Pres. Sabato Guadagno, est. Giuseppe Esposito
SIPRO Sicurezza Professionale s.r.l. società uni personale in proprio e n.q.mandataria del RTI composto con National Services s.r.l. e Metrovox s.r.l., National Services unipersonale s.r.l. (avv.ti Emanuela Paoletti e Francesco Paoletti) c. Regione Campania (avv. Massimo Lacatena)

1. Giustizia amministrativa – Contratti con la p.a.- Ricorso giurisdizionale – Impresa originariamente aggiudicataria che ha subito la risoluzione legittima del contratto – Non è controinteressata – Notifica – Obbligo – Non sussiste

2. Contratti con la p.a.- Gara – Art. 38, lett. g), del d.lgs. n. 163/06 – Imprese partecipanti – Verifica – Regolarità contributiva – Al momento della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione – Necessità – Sussiste – In caso di subentro all’aggiudicataria – Debiti sorti in epoca posteriore – Cartelle esattoriali inerenti al periodo d’imposta coincidente con lo svolgimento della procedura di gara – Irrilevanza

3. Contratti con la p.a.- Gara- Regolarità fiscale – Peculiare caso in cui l’aggiudicazione va disposta a distanza di anni in sostituzione dell’originaria impresa – Deve essere verificata alla data in cui l’Amministrazione provvede al subentro – Ragioni

1. Nel processo amministrativo, in materia di contratti pubblici, non assume il ruolo di controinteressata, e pertanto a questa non spetta la notifica del ricorso, l’impresa originariamente aggiudicataria e definitivamente esclusa dalla possibilità di conservare l’aggiudicazione (una volta legittimamente risolti i contratti), che pertanto non può dunque vantare alcun titolo giuridico al mantenimento del rapporto al cui subentro aspira il ricorrente.(Nel caso di specie, il TAR Campania, in ragione di quanto innanzi dedotto, ha rilevato la regolarità in rito del ricorso e dei motivi aggiunti, non notificati all’impresa legittimamente esclusa)

2. In sede di gara per l’aggiudicazione di un contratto pubblico, ai sensi dell’art. 38, lett. g), del d.lgs. n. 163/06, il possesso del requisito di regolarità fiscale deve essere accertato al momento della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione, con la conseguenza che, nel peculiare caso di subentro di un impresa all’aggiudicatario originario, ai fini di verificare la regolarità fiscale dell’impresa subentrante, non è possibile assumere la rilevanza “escludente” dei debiti sorti in epoca posteriore al subentro (e per i quali è stata sottoscritta transazione, con pagamenti regolari), sul presupposto che le cartelle esattoriali sono inerenti al periodo d’imposta coincidente con lo svolgimento della procedura di gara.

3. In materia di contratti con la p.a., nel peculiare caso in cui l’aggiudicazione va disposta, a distanza di anni, in sostituzione dell’originaria impresa, il momento al quale ancorare la verifica del possesso del requisito della regolarità contributiva, posto che non può più farsi riferimento alla scadenza del termine di presentazione delle domande, deve farsi coincidere con la data in cui l’Amministrazione deve provvedere al subentro, occorrendo che, in quel momento, l’impresa sia regolare nella sua posizione con il fisco e senza che eventuali irregolarità “medio tempore” intervenute e sanate possano riverberare i propri effetti “all’indietro”.(Nel caso di specie, il TAR Campania rilevato che all’atto della determinazione assunta la situazione del RTI ricorrente era regolare, essendo stata autorizzata e sottoscritta una transazione fiscale e onorati i pagamenti per debiti sorti precedentemente, e non potendo “retroagire” la situazione di irregolarità sopravvenuta dopo il termine per la presentazione delle domande, ha accertato l’illegittimità dell’esclusione dell’impresa ricorrente accogliendo il ricorso)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1574 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
SIPRO Sicurezza Professionale s.r.l. società unipersonale, in persona dell’A.U. e legale rappresentante Sig. Giorgio Manicone, in proprio e quale mandataria del RTI composto con National Services s.r.l. e Metrovox s.r.l., nonché da: National Services unipersonale s.r.l., in persona del legale rappresentante Sig. Cristian Fanfoni, rappresentate e difese dagli avv.ti Emanuela Paoletti e Francesco Paoletti, con domicilio eletto in Napoli, via Loffredo Ferrante n. 49, presso l’unità locale della società Sipro Sicurezza Professionale s.r.l. – s.u.;

Regione Campania, in persona del Presidente della Giunta Regionale, rappresentata e difesa dall’avv. Massimo Lacatena, con domicilio eletto presso l’Avvocatura Regionale in Napoli, via Santa Lucia n. 81;

(quanto al ricorso)
del decreto dirigenziale n. 23 del 30 gennaio 2014, a firma del Direttore Dott. Mauro Ferrara (trasmesso con comunicazione prot. 2014 0077186 del 3 febbraio 2014), con cui è stata disposta l’esclusione del RTI ricorrente dai lotti 1 e 3 della procedura di gara indetta nel 2009 per l’affidamento triennale dei servizi di vigilanza armata, di reception e custodia, di fornitura, installazione e manutenzione di sistemi tecnologici di ausilio ai predetti servizi presso le sedi della Giunta Regionale della Campania di Napoli e di S. Marco Evangelista (CE), per carenza dei requisiti di partecipazione ex art. 38 del Codice dei Contratti, ed è stata conseguentemente dichiarata deserta la gara, nonché di tutti gli atti presupposti e consequenziali;
nonché per il, risarcimento di tutti i danni subiti e subendi;
(quanto ai motivi aggiunti)
del decreto dirigenziale n. 16 del 25 marzo 2014, a firma del Dirigente della U.O.D. 06 Dott. Giovanni Diodato, del bando di gara, spedito per la pubblicazione il 27 marzo 2014, del disciplinare, del capitolato speciale e dei relativi allegati, nonché di tutti i successivi atti e provvedimenti assunti dalla Giunta Regionale della Campania, aventi ad oggetto l’indizione di una nuova gara per l’affidamento triennale dei servizi di vigilanza armata, reception e custodia presso le sedi della Giunta Regionale della Campania di Napoli (proc. n. 1185.A.14), limitatamente al lotto 1, relativo alle strutture delle Torri A6, C3 e C5 del Centro Direzionale di Napoli.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Campania;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore per l’udienza pubblica del giorno 19 giugno 2014 il dott. Giuseppe Esposito e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- Il RTI ricorrente partecipava alla procedura aperta, indetta dalla Giunta Regionale della Campania con decreto dirigenziale n. 15 del 16 febbraio 2009 (proc. n. 663/09), per l’affidamento triennale dei servizi di cui in epigrafe, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso ai sensi dell’art. 82 del d.lgs. n. 163/06, presentando domanda per i lotti 1, 2, 3 e 4 (nel ricorso è detto che di quest’ultimo si rendeva aggiudicataria, per effetto della sentenza della Sezione Prima di questo Tribunale del 16 maggio 2012 n. 2259, stipulando il contratto di appalto del 17 gennaio 2013).
2.- I lotti n. 1 e n. 3 (oggetto del presente giudizio) erano aggiudicati all’impresa “La Vigilante”, con la quale la Regione stipulava in data 20 aprile 2011 i relativi contratti, che venivano successivamente risolti con decreto della Giunta n. 1 del 2 gennaio 2012, a seguito della emissione di informativa atipica della Prefettura di Napoli a carico della suddetta impresa.
“La Vigilante” reagiva avverso il menzionato decreto ma l’impugnativa veniva respinta con sentenza della Sezione Prima di questo Tribunale del 28 febbraio 2013 n. 1172, confermata con pronuncia della Sezione Terza del Consiglio di Stato del 16 dicembre 2013 n. 6011.
3.- In conseguenza di ciò, la Regione (già dopo la sentenza di primo grado, non sospesa) attivava il procedimento di verifica del possesso dei requisiti nei confronti del RTI ricorrente, che seguiva in graduatoria l’impresa “La Vigilante”, al fine di procedere all’affidamento dell’appalto in suo favore, per la residua durata.
In tal senso, con fax del 23 aprile 2013 richiedeva ai competenti uffici di conoscere la posizione della ditta partecipante, relativamente alla sua regolarità contributiva e fiscale.
Ricevute le notizie richieste, in data 4 luglio 2013 rappresentava al RTI ricorrente che erano risultate gravi violazioni in materia contributiva (a carico della Sipro) e fiscale (a carico della National Service), come da certificazione DURC dell’INAIL-INPS del 27/5/2013 e da attestazione della Direzione Provinciale di Roma dell’Agenzia delle Entrate del 19/6/2013.
Con lettera del 10 luglio 2013 il RTI significava, quanto al DURC, che si trattava di un evidente errore del sistema informatico (che aveva indicato un debito di € 1.000.000.000.000.000,00), allegando quindi DURC regolare, mentre – per ciò che concerne l’irregolarità fiscale – rappresentava che in parte aveva ottenuto diversi provvedimenti di sgravio e, per la restante parte, aveva in corso la transazione fiscale con l’Agenzia delle Entrate.
Preso atto di ciò, la Regione riattivava il procedimento per l’accertamento del possesso dei requisiti, nell’ambito del quale l’Agenzia delle Entrate di Roma 1 comunicava che risultavano definitivamente accertate le seguenti violazioni:
a) relative alle cartelle esattoriali notificate il 31 luglio 2013 (ulteriori rispetto alla prima comunicazione), riferite agli anni di imposta 2010 e 2011;
b) relative alle cartelle esattoriali notificate il 21 marzo e 2 aprile 2013 (già indicate nella precedente comunicazione), riferite all’anno di imposta 2009.
Nel contempo, l’Agenzia delle Entrate precisava che, per i predetti carichi fiscali, <> (nota del 16/10/2013).
4.- Nel convincimento che l’esito della verifica si fosse concluso positivamente, il RTI ricorrente diffidava allora la Regione ad assumere il provvedimento di aggiudicazione in suo favore e a provvedere alla stipula del contratto.
In data 3/2/2014 l’Ente trasmetteva il provvedimento dirigenziale impugnato con il ricorso (avviato per la notifica, perfezionatasi, il 4/3/2014 e depositato il 18/3/2014), con cui ha decretato l’esclusione del RTI per mancanza del requisito della regolarità fiscale, ex art. 38, lett. g), del d.lgs. n. 163/06, dichiarando inoltre deserta la gara dei lotti n. 1 e n. 3 per assenza di altri offerenti collocati in graduatoria.
Con tre motivi è dedotta:
1) violazione dell’art. 97 della Costituzione; violazione e falsa applicazione dell’art. 38, lettera g), del Codice degli Appalti e dell’art. 1, comma 5, della legge 26 aprile 2012, n. 44; vizio e difetto dei presupposti; vizio di istruttoria; eccesso di potere per illogicità manifesta;
2) violazione e falsa applicazione dell’art. 38, lettera g), del Codice degli Appalti e dell’art. 1, comma 5, della legge 26 aprile 2012, n. 44; vizio e difetto dei presupposti; erronea lettura ed applicazione della giurisprudenza del Consiglio di Stato; vizio di istruttoria; eccesso di potere per illogicità manifesta sotto ulteriore profilo;
3) eccesso di potere per contraddittorietà ed illogicità manifesta, ingiustizia e disparità di trattamento.
Comune alle censure articolate è la contestazione della legittimità dell’esclusione disposta per difetto del requisito di regolarità fiscale, occorrendo valutarne il possesso alla data di scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara (nella specie, 23 aprile 2009), con conseguente impossibilità di far riferimento a debiti sorti in epoca posteriore (oggetto delle cartelle esattoriali notificate nel 2013), ancorché riferiti a periodi d’imposta precedenti.
La Regione si è costituita in giudizio in data 24 marzo 2014 (esibendo la copia notificata del ricorso), depositando relazione il 28 marzo 2014 e memoria difensiva il 18 aprile 2014, con cui ha confutato la tesi del ricorrente, evidenziando che la irregolarità fiscale si deve ritenere esistente al momento della partecipazione alla gara (considerazione ribadita nella discussione orale, facendo leva sulla circostanza che il debito fiscale inerisce a periodi d’imposta inerenti a quell’epoca) e concludendo per la declaratoria di inammissibilità o il rigetto del ricorso.
5.- Con i motivi aggiunti, notificati il 18/4/2014 e depositati il 3/5/2014, è stato impugnato il successivo decreto dirigenziale con cui è stata indetta una nuova procedura di gara (limitando l’impugnazione al lotto n. 1, corrispondente all’originario lotto n. 3), articolando le censure di:
4) illegittimità per difetto di presupposto ed eccesso di potere per errata rappresentazione della realtà;
5) illegittimità per difetto ed erroneità di presupposto ed eccesso di potere per errata rappresentazione della realtà sotto ulteriore profilo;
6) eccesso di potere per erroneo e distorto convincimento circa la necessari età e l’urgenza di indizione della nuova gara e omessa valutazione circa l’opportunità di attendere l’esito del contenzioso in essere.
Con queste censure viene contestata la scelta di indire una nuova procedura, in presenza del concorrente rimasto in gara che – per le ragioni rappresentate nel ricorso – deve ritenersi in possesso dei requisiti per rendersi aggiudicatario del lotto in questione.
Il RTI ricorrente ha prodotto memoria per l’udienza pubblica del 5 giugno 2014, depositando gli avvisi di ricevimento della notifica dei motivi aggiunti alla successiva udienza pubblica del 19 giugno 2014, nella quale la causa è stata assegnata in decisione.

DIRITTO

Preliminarmente, il Collegio rileva la regolarità in rito del ricorso e dei motivi aggiunti (tempestivamente notificati e depositati), considerando altresì l’ammissibilità delle impugnative notificate alla Regione Campania e non essendo individuabile alcun controinteressato: ciò in quanto, benché nel ricorso si faccia riferimento alla proroga del servizio disposta in favore dell’impresa “La Vigilante”, quest’ultima – per quanto detto in premessa – deve ritenersi definitivamente esclusa dalla possibilità di conservare l’aggiudicazione (una volta legittimamente risolti i contratti) e non può dunque vantare alcun titolo giuridico al mantenimento del rapporto al cui subentro aspira il RTI ricorrente.
Ciò posto, il ricorso e i motivi aggiunti sono fondati.
È meritevole di accoglimento la complessiva censura con cui si fa rilevare che il possesso del requisito di regolarità fiscale, ai sensi dell’art. 38, lett. g), del d.lgs. n. 163/06, deve riguardare debiti definitivamente accertati al momento della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione.
Con la conseguenza che – nel caso peculiare di cui trattasi, connotato dal subentro all’aggiudicatario originario – non è possibile assumere la rilevanza “escludente” dei debiti sorti in epoca posteriore (e per i quali è stata sottoscritta transazione, con pagamenti regolari), sul presupposto che le cartelle esattoriali sono inerenti al periodo d’imposta coincidente con lo svolgimento della procedura di gara.
Il Collegio osserva che la norma dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/06 attiene alla fase della “partecipazione alle procedure di affidamento” e, allorquando commina l’esclusione del concorrente (nella specie, in virtù di quanto stabilito alla lettera g), poiché non in regola con il pagamento di imposte e tasse), si riferisce <>, da valutare con riferimento alla stessa fase della partecipazione, che si conclude con la presentazione della domanda.
Ai sensi dell’art. 1, quinto comma, del d.l. 2 marzo 2012, n. 16, convertito in legge 26 aprile 2012, n. 44, la definitività si concreta nelle “violazioni definitivamente accertate (…) all’obbligo di pagamento di debiti per imposte e tasse certi, scaduti ed esigibili”.
La violazione non è rinvenibile se siano ancora pendenti i termini per impugnare le cartelle esattoriali (come chiarito dall’AVCP con il parere del 5/12/2012 n. 199), per cui “a fortiori” non sussiste se – come nella specie – la cartella non era stata ancora notificata e il debito non era quindi neppure venuto ad esistenza alla scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara.
Con riferimento a tale momento si sono formate le decisioni dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato del 4 maggio 2012 n. 8 e del 20 agosto 2013 n. 20, con le quali si è ritenuto indispensabile che, entro tale termine, sia stata accolta l’istanza di rateizzazione del debito fiscale e l’irregolarità possa per ciò dirsi sanata.
Diversa è la situazione in cui si verte nella fattispecie in esame, trattandosi di un’aggiudicazione da disporre a distanza di anni, in sostituzione dell’aggiudicatario originario.
Va a tal proposito messo in rilievo che, ove la verifica fosse stata condotta nei tempi di conclusione della procedura, non vi sarebbe stato alcun ostacolo a disporre l’aggiudicazione in favore del RTI ricorrente, che possedeva il requisito della regolarità fiscale al momento della presentazione della domanda (23/4/2009), in quanto – come detto – all’epoca i debiti non erano venuti ad esistenza.
Pertanto, nel peculiare caso in esame (in cui – lo si ripete – l’aggiudicazione va disposta, a distanza di anni, in sostituzione dell’originaria impresa), va ricercato il diverso momento al quale ancorare la verifica del possesso del requisito della regolarità contributiva (ovvero, la regolarizzazione della posizione dell’impresa con il fisco), posto che non può più farsi riferimento alla scadenza del termine di presentazione delle domande.
Detto momento deve farsi coincidere con la data in cui l’Amministrazione deve provvedere al subentro nell’aggiudicazione (in virtù di un principio generale che presiede all’attività amministrativa e che lega la validità del provvedimento alla situazione di fatto e di diritto esistente), per cui – nel caso in esame – occorreva che, in quel momento, l’impresa fosse regolare nella sua posizione con il fisco), senza che l’irregolarità “medio tempore” intervenuta e sanata possa riverberare i suoi effetti “all’indietro”, alla data cioè di scadenza del termine di presentazione delle domande.
Ciò in quanto, da un lato, le vicende successive negative non possono nuocere all’impresa che aveva titolo a rendersi aggiudicataria dall’inizio (attesa l’illegittimità dell’originaria aggiudicazione) e, d’altro lato, i tempi dell’accertamento dell’illegittimità del’esclusione dell’impresa “La Vigilante” non possono andare a suo discapito.
Pertanto, poiché all’atto della determinazione assunta la situazione del RTI era regolare (essendo stata autorizzata e sottoscritta la transazione fiscale e onorati i pagamenti: cfr. la richiamata nota dell’Agenzia delle Entrate del 16/10/2013), e non potendo “retroagire” la situazione di irregolarità sopravvenuta dopo il termine per la presentazione delle domande, sussisteva il requisito di regolarità che consentiva di disporre l’aggiudicazione in favore del RTI ricorrente.
Alla stregua di quanto considerato, vanno pertanto accolti il ricorso e i motivi aggiunti e, per l’effetto, devono essere annullati gli impugnati decreti dirigenziali n. 23 del 30 gennaio 2014 e n. 16 del 25 marzo 2014 (quest’ultimo limitatamente al lotto n. 1).
La domanda di risarcimento del danno va respinta, difettando l’elemento della colpevolezza nel comportamento della P.A., in ragione delle obiettive incertezze suscitate dalla peculiarità della questione.
Peraltro, la domanda difetta della prova del pregiudizio concretamente subito per non aver conseguito dapprima l’aggiudicazione, non avendo la parte indicato quale sia stata la propria offerta economica proposta in sede di gara o l’utile dichiarato (ai quali commisurare l’importo dell’eventuale del risarcimento per lucro cessante), né adempiuto all’onere di provare che la mancata aggiudicazione abbia effettivamente arrecato un pregiudizio economico, non essendo state le risorse aziendali altrimenti impiegate (cfr. Cons. Stato – Sez. IV, 2 dicembre 2013 n. 5725).
Per la novità della questione sussistono valide ragioni per compensare interamente le spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li accoglie e, per l’effetto, annulla gli impugnati decreti dirigenziali n. 23 del 30 gennaio 2014 e n. 16 del 25 marzo 2014 (quest’ultimo limitatamente al lotto n. 1); respinge la domanda di risarcimento del danno.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 19 giugno 2014 con l’intervento dei magistrati:
Sabato Guadagno, Presidente
Ida Raiola, Consigliere
Giuseppe Esposito, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 26/06/2014

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