Pres. Mastrocola, est. Buonauro
Marina Sinisi (Avv. Sabino Antonino Sarno) c. Comune di Portici (Avv. Giuseppe Manzo) nei confronti di Giorgio Iorio, Dario Longobardi, Antonello Luigi Savona, Sergio Fiengo (n.c.) Marco Bax (Avv. Roberto Ferrari)

sull’annullamento del provvedimento del Comune di nomina dei componenti della Commissione per il paesaggio

1. Comuni e province – Organi e funzioni – Commissione per il paesaggio – Nomina di componenti di solo sesso maschile – Mancato adeguamento dello Statuto Comunale ai principi di pari opportunità – Violazione dell’art. 6, comma 3, T.U.E.L. come modificato dalla Legge n. 215 del 2012 – Impugnazione del solo provvedimento di nomina e non dello Statuto – Conseguenze – Non accoglimento del motivo di ricorso.

2. Comuni e province – Organi e funzioni – Commissione per il paesaggio – Nomina dei componenti – Discrezionalità tecnica – Limiti – Genericità

1. E’ inammissibile il ricorso avverso il provvedimento deliberato dal Consiglio Comunale con cui siano stati nominati alla Commissione Paesaggio componenti di solo sesso maschile, laddove unitamente a tale provvedimento non sia stato impugnato anche il mancato adeguamento dello Statuto Comunale alle regole stabilite dalla L. 215 del 2012 in materia di pari opportunità. (1)

2. La nomina dei componenti della Commissione Paesaggio del Comune è un provvedimento connotato da ampia discrezionalità, tuttavia, laddove sia necessaria l’individuazione di elementi caratterizzanti l’idoneità tecnica del soggetto, tale nomina deve essere motivata alla luce di una documentata professionalità. (2)

— *** —

(1) Nel caso di specie il Tar ha ritenuto che, in assenza dell’impugnazione dello Statuto, non fosse possibile censurare la delibera comunale gravata, mancando l’individuazione di un preciso vincolo al procedimento di nomina dei componenti della Commissione per il paesaggio.

(2) Nella specie il TAR ha ravvisato l’illegittimità del provvedimento di nomina in quanto lo stesso si limitava a specificare il solo titolo di “esperti” della materia senza accertare il reale possesso di una certa e specifica professionalità.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4017 del 2012, proposto da:
Marina Sinisi, rappresentato e difeso dall’avv. Sabino Antonino Sarno, con domicilio eletto presso Vincenzo Loreto in Napoli, via Giordano Bruno N.169;

Comune di Portici, in persona del Sindaco P.T., rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Manzo, con domicilio presso la Segreteria del T.A.R.;

Giorgio Iorio, Dario Longobardi, Antonello Luigi Savona, Sergio Fiengo, n,.c.;
Marco Bax, rappresentato e difeso dall’avv. Roberto Ferrari, con domicilio eletto presso Luigi Tremante in Napoli, via Toledo, n. 256;

– del provvedimento del Comune di Portici n. 32 del 30 luglio 201 di nomina dei componenti della Commissione per il paesaggio ai sensi dell’art. 184 del d.lgs. n. 42 del 2004;

– di tutti gli atti connessi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Portici e di Marco Bax;

Viste le memorie difensive e tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 giugno 2013 il dott. Michele Buonauro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente ha partecipato al procedimento di nomina dei componenti della Commissione per il paesaggio ai sensi dell’art. 184 del d.lgs. n. 42 del 2004 del Comune di Portici.

Impugna la selezione effettuata dal Consiglio comunale per violazione di legge, difetto di istruttoria e motivazione ed eccesso di potere, censurando in particolare la nomina di Marco Bax, il quale sarebbe privo dei requisiti sanciti dalla normativa di riferimento.

Si sono costituiti il Comune ed il controinteressato che concludono per la reiezione del ricorso.

All’udienza del 19 giugno 2013 la causa è trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso merita apprezzamento nei sensi di seguito esplicitati.

Il primo motivo di doglianza evoca la violazione del principio di parità dei sessi, poiché la Commissione è composta esclusivamente da uomini.

Vale, in punto di rito, precisare che la nomina di componenti di commissione ha senz’altro valenza e natura amministrativa e che la ricorrente, in quanto candidata non selezionata, vanta una legittimazione ad agire ed un interesse a ricorrere in quanto soggetto potenzialmente aspirante alla titolarità della carica.

Al fine di esaminare la questione giova procedere ad una sintetica ricostruzione del quadro normativo nazionale ed europeo.

Con il Trattato di Amsterdam il principio di parità tra donne e uomini è stato introdotto tra le missioni della Comunità europea (art. 2 TCE), e la sua promozione è venuta ad assumere una dimensione trasversale, applicabile a tutte le politiche comunitarie (art. 3 par. 2 TCE) . Il Trattato di Amsterdam ha inoltre previsto una base giuridica per l’adozione, da parte delle istituzioni comunitarie, di provvedimenti volti a combattere le discriminazioni fondate sul sesso e di misure d’incentivazione destinate ad appoggiare le azioni degli Stati membri per la realizzazione degli obiettivi di lotta alla discriminazione (art. 19 TCE).

In ambito nazionale viene in rilievo l’articolo 51 della Carta costituzionale, che, nella nuova sua formulazione sancisce che “tutti i cittadini dell’uno e dell’altro sesso possono accedere agli uffici pubblici e alle cariche elettive in condizioni di eguaglianza, secondo i requisiti stabiliti dalla legge. A tale fine la Repubblica promuove con appositi provvedimenti le pari opportunità tra donne e uomini”. La giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di precisare il “valore di norma cogente e immediatamente vincolante e come tale idonea a conformare ed indirizzare lo svolgimento della discrezionalità amministrativa ponendosi rispetto ad essa quale parametro di legittimità sostanziale” (ex multis Corte Cost. n. 4/2010; T.A.R. Campania Salerno Sez. II, Sent., 5 dicembre 2012, n. 2251 ed ivi citate, T.A.R. Campania – Napoli, sez. I, n. 12668 del 2010 e nn. 1427 e 1985 del 2011).

La Corte costituzionale (cfr. sentenza n. 4 del 2010) ha più volte ormai ribadito che la finalità espressa dall’art. 51, comma 1, Cost., nel testo modificato dalla l. costituzionale 30 maggio 2003, n. 1 (Modifica dell’articolo 51 della Costituzione), e dall’art. 117, comma 7, Cost., nel testo modificato dalla l. costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 (Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione) è quella di “ottenere un riequilibrio della rappresentanza politica dei due sessi”. In tale senso, infatti, rinforzando la prima norma costituzionale citata, la seconda norma costituzionale stabilisce che “Le leggi regionali rimuovono ogni ostacolo che impedisce la piena parità degli uomini e delle donne nella vita sociale, culturale ed economica e promuovono la parità di accesso tra donne e uomini alle cariche elettive”.

La linea di tendenza dell’ordinamento si dirige verso il riequilibrio fra donne e uomini in generale proprio attraverso il principio della c.d. parità democratica nella rappresentanza che ne rappresenta uno dei valori fondanti.

In questo prospettiva il principio costituzionale menzionato risulta concretizzato in una serie di disposizioni poste dal legislatore ordinario a tutela della effettiva realizzazione della parità tra uomini e donne, fra cui vanno annoverate l’articolo 1, comma 4, del Codice delle pari opportunità tra uomo e donna (d.lgs. 11 aprile 2006, n. 198), secondo cui “l’obiettivo della parità di trattamento e di opportunità tra donne e uomini deve essere tenuto presente nella formulazione e attuazione, a tutti i livelli e ad opera di tutti gli attori, di leggi, regolamenti, atti amministrativi, politiche e attività” e l’articolo 6, comma 3, del TUEL (d.lgs. n. 267 del 2000), che prevede – a seguito delle modifiche operate dalla l. 23 novembre 2012, n. 215 – che “Gli statuti comunali e provinciali stabiliscono norme per assicurare condizioni di pari opportunità tra uomo e donna ai sensi della L. 10 aprile 1991, n. 125, e per garantire la presenza di entrambi i sessi nelle giunte e negli organi collegiali non elettivi del comune e della provincia, nonché degli enti, aziende ed istituzioni da esso dipendenti”.

Da quanto sin qui rilevato, deriva che il principio di parità risulta essere pregnante nell’ordinamento, ancor più a seguito delle modifiche introdotte dalla l. n. 215 del 2012 recante “Disposizioni per promuovere il riequilibrio delle rappresentanze di genere nei consigli e nelle giunte degli enti locali e nei consigli regionali. Disposizioni in materia di pari opportunità nella composizione delle commissioni di concorso nelle pubbliche amministrazioni” (pubblicata sulla G.U. n. 288 dell’11 dicembre 2012), che prescrive per gli enti locali di adeguare entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della legge i propri statuti e regolamenti.

Ciò significa evidentemente che l’attuazione del principio in esame deve trovare un suo punto di regolamentazione all’interno della dinamica di formazione dell’atto fondamentale che governa l’ente locale, anche perché molteplici sono le concrete modalità di inserimento del principio di parità all’interno dei procedimenti di nomina dei vari organi e collegi.

Sebbene l’articolo 5 della legge n. 215 del 2012 si occupi della commissione di concorso, evidentemente eterogenee rispetto alla Commissione per il paesaggio ai sensi dell’articolo 184 del codice dell’ambiente, una lettura sistematica delle norme converge verso l’estensione massima del principio di parità a tutte le designazioni o nomine di competenza degli enti locali, in ossequio alla nuova formulazione dell’articolo 6, comma 3, del Tuel citato.

Ma, a differenza dell’ipotesi delle commissioni di concorso, in cui la disciplina fondamentale è stabilità direttamente dalla legge, nel caso di specie deve ritenersi rimesso all’apprezzamento del singolo ente l’adeguamento dello Statuto, che non può essere ermeneuticamente integrato o corretto dall’interprete nel senso richiesto dalla ricorrente.

Ed invero, in mancanza di una norma prescrittiva puntuale e cogente, non può predicarsi in capo al Consiglio comunale un obbligo di inserire nella commissione per il paesaggio un componente di sesso femminile, tenuto conto, peraltro, che lo Statuto non risulta neanche impugnato.

A conferma della necessità di impugnare previamente il mancato adeguamento statutario, vale osservare che qualsiasi integrazione giurisdizionale comporterebbe l’introduzione di una disciplina completamente avulsa dal tessuto normativo di riferimento, non essendo possibile per il Collegio, in sostituzione dell’organo politico, stabilire, ad esempio, se il rispetto del principio sin qui posto in evidenza sarebbe comunque garantito dalla presenza nella Commissione di una donna ovvero se è necessario prevedere una quota minima (come quella di un terzo stabilita dalla legge per le commissioni di concorso).

Pertanto, in assenza dell’impugnazione dello Statuto la delibera comunale gravata non può essere censurata, mancando l’individuazione di un preciso vincolo al procedimento di nomina dei componenti della Commissione per il paesaggio.

Con altro ordine di censure parte ricorrente denunzia il difetto di istruttoria e lì’eccesso di potere poiché la commissione non avrebbe esaminato correttamente i curricula e, nel particolare caso del componente Marco Bax, avrebbe selezionato un soggetto privo della necessaria competenza ed esperienza.

Assume la difesa del Comune che sia la scelta dei componenti la commissione sia la valutazione della loro professionalità rientrano tra le scelte discrezionali della pubblica amministrazione, per cui il provvedimento impugnato si rivela espressione di una decisione connotata da una sfera molto ampia di discrezionalità tecnica e, in ogni caso, i soggetti nominati possiedono la professionalità richiesta per l’esercizio della funzione.

Pur volendo accedere alla tesi della difesa, appare superfluo richiamarsi alla ben nota giurisprudenza secondo la quale anche in caso di esercizio di discrezionalità tecnica, ed anzi a maggior ragione laddove si applichino regole oggettivamente verificabili, esistono margini di sindacabilità giurisdizionale dell’attività amministrativa al limite più ampi di quelli riconosciuti in caso di potere discrezionale “puro”.

In punto di fatto, nella delibera vi è allegata una tabella nella quale per ciascun aspirante è indicato, in ossequio all’allegato 1 della legge regionale della Campania n. 10 del 1982 richiamato dall’articolo 4, comma 1, lett. m), della l.r. Campania n. 1 del 2011, la presenza del requisito dell’esperienza in uno dei cinque settori contemplati dalla normativa di riferimento (beni ambientali, storia dell’arte; discipline agricolo-forestali e naturalistiche; discipline di arti figurative, storiche e pittoriche; discipline di legislazione beni culturali), il cui possesso viene individuato mediante il rinvio semplicemente ai loro curricula.

Pur condividendosi il principio dell’ampia discrezionalità dell’amministrazione nella scelta dei canditati, specie in considerazione del sistema di selezione (votazione mediante schede), tuttavia, ad avviso del Collegio, difetta nel provvedimento impugnato l’individuazione degli elementi caratterizzanti l’idoneità tecnica del soggetto destinato a ricoprire quell’incarico, specie con riguardo al controinteressato Marco Bax, il quale, al di là di generici riferimenti (come l’aver svolto esami universitari di storia dell’arte, o colloqui informativi), può vantare una qualificata e documentata professionalità solo nel campo della filologia, materia evidentemente estranea alle competenze riservate alla Commissione per il paesaggio. Peraltro, non c’è nel provvedimento di nomina alcun chiarimento, in termini di specifica professionalità, in relazione al loro inserimento nella suddetta commissione, mentre la nomina, pur potendo essere qualificata quale scelta discrezionale, deve essere motivata sul punto della professionalità documentata.

Alla stregua di quanto sopra detto deve concludersi nel senso che la sola specificazione del titolo degli “esperti”, non consente di giungere alla certezza del possesso di una loro certa e specifica professionalità in materia di tutela ambientale, con la conseguenza che l’atto deve ritenersi illegittimo per mancanza di idonea documentazione sulla attribuzione della qualifica di esperto della materia “tutela del paesaggio” al soggetto controinteressato nominato.

Conclusivamente, per le ragioni esposte il ricorso deve trovare accoglimento nei sensi e dianzi esplicitati con il conseguente annullamento, in parte qua, della delibera gravata.

Sussistono peraltro giusti motivi, in relazione alla peculiarità della controversia ed alla delicatezza delle questioni, per compensare integralmente le spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e per l’effetto annulla in parte qua l’atti di nomina impugnato. Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 19 giugno 2013 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Mastrocola, Presidente

Fabio Donadono, Consigliere

Michele Buonauro, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/06/2013

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 26/6/2013 n.3338 proviene da Giustamm.

Pres. Mastrocola, est. Donadono
GPN srl (Avv.ti B. Mercurio e M. A. Pugliese) c. Comune di Sant’Anastasia (Avv. A. Colantuoni) nei confronti di G.I.S.A. srl (Avv.ti E. Soprano ed E. Riccio)

sulla regolarizzazione contributiva da provare in sede di partecipazione alla gara d’appalto per l’affidamento del servizio integrato di igiene urbana

Contratti pubblici – Gara – Regolarità Contributiva – Posizione irregolare nei confronti degli enti previdenziali – Istanza di rateazione non accolta – Violazione dell’art. 5 D.M. 24/10/2007 – Conseguenze – Illegittimità dell’aggiudicazione – Sussiste

E’ illegittima per violazione dell’art. 5 del D.M. 24/10/2007 l’aggiudicazione di una gara alla ditta che, avendo un debito con gli istituti previdenziali, non abbia ottenuto la rateizzazione dello stesso prima della scadenza del termine per la proposizione delle domande di partecipazione alla gara. (Nella specie il TAR ha ritenuto non sanante il pagamento successivo della pendenza in questione). (1)

— *** —

(1) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 18 Novembre 2011, n. 6084; Cons. Stato, Sez. IV, 12 Aprile 2011, n. 2283.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2621 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
GPN Srl, rappresentata e difesa dall’avv. Bruno Mercurio e Marcello Anastasio Pugliese, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Alfredo Contieri in Napoli, via R. De Cesare n. 7;

Comune di Sant’Anastasia, rappresentato e difeso dall’avv. Antonietta Colantuoni, con domicilio eletto presso la stessa in Napoli, via A. Villari n. 44;

G.I.S.A. Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Enrico Soprano ed Eduardo Riccio, con domicilio eletto presso gli stessi, in Napoli, via Melisurgo, n. 4;

– quanto al ricorso introduttivo: della determinazione dirigenziale n. 594 del 22 maggio 2012, recante aggiudicazione definitiva alla società GISA srl della gara per l’affidamento del servizio integrato di igiene urbana; di ogni altro atto connesso e conseguente ed in particolare della comunicazione prot. n. 11795 del 4/6/2012, del contratto, del verbale di gara n. 13 del 24/4/2012, del silenzio serbato dalla stazione appaltante sull’informativa di ricorso, del disciplinare di gara nella parte relativa ai punti 15 e 16, degli altri verbali di gara, del bando e del capitolato speciale d’appalto, della determinazione n. 126 del 30/1/2012, concernente la nomina della Commissione di gara; con dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato;

– quanto ai motivi aggiunti: del provvedimento prot. n. 29954 del 28/12/2012, recante l’archiviazione del procedimento di revoca dell’aggiudicazione definitiva; nonché degli atti connessi e dell’eventuale contratto stipulato tra la stazione appaltante e l


Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Sant’Anastasia e di G.I.S.A. Srl;

Viste le produzioni delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 giugno 2013 il dott. Fabio Donadono e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

FATTO

Con ricorso notificato il 4/6/2012, la società GPN, seconda classificata nella procedura aperta per l’affidamento con durata di sette anni del servizio integrato di igiene ambientale, bandita dal Comune di Sant’Anastasia con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, proponeva l’impugnativa in epigrafe contro gli atti di gara e l’aggiudicazione in favore della società GISA.

Il Comune intimato e l’aggiudicatario si costituivano in giudizio resistendo all’impugnativa.

Con ordinanza n. 863 del 20/6/2012, l’istanza cautelare veniva respinta. Con ordinanza della sez. V n. 4240 del 24/10/2012, il Consiglio di Stato dispone la fissazione dell’udienza di merito per la soluzione della controversia.

Con atto notificato in data 1/3/2013, la società ricorrente proponeva motivi aggiunti estendendo l’impugnativa al provvedimento di archiviazione del procedimento di revoca dell’aggiudicazione.

DIRITTO

1. Nel merito la società ricorrente deduce che:

– la società GISA non sarebbe in possesso del requisito della regolarità contributiva al momento della presentazione della domanda di ammissione alla procedura (5/3/2012), ovvero alla data di scadenza del termine per la presentazione dell’offerta (12/3/20
– la GISA avrebbe falsamente dichiarato, ai fini della partecipazione alla gara, il possesso del requisito della regolarità contributiva;

– la stazione appaltante non avrebbe provveduto alla verifica del possesso dei requisiti prescritti, a nulla rilevando il rilascio del DURC in epoca successiva alla presentazione delle offerte;

– la società GISA, in contrasto con quanto prescritto dai punti 15 e 16 del disciplinare di gara, avrebbe presentato una sola copia dell’elaborato sulle proposte migliorative, anziché due; detta documentazione non sarebbe siglata dal concorrente su tutte
– la società GISA non avrebbe reso dichiarazioni che, sebbene non comprese nei modelli forniti dalla stazione appaltante, sarebbero richieste dal bando e dal disciplinare, ai capoversi nn. 16, 17, 18 e 19;

– l’ing. Cantalupo, dipendente presso l’Ufficio Ambiente del Comune, già segretario verbalizzante della Commissione di gara, avrebbe assunto la funzione di componente esperto nella seduta del 24/4/2012, senza apposita nomina e peraltro in contrasto con le
– la valutazione dell’offerta tecnica della società GISA sarebbe inattendibile e sviata, adottata in violazione dei criteri stabiliti dalla disposizioni di gara, con particolare riferimento agli elementi relativi alla “Analisi del contesto”, alla “Propost
Con i motivi aggiunti viene inoltre dedotto che:

– la stazione appaltante non avrebbe margini discrezionali per valutare il requisito della regolarità contributiva del concorrente in presenza di DURC negativo;

– la richiesta di rateizzazione del debito contributivo, prima del suo accoglimento, non escluderebbe l’irregolarità, ma anzi la dimostrerebbe;

– la Ecosistem, ditta ausiliaria della GISA, avrebbe comunicato in data 27/7/2012 il recesso dal contratto di avvalimento, a nulla rilevando la successiva comunicazione in data 20/9/2012 di ritiro del recesso stesso, avendo quest’ultimo carattere irrevoca
1.1. Giova premettere che, in base all’art. 38, co. 1, lett. i), del d. lgs. n. 163 del 2006, sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici i soggetti che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali; il comma 2 dello stesso articolo, nel testo modificato a seguito del decreto-legge n. 70 del 2011, soggiunge che si intendono gravi le violazioni ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva di cui all’ art. 2, co. 2, del decreto-legge n. 210 del 2002.

Orbene, in materia di accertamento della regolarità contributiva per la partecipazione ad una gara pubblica, prima del decreto del Ministero del lavoro in data 24/10/2007, il mero fatto che il DURC non fosse regolare non costituiva di per sé prova di una grave violazione contributiva definitivamente accertata, posto che qualsiasi inadempimento era ostativo alla dichiarazione di regolarità contributiva, a prescindere dalla soglia di gravità.

In particolare, prima del citato decreto ministeriale e della riforma del 2011, nell’ambito dell’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006 emergeva una discrasia tra la regolarità contributiva richiesta per la partecipazione alla gara e la regolarità necessaria all’aggiudicatario per la stipula del contratto e per l’intera fase di svolgimento del rapporto. Infatti il concorrente poteva essere escluso solo in presenza di gravi violazioni definitivamente accertate, sicché le violazioni non gravi e quelle non definitivamente accertate non erano causa di esclusione, mentre, al fine della stipula del contratto, l’aggiudicatario doveva presentare la certificazione di regolarità ai sensi dell’art. 2 del decreto legge n. 210 del 2002, che, a sua volta, prevedeva il rilascio del DURC attestante contemporaneamente la regolarità contributiva quanto agli obblighi nei confronti dell’Inps, dell’Inail e della Cassa edili.

Sennonché, il decreto ministeriale 24/10/2007, emanato in attuazione dell’art. 1, co. 1176, della legge n. 296 del 2006, nel regolare le modalità di rilascio ed i contenuti analitici del documento unico di regolarità contributiva, definisce anche le tipologie di pregresse irregolarità di natura previdenziale ed in materia di tutela delle condizioni di lavoro da non considerare ostative al rilascio del documento medesimo.

La nuova disciplina, come si evince dal preambolo, si riferisce a tutti gli utilizzi del DURC, ivi compreso quello relativo alla normativa sugli appalti di lavori, servizi e forniture pubbliche.

L’art. 5 del citato decreto ministeriale precisa che la regolarità contributiva è attestata dagli istituti previdenziali quando vi sia correntezza degli adempimenti periodici, corrispondenza tra versamenti effettuati e versamenti accertati come dovuti ed inesistenza di inadempienze in atto, fatte salve le richieste di rateizzazione munite di parere favorevole, le sospensioni dei pagamenti a seguito di disposizioni legislative e le istanza di compensazione con credito documentato. L’art. 8 precisa altresì che il DURC è rilasciato anche qualora vi siano crediti iscritti a ruolo per i quali sia stata disposta la sospensione della cartella amministrativa a seguito di ricorso amministrativo o giudiziario nonché, relativamente ai crediti non ancora iscritti a ruolo, in pendenza di contenzioso amministrativo o giudiziario, sino alla decisione della vertenza, fatta salva l’ipotesi in cui l’autorità giudiziaria abbia adottato un provvedimento esecutivo che consente l’iscrizione a ruolo.

Inoltre, ai soli fini della partecipazione a gare di appalto, l’art. 8, co. 3, del decreto ministeriale definisce espressamente la gravità della irregolarità prevedendo che non osta al rilascio del DURC uno scostamento tra le somme dovute e quelle versate, con riferimento a ciascun istituto previdenziale, inferiore o pari al 5%, con riferimento a ciascun periodo di paga o di contribuzione o, comunque, uno scostamento inferiore ad euro 100,00, fermo restando l’obbligo di versamento del predetto importo entro i trenta giorni successivi al rilascio del DURC.

In definitiva è stata normativamente regolata, in maniera esaustiva, la nozione di violazione grave definitivamente accertata prevista dall’art. 38, co. 1, lett. i), del codice dei contratti pubblici.

Ne consegue che, alla stregua della disciplina introdotta dal ripetuto decreto ministeriale, e pur nel quadro normativo precedente all’entrata in vigore del decreto legge n. 70 del 13/5/2011, che ha modificato l’art. 38, co. 2, del d. lgs. n. 163 del 2006 dando rilevanza al DURC a prescindere da ogni apprezzamento discrezionale della stazione appaltante, la presenza di un DURC negativo al momento della partecipazione alla gara obbliga l’amministrazione appaltante ad escludere dalla procedura l’impresa interessata, senza che si possano effettuare apprezzamenti in ordine alla gravità degli adempimenti ed alla definitività dell’accertamento previdenziale (cfr. Cons. St., ad. plen., 4/5/2012, n. 8).

In definitiva la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti a procedure di gara per l’aggiudicazione di appalti con la pubblica amministrazione è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto.

Nella specie dunque la situazione contributiva risultante dal DURC è incontestabile, posto che peraltro neppure è stato intimato in giudizio l’ente interessato. Del resto, le risultanze del documento rientrano nel novero delle dichiarazioni di scienza, assistite da fede pubblica privilegiata ai sensi dell’art. 2700 c.c., e facenti piena prova fino a querela di falso.

Orbene risulta che la società GISA, alla data di scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione alla gara (12/3/2012) ed, ancor prima, al momento in cui ha reso la dichiarazione sostitutiva sul possesso dei requisiti (5/3/2012), aveva una posizione irregolare nei confronti degli enti previdenziali, con un debito di euro 8.661,00 per il quale, pur essendo stata richiesta rateazione in data 16/2/2012, non risulta il provvedimento favorevole dell’istituto interessato. Infatti, in base al già citato art. 5 del decreto ministeriale del 2007, l’impresa che abbia ottenuto la rateizzazione del debito va considerata in regola ai fini della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, a condizione che l’istanza di rateizzazione sia stata accolta prima della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara e preceda l’autodichiarazione circa il possesso della regolarità (cfr. Cons. St., sez. V, 18/11/2011, n. 6084).

E’ appena il caso di soggiungere che il pagamento successivo della pendenza in questione, avvenuto nel mese di marzo, non esclude e non sana la irregolarità contributiva pregressa, ostativa alla partecipazione alla gara per il difetto del requisito previsto dall’art. 38, co. 1, lett. i), del d. lgs. n. 163 del 2006 (cfr. Cons. St., sez. IV, 12/4/2011, n. 2283).

2.2. La fondatezza della doglianza sopra esaminata è assorbente rispetto alle altre censure dedotte, concernenti ulteriori profili di esclusione della ditta aggiudicataria, ai quali la ricorrente non ha interesse, posto che un valida ragione di esclusione è già sufficiente a determinare l’effetto espulsivo dalla procedura concorsuale e a dimostrare l’illegittimità dell’ammissione in gara della concorrente.

Del pari è da escludere l’interesse della società ricorrente, aspirante all’aggiudicazione, ad una pronuncia in ordine alle contestazioni mosse contro il procedimento di gara.

3. Va pertanto annullata l’aggiudicazione con conseguente obbligo della stazione appaltante di riaprire la procedura concorsuale, adottando tutti gli atti consequenziali.

Per l’effetto va inoltre dichiarata l’inefficacia del contratto stipulato per l’affidamento del servizio in questione con decorrenza dalla nuova aggiudicazione definitiva a conclusione della procedura.

4. Il Comune resistente invoca la cancellazione di espressioni ritenute offensive della dignità della Commissione di gara e, quindi, dell’amministrazione, contenute negli scritti difensivi della società ricorrente.

Sull’argomento giova premettere che le parole e le frasi denunciate riguardano la prospettazione di un atteggiamento di favore nei confronti della ditta controinteressata da parte della Commissione di gara.

Orbene lo scopo primario di tali espressioni, formulate essenzialmente in termini di mero “sospetto” e con riferimento a circostanze comunque pertinenti ai fini della controversia, non appare tanto quello di denigrare od offendere il contraddittore, quanto piuttosto di adottare una strategia polemica ed aggressiva nella illustrazione delle proprie posizioni difensive.

Tanto premesso, se per un verso è da rammentare che i modi intemperanti non sono certamente necessari per far valere nella dialettica processuale innanzi al giudice amministrativo le esigenze di una parte, nondimeno è da escludere che un stile difensivo allusivo e suggestivo costituisca di per sé una violazione dell’art. 89 c.p.c..

La richiesta della difesa del Comune va pertanto disattesa.

5. Attese le peculiarità della vicenda e delle questioni trattate, si ravvisano giusti motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio, fatto salvo il rimborso del contributo unificato anticipato dalla società ricorrente a carico del Comune soccombente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), in accoglimento del ricorso in epigrafe, annulla gli atti impugnati per gli effetti di cui in motivazione.

Spese compensate, fermo restando il rimborso a carico del Comune di Sant’Anastasia di quanto pagato dalla GPN s.r.l. a titolo di contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 19 giugno 2013 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Mastrocola, Presidente

Fabio Donadono, Consigliere, Estensore

Michele Buonauro, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/06/2013

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 26/6/2013 n.3340 proviene da Giustamm.

Pres. G. Barbagallo – Est. R. Giovagnoli

dichiara illegittime le norme del regolamento di attuazione del codice dei contratti, concernenti l’esecuzione ed il subappalto nelle categorie a qualificazione obbligatoria e scorporabile

1. Processo amministrativo – Norme del regolamento – Ricorso – Singola impresa -Impugnazione – Connessa legittimazione -Sussiste.

2. Processo amministrativo – Ricorso – Ente collettivo – Potere di rappresentatività – Molteplici imprese – Omogeneità degli interessi – Lesione dell’interesse collettivo – Impugnazione – Legittimazione – Sussiste

3. Contratti della P.A. – Lavori pubblici – Qualificazione – Artt. 107 comma 2 e 109 comma 2 del d.P.R. 207/10 – Imprese – Qualificazione a categoria generale – Capacità operativa – Limitazioni – Obbligo di subappalto – Qualificazioni obbligatorie – Prestazioni specialistiche – molteplicità – Articolo 107 comma 1 d.P.R. 207/10 – Contrasto – Illegittimità – Sussiste – Ragioni

4. Contratti della P.A. – Lavori pubblici – Qualificazione – Art. 85 d.P.R. 207/10 – Innovazione disciplina – Qualificazione per categoria prevalente – Utilizzo dei lavori subappaltati – Qualificazione categoria scorporabile – Conseguenze – Disparità di trattamento – Illegittimità – Sussiste.

5. Contratti della P.A. – Lavori pubblici – Qualificazione- Art. 85 d.P.R. 207/10 – Lavori in subappalto– Limite di utilizzo – Direttiva comunitaria – Contrasto con Art. 47 comma 2 – Danno alle imprese nazionali – Non sussiste.

6. Contratti della P.A. – Lavori pubblici – Qualificazione – Art. 86 comma 1 d.P.R. 207/10 – Certificati di esecuzione lavori – Attribuzione categoria di qualificazione – Categorie richieste dal bando – Esclusivo riferimento – Legittimità – Sussiste.

7. Contratti della P.A. – Lavori pubblici – Qualificazione – Art. 79 comma 12 d.P.R. 207/10 – Valorizzazione disposizione comunitaria – Organico dell’impresa – Qualità professionale – Operatori stranieri – Gara – Requisiti di partecipazione – Presentazione obbligatoria – Legittimità.

8. Contratti della P.A. – Lavori pubblici – Qualificazione – Art. 79, comma 20 del d.P.R. 207/10 – Categorie speciali – Attribuzione delle qualificazioni – Requisiti – Stabilimento industriale – Art. 48 direttiva CE 18/2004 – Contrasto – Non sussiste.

9. Contratti della P.A. – Lavori pubblici – Qualificazione – Art.92 d.P.R. 207/10 – Concorrente singolo – Concorrente in A.t.i. – Requisiti di partecipazione – Imposizione percentuale minima – Legittimità – Sussiste.

1. La singola impresa non è legittimata ad impugnare le norme del regolamento aventi carattere normativo generale, essendo la stessa priva di una posizione giuridica differenziata ed in assenza di attualità della lesione. Nella suddetta circostanza infatti, l’interesse che può vantare tale ricorrente è paragonabile all’interesse diffuso, trovandosi questa nella stessa condizione in cui versano tutti coloro che appartengono alla collettività, interessata alla norma regolamentare.

2. L’ente collettivo istituito per la tutela degli interessi omogenei delle imprese è legittimato ad impugnare le norme di un regolamento aventi carattere normativo generale essendo questo, ove dotato di poteri di rappresentatività, portatore di interessi del gruppo delle imprese, identificabili in interesse legittimo nella forma del c.d. interesse collettivo. Pertanto la legittimazione al ricorso nasce proprio dalla lesione dell’interesse collettivo, che in tal caso risulterebbe attuale e immediata, verificandosi l’introduzione di una prescrizione che arrecherebbe un vulnus agli interessi omogenei della categoria.

3. Sono illegittimi gli articoli 107 comma 2 e 109 comma 2 del d.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207 nella parte in cui viene limitata la qualificazione e la capacità operativa delle imprese dotate di qualificazione nelle categorie generali a favore delle imprese qualificate nelle categorie speciali, in conseguenza dell’obbligo di subappaltare o di rendere a qualificazione obbligatoria una serie numerosa di lavori, diversi da quelli connotati da spiccata complessità tecnica. Infatti rispetto all’art.109 comma 1 del regolamento, che sancisce l’esecuzione diretta di tutte le lavorazioni da parte dell’affidatario in possesso della qualificazione nella sola categoria prevalente, le suindicate norme contraddicono la regola generale poiché individuano a qualificazione obbligatoria ben 46 delle 52 complessivamente indicate. In tale ambito, peraltro, l’art.107 comma 2 individua un ulteriore categoria di 24 categorie per le quali il subappalto è consentito solo nei limiti del 30 per cento, implicando che, in presenza di opere speciali, l’impresa munita di qualificazione nella categoria prevalente, già solo per partecipare alla gara deve necessariamente costituire un’ ATI verticale con impresa qualificata nella categoria speciale. Inoltre le suddette norme non tengono conto della circostanza che la qualificazione per una categoria generale abilita normalmente a svolgere una serie di prestazioni specialistiche che sono complementari e necessarie nello svolgimento degli interventi descritti dalla categoria generale.

4 E’ illegittimo l’art.85 del d.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207 comma 1 lett.b), n. 2 e 3 nella parte in cui introduce una disciplina innovativa, che consente all’impresa affidataria di utilizzare i lavori subappaltati non solo ai fini della qualificazione nella categoria prevalente, ma anche per la qualificazione nella categoria scorporabile. La norma infatti è irragionevole poiché pur avendo fissato il principio dell’utilizzabilità dei lavori subappaltati anche per la qualificazione della categoria scorporabile detta poi una disciplina attuativa destinata a dare luogo a significative disparità di trattamento a seconda che venga superato o meno il limite percentuale previsto dalla medesima norma. Quindi una volta fissato il principio secondo cui anche in caso di subappalto i lavori subappaltati sono utilizzabili, nei limiti del 30 o 40 per cento, ai fini della qualificazione nella categoria scorporabile, non sussistono valide ragioni che giustifichino la non applicazione di tale regola ove l’importo dato in subappalto superi dette percentuali.

5 L’art 85 del d.P.R. n. 207/2010, laddove limita l’utilizzabilità dei lavori dati in subappalto ai fini della qualificazione non contrasta con le direttive comunitarie, tantomeno con l’art. 47 comma 2 non discriminando la posizione degli operatori economici nazionali rispetto agli operatori degli altri paesi comunitari ed infatti il sistema comunitario sembra fondarsi sul principio della rilevanza dei lavori eseguiti direttamente. Anche se in altri Stati membri fosse consentito alle imprese utilizzare per intero, ai fini delle future qualificazioni, lavori subappaltati, non vi sarebbe, comunque, il rischio di discriminazione a danno delle imprese italiane. Queste, infatti, invocando il principio di non discriminazione, quando partecipano alle gare in quel Paese potranno eventualmente qualificarsi anche sfruttando quella quota di lavori subappaltati che in base alla più restrittiva disciplina italiana non possono utilizzare. Viceversa, non subirebbero, in Italia, alcuna “discriminazione alla rovescia” rispetto all’impresa comunitaria, perché, se, da un lato, è vero che l’art. 47, comma 2, del codice stabilisce che per gli operatori stranieri la qualificazione mediante SOA non è condizione obbligatoria di partecipazione, dall’altro lato è altrettanto vero che lo stesso comma prosegue specificando che essi si qualificano alla singola gara producendo documentazione idonea a dimostrare il possesso di tutti i requisiti prescritti per la qualificazione e partecipazione degli operatori economici italiani alle gare. Ciò significa che l’impresa comunitaria, per qualificarsi in Italia (al fine di determinare ad un certa gara), potrà spendere i lavori subappaltati con gli stessi limiti oggi fissati dall’art. 85, comma 1, lett. b).

6 E’ legittimo l’art.86, comma1 del d.P.R. 5 ottobre 2010 n.207 nella parte in cui prevede che l’attribuzione delle categorie di qualificazione relative ai lavori indicati nei certificati di esecuzione lavori ex art.83, comma 4, debba essere effettuata esclusivamente con riferimento alle categorie richieste nel bando o nell’avviso o nella lettera di invito. Il suddetto limite risponde a caratteri di idoneità e proporzionalità rispetto allo scopo perseguito, in quanto mira ad evitare il rilascio di certificati non totalmente corrispondenti ai lavori realmente eseguiti e quindi anche l’eventuale incompletezza del bando nell’indicazione specifica delle lavorazioni. Inoltre la scelta di ancorare il certificato di esecuzione ai lavori indicati nel bando costituisce espressione di una soluzione ragionevole sottesa a scongiurare possibili comportamenti elusivi.

7 L’art.79 comma 12 del d.P.R. 207/2010 non contrasta con l’art.48 della direttiva CE 18/2004 e con i principi di proporzionalità e ragionevolezza in quanto la norma tende a valorizzare il criterio individuato dalla disposizione comunitaria, la quale non esclude ma assolutamente presuppone la rilevanza della qualità professionale dei lavoratori che fanno parte dell’organico dell’impresa. Non vi è nemmeno il rischio che tale disposizione determini una “discriminazione alla rovescia” a danno delle imprese italiane rispetto alle imprese comunitarie, che non sarebbero, invece, soggette a tale onere. Invero, come si à già rilevato, l’art. 47, comma 2, del codice, se, da un lato, stabilisce che per gli operatori stranieri la qualificazione mediante SOA non è condizione obbligatoria di partecipazione, dall’altro lato, specifica che essi si qualificano alla singola gara producendo documentazione idonea a dimostrare il possesso di tutti i requisiti prescritti per la qualificazione e partecipazione degli operatori economici italiani alle gare. Questo significa che l’impresa comunitaria per qualificarsi in Italia (al fine di determinare ad un certa gara) dovrà comunque dimostrare la propria capacità tecnica sulla base del possesso di requisiti analoghi a quelli che valgono per l’impresa italiana.

8. L’art.79 , comma 20 del regolamento, nella parte in cui prevede che per ottenere la qualificazione nelle categorie OS 13,OS 18-A, OS 18- B e OS 32, l’impresa deve altresì dimostrare di disporre di un adeguato stabilimento industriale specificamente adibito alla produzione dei beni oggetto della categoria non contrasta con l’art.48 par.2 direttiva CE 18/2004. Infatti la lettera h) dell’art. 48, paragrafo 2, della direttiva, nel riferirsi “all’attrezzatura, al materiale e all’equipaggiamento tecnico” di cui l’imprenditore dispone per eseguire l’appalto, non esclude che il legislatore nazionale (nel caso di specie, il regolamento) possa imporre il possesso di un “adeguato stabilimento industriale specificamente adibito alla produzione dei beni oggetto della categoria”. Lo stabilimento industriale si risolve, infatti, proprio in un insieme di attrezzature, di materiali e di equipaggiamenti tecnici fisicamente collocati all’interno di una struttura logistica adibita alla produzione. È pertanto del tutto ragionevole che le attrezzature, i materiali e gli equipaggiamenti tecnici vengano considerati non in sé, ma nella misura in cui sono organizzati nell’ambito di una struttura fisica destinata alla produzione e, quindi, in definitiva, all’interno di uno stabilimento.

9. E’ legittimo l’art.92, comma 2 del regolamento, nella parte in cui stabilisce i requisiti del concorrente singolo e di quelli riuniti in raggruppamento temporaneo, nell’ipotesi in cui sia interpretato nel senso di imporre una percentuale minima di partecipazione all’ATI. La disposizione va infatti interpretata in maniera conforme agli orientamenti giurisprudenziali formatisi in argomento, e, cioè, nel senso che debba sussistere una corrispondenza non solo tra la quota di partecipazione all’ATI e la quota di esecuzione, ma anche rispetto alla misura dei requisiti di qualificazione posseduti dall’impresa. Dunque questi ultimi devono essere sufficienti a coprire la quota di partecipazione all’ATI e la quota di esecuzione lavori indicata in sede di gara. In altri termini, la disposizione deve essere interpretata nel senso che un’impresa mandataria, pur in possesso di una qualificazione superiore al 40 per cento dell’importo dei lavori, potrebbe decidere di partecipare al raggruppamento per una quota inferiore, ovvero che la mandante, pur in possesso dei requisiti per il 10 per cento, possa decidere di partecipare per una quota inferiore.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

L'articolo Consiglio di Stato – Commissione speciale – Parere – 26/6/2013 n.3014 proviene da Giustamm.

G. Giovannini Pres. – S. La Guardia Est.
ricorsi riuniti proposti rispettivamente da:
– Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e Capitaneria di Porto di Olbia (Avvocatura dello Stato) contro F. Papaccio (avv.ti M. Vignolo e M. Massa) e nei confronti della Regione autonoma della Sardegna (Avv.ti S. Trincas e A. Camba), del Comune di Olbia (non costituito) ed altra (n.c.)
– Mare e Rocce s.r.l. (Avv.ti G. Morbidelli, R. Righi e M. Lupo) contro F. Papaccio (avv.ti M. Vignolo e M. Massa) e nei confronti del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e della Capitaneria di Porto di Olbia (Avvocatura dello Stato), della Regione autonoma della Sardegna (Avv.ti S. Trincas e A. Camba) e del Comune di Olbia (non costituito)

sulla configurabilità o meno di contraddittorietà e travisamento dei fatti in sede di rilascio di una concessione demaniale marittima per un pontile

1. Autorizzazione e concessione – Concessioni demaniali marittime – Pontile – Precedente divieto imposto per un campo boe – Non omogeneità delle opere – Contraddittorietà – Insussistenza

2. Autorizzazione e concessione – Concessioni demaniali marittime – Errato riferimento al mappale di un tratto di costa adiacente – Travisamento dei fatti – Insussistenza

1. In sede di avvenuto rilascio di una concessione demaniale marittima per un pontile, non sussiste contraddittorietà con un precedente divieto imposto dalla Capitaneria di Porto in relazione ad un posizionamento di un campo boe. Si tratta, infatti, di opere ben diverse, per localizzazione e tipologia (più “sparsa”, per il campo boe, 12, distanziate di circa 5 metri, in due filari di 6), con conseguente possibile diversa “interferenza”, a parità di distanza dalla costa, con l’attività di balneazione

2. In sede di rilascio di una concessione demaniale marittima per un pontile, non può considerarsi sintomatica di un travisamento dei fatti, chiaramente ricavabili dalla documentazione acclusa alla richiesta di concessione demaniale (in particolare estratto cartografico, nel quale è identificato il mappale n. 2583, e documentazione fotografica), la circostanza che l’amministrazione abbia fatto riferimento al tratto di costa roccioso (trattasi del mappale n. 2105) nella cui proiezione si colloca il progettato pontile; tratto, dunque, di più immediata vicinanza rispetto al limitrofo mappale 2583, che si colloca, con diversa esposizione, al di là di un piccolo promontorio.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4386 del 2012, proposto da:
Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, in persona del Ministro pro tempore, e Capitaneria di Porto di Olbia, in persona del legale rappresentante, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Fabio Papaccio, rappresentato e difeso dagli avvocati Marcello Vignolo e Massimo Massa, con domicilio eletto presso lo studio della signora Antonia De Angelis in Roma, via Portuense, 104;

Regione autonoma della Sardegna, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Sandra Trincas e Alessandra Camba, con domicilio eletto presso Ufficio di rappresentanza della Regione Sardegna in Roma, via Lucullo,24;
Comune di Olbia;
Mare Rocce Srl;

sul ricorso numero di registro generale 4465 del 2012, proposto da:
Mare e Rocce s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Morbidelli, Roberto Righi e Marina Lupo, con domicilio eletto presso l’avvocato Giuseppe Morbidelli in Roma, via G. Carducci, 4;

Fabio Papaccio, rappresentato e difeso dagli avvocati Massimo Massa e Marcello Vignolo, con domicilio eletto presso lo studio della signora Antonia De Angelis in Roma, via Portuense, 104;

Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, in persona del Ministro pro tempore, e Capitaneria di Porto di Olbia, in persona del legale rappresentante, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Regione autonoma della Sardegna, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandra Camba e Sandra Trincas, con domicilio eletto presso l’Ufficio di rappresentanza della Regione Sardegna in Roma, via Lucullo,24;
Comune di Olbia;

quanto al ricorso n. 4386 del 2012:

della sentenza del T.a.r. Sardegna – Cagliari: Sezione I n. 1183/2011, resa tra le parti, concernente diniego di concessione demaniale marittima;

quanto al ricorso n. 4465 del 2012:

della sentenza del T.a.r. Sardegna – Cagliari: Sezione I n. 1183/2011, resa tra le parti, concernente concessione demaniale marittima

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Fabio Papaccio e della Regione autonoma della Sardegna (nel ricorso n. 4386/2012) e di Fabio Papaccio e del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti – Capitaneria di Porto di Olbia e della Regione autonoma della Sardegna (nel ricorso n. 4456/2012);

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 gennaio 2013 il Cons. Silvia La Guardia e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Fiorentino e gli avvocati Vignolo e Camba (per il primo ricorso) e gli avvocati Morbidelli,Righi, Vignolo, dello Stato Fiorentino, e Camba (per il secondo ricorso);

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.- Con il ricorso di primo grado, il signor Papaccio Fabio, qualificatosi proprietario di un fabbricato con giardino in Comune di Olbia, in località “Mare e Rocce”, confinante per due lati con demanio marittimo, costituito da spiaggia e tratto di costa rocciosa, ha impugnato la concessione demaniale marittima, riguardante uno specchio acqueo frontistante il tratto di costa rocciosa, rilasciata dal Servizio territoriale demanio e patrimonio di Olbia-Tempio della Regione Sardegna alla società Mare e Rocce s.r.l. per la gestione di servizi turistici e nautici.

Più precisamente, ha impugnato: – la concessione demaniale n. 52/2009 del 17 giugno 2009, modificata con successiva determina n. 1378 del 30 giugno 2010; – l’autorizzazione paesaggistica prot. 245/10/05 del 16 giugno 2010 rilasciata dal Servizio tutela paesaggistica per la Provincia di Olbia-Tempio per la realizzazione di un pontile; – il parere tecnico del servizio genio civile di Sassari n. 9806 del 15 marzo 2010; – il parere favorevole prot. 11732 del 28 aprile 2010 della Capitaneria di Porto di Olbia sull’istanza di modifica della concessione demaniale n. 52/2009; – l’autorizzazione implicita per effetto del silenzio serbato dall’amministrazione sulla dichiarazione autocertificativa prodotta dalla Mare e rocce s.r.l. al SUAP di Olbia il 1° agosto 2010; – la nota del dirigente del Comune di Olbia del 15 settembre 2010 che attesta la conformità urbanistico-edilizia delle opere.

Si sono costituiti in detto giudizio di primo grado la Regione Sardegna, il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, il Comune di Olbia e la società controinteressata.

Con ordinanza n. 120 del 2011 il Tar ha accolto l’istanza cautelare presenta col ricorso e con ordinanza n. 2670 del 2011 il Consiglio di Stato ha respinto l’appello cautelare.

Con sentenza 2 dicembre 2011, n. 1183 il Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna, dopo aver disatteso l’eccezione di difetto di legittimazione del ricorrente, sollevata dalla Regione e dalla società resistenti, ha: a) respinto il primo motivo di ricorso, teso a contestare la violazione dell’art. 19 delle direttive emanate con deliberazione della Giunta regionale n. 29/15 del 22 maggio 2008, nella parte in cui precludono, sino ad approvazione del Piano di utilizzo del litorale, il rilascio di nuove concessioni sul demanio marittimo; b) ritenuto di dover prendere in esame le ulteriori censure in ordine logico a patire dai motivi quinto e sesto ed accolto: b1) tali due motivi, con i quali si denuncia la violazione dell’ordinanza della Capitaneria di Porto di Olbia n. 29 del 29 aprile 2009, nella parte in cui preclude la navigazione nei tratti di mare a distanza inferiore a 200 metri dalla spiaggia e a 100 metri dalla costa rocciosa; b2) il settimo motivo che si appunta sul difetto di istruttoria e sul travisamento dei fatti in ordine alla esatta rappresentazione dell’area demaniale oggetto di concessione; b3) l’ottavo motivo, concernente eccesso di potere per contraddittorietà tra i pareri rilasciati dalla Capitaneria di Porto per l’iniziale progetto di un campo-boe e per il progetto del pontile-ormeggio oggetto della concessione impugnata; b4) il secondo e terzo motivo, mediante i quali il ricorrente deduce eccesso di potere per sviamento ed illogicità manifesta, con riguardo alla omessa considerazione delle necessarie opere e infrastrutture per lo svolgimento delle attività prospettate nel progetto della società concessionaria, considerato, quantomeno, che l’attività in questione comprende anche i servizi di approvvigionamento di acqua ed energia elettrica; c) infine, dichiarato assorbiti gli ulteriori motivi di ricorso.

2.- La sentenza è stata distintamente impugnata dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti-Capitaneria di Porto di Olbia, con ricorso che ha assunto il n. r.g. 4386 del 2012 e dalla società Mare e Rocce s.r.l., con ricorso n. 4465 del 2012.

Questi, in sintesi, i motivi dedotti nell’appello del Ministero: 1) violazione e falsa applicazione dell’art. 112 c.p.c, in tema di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato, per mancato esame dell’eccezione di difetto di legittimazione passiva prospettata dal Ministero stesso in primo grado; 2) violazione e falsa applicazione del combinato disposto degli artt. 2 e 3, lett. b) dell’ordinanza della Capitaneria di Porto n. 26 del 2009, che, interpretati in modo sistematico, denoterebbero come siano astrattamente previsti tanto divieti di navigazione a protezione della balneazione quanto divieti di balneazione in funzione della sicurezza delle attività di attracco e partenza di imbarcazioni ed, in concreto, spetti all’amministrazione, secondo parametri di piena discrezionalità, contemperare le esigenze della navigazione con quelle della balneazione, scegliendo di volta in volta, tenendo conto delle distanze di sicurezza prefissate, quali aree destinare all’una o all’altra attività; 3) difetto assoluto di giurisdizione, quanto al disposto annullamento per eccesso di potere sotto il profilo della contraddittorietà rispetto a precedenti atti dell’amministrazione non risultanti dal provvedimento né dall’istruttoria che ne ha preparato l’emanazione; 4) violazione e falsa applicazione dell’art. 21 octies legge n. 241 del 1990, errata configurazione dell’eccesso di potere, insufficienza di motivazione, difetto assoluto di giurisdizione, in relazione all’accoglimento dei motivi secondo e terzo, non potendo il Tar effettuare valutazioni di congruità tecnica ed intrinseca del provvedimento che approva il progetto di realizzazione degli ormeggi, con contestuale concessione dell’area demaniale; 5) difetto di legittimazione passiva del Ministero, che non sarebbe una parte resistente in senso tecnico, ossia contraddittore necessario, avendo rilasciato un mero parere in sede di conferenza di servizi, con valore infraprocedimentale, e conseguente erroneità della sentenza nello stabilire la soccombenza del Ministero ai fini della statuizione sulle spese processuali.

La società Mare e Rocce s.r.l., nel proprio atto di appello, in via preliminare ripropone l’eccezione di difetto di legittimazione e di interesse del ricorrente in primo grado, indi deduce: 1) che la sentenza si fonda su un’erronea interpretazione dell’ordinanza n. 29/2009 della Capitaneria di Porto, il cui art. 2 fa salvi appositi corridoi di sicurezza per le imbarcazioni e gli ormeggi ed ancoraggi debitamente autorizzati con concessione demaniale; 2) l’irrilevanza del parere espresso dall’autorità marittima in ordine a una richiesta di posizionamento di un campo boe nello specchio acqueo, in quanto relativo ad un intervento del tutto differente dal pontile oggetto di concessione, localizzato in area diversa; 3) l’apoditticità dell’affermazione di un travisamento dei fatti in ordine all’individuazione dell’area demaniale oggetto di concessione, viceversa insussistente; 4) che per l’approvvigionamento di acqua ed energia elettrica ha ottenuto autorizzazione di data 10 febbraio 2010 alla posa di due cavidotti, mentre le aree a terra sono di fruibilità collettiva e come tali utilizzabili per il transito di chi voglia avvalersi dei servizi offerti dalla società; il richiamo all’errore di trascrizione nella nuova concessione di oneri indicati nella precedente concessione e relativi alle aree a terra non avrebbe alcuna rilevanza, trattandosi di oneri non più attuali in relazione all’effettivo stato dei luoghi; né potrebbe considerarsi sintomatica di sviamento di potere l’esclusione dalla concessione del tratto di spiaggia attraverso il quale può accedersi alla passerella, intesa come elusiva del divieto contenuto all’art. 7 della direttiva del 22 maggio 2008, che impedisce il rilascio di concessioni demaniali di spiagge di lunghezza non superiore a 250 metri, proprio in considerazione del fatto che la spiaggia è liberamente fruibile da chi voglia transitarvi per accedere al pontile.

In entrambi i giudizi si è costituito, replicando alle deduzioni avversarie e riproponendo i motivi rimasti assorbiti in primo grado, ed ha proposto appello incidentale, contestando il capo di sentenza reiettivo del primo motivo del ricorso di I grado, l’appellato dott. Fabio Papaccio.

Si è costituita, altresì, la Regione Sardegna che, nel ricorso n. 4386 del 2012, chiede la reiezione dei motivi riproposti dal dott. Papaccio e del relativo appello incidentale e, nel ricorso n. 4465/2012, aggiunge ed antepone alle medesime conclusioni quella di accoglimento dell’appello principale della società Mare e Rocce nella parte in cui ripropone la questione di inammissibilità del ricorso di primo grado.

Nell’appello n. 4465/2012 il Ministero si è costituito per aderire allo stesso.

L’appellato ha dimesso memoria ed atto di replica in ambedue i giudizi.

In data 16 gennaio 2013 il dott. Papaccio ha depositato dichiarazione di rinuncia a tutti gli effetti all’appello incidentale notificato in relazione ai ricorsi nn. 4386 e 4465 del 2012.

Gli appelli sono stati chiamati all’udienza del 22 gennaio 2013 e posti in decisione.

3.- In via del tutto preliminare va disposta la riunione dei due appelli, proposti avverso la medesima sentenza.

3.1- Va, inoltre, dato atto della rinuncia da parte dell’appellato all’appello incidentale formulato in entrambe le cause.

3.2.- Preliminare esame richiedono le questioni di legittimazione, attiva e passiva, che i resistenti in primo grado qui ripropongono con il primo motivo dei rispettivi atti di appello.

In punto di legittimazione attiva e di interesse al ricorso di primo grado risultano pienamente condivisibili le considerazioni espressea dal primo giudice e le argomentazioni dell’appellante Mare e Rocce s.r.l., secondo cui l’odierno appellato verserebbe in una situazione indifferenziata fra i fruitori dell’uso generale del bene demaniale e non potrebbe aspirare, quale concorrente, alla titolarità della concessione demaniale impugnata, non inducono a diverso avviso.

Il ricorrente in primo grado non ha agito nella semplice qualità di utente dell’area demaniale, per la migliore ed elitaria fruizione della stessa, ma sul presupposto e chiaramente (senza che occorrano al riguardo particolari formule enunciative) a tutela del proprio diritto dominicale sull’immobile (fabbricato con giardino di pertinenza) cui fa dettagliato riferimento.

Correttamente, quindi, il Tar ha richiamato il criterio dellavincitas in una fattispecie, quale quella in esame, caratterizzata dalla collocazione della proprietà del ricorrente a confine con l’area demaniale interessata dalla concessione ed in particolare dalla passerella di collegamento con il pontile galleggiante per l’attività di ormeggio e noleggio imbarcazioni da diporto, ossia da un innovativo tipo di uso suscettibile di influire sul godimento e sul valore commerciale della proprietà predetta.

Sull’eccezione di difetto di legittimazione passiva prospettata dal Ministero effettivamente il Tar non si è pronunciato espressamente, ma ha posto in evidenza i termini in cui tale eccezione era stata formulata, ossia “quantomeno con riguardo ai motivi del ricorso che non attengono agli atti adottati nella fattispecie dalle amministrazioni statali intimate” e con l’annullamento degli atti statali impugnati ha implicitamente risolto anche detta questione, in senso condivisibile, stante la corretta evocazione da parte del ricorrente in primo grado dell’amministrazione statale quale parte necessaria relativamente alla domanda di annullamento, per gli specifici motivi avverso i medesimi rivolti, degli atti statali predetti (la delimitazione del petitum nei confronti del Ministero è desumibile con chiarezza dal ricorso di primo grado); di qui la reiezione della riproposta eccezione preliminare.

Il Ministero, nel contesto del primo motivo di appello, soggiunge “per completezza” che il primo giudice “non ha neanche preso in considerazione i motivi 1 e 2 del ricorso incidentale della soc. Mare e Rocce s.r.l.” ma, anche a prescindere dall’obiezione di controparte che detto ricorso incidentale non è stato depositato e dunque è processualmente inesistente, tale inciso costituisce un’appendice riguardo alla quale l’esponente non evidenzia alcun interesse ad una riforma della sentenza sul punto.

3.3.- Nel merito, gli appellanti contestano, in primo luogo, seguendo l’ordine logico delineato nella sentenza gravata, l’accoglimento dei motivi quinto e sesto del ricorso di primo grado, facente perno sulla ravveduta violazione dell’ordinanza della Capitaneria di Porto n. 26 del 29 aprile 2009 e basato sul dato letterale del relativo art. 2, punto 2.1; al medesimo tema la sentenza gravata ricollega anche l’accoglimento dei motivi settimo “che si appunta sul difetto di istruttoria e sul travisamento dei fatti in ordine alla esatta rappresentazione dell’area demaniale oggetto di concessione, sottolineando come la distanza del pontile dalla spiaggia, ai fini del rispetto dell’ordinanza della Capitaneria sopra richiamata, debba essere correttamente riferita non già alla spiaggia “Mare e Rocce” ma alla spiaggia di cui al mappale 2583” e ottavo, rilevando che proprio in relazione al disposto dell’art. 2.1 di detta ordinanza, la Capitaneria di Porto aveva espresso parere negativo per il posizionamento di un campo boe, poi contraddittoriamente rilasciando parere favorevole per il pontile.

L’argomentazione centrale degli appellanti, che questo Collegio condivide, attiene all’esigenza di interpretare sistematicamente la norma in questione.

L’ordinanza n. 26/2009 della Capitaneria di Porto di Olbia, per quanto qui interessa, dispone, all’art. 2 (Zone di mare interdette alla navigazione e prioritariamente destinate alla balneazione) che: “2.1 La zona di mare per un’ampiezza di 200 metri dalle coste sabbiose e di 100 metri dalle coste rocciose è interdetta alla navigazione in quanto prioritariamente destinata alla balneazione.” Seguono disposizioni sugli obblighi dei concessionari e dei comuni rivieraschi di segnalare il limite di tale zona con gavitelli di colore rosso o, per i comuni, con adeguata segnaletica. Al punto 2.5 è stabilito che “Nelle predette zone, nelle ore comprese tra le 8,30 e le 19,30 è vietato: – il transito di qualsiasi unità navale, wind-surf compresi, ad eccezione dei natanti da diporto tipo jole, canoe, pattini, mosconi, lance a remi, nonché pedalò e simili. Le unità a motore, a vela o a vela con motore ausiliario – se non condotte a remi – dovranno raggiungere la riva utilizzando esclusivamente appositi corridoi di lancio/sicurezza; – l’ormeggio o l’ancoraggio di qualsiasi imbarcazione o natante, salvi i casi regolarmente concessi con apposito titolo; – l’atterraggio e la partenza dei surf (tavole sospinte dal moto ondoso) e dei Kite-surf.”

Il successivo art. 3 (Zone di mare permanentemente vietate alla balneazione) dispone che “E’ vietata la balneazione: a) all’interno di porti e approdi nonché nel raggio di 100 metri dalle imboccature delle strutture portuali; b) fuori dai porti in prossimità di zone di mare in cui vi siano lavori in corso o presenza di pontili o passerelle di attracco delle navi da passeggeri e unità da diporto per un raggio di metri 100; c) all’interno dei corridoi di lancio delle unità da diporto opportunamente segnalati; …e) in tutte le zone dichiarate non idonee alla balneazione ai sensi del D.P.R. 8 giugno 1982 n. 470 e successive modificazioni; … .”.

Dunque lo stesso art. 2 richiamato dal Tar fa salvi i casi di ormeggio e ancoraggio regolarmente concessi con apposito titolo e riferimento ai corridoi per il passaggio delle imbarcazioni e, correlativamente, l’art. 3 pone il divieto di balneazione in prossimità dei pontili di attracco di unità da diporto, opportunamente segnalati.

Dall’insieme di tali norme si desume che, di fronte a una disciplina generale prevista dall’autorità marittima, la stessa autorità prevede la possibilità di derogare a tale divieto rilasciando appositi titoli; spetta, quindi, all’amministrazione, secondo parametri di discrezionalità, contemperare i contrapposti interessi di carattere generale della navigazione e della balneazione.

La tesi di parte odierna appellata che l’art. 3 si riferisce esclusivamente ai pontili o altro già esistenti al momento dell’emanazione dell’ordinanza non può essere condivisa, non essendovi argomenti logici o testuali che depongano in tal senso.

Conferma di quanto detto si ricava, ad esempio dal disposto dell’art. 8 (Corridoi di lancio), il quale dispone “8.1 I concessionari devono delimitare lo specchio acqueo antistante la concessione al fine di realizzare”corridoi di lancio” per l’atterraggio e la partenza delle unità da diporto a motore, a vela, a vela con motore ausiliario, tavole a vela e moto d’acqua.”; il successivo punto 2 indica le caratteristiche dei corridoi (larghezza metri 20, profondità non inferiore a metri 200 e comunque non inferiore alla zona di mare riservata ai bagnanti ecc.) ed il punto 3 reca la prescrizione che “I corridoi devono essere posizionati in modo tale che non contrastino con l’attività di balneazione. Chi installa un corridoio di lancio deve provvedere che vicino ad esso sia presente la relativa segnaletica … indicante il divieto di balneazione”. Emerge chiaramente dal relativo tenore che le previsioni dell’art. 8 valgono per i soggetti attualmente concessionari così come per coloro che ottengano una concessione successivamente.

Nella specie la Capitaneria di Porto di Olbia ha espresso parere favorevole alla richiesta di modifica della concessione n. 52/2009 nel senso della traslazione del pontile galleggiante e dello specchio acqueo asservito, motivata con la necessità di recepire le indicazioni suggerite dal Servizio di tutela del paesaggio di Olbia-Tempio, indicando le seguenti prescrizioni: “- il primo tratto del pontile di legno, corrispondente a circa 30 metri, sia lasciato libero con divieto assoluto di ormeggio; – il tratto di pontile galleggiante, precisamente quello rivolto verso la costa, a causa del basso fondale, sia precluso all’ormeggio, così come peraltro indicato nei progetti allegati all’istanza in argomento; – siano predisposti, nonché debitamente segnalati, gli appositi canali di atterraggio/uscita delle unità da diporto, al fine di evitare eventuali e potenziali pericoli per la sicurezza della navigazione.”.

La Capitaneria aveva espresso, invece, parere contrario al posizionamento di un campo boe all’interno dello specchio acqueo originariamente in concessione; lo riferisce la motivazione della determinazione 30 giugno 2010 di modifica della concessione, specificando che il parere era risultato negativo “in quanto lo stesso campo boe risulterebbe posizionato nella fascia dei 100 metri dalle coste a picco , in palese contrasto, pertanto, con le previsioni dell’art. 2, comma 2.1, dell’Ordinanza n° 26/2009 della medesima Capitaneria di Porto”.

Dal diverso esito, proprio con riferimento all’applicazione dell’ordinanza predetta, delle richieste di traslazione del pontile e di posizionamento del campo boe il ricorrente in primo grado ha tratto la contestazione (VIII motivo) di contraddittorietà accolta dal primo giudice ma che non persuade questo Collegio.

Si tratta, infatti, di opere ben diverse, per localizzazione e tipologia (più “sparsa”, per il campo boe, 12, distanziate di circa 5 metri, in due filari di 6, v. doc. 8 della produzione di parte ricorrente in primo grado), con conseguente possibile diversa “interferenza”, a parità di distanza dalla costa, con l’attività di balneazione (si pensi, ad esempio, all’aspetto del corridoio di lancio, considerato anche dal richiamato art. 2 e disciplinato dall’art. 8 della citata ordinanza n. 26/2009).

Merita, quindi, accoglimento il secondo motivo di appello della società Mare e Rocce.

Anche il terzo motivo di tale appello, che si appunta sull’accoglimento del settimo motivo, lamentando il carattere apodittico ed erroneo della valutazione espressa dal primo giudice, va accolto. Premesso che l’accoglimento di tale motivo si ricollega alla questione, già affrontata, del rispetto dell’ordinanza della Capitaneria, si deve osservare che il riconoscimento della sussistenza di un vizio di eccesso di potere sotto i profili del difetto di istruttoria e del travisamento dei fatti sul rilievo che il riscontro del rispetto della distanze dalla costa avrebbe dovuto riferirsi al mappale n. 2583 non è persuasivo. Non può considerarsi sintomatica di un travisamento dei fatti, chiaramente ricavabili dalla documentazione acclusa alla richiesta di concessione demaniale (in particolare estratto cartografico, nel quale è identificato il mappale n. 2583, e documentazione fotografica) la circostanza che l’amministrazione abbia fatto riferimento al tratto di costa roccioso (trattasi del mappale n. 2105) nella cui proiezione si colloca il progettato pontile; tratto, dunque, di più immediata vicinanza rispetto al limitrofo mappale 2583, che si colloca, con diversa esposizione, al di là di un piccolo promontorio.

Neppure, da ultimo, possono essere condivise le motivazioni dell’accoglimento dei motivi secondo e terzo del ricorso di primo grado, contestate dagli appellanti con i rispettivi quarti motivi di gravame della sentenza, che vanno accolti. Il Tar, riferendosi alle critiche tese ad evidenziare l’omessa considerazione delle necessarie opere e infrastrutture per lo svolgimento delle attività prospettate nel progetto della società concessionaria, l’ha ritenuta “quantomeno incongrua, considerato che l’attività comprende anche i servizi di approvvigionamento dell’acqua e dell’energia elettrica”. Ferma restando l’insindacabilità della congruità delle valutazioni tecnico discrezionali dell’amministrazione, sottolineata dal Ministero, si ritiene fondata l’obiezione della società appellante che non sussiste l’eccepita impossibilità di provvedere all’approvvigionamento di acqua e di energia elettrica come richiesto dalla concessione. Dalla produzione di primo grado della società odierna appellante depositata in data 9 luglio 2011, doc. 6, si rileva, infatti, che con nota n. 4944 del 10 febbraio 2010 la Regione ha comunicato l’accoglimento della richiesta di posizionamento di due cavidotti.

4.- L’accoglimento degli appelli comporta l’esigenza di esaminare le censure dedotte in primo grado che la sentenza ha dichiarato assorbite e sono state riproposte (la trascrizione dei motivi reca una numerazione in parte sfalsata per il salto del motivo III, qui si farà riferimento alla numerazione dei motivi indicata in primo grado).

Non sono fondate le critiche (ulteriori a quella relativa l’approvvigionamento di luce ed acqua già considerata) dedotte col II motivo (“Eccesso di potere per illogicità manifesta e contraddittorietà – sviamento) con le quali si lamenta che la nuova concessione impugnata, la quale costituisce il frutto delle modifiche intervenute sull’originario provvedimento di concessione n. 52 del 17 giugno 2009 e non prevede alcun asservimento della aree demaniali a terra, contraddittoriamente non modifica l’obbligo di delimitare l’area a terra e, d’altra parte, determina comunque un “asservimento di fatto” di un tratto di costa al servizio del pontile; si lamenta, inoltre, un intento elusivo del divieto contenuto nell’art. 7 delle direttive del 22 maggio 2008 che escludono la possibilità di rilasciare concessioni demaniali su spiagge di lunghezza non superiore ai 250 metri.

Al riguardo si osserva che: a) l’errore di trascrizione nella nuova concessione dell’onere di delimitazione di aree a terra non più attuale in relazione all’ambito della nuova concessione costituisce un refuso che resta irrilevante ai fini della stessa e che non è apprezzabile quale sintomo di eccesso di potere; b) le aree a terra sono di fruibilità collettiva e come tali utilizzabili anche per il transito di coloro che vogliano accedere al pontile, senza che ciò implichi alcuna riserva ad uso esclusivo; c) indimostrato è rimasto l’addotto sviamento di potere.

La contestazione, di cui al IV motivo, di mancata indizione di una conferenza dei servizi non può considerarsi risolutiva, tenuto assorbentemente conto che, sia pur separatamente, sono stati acquisiti tutti i parerei occorrenti e che l’odierno appellato non evidenzia come la mancata realizzazione della finalità di concentrazione e semplificazione cui è preordinata la conferenza dei servizi sia suscettibile di ledere un suo interesse giuridicamente rilevante.

Riguardo all’autorizzazione paesaggistica di data 16 giugno 2010, in primo grado erano stati dedotti (IX motivo) la violazione dell’art. 146 d.lgs. n. 42 del 2004, il difetto assoluto di motivazione e il difetto di istruttoria. Tali censure non appaiono persuasive. Il provvedimento è motivato per relationem alla relazione predisposta dall’Ufficio, secondo la quale “il nuovo sito è sicuramente più idoneo ad accogliere i previsti manufatti rispetto a quello precedentemente autorizzato, più esposto alle pubbliche visuali, inoltre si prevede una riduzione del pontile e l’eliminazione degli interventi a terra …”, ed al parere della Soprintendenza e l’affermazione che il nuovo posizionamento del pontile comporti, in realtà, un maggiore impatto per la pubblica visuale costituisce una valutazione di schietto merito dissonante da quella compiuta dall’autorità competente nell’esercizio di un potere ampiamente discrezionale.

Il preteso difetto di istruttoria è argomentato rilevando che le simulazioni fotografiche erano fuorvianti, non rappresentando che il manufatto progettato non si pone a raso del livello dell’acqua ma si erge per m. 1,10 oltre quel livello, come dichiarato nella stessa relazione tecnica allegata al Duaap. L’obiezione è infondata; dalla relazione tecnica richiamata nel parere e dai relativi allegati emerge chiaramente che l’amministrazione non ha supposto un posizionamento del pontile raso acqua, del resto improbabile stante la funzione di ormeggio di imbarcazioni; la relazione parla di altezza “modesta” e il disegno dei particolari del pontile indicato come “stralcio della tav. 3”, seppure non riporta l’altezza, consente di ricavarla, in proporzione, dalla indicazione della lunghezza della distanza tra i pilastrini di sostegno del piano in doghe (v. produzione del Ministero depositata in primo grado in data 5 marzo 2011, rispettivamente doc. 6 e allegato C alla determinazione n. 245/10/OT del 16 giugno 2010).

Il parere favorevole del genio civile certamente non si distingue per diffusione, ma deve rilevarsi che in caso di parere favorevole per il richiedente non è richiesta una motivazione puntuale, in particolare laddove non si ritenga di sottoporre a condizioni il rilascio del provvedimento; alla richiesta della società interessata era, del resto, allegata apposita “relazione di calcolo e considerazioni meteomarine del paraggio” (doc. 12 citata produzione del Ministero). Di qui la reiezione del X motivo del ricorso di primo grado.

Con l’ultimo motivo (XI) vengono contestate, con una serie di argomentazioni volte a far emergere insufficienze istruttorie, l’autorizzazione implicita all’effettuazione dell’intervento formatasi per effetto del silenzio serbato dal Comune di Olbia e dal Suap sulla dichiarazione autocertificativa unica per l’intervento relativo ad attività produttiva (Duaap) prodotto dalla società al Sup in data 10 agosto 2010 e, comunque, la nota del dirigente dell’ufficio tecnico comunale di data 15 settembre 2010 di comunicazione dell’avvenuta verifica di conformità. Al riguardo, si rileva quanto segue.

Circa l’aspetto viabilistico e dei parcheggi, la documentazione acclusa alla richiesta di concessione demaniale evidenza con sufficiente chiarezza (in particolare con documentazione fotografica e stralcio cartografico) la situazione dei luoghi; in particolare è visibile dalla documentazione fotografica la via Mare Ligure, che consente, ai lati, il parcheggio, e dalla quale si accede alla spiaggia mappale n. 2583; più in generale le condizioni di fruibilità dell’area demaniale risultano le medesime esistenti in generale per gli utenti della spiaggia (mappale 2583) e della limitrofa ulteriore area demaniale; la valutazione di idoneità delle infrastrutture in relazione all’entità di quanto progettato costituisce espressione di discrezionalità tecnica, insindacabile nel merito. La transitabilità per portatori di Handicap indicata nella relazione tecnica di cui alla richiesta di concessione demaniale riguarda “le strutture da realizzare”. Certamente inesatta è la menzione nella modulistica della Duaap del mappale 327 (che identifica, invece, la vicina proprietà del dottor Papaccio) oltre al mappale n. 2105, identificativo dell’area demaniale; si tratta, peraltro, di un errore privo di rilievo, considerato che la concessione è riferita solo all’area del demanio marittimo, nessuna opera è contemplata sull’area dell’odierno appellante, e la stessa dichiarazione Duaap indica gli elaborati di progetto, dai quali ricavare gli elementi rilevanti, nonché l’ulteriore documentazione, composta da concessione demaniale e pareri inerenti al procedimento. L’aspetto degli allacciamenti alla rete idrica ed elettrica è già stato in precedenza esaminato. L’affermazione che sarebbe falsa l’indicazione che il tratto di scogliera che dà accesso diretto al pontile non è idoneo alla balneazione è contraddetta da quanto altrove (v. ad esempio la parte in cui si trascrive il motivo di ricorso VII) affermato dall’odierno appellato, secondo cui “Il tratto di mare antistante detta costa è del tutto roccioso, e molto basso, affiorando scogli per molte decine di metri”.

5.- In conclusione, gli appelli devono essere accolti e la sentenza impugnata deve essere riformata nel senso della reiezione del ricorso di primo grado.

Si ravvisano, in considerazione della complessità della controversia, giustificati motivi di compensazione tra le parti delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sugli appelli riuniti nn. 4386 e 4465 del 2012, li accoglie e, in riforma della sentenza n. 1183 del 2011, respinge il ricorso di primo grado n. 143 del 2011.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 gennaio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere

Silvia La Guardia, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/06/2013

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 26/6/2013 n.3512 proviene da Giustamm.

Pres. Numerico Est. Rocco
G. Ruoppolo (Avv. M. Sanino) c/ Presidenza del Consiglio dei Ministri, (Avv. Stato) e nei confronti del Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa (Avv. Stato)

sulla risarcibilità del danno patrimoniale derivante da aggravio del procedimento per superamento del termine ordinatorio del procedimento di nomina di Presidente aggiunto del Consiglio di Stato

1. Pubblico impiego – Consiglio di Stato – Presidente aggiunto – Procedura di nomina – Termine – Natura ordinatoria – Sussiste – Conseguenze – Danno da ritardo – Responsabilità disciplinari, penali, risarcitorie.

2. Pubblico impiego – Consiglio di Stato – Presidente aggiunto – Procedura di nomina – Termine – Superamento – Aggravamento del procedimento – Danno patrimoniale – Risarcibilità – Sussiste.

1. Il termine di 30 giorni per la conclusione del procedimento di nomina del presidente di Presidente aggiunto del consiglio di Stato non assume carattere perentorio, ma semplicemente ordinatorio, comportante una mera irregolarità della procedura, che non determina l’illegittimità del provvedimento tardivamente adottato, ma responsabilità disciplinari, penali, contabili, risarcitorie per danni da ritardo, in presenza dei relativi presupposti.

2. Il superamento del termine di 30 giorni per la conclusione del procedimento di nomina del presidente di Presidente aggiunto del consiglio di Stato non costituisce ritardo “ex se” valutabile come fattispecie generatrice di danno, ma conseguenza di un aggravamento del procedimento, lesiva della posizione di interesse legittimo dell’appellante. Ne consegue la risarcibilità del danno patrimoniale per l’illegittimo aggravamento del procedimento.

N. 03519/2013REG.PROV.COLL.

N. 04037/2012 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4037 del 2012, proposto da:

Ruoppolo Giovanni, rappresentato e difeso dall’Avv. Mario Sanino, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale Parioli, 180;

contro

Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del Presidente del Consiglio dei Ministri pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa, in persona del suo Presidente pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

della sentenza del T.A.R. per il Lazio, Roma, Sez. I, n. 3127 dd. 5 aprile 2012, resa tra le parti e concernente la nomina a Presidente aggiunto del Consiglio di Stato, con richiesta di risarcimento del danno discendente dagli atti impugnati.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Presidenza del Consiglio dei Ministri e di Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 aprile 2013 il Cons. Fulvio Rocco e uditi per il ricorrente Giovanni Ruoppolo l’Avv. Mario Sanino e per la Presidenza del Consiglio dei Ministri e il Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa l’Avvocato dello Stato Giovanni Palatiello;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.1. In data 1 luglio 2010 il Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa ha deliberato un interpello per la nomina con procedura d’urgenza del Presidente Aggiunto del Consiglio di Stato.

L’attuale appellante, dott. Giovanni Ruoppolo, Presidente di Sezione del Consiglio di Stato, ha fatto pervenire all’organo di autogoverno della magistratura amministrativa la propria disponibilità per tale nomina.

In adesione alla proposta della IV Commissione dell’organo di autogoverno medesimo, il Plenum del Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa ha deliberato in data 16 luglio 2010 la nomina del dott. Ruoppolo a Presidente Aggiunto del Consiglio di Stato e ha trasmesso gli atti alla Presidenza del Consiglio dei Ministri.

La proposta di nomina del dott. Ruoppolo è stata presentata in data 30 giugno 2010 per l’approvazione da parte del Consiglio dei Ministri.

L’argomento è stato peraltro rinviato per la sua trattazione alla seduta del Consiglio dei Ministri del 5 agosto 2010; e, con nota di pari data la Presidenza del Consiglio dei Ministri ha chiesto all’organo di autogoverno medesimo di fornire “chiarimenti in ordine alla eventuale valutazione, all’atto della relativa delibera da parte del Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa, circa l’applicabilità o meno al caso di specie dell’articolo 21, comma 5, della L. 27 aprile 1982 n. 186”, in forza del quale, nel testo conseguente alla disciplina introdotta dall’art. 13 della L. 21 luglio 2000 n. 205, “La nomina a presidente di sezione del Consiglio di Stato e quella a presidente di tribunale amministrativo regionale comportano l’obbligo, per il nominato, di permanere nella sede di assegnazione per un periodo non inferiore a tre anni, salvo il caso di trasferimento d’ufficio disposto in applicazione delle norme in materia. Per lo stesso periodo non è consentito il collocamento fuori ruolo del magistrato. La nomina non può essere disposta nei confronti di magistrati il cui periodo di permanenza in servizio, fino al collocamento a riposo per raggiunti limiti di età, sia inferiore a tre anni dalla data di conferimento dell’incarico”.

In data 16 settembre 2010 sia la IV Commissione che il Plenum del Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa si sono espressi nel senso della non applicabilità della disciplina, e ciò in quanto “la qualifica di Presidente Aggiunto del Consiglio di Stato è stata introdotta dall’art. 6-bis, comma 2, del D.L. 24 dicembre 2003 n.354 conv. nella L. 26 febbraio 2004 n. 45, norma successiva e speciale rispetto a quella generale di cui all’art. 21, comma 5” anzidetto, “il quale non risulta esplicitamente richiamato in relazione alla nuova qualifica, che non è funzionalmente omogenea alla titolarità di un ufficio giurisdizionale”; pertanto, sempre lo stesso Organo di autogoverno ha reputato che “nulla si opponga all’ulteriore seguito della procedura di nomina del Presidente Giovanni Ruoppolo a Presidente aggiunto del Consiglio di Stato”.

Tale deliberato dell’Organo di autogoverno è stato comunicato alla Presidenza del Consiglio dei Ministri in data 5 ottobre 2010.

Nel frattempo, con decorrenza 9 settembre 2010 il dott. Ruoppolo è stato collocato in quiescenza per raggiunti limiti di età, ed in data 7 ottobre 2010 il dott. Giancarlo Coraggio è stato nominato Presidente Aggiunto del Consiglio di Stato.

Il dott. Ruoppolo, rilevando che la Presidenza del Consiglio dei Ministri non aveva comunque adottato alcun provvedimento circa la sua nomina, ha diffidato la Presidenza medesima a portare a termine il procedimento di nomina.

Con nota prot. USG/USRI 0002591 P-4.2.15.8. dd. 19 novembre 2010 il Sottosegretario alla Presidenza del Consiglio dei Ministri ha significato al dott. Ruoppolo quanto segue: “Con riferimento all’atto in oggetto, i competenti Uffici della Presidenza del Consiglio, ai quali ho chiesto di riepilogare i termini della vicenda, hanno esposto quanto segue. Con decreti del Presidente della Repubblica in data 19 aprile 2004 e 19 gennaio 2007, sono stati nominati Presidenti aggiunti del Consiglio di Stato, rispettivamente, i dottori Mario Egidio Schinaia e Paolo Salvatore. In ambedue i casi è stata seguita la procedura di nomina prevista per i presidenti di sezione, che non prevede, come noto, l’esame dell’atto da parte del Consiglio dei Ministri. Successivamente, per la nomina a Presidente aggiunto del Consiglio di Stato dei dottori Corrado Calabrò e Pasquale de Lise, rispettivamente in data 29 dicembre 2007 e 23 giugno 2008, risulta essere stato seguito il procedimento previsto dall’art. 22 della L. 27 aprile 1982, n. !86, per la nomina a Presidente del Consiglio dì Stato, che si conclude con un decreto del Presidente della Repubblica, adottato su proposta del Presidente del Consiglio dei Ministri, previa deliberazione del Consiglio medesimo, sentito il parere del Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa. A seguito della nomina a Presidente del Consiglio di Stato del dott. Pasquale de Lise, con delibera del Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministra del l° luglio 2010 è stato indetto interpello per la nomina a Presidente aggiunto del Consiglio di Stato, riproponendo una procedura propria per la nomina a Presidente di Sezione in luogo di quella specifica per la nomina del Presidente del Consiglio di Stato. Di conseguenza, gli uffici della Presidenza del Consiglio, ravvisandone l’opportunità, su mandato del Consiglio dei Ministri, hanno chiesto al Presidente del Consiglio di Stato chiarimenti in ordine all’applicabilità al caso di specie della disciplina di cui all’art. 21 della L. 27 aprile 1982 n. 186, con particolare riguardo al quinto comma, ovvero di quella, riservata alla nomina del Presidente del Consiglio di Stato, di cui all’art. 22, primo comma, della stessa legge n. 186. In data5 ottobre il Presidente del Consiglio di Stato ha fornito riscontro alla predetta richiesta trasmettendo l’estratto del verbale della seduta del 16 settembre 2010, nella quale il Consiglio di presidenza della Giustizia Amministrativa ha esaminato la questione, escludendo l’applicabilità dell’art 21, comma quinto, della L. 27 aprile 1982 n. 186, tenuto conto altresì del fatto che la qualifica di Presidente aggiunto del Consiglio di Stato non è funzionalmente omogenea alla titolarità di un ufficio giurisdizionale e ribadendo, così, un indirizzo già contenuto nella sentenza del Consiglio di Stato n. 5661 del 2009. Tale ultima nota perveniva a questa Presidenza dopo il collocamento a riposo per raggiunti limiti di età del dott. Ruoppolo (avvenuto 1’8 settembre 2010) e, pertanto, il Consiglio dei Ministri non avrebbe più potuto dar luogo alla sua nomina per esser venuta meno la legittimazione e per essere stata, conseguentemente, adottata una nuova proposta da parte del Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa, con deliberazione del 30 settembre u.s., per il citato posto da ricoprire . Pertanto, il Consiglio dei Ministri, al quale la questione è stata illustrata in data odierna, ha espresso l’avviso che non sussistano i presupposti per dare riscontro positivo all’istanza notificata a questa Presidenza dal dott. Giovanni Ruoppolo in data 4 novembre 2010”.

1.2.1. Con ricorso proposto sub R.G. 11505 del 2010 innanzi al T.A.R. per il Lazio, Sede di Roma, il dott. Ruoppolo ha pertanto chiesto l’annullamento della surriportata nota prot. USG/USRI 0002591 P-4.2.15.8.1 dd. 9 novembre 2010 della Presidenza del Consiglio dei Ministri, recante la comunicazione dell’insussistenza dei presupposti per dare riscontro positivo alla sua istanza volta ad ottenere la nomina a Presidente Aggiunto del Consiglio di Stato.

1.2.2. Il dott. Ruoppolo ha esteso tale impugnativa ad ogni altro atto presupposto e consequenziale, e ha – altresì – proposto sia azione di accertamento del proprio diritto ad essere nominato “ora per allora” Presidente Aggiunto del Consiglio di Stato, sia azione per ottenere il risarcimento del danno da lui subito e discendente dal provvedimento impugnato, da intendersi anche comprensivo al vulnus arrecato al prestigio della propria persona.

In tale primo grado di giudizio, il dott. Ruoppolo ha dedotto, con un primo ordine di censure, l’avvenuta violazione e falsa applicazione degli artt. 13, comma 2 n. 1 e comma 3; 21, comma 5; 22, comma 1, della L. 27 aprile 1982 n. 186 in relazione all’art. 6 bis del D.L. 24 dicembre 2003 n. 354 conv. in L. 26 febbraio 2004 n. 45, violazione e falsa applicazione degli artt. 87, 104 e 105 Cost., violazione e falsa applicazione degli artt. 11 e seguenti della legge 7 agosto 1990 e successive modifiche, eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche e – in particolare – irragionevolezza, illogicità, manifesta ingiustizia, contraddittorietà e sviamento, difetto di istruttoria, travisamento dei fatti.

In tal senso il dott. Ruoppolo ha censurato l’erroneità dell’applicazione dell’art. 22 della L. 186 del 1982, laddove viceversa avrebbe dovuto a suo dire applicarsi l’art. 13 della stessa legge, venendo in questione una promozione per la quale non dovrebbe essere a suo dire sentito il Consiglio dei Ministri, la cui interferenza sarebbe peraltro lesiva delle attribuzioni del Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa.

Lo stesso dott. Ruoppolo ha pure dedotto l’illegittimità del blocco procedimentale attuato mediante un aggravamento istruttorio da lui reputato incongruo e pretestuoso, posto che l’art. 21, comma 5, della L.186 del 1982 testualmente si riferirebbe alle sole nomine a Presidente di Sezione del Consiglio di Stato e a quelle a Presidente di Tribunale Amministrativo Regionale, in occasione della prima nomina.

Inoltre, sempre a suo dire, la Presidenza del Consiglio dei Ministri avrebbe nella specie fatto applicazione dell’art. 22 della L. 186 del 1982, essendo dal tutto a sua volta contraddittoria l’istruttoria inerente all’applicabilità dell’art. 21, comma 5, della stessa L. 186, posto che in altri casi sarebbe stato ritenuto non necessario un periodo di permanenza nell’incarico da parte del nominato.

1.2.3. Con un secondo ordine di censure, il dott. Ruoppolo ha dedotto, sotto ulteriore profilo, l’avvenuta violazione e falsa applicazione degli artt. 13, comma 2, n. 1 e comma 3; 21, comma 5; 22, comma 1, della L. 27 aprile 1982 n. 186 in relazione all’art. 6 bis del D.L. 24 dicembre 2003 n. 354 convertito in L. 26 febbraio 2004 n. 45, violazione e falsa applicazione degli artt. 87, 104 e 105 Cost., violazione e falsa applicazione dell’art. 11 e ss. della L. 7 agosto 1990 e successive modifiche, eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche e – in particolare – irragionevolezza, illogicità, manifesta ingiustizia, contraddittorietà e sviamento, difetto di istruttoria, nonché travisamento dei fatti.

Secondo la prospettazione del ricorrente in primo grado, poicéè l’istruttoria disposta dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri ha riguardato l’eventuale applicazione nei suoi confronti dell’art. 21, comma 5, della L. 186 del 1982 e il Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa ha affermato che la disciplina ivi contemplata si applica soltanto ai candidati al conferimento delle funzioni di Presidente di Sezione del Consiglio di Stato e di Presidente di T.A.R., la nota resa oggetto d’impugnativa non sarebbe idonea a giustificare il diniego di nomina e, pertanto, il medesimo dott. Ruoppolo reputa che d il procedimento avrebbe dovuto concludersi con la sua nomina “ora per allora” a Presidente Aggiunto del Consiglio di Stato.

Quanto all’affermazione, contenuta sempre nell’impugnata nota, secondo la quale sarebbe venuta meno, medio tempore, la sua legittimazione alla nomina, per essere stato collocato a riposo e per essere stato indetto un ulteriore interpello per la nomina medesima, il ricorrente in primo grado ha rappresentato la circostanza che nel periodo 6 luglio-8 settembre 2010 il posto medesimo è rimasto vacante, con conseguente irrilevanza dell’interpello successivamente indetto, come peraltro espresso nel verbale del 16 settembre 2010 del Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa, laddove – per l’appunto – si afferma che nulla si oppone all’ulteriore seguito della procedura di nomina.

Lo stesso ricorrente in primo grado, inoltre, ha dedotto l’avvenuta lesione dei principi di autonomia e di indipendenza della Magistratura amministrativa, posto che, segnatamente a tutela dei principi medesimi, è attribuita al Consiglio di Presidenza la competenza esclusiva a deliberare in materia di promozioni, conferimento di uffici direttivi e altri provvedimenti inerenti lo status giuridico dei magistrati amministrativi.

Il dott. Ruoppolo ha anche rimarcato il suo indiscusso possesso dei requisiti richiesti per la nomina in questione alla data della deliberazione del Consiglio di Presidenza adottata il 16 luglio 2010, censurando la pretestuosità dei rinvii effettuati dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri e della disposta istruttoria, stante, come detto innanzi, la dovuta applicazione, per il caso di specie, dell’art. 13 della L.186 del 1982 e non già dell’art. 22, in quanto norma speciale non suscettibile di applicazione analogica in presenza di una norma generale.

Lo stesso dott. Ruoppolo ha anche evidenziato: che il Presidente Aggiunto del Consiglio di Stato svolge, in via primaria, funzioni di Presidente di Sezione e di generica collaborazione con il Presidente; che nella prassi sino a quel momento corrente la Presidenza del Consiglio si è limitata, al riguardo, ad un mero riscontro estrinseco e formale della proposta di nomina da parte del Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa, senza esercitare alcun controllo; e che, di fatto, il provvedimento impugnato violerebbe pure le attribuzioni del Presidente della Repubblica, al quale – per l’appunto – spetta il potere di provvedere alla nomina.

Da ultimo, il ricorrente in primo grado ha pure proposto domanda di risarcimento del danno, affermando la sussistenza in proposito di una colpa grave dell’Amministrazione, e ha chiesto la corresponsione delle retribuzioni da lui non percepite e la riliquidazione dei trattamenti di fine rapporto e previdenziali, oltre al risarcimento dei danni morali da lui asseritamente subiti.

1.3. Si sono costituiti, sempre nel primo grado di giudizio, la Presidenza del Consiglio dei Ministri e il Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa, replicando puntualmente alle censure avversarie e concludendo per la reiezione del ricorso.

1.4. Con sentenza n. 3127 dd. 5 aprile 2012 la Sez. I dell’adito T.A.R. ha respinto il ricorso, compensando integralmente tra le parti le spese del medesimo primo grado di giudizio.

2.1. Con l’appello in epigrafe il dott. Ruoppolo chiede ora la riforma di tale sentenza, riproponendo, in sostanza, con maggiore dettaglio i motivi di ricorso già da lui dedotti in prime cure e riferendoli al contenuto della sentenza impugnata.

L’appellante ha – altresì – riproposto e illustrato ampiamente le proprie domande risarcitorie.

2.2. Si sono costituiti anche in questo grado di giudizio la Presidenza del Consiglio dei Ministri e il Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa, replicando puntualmente alle censure avversarie e concludendo per la conferma della sentenza impugnata.

2.3.1. Con ordinanza collegiale n. 6013 dd. 28 novembre 2012 la Sezione ha “ritenuto necessario, al fine del decidere, acquisire una documentata relazione a firma del Segretario Generale della Presidenza del Consiglio dei Ministri in ordine all’articolazione di tutti i procedimenti da essa sin qui seguiti per la nomina sia del Presidente aggiunto del Consiglio di Stato, sia del Presidente aggiunto e del Procuratore generale aggiunto della Corte dei Conti, sia – ancora – dell’Avvocato Generale aggiunto dello Stato; tale relazione sarà supportata da copia degli atti dei procedimenti medesimi, ivi compreso quello per cui è causa”.

2.3.2. La Presidenza del Consiglio dei Ministri ha provveduto al sopradescritto incombente mediante relazione inoltrata alla Segreteria della Sezione con nota prot. USG/USRI 0002948 P-4.2.15.8.1 dd. 18 dicembre 2012.

Nella relazione medesima – che è stata corredata dalla documentazione richiesta – si legge quanto segue.

“Con decreti del Presidente della Repubblica in data 19 aprile 2004 e 19 gennaio 2007, sono stati nominati Presidente aggiunti del Consiglio di Stato, rispettivamente, i dottori Mario Egidio Schinaia e Paolo Salvatore. In ambedue i casi è stata seguita la procedura di nomina prevista per i Presidenti di sezione che non prevede, come noto, l’esame dell’atto da parte dei Consiglio dei Ministri (art. 21, comma quinto, della L. 27 aprile 1982, n. 186). Successivamente, per la nomina a Presidente aggiunto del Consiglio di Stato dei dottori Corrado Calabrò e Pasquale de Lise, rispettivamente in data 29 dicembre 2007 e 23 giugno 2008, risulta essere stato seguito il procedimento previsto dall’art. 22 della L. 27 aprile 1982, n. 186, per la nomina a Presidente del Consiglio di Stato, che si conclude con un decreto del Presidente della Repubblica, adottato su proposta del Presidente del Consiglio dei Ministri, previa deliberazione del Consiglio medesimo, sentito il parere del Consiglio di Presidenza della Giustizia amministrativa. A seguito della nomina a Presidente dei Consiglio di Stato del dott. Pasquale de Lise, con delibera del Consiglio di Presidenza della Giustizia amministrativa del 1° luglio 2010 è stato indetto interpello per la nomina a Presidente aggiunto del Consiglio di Stato. Successivamente, il 16 luglio 2010, il Consiglio di Presidenza medesimo, ritenuto che alla nomina in esame si applichi il disposto dell’art. 22 della L. 186 del 1982, ha proposto la nomina del dott. Giovanni Ruoppolo e il “Plenum”, lo stesso giorno, ha deliberato in questo senso. Gli atti sono quindi stati trasmessi a questaPresidenza del Consiglio dei Ministri per i conseguenti provvedimenti. Con nota del 5 agosto 2010 la Presidenza medesima ha chiesto di fornire chiarimenti “in ordine alla eventuale valutazione, all’atto della relativa delibera da parte del Consiglio di Presidenza della Giustizia amministrativa, circa l’applicabilità o meno al caso di specie dell’articolo 21, comma 5 della legge 27 aprile 1982, n. 186”. In data 5 ottobre 2010 il Presidente del Consiglio di Stato ha fornito riscontro alla predetta richiesta trasmettendo l’estratto del verbale della seduta del 16 settembre 2010, nella quale il Consiglio di Presidenza della Giustizia amministrativa aveva esaminato la questione, escludendo l’applicabilità dell’art. 21, comma quinto, della L. 27 aprile 1982 n. 186, tenuto conto del fatto che la qualifica di Presidente aggiunto del Consiglio di Stato non è funzionalmente omogenea alla titolarità di un Ufficio giurisdizionale. Pervenuta tale ultima nota a questa Presidenza dopo il collocamento a riposo per raggiunti limiti di età del dott. Ruoppolo (9 settembre 2010), è stata conseguentemente attivata una nuova proposta, per il citato posto da ricoprire, da parte del Consiglio di Presidenza della Giustizia amministrativa, con deliberazione del 30 settembre 2010. Per quanto concerne la nomina del Presidente aggiunto della Corte dei Conti, il procedimento prevede un bando concorsuale indetto dal Consiglio di Presidenza della Corte per la copertura del predetto posto. Visti i fascicoli personali, le domande ed i curricula presentati dai candidati, nonché i punteggi spettanti a ciascun candidato in applicazione dei criteri previsti nel bando di concorso per la valutazione della anzianità nella qualifica, il Consiglio di Presidenza della Corte dei Conti, in una adunanza straordinaria, delibera sul candidato più idoneo a ricoprire il posto di Presidente aggiunto. La nomina ufficiale viene effettuata con decreto del Presidente della Repubblica, previa deliberazione del Consiglio dei Ministri, sentito il parere del suddetto Consiglio di Presidenza. Per la nomina a Procuratore Generale aggiunto della Corte dei conti, il Consiglio di Presidenza delibera di bandire un interpello per la copertura del predetto posto di funzione, da attribuire tenuto conto del curriculum presentato dal candidato, nel qualerisulti la capacità organizzativa dimostrata nell’esercizio delle funzioni direttive, nonché la capacità professionale acquisita dal candidato in tutta l’attività di magistrato della Corte stessa. La nomina ufficiale viene effettuata con decreto del Presidente della Repubblica, previa deliberazione del Consiglio dei Ministri, sentito il parere del suddetto Consiglio di Presidenza.Per quanto riguarda infine la nomina dell’Avvocato Generale aggiunto dell’Avvocatura dello Stato, la procedura si articola con la proposta dell’Avvocato Generale dello Stato di nomina di un candidato che, per le doti di cultura, per le capacità umane e professionali, per l’esperienza acquisita nel patrocinio dinanzi alle giurisdizioni superiori e alla Corte Costituzionale, risulti possedere particolari idoneità e attitudine a svolgere le funzioni tipiche dell’incarico in questione.

La nomina ufficiale viene effettuata con decreto del Presidente della Repubblica, previa deliberazione del Consiglio dei Ministri, tenuto conto della proposta dell’Avvocato Generale dello Stato”.

2.4. Successivamente al deposito di tale relazione, il patrocinio del dott. Ruoppolo ha depositato un’ulteriore memoria, insistendo per l’accoglimento dell’appello.

3. Alla pubblica udienza del 16 aprile 2013 la causa è stata trattenuta per la decisione.

4.1. Tutto ciò premesso, l’appello in epigrafe va accolto entro i limiti qui appresso specificati.

4.2. Il giudice di primo grado ha reputato che la questione centrale introdotta dal ricorso ivi proposto dal dott. Ruoppolo riguardasse l’individuazione della corretta procedura di nomina del Presidente aggiunto del Consiglio di Stato: e ciò “al fine di stabilire la legittimità del procedimento adottato con riferimento alla nomina del ricorrente, dalla cui soluzione discendono precise ricadute il ordine alle ulteriori questioni sollevate” (così, a pag. 10, la sentenza qui impugnata).

Secondo la prospettazione del ricorrente in primo grado, da lui ora ribadita nel presente grado di giudizio, andrebbe, infatti, innanzitutto censurata l’avvenuta applicazione nella specie, da parte della Presidenza del Consiglio dei Ministri, della disciplina contenuta di cui all’art. 22 della L. 186 del 1982, riguardante segnatamente la nomina a Presidente del Consiglio di Stato, in luogo della disciplina di cui all’art. 13 della medesima legge: e ciò in quanto con il procedimento di nomina a Presidente aggiunto del Consiglio di Stato verrebbe in rilievo un’ipotesi di promozione, in ordine alla quale la competenza risulterebbe materialmente attribuita al Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa, nel mentre il conseguente provvedimento di nomina andrebbe solo formalmente adottato con decreto del Presidente della Repubblica su proposta del Presidente del Consiglio dei Ministri, deputato al riguardo “ad un mero riscontro estrinseco e formale” (cfr. ibidem).

Secondo il ricorrente in primo grado ed attuale appellante, dall’individuazione della disciplina di cui all’art. 13 della L. 186 del 1982 come quella applicabile al caso di specie discenderebbe, pertanto, l’illegittimità del coinvolgimento del Consiglio dei Ministri nel procedimento di nomina, dovendosi quindi imputare al Consiglio dei Ministri medesimo il blocco procedimentale determinatosi per effetto di un incongruo aggravamento istruttorio, con la conseguenza della mancata sua nomina e dell’adozione del definitivo diniego a provvedere positivamente in ordine alla stessa per il sopravvenuto suo collocamento a riposo per raggiunti limiti di età.

Ciò posto, questo Collegio evidenzia – per contro – che dalla ricognizione del quadro normativo di riferimento il giudice di primo grado ha correttamente tratto la conclusione che la disciplina da applicare nel procedimento di nomina del Presidente aggiunto del Consiglio di Stato è proprio quella contenuta nell’art. 13 della L. 186 del 1982, e non già quella contemplata dal susseguente art. 22.

Va premesso che la qualifica di Presidente aggiunto del Consiglio di Stato è stata istituita per effetto dell’art. 6-bis, comma 2, del D.L. 24 dicembre 2003 n. 354, convertito con modificazioni in L. 26 febbraio 2004 n. 45, a completamento di quanto disposto dall’art. 14 della L. 186 del 1982, contemplante, fino a quel momento, l’ordine delle qualifiche del personale della magistratura amministrativa (cfr. ivi: “1) presidente del Consiglio di Stato; 2) presidenti di sezione del Consiglio di Stato; presidenti di tribunale amministrativo regionale; 3) consiglieri di Stato; 4) consiglieri di tribunale amministrativo regionale, primi referendari e referendari”).

Analoghe innovazioni ordinamentali sono state contestualmente introdotte dai commi 1, 3 e 4 dello stesso articolo, rispettivamente per la Corte di Cassazione, per la Corte dei Conti e per l’Avvocatura dello Stato, istituendo in tali plessi le qualifiche sub-apicali del Procuratore generale aggiunto presso la Corte di Cassazione (la qualifica di Presidente aggiunto della Corte medesima era stata, infatti, già istituita per effetto dell’art. 1 della L. 4 gennaio 1963 n. 1), del Presidente aggiunto della Corte dei Conti, del Procuratore generale aggiunto della Corte dei Conti e dell’Avvocato generale aggiunto dello Stato.

Per quanto qui segnatamente interessa, l’art. 6-bis, comma 2, testé citato così dispone: “Nell’ordinamento della magistratura amministrativa è istituito il posto di Presidente aggiunto del Consiglio di Stato, parificato a ogni effetto giuridico ed economico, escluso l’incremento retributivo di cui al presente comma, a quello del Presidente aggiunto della Corte suprema di cassazione, con conseguente incremento di una unità nella dotazione organica complessiva. La tabella A allegata alla legge 27 aprile 1982, n. 186, e successive modificazioni, è conformemente modificata. Il Presidente aggiunto del Consiglio di Stato, oltre a svolgere le funzioni di presidente di una sezione del Consiglio di Stato, sostituisce, nei casi di assenza o impedimento, il Presidente del Consiglio di Stato e lo coadiuva nei compiti affidatigli. Al Presidente del Consiglio di Stato è riconosciuto un incremento retributivo pari alla metà della differenza tra il trattamento economico previsto per il Presidente aggiunto della Corte suprema di cassazione e quello previsto per il Primo Presidente della stessa Corte”.

Tale disciplina istitutiva della nuova qualifica non reca, tuttavia, alcuna indicazione in ordine alla procedura da applicarsi per la nomina del Presidente aggiunto, con la conseguenza che – per l’appunto – necessita stabilire se debba essere seguita, al riguardo, quella di cui all’art. 22, ovvero quella di cui all’art. 13 della L. 186 del 1982.

L’art. 22 della L. 186 del 1982 dispone che “il presidente del Consiglio di Stato è nominato tra i magistrati che abbiano effettivamente esercitato per almeno cinque anni funzioni direttive, con decreto del Presidente della Repubblica, su proposta del Presidente del Consiglio dei Ministri previa deliberazione del Consiglio dei ministri, sentito il parere del consiglio di presidenza”.

Diversamente, l’art. 13, comma 3, prima parte, della medesima L. 186 del 1982 dispone che in via, generale, e quindi anche per la nomina a Presidente di Sezione del Consiglio di Stato e a Presidente di T.A.R., “i provvedimenti riguardanti lo stato giuridico dei magistrati sono adottati con decreto del Presidente della Repubblica, su proposta del Presidente del Consiglio dei Ministri”.

Correttamente il giudice di primo grado ha rilevato che la riconduzione della procedura di nomina di Presidente aggiunto del Consiglio di Stato alla disciplina recata dall’art. 22 o a quella dettata dall’art. 13 della L. 186 del 1982 non può che avvenire, nel silenzio della legge, mediante “la ricognizione della fisionomia dell’incarico” (rectius: “qualifica”), al fine di stabilire la sua assimilabilità, o quanto meno la sua maggiore o minore vicinanza quanto a natura e funzioni, alla figura apicale di Presidente del Consiglio di Stato ovvero a quelle di Presidente di Sezione del Consiglio di Stato o di Presidente di T.A.R.

Come sempre correttamente evidenziato dallo stesso giudice di primo grado, tale questione è

stata peraltro già affrontata e risolta, “con argomentazioni da cui non si ravvisano valide ragioni per discostarsi” (cfr. ibidem, pag. 13), con la sentenza di T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 9 febbraio 2009 n. 1333), confermata da Cons. Stato, Sez. IV, con decisione n. 5661 dd. 22 settembre 2009, nel senso dell’assimilazione del Presidente aggiunto alla figura del Capo dell’Istituto.

In particolare, nella decisione da ultimo citata si afferma – tra l’altro – che “il legislatore, con l’introduzione della nuova figura (così come avvenuto, del resto, anche per le altre giurisdizioni superiori) ha inteso non semplicemente istituzionalizzare le funzioni vicarie già esercitate, nell’assetto precedente, dal più anziano tra i Presidenti di Sezione, bensì prevedere una nuova figura apicale o subapicale, di livello superiore a quello dei Presidenti di Sezione, con compiti specifici di collaborazione nella gestione dell’Ufficio; ciò appare confermato … anche dalla scelta,contestuale alla previsione de qua, di aumentare di un posto l’organico della magistratura amministrativa. …. (La nuova) figura si caratterizza non già come meramente vicaria del Presidente del Consiglio di Stato (per il che non vi sarebbe stato bisogno di innovare l’ordinamento, essendo già previsto lo svolgimento di tali funzioni da parte del più anziano tra i Presidenti di Sezione), sibbene come compartecipe del vertice dell’Ufficio, con espresse funzioni di collaborazione alla sua gestione e direzione; non si tratta, in altri termini, di un primus inter pares

tra i Presidenti di Sezione, ma di figura subapicale, che almeno in parte condivide prerogative e attribuzioni del vertice dell’Ufficio. Molti sono i dati che orientano verso tale conclusione: oltre ai rilievi logici già svolti (anche in ordine all’introduzione del nuovo posto in organico, in posizione distinta da quella dei Presidenti di Sezione e indipendentemente dalla vacanza di uno o più di essi), depongono in tal senso il dato positivo secondo cui il Presidente Aggiunto è nominato con D.P.R., e non con D.P.C.M. come i Presidenti di sezione, ma anche lo stesso elemento letterale, laddove l’uso dell’aggettivo “aggiunto” individua chiaramente un assetto di co-gestione dell’Ufficio, e non il mero esercizio di funzioni vicarie (così come avviene, nell’ambito della magistratura ordinaria, per gli uffici requirenti, in cui il Procuratore della Repubblica è coadiuvato da “Procuratori Aggiunti” e non da “Vice Procuratori”)” (così l’anzidetta decisione n. 5661 del 2009).

In tal senso, perciò, in tale precedente occasione questa stessa Sezione è già pervenuta alla conclusione di dover applicare analogicamente, con riferimento ai requisiti per la nomina, l’art. 22 della L. 186 del 1982, relativo alla nomina del Presidente del Consiglio di Stato, tenuto conto – mediante una scelta ermeneutica inevitabilmente sostanzialistica che attiene alle funzioni in concreto attribuite alla posizione del Presidente aggiunto, della peculiarità di tale figura – decisamente assimilabile – giova ribadire – sotto il profilo concettuale e sistematico a quella apicale del medesimo Presidente del Consiglio di Stato, avuto segnatamente riguardo alle sue intrinseche caratteristiche di sostituzione vicaria, di co-gestione, di ausilio e di rappresentanza dell’Istituto che collocano la figura medesima ad un livello superiore rispetto a quello dei Presidenti di Sezione del Consiglio di Stato, con ciò giustificando, oltre tutto, un trattamento retributivo diversificato.

Va condiviso anche il rilievo dello stesso giudice di primo grado secondo il quale l’asserita violazione al riguardo delle prerogative del Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa, circa la sua competenza generale in materia di provvedimenti di status del personale della magistratura amministrativa, non può ragionevolmente indurre ad una scelta interpretativa tale da obliterare la rilevata e del tutto particolare fisionomia della carica in questione, quasi assimilata a quella di vertice.

Né può indurre a diversa conclusione la circostanza che la proposta di nomina del dott. Ruoppolo, deliberata dal Plenum del Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa in adesione alla proposta della sua IV Commissione del 16 luglio 2010, facesse riferimento alla procedura di nomina prevista per la nomina a Presidente di Sezione, posto che la Presidenza del Consiglio dei Ministri nell’esercizio delle funzioni di propria spettanza non era per certo vincolata a confermare l’assunto dell’Organo di autogoverno, secondo il quale doveva applicarsi nella specie la procedura di cui all’art. 13 della L. 186 del 1982 piuttosto che quella di cui all’art.22 della legge stessa: infatti, a fronte dell’individuazione comunque fatta dall’Organo medesimo del magistrato idoneo a ricoprire la qualifica in questione, compete per certo al soggetto istituzionale investito della competenza alla sua nomina l’individuazione e l’applicazione della disciplina deputata a conseguire l’effetto della nomina medesima.

Semmai, va condivisa sul punto la notazione del T.A.R. secondo la quale il Consiglio di Presidenza ha, in effetti, sin qui posto in essere una prassi non lineare ed incerta, avendo fatto ricorso in occasione delle nomine a Presidente Aggiunto dei Presidenti Egidio Schinaia e Paolo Salvatore alla procedura di nomina prevista per i Presidenti di Sezione, nel mentre in occasione della nomina a Presidente Aggiunto dei Presidenti Calabrò e De Lise ha fatto applicazione della procedura di cui all’art. 22 della legge n. 186 del 1982, per poi di nuovo riproporre la procedura prevista per la nomina a Presidente di Sezione in occasione della designazione del Presidente Ruoppolo, con il conseguente auspicioda parte dello stesso giudice di primo grado, “rispetto a tale ondivago orientamento”, di “un più attento rigore nella maturazione di prassi maggiormente coerenti ed uniformi anche attraverso la predisposizione di regole certe, al fine di garantire la trasparenza delle procedure e la certezza delle regole applicabili” (cfr. pag. 17 e ss. della sentenza impugnata).

In dipendenza di tutto quanto sopra, e nella constatazione che nessun idoneo argomento è stato proposto dall’attuale appellante al fine di una riconsiderazione dell’interpretazione già resa al riguardo da questa stessa Sezione, deve dunque concludersi nel senso che la Presidenza del Consiglio dei Ministri ha correttamente sottoposto la nomina del dott. Ruoppolo al Consiglio dei Ministri, ai fini della relativa deliberazione, dovendo nella fattispecie in esame trovare applicazione l’art. 22 della L. 186 del 1982.

4.3. Il Collegio, per contro, non condivide la conseguenza del tutto automatica che da tale assunto il giudice di primo grado ha tratto in ordine alla sorte della censura di ingiustificato aggravamento del procedimento che il dott. Ruoppolo ha dedotto in prime cure e qui puntualmente riproposto.

Al riguardo, nella sentenza resa dal T.A.R. si legge che “in ragione della correttezza del paradigma procedimentale adottato nella fattispecie in esame, devono conseguentemente disattendersi le censure ricorsuali volte a denunciare … l’ingiustificato aggravamento procedimentale per effetto della richiesta di chiarimenti istruttori rivolta dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri al Consiglio di Presidenza, non potendo disconoscersi la titolarità del potere di approfondimento delle questioni sulle quali il Consiglio dei Ministri è chiamato a deliberare. Quanto all’oggetto di tale richiesta istruttoria, concernente l’eventuale applicabilità alla fattispecie dell’art. 21, comma 5, della L. 186 del 1982, la circostanza che tale norma sia applicabile, per espressa previsione normativa, alle nomine a Presidente di Sezione del Consiglio di Stato e a Presidente di T.A.R., non si traduce in un vizio inficiante il relativo procedimento, né può ritenersi, in mancanza di ulteriori inequivocabili elementi, sintomatico di un atteggiamento pretestuosamente ostruzionistico tale da integrare un vizio della funzione. Fondendo le precedenti enunciazioni in una conclusiva delibazione in ordine alla questione sottoposta all’esame del Collegio, deve ritenersi che, con scelta immune dalle proposte censure, la Presidenza del Consiglio dei Ministri ha correttamente sottoposto la nomina del ricorrente al Consiglio dei Ministri ai fini della relativa deliberazione, dovendo nella fattispecie in esame trovare applicazione il ricordato art. 22 della L. 186 del 1982. Quale ulteriore conseguenza della illustrata ricostruzione interpretativa, va altresì rilevato che, in ragione della concreta scansione temporale del procedimento, essendo nelle more intervenuto il collocamento a riposo del ricorrente, sono venuti meno, in capo allo stesso, i presupposti per la sua nomina a Presidente Aggiunto, come correttamente rilevato nella gravata nota, non potendo la Presidenza del Consiglio dei Ministri deliberare tale nomina successivamente al collocamento a riposo del ricorrente. Né, contrariamente a quanto affermato da parte ricorrente, può accedersi alla propugnata tesi della permanenza della legittimazione alla nomina successivamente al collocamento a riposo per raggiunti limiti di età, costituendo tale vicenda del rapporto lavorativo una preclusione ad ogni sviluppo della carriera ed alla modifica di status”.

Questo giudice d’appello, per parte propria, non disconosce per certo alla Presidenza del Consiglio dei Ministri la testé riferita “titolarità del potere di approfondimento delle questioni sulle quali il Consiglio dei Ministri è chiamato a deliberare”, tanto che – come si è visto innanzi, al § 4.2. della presente sentenza – in tale potere risulta naturalmente inclusa anche l’autoritativa sottoposizione del procedimento di nomina dell’interessato alla disciplina di cui all’art. 22 della L. 186 del 1982 in luogo di quella di cui all’art. 13 della stessa legge, reputata per contro applicabile dall’Organo di autogoverno.

Tuttavia, se la medesima Presidenza del Consiglio dei Ministri ha (giova ribadire, del tutto correttamente) reputato nella specie applicabile la disciplina contenuta nell’anzidetto art. 22, essa non poteva sottrarsi a due conseguenze concomitantemente scaturenti da tale sua scelta.

La prima conseguenza attiene all’assodata non applicazione alla nomina di cui trattasi dell’art.21, quinto comma, della L. 186 del 1982 come modificato dall’art. 13 della L. 21 luglio 2000 n. 205, in forza del quale “la nomina a Presidente di Sezione del Consiglio di Stato e quella a Presidente di Tribunale amministrativo regionale comportano l’obbligo, per il nominato, di permanere nella sede di assegnazione per un periodo non inferiore a tre anni, salvo il caso di trasferimento d’ufficio disposto in applicazione delle norme in materia. Per lo stesso periodo non è consentito il collocamento fuori ruolo del magistrato. La nomina può non essere disposta nei confronti di magistrati il cui periodo di permanenza in servizio, fino al collocamento a riposo per raggiunti limiti di età, sia inferiore a tre anni dalla data di conferimento dell’incarico”.

Al riguardo va evidenziato, infatti, che lo stesso dato letterale della disciplina ora riportata si riferisce alle sole nomine a Presidente di Sezione del Consiglio di Stato e a Presidente di T.A.R. e non, quindi, a quella di Presidente aggiunto del Consiglio di Stato; né la circostanza che la disciplina medesima risalga ad epoca antecedente all’entrata in vigore della legge istitutiva di quest’ultima giustifica una sua interpretazione adeguatrice rispetto allo ius novum,stante la già dianzi comprovata assimilazione della stessa qualifica di Presidente aggiunto del Consiglio di Stato a quella apicale dell’Istituto, per la quale nulla è disposto in ordine alla valutazione circa la possibilità di effettuare la relativa nomina in rapporto alla prossima collocazione in quiescenza dell’interessato.

Va opportunamente qui denotato che l’omessa previsione da parte del legislatore di una norma in tal senso non deve essere ricondotta ad un favor nei confronti di colui che si trova nella condizione di poter accedere alla qualifica apicale o sub-apicale dell’Istituto nell’imminenza della propria cessazione dal servizio per limiti di età, ma ad una consapevole e del tutto coerente conseguenza della valutazione – effettuata dapprima da parte dell’Organo di autogoverno e, poi, dal Consiglio dei Ministri – in ordine ai requisiti attitudinali e di carriera del candidato alla nomina, anche a prescindere da qualsivoglia limite costituito dalla sussistenza di una previsione ex lege che esplicitamente imponga (si badi, oltre a tutto all’Organo di autogoverno, e non già al Consiglio dei Ministri, che pur nella specie è chiamato ad esercitare una valutazione “piena” sul candidato alla nomina, a’ sensi del predetto art. 22) di motivare circa l’opportunità del conferimento dell’esercizio di una funzione comunque destinata ad esaurirsi prima di un triennio.

La seconda conseguenza attiene, invece, all’esigenza del rispetto, da parte della Presidenza del Consiglio dei Ministri, nonché da parte del Consiglio dei Ministri medesimo, sia della generale clausola del “sistema” che all’art. 1, comma 2, della L. 7 agosto 1990 n. 241, recante l’obbligo per tutte le pubbliche amministrazioni – senza eccezioni di sorta – di non aggravare il procedimento “se non per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell’istruttoria”, sia dell’ultimo comma dell’art. 22 anzidetto, laddove dispone che “la nomina del Presidente del Consiglio di Stato ha luogo entro e non oltre trenta giorni dalla vacanza del posto”.

L’analogia legis che assiste il procedimento di nomina del Presidente aggiunto dell’Istituto non consente, infatti, di prescindere dall’applicazione al caso di specie anche della norma che si ricava da quest’ultima disposizione, stante la sopra illustrata connotazione della qualifica di cui trattasi come non meramente vicaria del Presidente del Consiglio di Stato, ma quale compartecipe del vertice dell’Istituto, con espresse funzioni di collaborazione alla sua gestione e direzione.

Traendo, dunque, le dovute considerazioni dalle due conseguenze ora descritte, che inerivano alla consapevole e del tutto legittima applicazione dell’art. 22 della L. 186 del 1982 per il caso della nomina del dott. Ruoppolo, va innanzitutto denotato che, se potevano sussistere perplessità circa l’opportunità della sua nomina a Presidente aggiunto nell’imminenza del collocamento in quiescenza per limiti di età, queste dovevano essere liberamente e in via del tutto concludente affermate con deliberazione dello stesso Consiglio dei Ministri nell’esercizio della propria discrezionalità – a prescindere, quindi, dalla predetta disciplina contenuta nell’attuale testo dell’art.21, quinto comma, della L. 186 del 1982, ex se non applicabile alla qualifica apicale e semi-apicale dell’Istituto – e non già rimesse alla valutazione dell’Organo di autogoverno; e che, in secondo luogo, la trasgressione del termine di trenta giorni per la conclusione del procedimento di nomina non può, nella specie, risultare esente da sanzione in correlazione dell’intervenuta violazione del generale obbligo di non aggravamento del procedimento di cui all’art. 1, comma 2, della L. 7 agosto 1990 n. 241 “se non per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell’istruttoria”, nella specie assodatamente insussistenti e comunque in alcun modo esternate dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri.

Il Collegio al riguardo non sottace che nella predetta decisione n. 5661 del 2009 questa stessa Sezione ha ritenuto che “quanto al ritardo nella definizione della procedura, a dire dell’appellante violativo dell’art. 22, comma 3, della L. 186 del 1982, è appena il caso di precisare che il termine di trenta giorni previsto da detta norma ha indubbiamente natura acceleratoria, essendo inteso a evitare il protrarsi eccessivo della scopertura dell’Ufficio, e pertanto non comporta illegittimità in caso di sua inosservanza; né merita positivo apprezzamento il rilievo di parte appellante secondo cui tale protrarsi dell‘iter procedimentaleavrebbe favorito il verificarsi di illegittimità. Se, infatti, tali illegittimità sono quelle ipotizzate nei motivi di censura fin qui esaminati, se ne è già vista l’insussistenza; se, invece, ci si riferisce ai non meglio precisati interna corporis dell’Amministrazione cui si allude in varipassaggi del ricorso introduttivo del giudizio, trattasi di doglianza, ancorché allusiva, manifestamente generica e quindi inammissibile” (cfr. ivi).

Si impone quindi una verifica della conferenza di tali assunti al caso di specie, anche in dipendenza del contestuale rilievo qui assunto dalla dedotta violazione dell’art. 1, comma 2, della L. 241 del 1990.

Nonostante l’utilizzo, da parte del legislatore, della locuzione “entro e non oltre” (che, di per sé, potrebbe suggerire la sussistenza di un termine che non può in alcun modo essere superato) non può revocarsi in dubbio, come del resto già affermato dalla Sezione, che il termine di trenta giorni contemplato dal terzo comma dell’art. 22 ora in esame non assume nel contesto del procedimento di cui trattasi carattere perentorio (ossia, non inficia la validità del procedimento stesso, con conseguente illegittimità dei relativi atti: cfr. sull’argomento, in termini generali, ex plurimis, Cons. Stato, Sez. VI, 20 giugno 2012 n. 3592), ma ordinatorio, comportante pertanto una mera irregolarità della procedura, che non determina l’illegittimità del provvedimento tardivamente adottato (vitiatur sed non vitiat), ma effetti di altro genere, ossia responsabilità disciplinari, penali, contabili, risarcitorie per danni da ritardo, in presenza dei relativi presupposti (cfr. ibidem, nonché – sempre in termini generali – anche, ex plurimis, la decisione n. 4125 dd. 8 luglio 2011, resa sempre dalla predetta Sez. VI): il che, del resto, risulta del tutto coerente sia con la notazione per cui, in forza di un principio generale – traslabile dall’ordinamento processuale al procedimento amministrativo, a’ sensi dell’art. 152 cod. proc. civ. – l’esercizio dell’azione amministrativa, in difetto di espressa previsione di perentorietà o decadenza, è scandito da termini ordinatori (cfr. dec. 3592 del 2012 cit.), sia con la considerazione per cui risulterebbe ictu oculi fuori da ogni logica che la ritardata nomina del Presidente o del Presidente aggiunto dell’Istituto possa riguardarsi come intrinsecamente illegittima in dipendenza della sua tardività, non potendosi ragionevolmente sostenere che il Consiglio dei Ministri perda irrevocabilmente il proprio potere di provvedere al riguardo in dipendenza della consumazione del termine in questione.

Nella fattispecie considerata nella predetta decisione n. 5661 del 2009 resa dalla Sezione, la circostanza dell’avvenuto superamento del termine stesso non è stata ricondotta nella prospettazione della parte ivi ricorrente in primo grado ad una conseguenza sindacabile da questo giudice, quale è per certo il danno da ritardo, in quanto la relativa prospettazione è rimasta al di fuori di quel processo proprio in quanto il superamento dei 30 giorni era stato infondatamente (se non inammissibilmente) addotto come “genericamente sintomatico” dell’illegittimità degli atti impugnati.

Nella presente fattispecie – per contro – la circostanza del superamento dello stesso termine di 30 giorni non costituisce ritardo ex se valutabile come fattispecie generatrice di danno, ma va riguardata quale conseguenza che discende segnatamente da un aggravamento del procedimento – ossia da una violazione dell’art. 1, comma 2, della L. 241 del 1990 – puntualmente censurato già in primo grado dall’attuale appellante, alla quale va – per l’appunto – ascritta una lesione della posizione di interesse legittimo del medesimo dott. Ruoppolo, che determina il parziale accoglimento della domanda risarcitoria da lui proposta.

Come si è rilevato dianzi, a fronte della facoltà di una valutazione di competenza della Presidenza del Consiglio dei Ministri, nonché del Consiglio dei Ministri medesimo – giova ribadire, necessariamente a prescindere dall’attuale contenuto dell’art. 21, quinto comma, della L. 186 del 1982 – circa l’opportunità del conferimento al dott. Ruoppolo della nuova funzione in dipendenza del suo imminente pensionamento, l’Autorità Governativa ha – per contro – aggravato il procedimento determinandosi nel corso della sua seduta del 5 agosto 2010, nel senso di fuoriuscire dalla stessa logica del procedimento di cui all’art. 22 della L. 186 del 1982, mediante la propria ben incongrua richiesta all’Organo di autogoverno della Giustizia Amministrativa di esprimersi in proposito e in sua vece, a’ sensi di una norma non applicabile al caso di specie.

Da tale aggravamento è – per l’appunto -conseguita la circostanza per cui, allorquando, dopo la pausa estiva dei suoi lavori, il Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa si è a sua volta espresso sull’incongrua richiesta del Consiglio dei Ministri (16 settembre 2010), il Presidente Ruoppolo era già stato collocato in quiescenza per raggiunti limiti di età (9 settembre 2010), nel mentre è stato avviato un ulteriore procedimento per la nomina di altro Presidente aggiunto, comunque conclusosi il 7 ottobre 2010, ossia dopo il pensionamento dello stesso dott. Ruoppolo, mediante la nomina a tale carica del Presidente Coraggio.

Risulta altrettanto evidente che nulla impediva al Consiglio dei Ministri – nella riscontrata assenza di ulteriori riserve se non quella dell’imminente pensionamento, che, si ribadisce, non è stata illegittimamente formulata in via diretta dal Consiglio medesimo, ma sottoposta all’esame del Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa – di provvedere alla nomina del dott. Ruoppolo già nella sua seduta del 5 agosto 2010.

Né impedimenti di sorta sussistevano, dopo la ricezione della pur incongrua pronuncia richiesta all’Organo di autogoverno, per l’adozione di un provvedimento di nomina “ora per allora”, anche in adempimento alla parimenti generale clausola del “sistema” che comunque impone la conclusione del procedimento mediante un provvedimento espresso (cfr. art. 2, comma 1, della L. 241 del 1990 nel testo attualmente in vigore); senza sottacere poi che, per risalente, ma ancora attuale principio enunciato dalla giurisprudenza, il collocamento a riposo del pubblico dipendente non fa venir meno il suo l’interesse, morale e patrimoniale, ad ottenere il riconoscimento della sua eventuale promozione (così, ad es., Cons. Stato, Sez. VI, 24 ottobre 1978 n. 1083) e che, se è ben vero che l’erogazione retroattiva del trattamento economico corrispondente costituisce obbligazione sinallagmatica dovuta quale corrispettivo per la prestazione lavorativa effettivamente prestata e che – pertanto – compete al dipendente promosso “ora per allora” soltanto qualora questi abbia in concreto svolto la prestazione corrispondente alla sua nuova qualifica (così, ad es., Cons. Stato, Sez. III, 25 giugno 2012 n. 3716), non può obliterarsi la circostanza che il dott. Ruoppolo, sino alla data della sua collocazione in quiescenza, era il Presidente di Sezione del Consiglio di Stato più anziano in servizio e, quindi, comunque titolato ex lege a sostituire il Presidente del Consiglio di Stato in caso di vacanza di tale qualifica (cfr. art. 22, secondo comma, della L. 184 del 1982).

4.4. Comunque sia, dall’accoglimento della censura segnatamente relativa alla violazione della regola del divieto di aggravamento del procedimento consegue il risarcimento del danno patrimoniale subito dall’attuale appellante, stanti la ben evidente colpa in capo alla Presidenza del Consiglio dei Ministri per l’aggravamento medesimo e l’altrettanto evidente circostanza per cui, nella non evidenziata sussistenza, da parte della Presidenza medesima, di altri presupposti per non procedere alla nomina del dott. Ruoppolo alla qualifica di Presidente aggiunto del Consiglio di Stato, la nomina medesima doveva essere effettuata nella seduta del Consiglio dei Ministri del 5 agosto 2010 in luogo dell’adozione dell’anzidetto e del tutto illegittimo provvedimento di aggravamento del procedimento.

In dipendenza di ciò, la Presidenza del Consiglio dei Ministri è tenuta a corrispondere all’attuale appellante per il periodo 5 agosto 2010 – 8 settembre 2010, a titolo di risarcimento del danno, la differenza corrispondente tra il trattamento economico da lui goduto alla predetta data del 5 agosto 2010 e quello di Presidente aggiunto del Consiglio di Stato, maggiorata a’ sensi dell’attuale testo dell’art. 429, n. 3, cod. proc. civ. dell’interesse legale e della rivalutazione del credito sino al soddisfo, da effettuarsi sull’ammontare netto del credito stesso e non sulle somme lorde poste a base del prelievo fiscale e previdenziale (così Cons. Stato, Sez. III, 11 febbraio 2013 n. 748) e, comunque, con l’attribuzione degli interessi mediante computo non sulla somma complessiva rivalutata alla data della liquidazione, ma sulla somma originaria rivalutata anno dopo anno (così Cons. Stato, Sez. V, 8 novembre 2012 n. 5686).

Dalla rideterminazione del trattamento economico del dott. Ruoppolo consegue pure la revisione del suo trattamento previdenziale e di fine rapporto.

4.5. Non va viceversa accolta la domanda del dott. Ruoppolo di ristoro dei danni non patrimoniali da lui reputati discendenti dall’atto impugnato, posto che l’allegazione della circostanza secondo la quale la sua mancata nomina derivava da un veto imposto dall’allora Ministro dell’Economia e delle Finanze si fonda su generiche indiscrezioni giornalistiche; e, in tal senso, anche una liquidazione in via equitativa del danno non patrimoniale arrecato alla professionalità e alla vita di relazione comunque necessita di una prova rigorosa dei fatti specifici che lo hanno generato: prova che, nella specie, non appare idoneamente fornita.

4.6. Le spese e gli onorari del presente grado di giudizio possono essere integralmente compensati tra le parti, stante la peculiarità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato e condanna la Presidenza del Consiglio dei Ministri a corrispondere all’appellante quanto descritto al § 4.4 della presente sentenza, con ogni utile conseguenza agli effetti della rideterminazione del trattamento pensionistico e di fine rapporto dell’appellante.

Compensa integralmente tra le parti le spese e gli onorari del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 aprile 2013 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Diego Sabatino, Consigliere

Raffaele Potenza, Consigliere

Fulvio Rocco, Consigliere, Estensore

Umberto Realfonzo, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/06/2013

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 26/6/2013 n.3519 proviene da Giustamm.

Pres. Maruotti Est. Scanderberg
Bibliotheca Rfid Library Systems S.r.l. ( Avv.ti G. Cosaro, G Pafundi ) c/ Università degli studi di Torino ( Avv. Stato)

Contratti della P.A. – Gara – Offerta – Presentazione dei campioni – Deposito tardivo – Esclusione dalla gara – Legittimità – Sussiste – Ragioni

E’ legittima l’esclusione dalla gara per l’affidamento di forniture e servizi del concorrente che ha prodotto tardivamente la campionatura oggetto di offerta, qualora il bando di gara preveda a pena di esclusione il deposito di campioni per la valutazione delle offerte . Infatti, al ricorrere delle suddette circostanze, emerge la stretta correlazione della campionatura alla fase di valutazione delle offerte , anche se non inserita nella stessa busta, con conseguente obbligo per i concorrenti di presentare i campioni nel termine perentorio previsto per la consegna delle offerte.

N. 03516/2013REG.PROV.COLL.

N. 00227/2013 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale n. 227 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla

Società Bibliotheca Rfid Library Systems s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Gianluca Cosaro e Gabriele Pafundi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Gabriele Pafundi in Roma, viale Giulio Cesare, 14;

contro

Università degli Studi di Torino, in persona del Rettore legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici domicilia in Roma, via dei Portoghesi, 12;

3M Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Enrico Adriano Raffaelli e Paolo Todaro, con domicilio eletto presso Enrico Adriano Studio Rucellai & Raffaelli in Roma, via due Macelli, 47;

della sentenza del T.A.R. PIEMONTE – TORINO: SEZIONE II n. 157/13, nonché del dispositivo di sentenza del T.A.R. PIEMONTE – TORINO: SEZIONE II n. 1334/2012, resa tra le parti, concernente appalto di fornitura di sistemi “antitaccheggio”

Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ Università degli Studi di Torino e di 3M Italia s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 maggio 2013 il consigliere di Stato Giulio Castriota Scanderbeg e uditi per le parti l’avvocato Pafundi, l’avvocato Todaro e l’avvocato dello Stato Figliolìa;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.- La società Bibliotheca RFID Library Systems s.r.l. d’ora in avanti anche Bibliotheca) impugna la sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Piemonte 31 gennaio 2013, n.157 – anticipata dalla immediata pubblicazione del dispositivo n. 1334 del 2012 -, che ha accolto il ricorso, proposto dalla società 3M Italia s.p.a., avverso l’esclusione di quest’ultima dalla gara d’appalto indetta dall’Università degli studi di Torino per l’affidamento della fornitura di “sistemi rfid e relative installazione, assistenza e manutenzione, per la gestione del patrimonio librario delle biblioteche del campus Luigi Einaudi di Torino”, nonché avverso la connessa aggiudicazione della stessa gara alla odierna appellante.

Sia nel ricorso proposto avverso il dispositivo che nei motivi aggiunti prodotti avverso la motivazione, l’appellante si duole della erroneità della impugnata sentenza e ne chiede la riforma sull’assorbente rilievo della incensurabilità della determinazione di esclusione dalla gara di 3M Italia s.p.a., a suo dire correttamente disposta dalla stazione appaltante in conseguenza della mancata produzione, da parte dell’esclusa, nel rispetto del termine decadenziale del 18 giugno 2012 fissato ai concorrenti per la presentazione delle offerte, della campionatura di fornitura, ritenuta parte essenziale dell’offerta tecnica.

Conclude l’appellante per l’accoglimento dell’appello e per la reiezione, in riforma della impugnata sentenza, del ricorso di primo grado.

Si è costituita in giudizio l’Università degli studi di Torino per resistere al ricorso e per chiederne la reiezione.

Si è altresì costituita in giudizio la società controinteressata per resistere all’appello e per chiederne la reiezione

Con ordinanza cautelare 11 marzo 2013, n. 796, la sezione ha sospeso l’esecutività della impugnata sentenza ed ha fissato per la trattazione del merito l’odierna udienza del 17 maggio 2013, in esito alla quale la causa è stata trattenuta per la sentenza.

2.- Il Collegio ritiene di risolvere, con sentenza parziale, alcune delle questioni controverse nella presente causa. Per converso, per la definizione dell’intero giudizio, come più diffusamente si dirà oltre, appare opportuno attendere le sentenze che l’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato adotterà prossimamente sulle ordinanze di rimessione di questa stessa sezione n. 761 del 2013 e n. 2681 del 2013 .

3.- Venendo alle questioni che possono fin d’ora trovare soluzione, il Collegio ritiene che vadano affrontate preliminarmente due questioni processuali sollevate dalla società appellata.

3.1 – La prima riguarda la dedotta mancata impugnazione, da parte dell’odierna società appellante, del provvedimento di riammissione alla gara della società 3M Italia s.p.a. disposta dalla stazione appaltante in esito all’ordinanza cautelare di accoglimento adottata dal giudice di primo grado nell’ambito dell’originario ricorso prodotto dall’interessata avverso la propria esclusione.

A parere della società intimata, era preciso onere dell’appellante gravare tale nuovo provvedimento, ancorchè intervenuto iudicio pendente ed in esecuzione di ordinanza cautelare, non essendo sufficiente ad investire il giudicante dell’intera questione controversa l’impugnazione della sentenza di accoglimento adottata dal T.a.r. sul ricorso di 3M Italia avverso la propria esclusione.

Il rilievo non risulta fondato.

La riammissione di 3M Italia s.p.a. è stata disposta in ottemperanza alla pronuncia cautelare di prime cure nell’ambito del giudizio sulla legittimità della originaria esclusione, introdotto in primo grado da 3M Italia e rifluito in appello a seguito della impugnazione della sentenza da parte di Bibliotheca. Tale ambito giudiziale, inerente la legittimità o meno della partecipazione alla gara dell’originaria ricorrente, esaurisce ogni possibile tratto dell’azione amministrativa che, in esecuzione di provvedimenti cautelari provvisori del giudice amministrativo, abbia investito la questione della legittima partecipazione alla gara della società 3m Italia s.p.a.. Non era dunque onere dell’odierna appellante gravare anche il provvedimento di riammissione di 3M Italia s.p.a., adottato dalla stazione appaltante in sede di mera esecuzione dell’ordinanza cautelare di primo grado, in quanto tale provvedimento era destinato a venir meno naturalmente, a prescindere da una sua puntuale impugnazione, con la sentenza che definisce il giudizio.

3.2- La seconda questione processuale attiene alla mancata impugnativa, sempre da parte dell’odierna società appellante, della revoca implicita dell’originaria aggiudicazione disposta in favore della società esclusa, revoca che, peraltro, sempre a parere della difesa di 3M Italia s.p.a., l’amministrazione universitaria avrebbe dovuto in ogni caso adottare in via espressa, prima di far luogo all’esclusione.

Ritiene il Collegio che anche tale questione non possa essere favorevolmente apprezzata.

Premesso che l’esclusione di 3M Italia s.p.a. reca in sé la revoca implicita dell’originaria aggiudicazione della gara in suo favore, per evidente incompatibilità intrinseca tra i due provvedimenti, e che la mancata adozione espressa della revoca non è motivo di illegittimità dell’esclusione, la sezione è anche in tal caso dell’avviso che il thema decidendum del presente giudizio, inerente la legittima partecipazione alla gara di 3M Italia s.p.a., peraltro introdotto da quest’ultima società quale ricorrente in primo grado, ricomprenda anche la connessa questione della legittimità dell’aggiudicazione in suo favore, stante la stretta consequenzialità sussistente tra il legittimo titolo partecipativo e la stessa possibilità di restare aggiudicatari della gara ( in altri termini, non potrebbe darsi aggiudicazione legittima senza legittima partecipazione alla gara).

L’eccezione sollevata dalla difesa della società appellata appare, pertanto, priva di consistenza giuridica, lo scrutinio giurisdizionale dovendo rivolgersi sul nucleo essenziale del tema controverso, rappresentato dalla legittimità o meno dell’originario provvedimento di esclusione oggetto del ricorso di primo grado.

4. Con riguardo a tale questione centrale del giudizio, il Collegio non condivide il percorso logico seguito nella impugnata sentenza, nonché le conclusioni cui sono pervenuti i giudici di prime cure.

4.2- Il T.a.r., in particolare, nella impugnata sentenza, ha ritenuto la illegittimità dell’esclusione della originaria ricorrente per tardivo deposito di una parte della campionatura oggetto di fornitura, sia per ragioni formali che per ragioni sostanziali connesse alla funzione della campionatura ed ai principi di massima partecipazione e di tassatività delle cause di esclusione.

Quanto al profilo formale, il Giudice di primo grado ha osservato che, sia nell’invito a formulare l’offerta sia nel capitolato speciale d’appalto, il deposito della campionatura era previsto come adempimento ben distinto rispetto alla formazione dei plichi contenenti la documentazione e le offerte (tecnica ed economica). Inoltre, la stessa funzione del deposito della campionatura, strumentale a rendere possibile, ex post, la verifica a campione sull’affidabilità dell’offerta, doveva suggerire, a parere dei giudici di primo grado, una soluzione che ritenesse come non perentorio il termine (coincidente con il termine stabilito per le offerte, id est le ore 12,00 del 18 giugno 2012) fissato per il suo deposito, anche alla luce della tassatività delle cause di esclusione, prevista dall’art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006.

4.3 – La società appellante ha lamentato l’erroneità della sentenza sul semplice rilievo della previsione, nella lex specialis di gara, di un termine per il deposito della campionatura e del suo carattere strumentale per la valutazione delle offerte; pertanto la violazione del predetto termine di deposito della campionatura, da parte di 3M Italia s.p.a., a ragione avrebbe comportato la sua esclusione dalla gara.

4.4- Ritiene il Collegio che il motivo d’appello sia fondato.

Dalla lettera di invito si desume, senza possibilità di equivoci:

– che la campionatura era funzionale alla valutazione delle offerte da parte della commissione di gara;

– che, infatti, la stessa era indicata quale elemento da produrre a corredo della relazione tecnica (quest’ultima da inserire senz’altro nel plico contenente l’offerta tecnica) e che, pertanto, solo per ovvie ragioni di spazio la campionatura non d
Da quanto detto si deve desumere che, a mezzo del richiamo alla disciplina del termine per la presentazione delle offerte, la stazione appaltante abbia voluto presidiare, anche per l’incombente relativo al deposito della campionatura, la effettiva osservanza dell’adempimento con la sanzione della esclusione in caso di mancato rispetto del bando, e tanto proprio per lo stretto nesso di funzionalità sussistente tra l’esame contestuale, in sede di verifica dell’offerta tecnica, della relazione tecnica e dei campioni di fornitura, al fine di poter meglio graduare il giudizio valutativo sulle offerte tecniche.

Non appare pertanto condivisibile quanto affermato dalla ricorrente di primo grado e dal T.a.r. riguardo alle stesse finalità dell’incombente relativo al deposito della campionatura che, lungi dal consentire un controllo a campione (ed ex post) sulla qualità delle offerte, era funzionale al compimento dell’attività valutativa della commissione di gara. Il rispetto di quel termine, dunque, oltre che per effetto del rinvio ob relationem a quello (di pacifica natura perentoria) di presentazione delle offerte, si imponeva dunque al fine di consentire, in omaggio al principio di buon andamento amministrativo, la contestuale e rapida valutazione delle offerte, non essendo plausibile che la stazione appaltante avesse inteso rimettere alla libera disponibilità degli offerenti l’espletamento di un incombente essenziale e propedeutico allo svolgimento delle operazioni valutative della commissione di gara. Di tal che sia l’interpretazione letterale sia quella teleologica della previsione della lex specialis dovevano indurre a ritenere la perentorietà di quel termine e, per l’effetto, la inammissibilità di produzioni tardive (anche di parte della campionatura)

Né, nella fattispecie in esame, ha motivo di porsi, come invece sembra prospettare il Giudice di primo grado, un problema di possibile violazione dell’art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n.163 del 2006, che sancisce la tassatività delle clausole di esclusione; per vero, è lo stesso art. 42, comma 1, lett. l), del Codice dei contratti pubblici a prevedere, negli appalti di forniture, il deposito di campioni quale ordinaria modalità di prova del requisito di capacità tecnica, di tal che la clausola del bando risulta coerente con la richiamata previsione di rango primario, sia con riguardo alla natura dell’incombente posto a carico degli offerenti, sia in relazione alla necessità di fissare un termine perentorio per il deposito dei campioni di fornitura (in quanto funzionale a comprovare il requisito di capacità tecnica dell’offerente).

Per concludere, va ritenuta immune da vizi la determinazione di esclusione assunta dall’Università di Torino in danno della originaria ricorrente che, avendo tardivamente prodotto la campionatura oggetto di offerta, era senz’altro da escludere dalla selezione, anche a garanzia del principio della par condicio competitorum.

5.- Quanto agli altri temi controversi, il Collegio ritiene, come dianzi anticipato, che il presente giudizio vada sospeso, ai sensi dell’art. 79 c.p.a. e 295 c.p.c., in attesa delle sentenze che l’adunanza plenaria andrà a pronunciare sulle distinte questioni: a) del rapporto tra appello avverso il dispositivo ed appello avverso la sentenza definitiva di primo grado (cfr. ordinanza di questa sezione n. 761 del 2013), in quanto tale questione, anche in considerazione della espressa eccezione di inammissibilità sul punto sollevata dalla difesa di 3 M Italia s.p.a., deve essere espressamente affrontata e risolta nella presente causa, avuto riguardo alla forma dell’impugnazione della motivazione della sentenza di primo grado (proposta con “ motivi aggiunti”) , peraltro in epoca successiva alla declaratoria di improcedibilità dell’appello principale avverso il dispositivo (occorsa con ordinanza di questa sezione 6 febbraio 2013, n. 434); b) della possibilità di riconnettere tutela processuale all’interesse soltanto strumentale (alla riedizione della gara) dedotto da un soggetto (nel caso in esame, da 3M Italia s.p.a.) legittimamente escluso – per quanto dianzi osservato – dalla competizione, questione anch’essa affrontata (unitamente ad altre) nella ordinanza della sezione n. 2681 del 2013 e sottoposta al giudizio dell’adunanza plenaria.

In particolare, la soluzione di tale ultima questione appare pregiudiziale alla stessa possibilità di esaminare nel merito la fondatezza del motivo di primo grado di 3 M Italia s.p.a., rimasto assorbito nella sentenza di accoglimento, riguardante il carattere (asseritamente) anomalo dell’offerta di Bibliotheca RFID Library s.r.l. e la connessa censura di mancata verifica dell’anomalia dell’offerta prodotta da Bibliotheca. Il problema che si pone è quello di stabilire se la originaria ricorrente ( 3 M Italia s.p.a.), una volta accertata la legittimità della sua esclusione dalla gara, sia comunque legittimata a coltivare tale censura, in un’ottica necessariamente demolitoria degli esiti della gara ed in vista della sua rinnovazione (cui si perverrebbe se l’offerta di Bibliotheca dovesse risultare effettivamente “anomala”).

Per la trattazione di tali ultime questioni il Collegio ritiene opportuno, in definitiva, al fine di evitare statuizioni che potrebbero, in tesi, essere a breve smentite dalle decisioni della adunanza plenaria, far luogo alla sospensione del presente giudizio ai sensi degli artt. 79 c.p.a. e 295 c.p.c., in attesa delle sentenze del supremo consesso giurisdizionale di questo Consiglio di Stato.

Le spese di lite saranno regolate con la sentenza definitiva.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), non definitivamente pronunciando sull’appello (r.g.n. 227/2013), come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte, nei sensi e limiti di cui in motivazione e dispone, quanto al resto, la sospensione del giudizio, ai sensi degli artt. 79 c.p.a e 295 c.p.c..

Spese al definitivo.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 maggio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Claudio Contessa, Consigliere

Gabriella De Michele, Consigliere

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere, Estensore

Bernhard Lageder, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/06/2013

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 26/6/2013 n.3516 proviene da Giustamm.

Pres. Mastrocola, est. Buonauro
Ecologica Sud Servizi Srl (Avv.ti Giancarlo Pompilio e Amelia Naddei) c. Consorzio Ecodeco Srl – Asia Napoli Spa (Avv.ti Silvano Tozzi e Luca Tozzi) e Asia Napoli Spa (Avv.ti Alfonso Erra e Andrea Napolitano) nei confronti di Ecobuilding Srl (n.c.)

1. Giustizia amministrativa – Irricevibilità del ricorso – Non pregiudica l’azione risarcitoria – Ragioni – Art. 30 c.p.a. – Autonomia dell’azione risarcitoria.

2. Rifiuti – Appalto per servizi di smaltimento – Requisiti richiesti dalla Lex specialis – Non sono integrabili – Conseguenze – Illegittimità dell’aggiudicazione.

3. Contratti pubblici – Azione di risarcimento ex art. 30 c.p.a. – Responsabilità oggettiva della P.A. – Sussiste – Conseguenze.

4. Giustizia amministrativa – Illegittima aggiudicazione dell’appalto – Omessa o tardiva impugnazione – Rilevante ai fini del quantum risarcibile – Ragioni – Art. 30, comma 3, c.p.a. – Esclusione dei danni evitabili con l’ordinaria diligenza – Art. 1227, comma 2, c.c. – Violazione del principio di solidarietà.

5. Giustizia amministrativa – Illegittima aggiudicazione dell’appalto – Azione di risarcimento ex art. 30 c.p.a. – Mancata prova da parte dell’impresa dell’impossibilità di usare i propri mezzi in altri appalti – Conseguenze – Riduzione del quantum risarcibile.

1. La declaratoria di irricevibilità del ricorso pronunciata con riguardo all’azione annullatoria non preclude al G.A. l’esame della domanda di risarcimento danni in quanto l’art. 30 C.P.A. ha stabilito l’autonomia dell’azione risarcitoria. (1)

2. Nel caso di un appalto di servizi avente ad oggetto il trasporto di rifiuti speciali, laddove la lex specialis preveda in capo alla ditta affidataria la capacità tecnica di trattamento di una determinata quantità di rifiuti trattabili, tale requisito deve essere posseduto in proprio da un unico soggetto operativo e non può essere integrato computando le capacità tecniche di diverse società di cui la stessa è intermediaria.

3. In materia di appalti pubblici la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno non richiede la prova della colpa, atteso che la Corte di Giustizia UE con sentenza C-314/09 del 30 settembre 2010, ha stabilito che in tale particolare settore l’accertamento della responsabilità della P.A. prescinde dall’accertamento dell’elemento psicologico. (2)

4. La tardiva impugnazione del provvedimento di aggiudicazione di un appalto costituisce una circostanza rilevante per la determinazione del quantum risarcibile ai sensi dell’art. 30, comma 3, c.p.a. che impone al giudice di valutare il comportamento delle parti ed escludere il danno evitabile con l’ordinaria diligenza. (Nel caso di specie il TAR Campania, ha ridotto il risarcimento a favore della ricorrente in misura pari al 20% dell’utile che avrebbe conseguito).

5. In sede di accertamento del danno risarcibile per mancata aggiudicazione di un appalto, laddove l’impresa ricorrente non dimostri l’impossibilità di utilizzo dei propri mezzi per l’esecuzione di altri lavori, il risarcimento va ridotto atteso che è possibile presumere che l’impresa abbia utilizzato i propri mezzi per l’esecuzione di altri appalti, riducendo così la propria perdita di utilità. (3)

——————————-

(1) Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 4 Aprile 2012, n. 1957; Tar Lazio, sez. III quater, 16 maggio 2012, n. 4447; Tar Piemonte, sez. I, 2 marzo 2012, n. 289;

(2) Cfr. Corte di Giustizia dell’UE, 30 settembre 2010, C-314/09; Cons. Stato, Sez. IV, 31 gennaio 2012, n. 482;

(3) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 20 Aprile 2012, n. 2317

sull’annullamento del provvedimento di mancata aggiudicazione dell’appalto e sula domanda di risarcimento danni

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4512 del 2012, proposto da:

Ecologica Sud Servizi Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Giancarlo Pompilio e Amelia Naddei, con domicilio eletto presso quest’ultima in Napoli, via M. Kerbaker, n. 86;

Consorzio Ecodeco Srl – Asia Napoli Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Silvano Tozzi e Luca Tozzi, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Napoli, via Toledo, n. 323;
Ecodeco Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Silvano Tozzi, Luca Tozzi, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Napoli, via Toledo, n. 323;
Asia Napoli Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Alfonso Erra, Andrea Napolitano, con domicilio eletto presso il primo Erra in Napoli, via F. del Carretto N.26;

Ecobuilding Srl, n.c.;

– del provvedimento ex art. 79, comma 5, lett. A) dlgs n° 163/06 prot. N. 2012-A2A-010901-P del 5.9.2012 di comunicazione della mancata aggiudicazione dell’appalto per il “servizio di prelievo, trasporto, smaltimento percolato CER 19 07 03 e CER 16 10 02 acque di prima pioggia Discarica di Terzigno – CIG 4425963435” e di comunicazione dell’aggiudicazione in favore di Ecobuilding s.r.l.;

– del provvedimento di aggiudicazione definitiva emesso dall’amministratore di Ecodeco s.r.l.;

– dei verbali e, ove occorre, del bando di gara e di ogni altro atto connesso.

– nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto e, in subordine, per il risarcimento dei danni.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consorzio Ecodeco Srl – Asia Napoli Spa e di Ecodeco Srl e di Asia Napoli Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 giugno 2013 il dott. Michele Buonauro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società ricorrente, dopo aver partecipato alla procedura negoziata indetta dal consorzio Ecodeco s.r.l e ASIA Napoli s.p.a., in qualità di delegate della S.AP.NA. s.p.a., per l’affidamento del servizio di servizio di prelievo, trasporto, smaltimento percolato CER 19 07 03 e CER 16 10 02 acque di prima pioggia presso la discarica di Terzigno, ha impugnato la determinazione con cui la stazione appaltante ha aggiudicato la gara alla società Ecobuilding s.r.l..

Contesta l’illegittimità della mancata esclusione della controinteressata, con particolare riferimento alla mancanza del requisito dell’iscrizione all’albo gestori per la categoria di riferimento.

Il consorzio intimato e Asia Napoli si sono costituiti in giudizio eccependo l’inammissibilità ed irricevibilità, concludendo, nel merito, per l’infondatezza delle censure.

In vista dell’udienza di discussione le parti hanno depositato memorie difensive a sostegno delle proprie ragioni, alla pubblica udienza del 19 giugno 2013 la causa è trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso avverso il provvedimento di aggiudicazione si palesa tardivo.

Ed invero, come eccepito dalle controparti, il ricorso originale depositato dalla ricorrente risulta consegnato per la notifica nei confronti dei tre soggetti intimati nella qualità di staziona appaltante(Ecodeco, Asia e consorzio Ecodeco-Asia) all’Ufficiale Giudiziario della Corte di Appello di Napoli in data 16 ottobre 2012.

Dalla copia del ricorso depositata dalla Ecodeco in allegato alla memoria depositata in data 5 novembre 2012, risulta che il ricorso è stato consegnato all’Ufficiale giudiziario, per la spedizione, in data 15 ottobre, con esclusivo riguardo alla notifica nei confronti della contro interessata Ecobuilding s.r.l..

D’altra parte sia dalla strisciate tratte dal sito Poste italiane (contestate in modo apodittico dalla ricorrente) che dalle cartoline di ricevimento emerge che nei confronti di Asia Napoli (avviso di ricevimento n. 76492064875-2), del consorzio Ecodeco-Asia (avviso di ricevimento n. 76492064877-5) e nei confronti di Ecodeco (avviso di ricevimento n. 76492064876-3) la data del registro cronologico è fissata al 16 ottobre 2012.

Ciò precisato in punto di fatto, vale osservare che il provvedimento di aggiudicazione gravato è stato comunicato, ex art. 79 del codice dei contratti, in data 5 settembre 2012, con conseguente decorrenza del termine di trenta giorni ex art. 120 c.p.a. a far data dal 16 settembre 2012, a nulla rilevando che cadesse di domenica, in quanto dies a quo.

Il termine di impugnazione deve dunque ritenersi elasso il 15 ottobre 2012 con conseguente irricevibilità dell’azione annullatoria per tardività della notificazione.

Rileva peraltro il Collegio che la tardività dell’azione annullatoria non travolge anche la richiesta di condanna della stazione appaltante al risarcimento dei danni subiti per effetto dell’illegittima esclusione, essendo stata proposta nei termini fissati dall’art. 30 c.p.a.. Aggiungasi che ai sensi dello stesso art. 30 c.p.a., stante l’autonomia dell’azione risarcitoria rispetto all’azione volta ad ottenere l’annullamento del provvedimento, la declaratoria di irricevibilità del ricorso pronunciata con riguardo all’azione annullatoria non pregiudica la domanda di risarcimento danni, che deve pertanto essere esaminata (Cons. St., sez. IV, 4 aprile 2012, n. 1957; Tar Lazio, sez. III quater, 16 maggio 2012, n. 4447; Tar Piemonte, sez. I, 2 marzo 2012, n. 289).

A tali fini occorre valutare la legittimità dell’ammissione alla gara, svolta con il criterio del massimo ribasso per prezzi unitari, della Ecobuilding, affidataria del servizio, posto che la ricorrente è risultata seconda graduata.

Vale premettere che il vincolo consortile avvince, in qualità di stazione appaltante, sia la Ecodeco che l’Asia, entrambe delegate dal Prefetto (per conto di Sapna) per lo svolgimento della procedura in esame.

Peraltro non può dubitarsi della sottoposizione della procedura alle regole dell’evidenza pubblica, attesa la natura pubblicistica del consorzio appaltante, tenuto anche conto che lo stesso ha agito in nome e per conto della Sapna.

Nel merito l’aggiudicazione nei confronti della Ecobuilding appare ingiustificata per la mancanza in capo alla stessa del requisito della capacità tecnica prescritto per lo svolgimento del servizio di smaltimento del percolato.

Ed invero la lex specialis, nel richiedere l’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali per il servizio trasporto “in accordo alla tipologia dei rifiuti ed alla quantità di smaltimento presunte indicati nella specifica tecnica” (art. 4, punto Busta 1, § 7, della lettera di invito), ha chiaramente individuato, per relationem, la categoria e la classe richiesta in capo all’affidataria, tale da garantire la capacità di quantità trattata non inferiore alle 20.000 tonnellate di percolato ed alle 4.000 tonnellate di acque superficiali. Ne consegue, peraltro, che l’eccezione di tardività dell’impugnazione della lettera di invito non è pertinente, poiché correttamente il ricorrente denunzia la erronea applicazione da parte della Commissione delle specifiche regole di gara.

Non è contestato che Ecobuilding possedesse al momento della presentazione dell’offerta esclusivamente la classe E della categoria 4 (quantitativo da 3.000 a 6.000 tonnellate), ma la Commissione di gara ha considerato integrabile il requisito computando le categorie possedute dalle società DEFIAM e Ecologistica servizi, di cui l’aggiudicataria è intermediaria (categoria 8).

L’integrazione è evidentemente inammissibile, poiché la concorrente doveva possedere in proprio la capacità tecnica richiesta per lo svolgimento del servizio di smaltimento del quantitativo di percolato ed acque superficiali richiesto.

Si può a questo punto verificare la sussistenza dei presupposti per l’accoglimento della domanda risarcitoria, i quali, con riferimento alla materia degli appalti pubblici, assumono una peculiare connotazione, specialmente in punto di verifica dell’elemento soggettivo imputabile all’amministrazione.

Il comportamento illecito dell’amministrazione emerge nitidamente dalla mancata esclusione dell’aggiudicataria Ecobuilding, la quale avrebbe consentito alla ricorrente di essere la legittima affidataria.

Con riguardo alla lesione o meno del bene della vita ambito (affidamento del servizio) in conseguenza della predetta condotta illegittima, ossia con riguardo al rapporto di causalità tra quest’ultima e il danno lamentato, un giudizio prognostico induce a ritenere che, ove la controinteressata fosse stata estromessa dalla gara, e in assenza valutazioni discrezionali di ordine relativistico coinvolgenti la stessa, l’offerta della ricorrente sarebbe risultata la più vantaggiosa.

Verificata la sussistenza del nesso di causalità, per il resto è appena il caso di ricordare che, secondo il più recente insegnamento della giurisprudenza del Consiglio di Stato, anche in virtù della sentenza resa in data 30 settembre 2010, C314/09, dalla Terza Sezione della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, la vigente normativa europea che regola le procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici dì lavori, di forniture e di servizi non consente che il diritto ad ottenere il risarcimento del danno da una Amministrazione pubblica che abbia violato le norme sulla disciplina degli appalti sia subordinato al carattere colpevole di tale violazione (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 31 gennaio 2012, n. 482)

Secondo la Corte, il rimedio risarcitorio previsto dall’art. 2, n. 1, lett. c), dell’originaria direttiva 89/665/CEE può costituire, se del caso, un’alternativa procedurale compatibile con il principio di effettività delle garanzie offerte soltanto a condizione che la possibilità di riconoscere un risarcimento in caso di violazione delle norme sugli appalti pubblici non sia subordinata, così come non lo sono gli altri mezzi di ricorso previsti dal citato art. 2, n. 1, alla constatazione dell’esistenza dì un comportamento colpevole tenuto dall’Amministrazione aggiudicatrice.

In altre parole, la regola comunitaria vigente in materia di risarcimento dei danno per illegittimità accertate in materia di appalti pubblici per avere assunto provvedimenti illegittimi lesivi di interessi legittimi configurerebbe una responsabilità non avente natura né contrattuale né extracontrattuale, ma oggettiva, sottratta ad ogni possibile esimente, poiché derivante da principio generale funzionale a garantire la piena ed effettiva tutela degli interessi delle imprese, a protezione della concorrenza, nel settore degli appalti pubblici (cfr. C.d.S., sez. V, 18 febbraio 2013 n. 966).

Vale appena soggiungere che tale regola non può essere circoscritta ai soli appalti comunitari ma deve estendersi, in quanto principio generale di diritto comunitario in materia dì effettività della tutela, a tutto il campo degli appalti pubblici, nei quali i principi di diritto comunitario hanno diretta rilevanza ed incidenza, non fosse altro che per il richiamo che ad essi viene fatto dal nostro legislatore nel Codice appalti (art 2 d. lgs. 163 / 06).

L’ordinamento comunitario dimostra che ciò che rileva é l’ingiustizia del danno e non l’elemento della colpevolezza; ciò determina ipso facto la creazione di un diritto amministrativo comune a tutti gli Stati membri nel quale i principi che si elaborano a livello comunitario, in applicazione dei Trattati, trovano humus negli ordinamenti interni, e costituiscono una sorta di sussunzione unificante di regole riscontrabili in tali ordinamenti.

In questo processo di astrazione è inevitabile che i principi di diritto interno vengano sostituiti da principi caratterizzati da più larga acquisizione, poiché il ravvicinamento e l’armonizzazione normativa premia il principio maggiormente condiviso, come è quello della responsabilità piena della P.A. senza aree di franchigia.

In tal modo, dunque, il ricorrente che non ottiene direttamente il bene della vita a cui aspira, ossia la riedizione della gara o l’aggiudicazione definiva può aspirare alla monetizzazione del pregiudizio subito; se, tuttavia, anche tale ultima via di ristoro venisse resa impraticabile o assolutamente impervia, il privato rischierebbe di restare sprovvisto di qualsiasi forma di tutela.

Quanto prefigurato è esattamente ciò che accade qualora una normativa nazionale subordini il risarcimento del danno al positivo riscontro della colpa della stazione appaltante.

Acclarata la fondatezza della pretesa risarcitoria, resta da quantificare nello specifico l’ammontare del danno subito dall’appellante.

Al riguardo rileva il Collegio che, esclusa la pretesa di ottenere l’equivalente del 10% dell’importo a base d’asta, non essendo oggetto di applicazione automatica e indifferenziata, è necessaria la prova, a carico dell’impresa, della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell’appalto, prova desumibile in primis dall’esibizione dell’offerta economica presentata al seggio di gara; tale principio trova, infatti, conferma nell’art. 124 del codice del processo amministrativo che, nel rito degli appalti, prevede il risarcimento del danno (per equivalente) subito e provato.

Occorre, quindi, verificare se parte ricorrente ha rispettato il principio basilare sancito dall’art. 2697 c.c, secondo cui chi agisce in giudizio deve fornire la prova dei fatti costitutivi della domanda: come noto, il diritto entra nel processo attraverso le prove, che devono avere ad oggetto circostanze di fatto precise, e si debbono disattendere le domande risarcitorie formulate in maniera del tutto generica, senza alcuna allegazione degli elementi presupposti.

Il Collegio ritiene dl sciogliere positivamente il quesito, poiché gli elementi prodotti in giudizio sono sufficienti ad emettere una pronuncia che statuisca sul quantum spettante a titolo di riparazione pecuniaria, ai fini della formulazione della proposta risarcitoria da parte della stazione appaltante e l’eventuale raggiungimento di un accordo con la ricorrente ex art. 34, comma 4, c.p.a.

In particolare la stazione appaltante dovrà:

– attenersi all’offerta economica presentata dall’appellante in sede di gara;

– valorizzare sul punto l’elaborato contenente le giustificazioni delle voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo esibito;

– determinare il margine di guadagno che residua dopo l’applicazione dell’importo indicato in sede di gara;

– tenere conto del danno curriculare, da liquidare in via equitativa in un importo non superiore all’1% del prezzo richiesto mediante l’offerta, atteso che la peculiare conformazione dell’appalto ha impedito di formulare un importo preciso da porre a base
Il suddetto parametro dovrà inoltre tenere conto del fatto che, nel caso di specie, il ricorrente avrebbe potuto impedire le ulteriori conseguenze negative mediante la tempestiva impugnazione degli atti di gara, potendo in tal modo conseguire, in forma specifica, almeno una parte residua di esecuzione del servizio.

Ed invero l’articolo 30, comma 3, del codice del processo amministrativo, nel prevedere che nel determinare il risarcimento, “il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti”, pur non evocando in modo esplicito il disposto dell’art. 1227, comma 2, del codice civile, afferma che l’omessa attivazione degli strumenti di tutela previsti costituisce, nel quadro del comportamento complessivo delle parti, dato valutabile, alla stregua del canone di buona fede e del principio di solidarietà, ai fini dell’esclusione o della mitigazione del danno evitabile con l’ordinaria diligenza. Di qui la rilevanza sostanziale, sul versante prettamente causale, dell’omessa o tardiva impugnazione come fatto che preclude la risarcibilità di danni che sarebbero stati presumibilmente evitati in caso di rituale utilizzazione dello strumento di tutela specifica predisposto dall’ordinamento a protezione delle posizioni di interesse legittimo onde evitare la consolidazione di effetti dannosi.

La proposizione di una domanda tesa al risarcimento di un danno che una tempestiva azione di annullamento avrebbe stemperato rende configurabile un comportamento che viola il canone della buona fede e, quindi, in forza del principio di auto-responsabilità cristallizzato dall’art. 1227, comma 2, c.c., implica la non risarcibilità della parte del danno da presumere evitabile (cfr. C.d.S. a.p., n. 3 del 2011).

Pertanto sulla somma ottenuta in virtù dell’applicazione dei criteri esposti è corretto, secondo il principio sancito dall’articolo 1227 c.c. e recepito specificamente nelle disciplina degli appalti pubblici, procedere ad una riduzione pari al 20% dell’utile che avrebbe conseguito.

Inoltre, nel caso di annullamento dell’aggiudicazione dell’appalto pubblico e di certezza dell’aggiudicazione in favore del ricorrente, come nella specie, il mancato utile, come sopra determinato, spetta nella misura integrale solo se si dimostra di non aver potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, in quanto tenuti a disposizione in vista dell’aggiudicazione.

In difetto di tale dimostrazione, che compete comunque al concorrente fornire, è da ritenere che l’impresa possa aver ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per altri lavori o servizi e da qui la decurtazione del risarcimento di una misura a titolo di aliunde perceptum vel percipiendum, considerato anche che, ai sensi dell’art. 1227 c.c., il danneggiato ha un puntuale dovere di non concorrere ad aggravare il danno (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V , 20 aprile 2012, n. 2317).

Pertanto, è ragionevole stabilire un’ulteriore detrazione dal risarcimento del mancato utile nella misura del 50%, laddove la ricorrente non fornisca la dimostrazione anzidetta.

Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, il ricorso deve essere accolto solo con riguardo all’azione risarcitoria, nei limiti dinanzi indicati.

Sull’importo sopra indicato compete la rivalutazione monetaria secondo gli indici ISTAT, trattandosi di debito di valore, con decorrenza dalla data di pubblicazione della presente decisione fino a quella di determinazione da parte dell’amministrazione dell’effettivo ammontare del debito risarcitorio (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. III, n. 3776/2011; TAR Campania, Napoli, sez. VII, n. 5611/2011).

Sulla somma, infine, si computeranno gli interessi legali calcolati esclusivamente dalla data di determinazione dell’importo complessivo fino all’effettivo soddisfo (cfr. Cons. Stato, sez. VI, n. 3144/2009; sez. V, n. 550/2011)

In virtù del peculiare sviluppo processuale, le spese di giudizio possono essere compensate in relazione all’azione impugnatoria, mentre va applicato il principio della soccombenza con riguardo all’azione risarcitoria, con condanna in solido delle stazioni appaltanti alle spese processuali quantificate in dispositivo e salvo la disciplina del contributo unificato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando:

– dichiara il ricorso irricevibile quanto all’azione impugnatoria;

– accoglie la richiesta risarcitoria e per l’effetto, condanna Ecodeco e Asia, in solido, al risarcimento del danno in favore della Ecologia sud.s.r.l. da liquidarsi come in motivazione;

– condanna Ecodeco e Asia, in solido, al pagamento delle spese processuali attinenti all’azione risarcitoria, che si liquidano in complessivi euro 3.000 (tremila), compensandole per il resto, nonché alla refusione del contributo unificato come per legge.< Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 19 giugno 2013 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Mastrocola, Presidente

Fabio Donadono, Consigliere

Michele Buonauro, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/06/2013

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 26/6/2013 n.3337 proviene da Giustamm.

Pres. Esposito, est. Gaudieri
Soc. SCAV srl(Avv. Valerio Freda) c. Comune di Sirignano (Avv. Antonio Sorice)

1. Edilizia e urbanistica – Permesso di costruire- In assenza di piano attuativo -Su area integralmente interessata da costruzioni- Ammissibilità-Sussiste

2. Edilizia e urbanistica – Diniego di concessione edilizia –Motivazione- Carenza di un piano di lottizzazione- Illegittimità –Sussiste- P.A.- Valutazione dello stato di urbanizzazione della zona interessata-Obbligo

3.Edilizia e urbanistica-Permesso di costruire-In zone un’edificazione sparsa e disomogenea- Piano attuativo-Necessità-Sussiste

1. In assenza del piano attuativo, richiesto dalle norme di piano regolatore, la concessione edilizia (oggi permesso di costruire) può essere rilasciata solo quando in sede istruttoria l’Amministrazione abbia accertato che l’area edificabile di proprietà del richiedente è l’unica a non essere stata ancora edificata e si trova in una zona integralmente interessata da costruzioni e dotata delle opere di urbanizzazione (1).

2. E’ illegittimo il diniego di concessione edilizia, fondato sulla carenza di un piano di lottizzazione (anche se richiesto dal piano regolatore) quando l’area sia urbanizzata e difetti una rigorosa valutazione del nuovo insediamento progettato in rapporto alla situazione generale del comprensorio e cioè quando non sia adeguatamente ponderato lo stato di urbanizzazione già presente nella zona interessata, né siano in modo congruo evidenziate le concrete, ulteriori esigenze di urbanizzazione indotte dalla nuova costruzione(2).

3. Il principio secondo cui va esclusa la necessità di strumenti attuativi per il rilascio di concessioni in zone già urbanizzate non è applicabile alle ipotesi in cui, per effetto di un’edificazione sparsa e disomogenea, frutto di una deprecabile aggressione all’equilibrio del territorio, ci si trovi di fronte ad una situazione che assai più di altre esige un piano attuativo idoneo a restituire efficienza all’abitato, riordinando e talora addirittura definendo ex novo un disegno urbanistico di completamento della zona (3).

— *** —

(1). cfr. C.d.S., sez. V, 3 marzo 2004, n. 1013; 24 settembre 1997, n. 1016; circa l’”esistenza” delle opere di urbanizzazione, C.d.S., sez. V, 25 ottobre 1997, n. 1189; 29 aprile 2000, n. 2562;

(2). cfr. Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 12 del 6 ottobre 1992;

(3).cfr. Cons. St. Sez. V 22 aprile 1992 n. 351.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 467 del 2012, proposto da:
Soc. SCAV S.r.l., con sede in Avellino, in persona del legale rappresentante p.t. Avitabile Stefano, rappresentata e difesa dall’avv. Valerio Freda, con il quale elettivamente domicilia in Salerno, c.so Garibaldi, 23 c/o Dr. G. Carbone-studio legale De Felice;

Comune di Sirignano, in persona del Sindaco legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Sorice, con il quale elettivamente domicilia in Salerno, Via .S. Leonardo n. 120 c/o Avv. T. Amabile;
Comune di Sirignano, in persona del Responsabile del 3°Settore-Ufficio Tecnico;

dell’ordinanza prot. 2012-0000216 del 19.1.2012 recante immediata sospensione dei lavori e ripristino dello stato dei luoghi;di ogni atto connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Sirignano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 aprile 2013 il dott. Francesco Gaudieri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- Con l’atto notificato il 26 marzo 2012, depositato il 30 marzo 2012, la società nominata in epigrafe impugna il provvedimento dirigenziale recante sospensione dei lavori ed ordine di demolizione delle opere “eseguite in difformità di titolo autorizzativo”, chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi :

Violazione art. 7 l. n. 241/90. Eccesso di potere sotto concorrenti e plurimi profili, atteso che il provvedimento impugnato, in quanto incidente su precedente permesso di costruire, ritualmente assentito, necessariamente avrebbe dovuto essere adottato nel rispetto dell’indefettibile modulo partecipativo.

Violazione art. 7 l. n. 241/90. Eccesso di potere sotto concorrenti e plurimi profili, atteso che l’atto impugnato risulta motivato con riferimento “a titoli autorizzativi inefficaci (P.D.C. n. 28 del 20.10.2010 e 22 del 14.7.2011) senza alcuna esplicitazione delle ragioni per le quali detti titoli sarebbero inefficaci.

Eccesso di potere sotto concorrenti e plurimi profili, dal momento che l’atto impugnato sarebbe anche contraddittorio perché nelle premesse opera un riferimento a titoli inefficaci, mentre nel dispositivo ordina la demolizione di opere eseguite in difformità al titolo autorizzativo.

Eccesso di potere sotto concorrenti e plurimi profili, atteso che l’atto impugnato, adottato in ragione della circostanza che l’intervento sarebbe stato assentito con concessione diretta laddove lo strumento urbanistico richiede il preventivo piano particolareggiato, avrebbe omesso di considerare che la zona interessata dalla contestata edificazione presenta una completa e razionale urbanizzazione tale da rendere superflua la necessità del piano attuativo. Il lotto 5, p.lle 1045 e 1744, sarebbe totalmente interclusa e costituirebbe l’unica zona dell’intero comparto C individuato dal PRG a non essere ancora edificata. L’area ricadrebbe in zona ormai completamente urbanizzata e dotata di tutti i servizi necessari, con una situazione di fatto corrispondente a quella derivante dall’attuazione di un piano di lottizzazione, per cui la realizzazione di n. 4 unità abitative non risulterebbe idonea ad alterare l’equilibrio urbanistico del comparto.

Eccesso di potere sotto concorrenti e plurimi profili, atteso che l’ente in precedenza avrebbe rilasciato permessi diretti senza lottizzazione.

2.- Si è costituita in giudizio per resistere l’intimata amministrazione, chiedendo il rigetto della domanda perché inammissibile ed infondata.

3.- Con Ordinanza n. 273 del 12.7.2012 risulta accolta l’istanza di tutela cautelare.

Con ordinanza n. 143/2012 del 18 aprile 2012, veniva disposta apposita verificazione dello stato dei luoghi affidata all’Ufficio del Genio Civile territorialmente competente, che, in data 27 luglio 2012 depositava apposita relazione istruttoria, integrata, giusta richiesta di chiarimenti n. 1718/2012 del 27 settembre 2012, con ulteriori osservazioni in data 11 ottobre 2012.

4.- All’udienza del 17 aprile 2013, sulla conclusione delle parti presenti come da verbale di udienza, il Collegio si è riservata la decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato alla stregua delle considerazioni che seguono.

1.- Ritorna all’attenzione del Collegio l’annosa questione dell’esigenza di un piano esecutivo quale presupposto per il rilascio della concessione di costruzione (oggi : permesso di costruire) in zona caratterizzata dalla c.d. urbanizzazione di fatto, utile a rendere superfluo il piano in questione ed a consentire l’intervento edificatorio diretto.

2.-La giurisprudenza amministrativa è da tempo incline a ritenere che la concessione edilizia può essere rilasciata in assenza del piano attuativo, richiesto dalle norme di piano regolatore, solo quando in sede istruttoria l’Amministrazione abbia accertato che l’area edificabile di proprietà del richiedente è l’unica a non essere stata ancora edificata e si trova in una zona integralmente interessata da costruzioni e dotata delle opere di urbanizzazione (C.d.S., sez. V, 3 marzo 2004, n. 1013; 24 settembre 1997, n. 1016; circa l’”esistenza” delle opere di urbanizzazione, C.d.S., sez. V, 25 ottobre 1997, n. 1189; 29 aprile 2000, n. 2562).

In sintesi, si può prescindere dalla lottizzazione convenzionata prescritta dalle norme tecniche di p.r.g. solo ove nel comprensorio interessato sussista una situazione di fatto corrispondente a quella derivante dall’attuazione della lottizzazione stessa, ovvero la presenza di opere di urbanizzazione primaria e secondaria pari agli standard urbanistici minimi prescritti; con la precisazione che il comune è tenuto ad accertare la compatibilità effettiva del nuovo insediamento edilizio rispetto allo stato di urbanizzazione della zona.

Tutta la citata giurisprudenza, in sostanza, è consolidata sulle posizioni dell’ Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 12 del 6 ottobre 1992, orientata a ritenere illegittimo il diniego di concessione edilizia, fondato sulla carenza di un piano di lottizzazione (anche se richiesto dal piano regolatore) quando l’area sia urbanizzata e difetti una rigorosa valutazione del nuovo insediamento progettato in rapporto alla situazione generale del comprensorio e cioè quando non sia adeguatamente ponderato lo stato di urbanizzazione già presente nella zona interessata, né siano in modo congruo evidenziate le concrete, ulteriori esigenze di urbanizzazione indotte dalla nuova costruzione.

E’ stato, comunque, precisato che il principio secondo cui va esclusa la necessità di strumenti attuativi per il rilascio di concessioni in zone già urbanizzate è applicabile nei casi nei quali la situazione di fatto, in presenza di una pressoché completa edificazione della zona, sia addirittura incompatibile con il piano attuativo, ma non anche alle ipotesi in cui, per effetto di un’edificazione sparsa e disomogenea, frutto di una deprecabile aggressione all’equilibrio del territorio, ci si trovi di fronte ad una situazione che assai più di altre esige un piano attuativo idoneo a restituire efficienza all’abitato, riordinando e talora addirittura definendo ex nono un disegno urbanistico di completamento della zona ( Cons. St. Sez. V 22 aprile 1992 n. 351).

2.a.- Trasponendo le riferite acquisizioni giurisprudenziali al caso in esame, il Collegio ritiene che l’atto impugnato sia immune dalle censure rassegnate.

2.a.1.- La documentazione grafica allegata alla relazione depositata dal funzionario tecnico incaricato della verificazione – e segnatamente il grafico allegato con l’indicazione “Evoluzione edilizia tra il 1998 ed il 2011”, evidenzia che, a quest’ultima data, nell’Ambito 1 (in cui ricade l’intervento oggetto del presente contenzioso), il lotto interessato (foglio 5, p.lle 1045 e 1744) non risulta affatto essere un lotto intercluso, stante quanto meno la presenza di altro lotto libero sul confine. Siffatta circostanza ex se deve stimarsi dirimente ai fini della corretta applicazione dei principi giurisprudenziali invocati per escludere la necessità del piano particolareggiato richiesto dalla strumento urbanistico, atteso che “la concessione può essere rilasciata in assenza del piano attuativo, richiesto dalle norme di piano regolatore, quando in sede istruttoria l’amministrazione accerti che l’area edificabile del richiedente è l’unica a non essere stata ancora edificata e si trova in una zona integralmente interessata da costruzioni e dotata delle opere di urbanizzazione” ( Cons. St. Sez. V 24 settembre 1997 n. 1016).

2.b.- Ad ogni buon fine neppure sussistono le ulteriori condizioni relative alle urbanizzazioni primarie e secondarie.

E’ la stessa relazione del funzionario tecnico incaricato della verificazione a precisare che :

“…per la zona “C” (elaborato grafico n. 1) in cui è incluso il lotto in argomento, non si è riscontrata la presenza degli standards urbanistici minimi previsti dall’art. 21 delle citate norme;…tale carenza di standards non è addebitabile, esclusivamente, alla mancata presentazione di un piano attuativo relativo al lotto oggetto di contenzioso, ma alla gestione che negli anni si è fatta dell’uso del territorio, ed in particolare per tale zona “C”;

2.b.1.- A siffatta carenza degli standards urbanistici minimi previsti dall’art. 21 delle norme di attuazione, occorre poi aggiungere la carenza delle opere di urbanizzazione secondaria (rappresentata dal Tecnico comunale nella relazione depositata in giudizio) laddove si precisa “che le opere di urbanizzazione secondaria (municipio, asilo nido, piscina, piazza, campo di calcetto/piscina) riportate nella documentazione fotografica allegata alla CTU non ricadono nell’Ambito 1 della zona urbanistica classificata di “Espansione Urbana”.

Invero, il funzionario tecnico incaricato della verificazione oppone una diversa lettura delle citate norme, affermando che “…tali categorie di dotazioni infrastrutturali, trattandosi di un comune di piccole dimensioni, vadano riferite all’intero territorio comunale…”.

Il Collegio non condivide le rassegnate considerazioni attesa la diversa previsione dell’art. 21 delle norme tecniche di attuazione del Prg di Sitrignano, la cui esegesi risulta conforme a quella resa dal tecnico comunale..

L’accertata carenza di opere di urbanizzazione primaria e secondaria autorizza il Collegio a ritenere impermeabile l’impugnato provvedimento amministrativo, in applicazione della citata giurisprudenza, a mente delle cui indicazioni “è illegittima la concessione edilizia rilasciata senza previo approntamento dello strumento urbanistico esecutivo in zona con opere di urbanizzazione primaria insufficienti o parziali e completamente sprovvista di ogni infrastruttura secondaria ( Cons. St. Sez. V 23 luglio 1994 n. 793)

Può concludersi per la reiezione del ricorso, a nulla rilevando la denunciata violazione dell’indefettibile modulo partecipativo, la cui interpretazione soggiace ad una lettura sostanziale e non meccanica e formale (Ex multis Cons. St. sez. V n. 2823 del 2001).

4.- Considerata la particolarità della questione, le spese possono essere compensate, ad eccezione di quelle relative alla disposta verificazione che ricadono a carico del ricorrente..

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate, ad eccezione delle spese della disposta verificazione da corrispondersi al funzionario tecnico del Genio Civile di Avellino, che vengono poste a carico del ricorrente nell’importo complessivo di euro 1.200,00 di cui 200,00 per spese forfetizzate, oltre accessori se ed in quanto dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 17 aprile 2013 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Antonio Esposito, Presidente

Francesco Gaudieri, Consigliere, Estensore

Anna Maria Verlengia, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/06/2013

L'articolo T.A.R. Campania – Salerno – Sezione II – Sentenza – 26/6/2013 n.1444 proviene da Giustamm.

G. Iannini – Presidente F.F., L. Gizzi – Estensore

sull’interesse a ricorrere in capo all’impresa concorrente terza graduata

1. Contratti della p.a. – Svolgimento della gara – Impresa concorrente terza graduata – Interesse a ricorrere – Sussistenza – Condizioni.

2. Pubblica amministrazione – Atto amministrativo – Motivazione incompleta – Integrazione – Possibilità – Condizioni.

3. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Modello GAP – Trasmissione – Obbligo – Condizioni.

1. In tema di impugnazione di atti di gara per l’affidamento di appalti pubblici, non può negarsi la sussistenza di un interesse a ricorrere in capo all’impresa concorrente terza graduata, che con il ricorso contesti l’ammissione alla procedura di gara della prima e della seconda classificata, in quanto, con l’accoglimento delle censure spiegate, essa acquisirebbe titolo per conseguire l’aggiudicazione della gara al posto della prima classificata.

2. In tema di atti amministrativi, una motivazione incompleta può essere integrata e ricostruita attraverso gli atti del procedimento amministrativo, purché l’integrazione della motivazione avvenga sempre da parte della p.a. competente, mediante gli atti del procedimento medesimo o mediante un successivo provvedimento di convalida.

3. In mancanza di espresse previsioni della lex specialis che ne impongano la produzione, le imprese partecipanti a una gara d’appalto non sono sanzionabili con l’esclusione dalla gara stessa, in quanto, pure essendo esse obbligate, come pure sono obbligate le Stazioni appaltanti, alla trasmissione del modello Gap al competente ufficio territoriale del Governo, in forza dell’art. 1 comma 5, d.l. n. 629 del 1982, come sostituito dalla legge di conversione n. 726 del 1982, tale obbligo non attiene al contenuto della gara, rimanendo estraneo al rapporto che sorge da questa.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 945 del 2012, proposto da:
Impresa Arcadia Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Gianfrancesco Fidone, Santo Viotti, Alberto Linguiti, con domicilio eletto presso lo studio di Santo Viotti in Catanzaro, via A.Lombardi,N.6;

Comune di Bonifati, rappresentato e difeso dall’avv. Giorgio Santoro, con domicilio eletto presso lo studio di Margherita Merante in Pentone, Vico Iii° De Vico Laurenzi, 10;

Impresa O.S.F.E di Rossi Giuseppe e Rossi Maria Rosa, Ditta Bruno Serafino, rappresentati e difesi dagli avv. Francesco Lilli, Giovanni Spataro, con domicilio eletto presso lo studio di Giovanni Spataro in Cosenza, via Carlo Bilotti N.35; Tirreno Bitumi Srl;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Bonifati e di Impresa O.S.F.E di Rossi Giuseppe e Rossi Maria Rosa e di Ditta Bruno Serafino;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 maggio 2013 il dott. Lucia Gizzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con ricorso notificato in data 7.9.12, Arcadia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore – premesso di aver partecipato alla gara per l’aggiudicazione, con il sistema del prezzo più basso, dei lavori di “ricostruzione e protezione dell’arenile di Cittadella del Capo” indetta, con determinazione dirigenziale n. 547 del 7.10.2011, dal Comune di Bonifati (CS) e di essersi qualificata al terzo posto – impugnava la determinazione dirigenziale n. 407 dell’11.7.2012, con cui era stata disposta l’aggiudicazione definitiva dell’appalto in favore dell’ATI costituenda dalla OSFE di Rossi Giuseppe e Rossi Maria Rosa e C. Sas e dall’impresa di Bruno Serafino.

Parte ricorrente deduceva che: con bando di gara ritualmente pubblicato, il Comune di Bonifati aveva indetto una procedura aperta per l’affidamento dei lavori di “Ricostruzione e protezione dell’arenile di Cittadella del Capo; Programma Operativo Regione Calabria FESR 2007 – 2013; Linea di intervento 3.2 2.3; CUP: I98J08000040002 – CIG: 32516301F6”, mediante il sistema del prezzo più basso, determinato attraverso il massimo ribasso sull’importo dei lavori; entro il termine previsto per la presentazione delle domande di partecipazione alla gara erano pervenuti 21 plichi contenenti le offerte; all’esito delle operazioni di gara e all’espletamento del sub-procedimento di valutazione delle anomalie delle offerte, l’ATI costituenda OSFE S.a.s. – Bruno Serafino era risultata aggiudicataria della gara; al secondo posto si era classificata la Tirreno Bitumi S.r.l. e, al terzo, la ricorrente; con determinazione dirigenziale n. 407 dell’11 luglio 2012, il Comune di Bonifati aveva aggiudicato definitivamente l’appalto all’ATI costituenda prima classificata.

Con il ricorso introduttivo, l’Arcadia S.r.l. sollevava diverse censure nei confronti della procedura di gara, lamentando l’illegittima ammissione alla stessa in capo ad entrambi i partecipanti che la precedevano in graduatoria, ossia l’ATI aggiudicataria e la Tirrena Bitumi S.r.l., seconda classificata.

Con un primo gruppo di censure, relative alla presunta illegittima partecipazione alla procedura di gara da parte sia dell’ATI aggiudicataria sia della seconda classificata, l’Arcadia S.r.l. si doleva della violazione dell’art. 40, comma 7, e dell’art. 75, comma 7, del d.lgs. n. 163 del 2006, nonché dell’art. 63 del DPR n. 207 del 2010 e del bando di gara, in quanto la garanzia provvisoria per partecipare alla gara presentata a corredo dell’offerta dall’impresa aggiudicataria, la costituenda ATI OSFE S.a.s. – Bruno Serafino, avrebbe illegittimamente usufruito del beneficio della riduzione al 50% dell’importo richiesto (2% del prezzo base indicato nel bando) concesso dall’art. 40, comma 7, cod. app. a quelle imprese che dimostrano il possesso della certificazione di sistema di qualità rilasciata dagli organismi accreditati ai sensi della serie UNI EN ISO 9000. In particolare, poiché la certificazione di qualità presentata dall’impresa mandante Bruno Serafino e dalla seconda qualificata Tirreno Bitumi S.r.l. era riferita a categorie di opere diverse da quelle oggetto dei lavori da appaltare, entrambi i partecipanti non avrebbero potuto beneficiare della suindicata riduzione e, quindi, avrebbero dovuto essere esclusi dalla gara. Secondo la prospettazione della ricorrente, infatti, sarebbe necessaria la corrispondenza tra la categoria prevalente dei lavori e quella cui si riferisce la certificazione di qualità in possesso delle imprese partecipanti.

Con un secondo gruppo di censure, relative alla posizione della sola ATI aggiudicataria, parte ricorrente ha lamentato la violazione dell’art. 38, comma 1, lett. c), del d.lgs. 163 del 2006, degli artt. 1 e 3 della legge n. 241 del 1990 e del principio di trasparenza amministrativa, nonché difetto di motivazione, carenza di istruttoria, illogicità manifesta, contrarietà all’interesse pubblico, macroscopico errore sul fatto e sviamento di potere, erronea valutazione della causa di esclusione e difetto di motivazione.

Si deduceva, in particolare, che la Stazione appaltante non aveva compiuto alcuna valutazione in ordine ai reati dichiarati da Bruno Serafino, impresa mandante dell’ATI costituenda aggiudicataria, e non aveva in alcun modo motivato in ordine alle ragioni per cui non aveva ritenuto detti reati rilevanti ai fini dell’esclusione dalla procedura di gara.

Sempre con riferimento all’illegittima partecipazione alla procedura di gara da parte dell’Ati aggiudicataria, parte ricorrente deduceva, infine, violazione dell’art. 247 del d.lgs. n. 163 del 2006, dell’art. 1 della legge n. 726 del 1982 e della legge n. 410 del 1991, per mancata presentazione del Modello G.A.P.

Con riferimento alla seconda classificata, Tirreno Bitumo s.r.l., parte ricorrente lamentava altresì la violazione degli artt. 11, comma 2, e 75 del d.lgs. n. 163 del 2006 e del bando di gara, per non aver presentato, in sede di domanda, l’originale della polizza fideiussoria rilasciata a titolo di garanzia provvisoria, bensì il relativo formato digitale senza i requisiti richiesti per la procedura di legalizzazione.

Si costituivano in giudizio sia il Comune di Bonifati, sia le imprese OSFE di Rossi Giuseppe e Rossi Maria Rosa e C. Sas e Bruno Serafino, insistendo per l’infondatezza del ricorso.

Con ordinanza del 5.10.2012, confermata in sede di appello, il Collegio rigettava la domanda cautelare, rilevando la carenza di interesse della società ricorrente, terza classificata, in ordine al secondo motivo di gravame ritenuto l’unico sorretto da fumus boni iuris.

Nelle memorie depositate in prossimità della pubblica udienza, la ATI controinteressata eccepiva l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, essendo la società ricorrente terza classificata in graduatoria, e ne ribadiva l’infondatezza, insistendo per il rigetto.

Anche la società ricorrente insisteva nelle proprie deduzioni.

Alla pubblica udienza del 17 maggio 2013, la causa è stata trattenuta in decisione e il Tribunale ha pubblicato il dispositivo della sentenza ai sensi dell’art. 120, comma 9, c.p.a.

2. In via preliminare, ritiene il Collegio di dover esaminare l’eccezione di inammissibilità del ricorso, sollevata dalle difese dell’Amministrazione resistente e della controinteressata, per carenza di interesse ad agire, essendo la società ricorrente terza classificata in graduatoria.

L’eccezione è infondata e, pertanto, va rigettata.

Ed invero, in forza di un costante indirizzo giurisprudenziale in tema di condizioni dell’azione, che questo Collegio condivide, il soggetto terzo graduato all’esito di una procedura di gara (quale è l’odierna ricorrente) ha interesse ad impugnare gli atti della procedura e la relativa aggiudicazione solo nel caso in cui le censure da lui dedotte siano tali da determinare, in caso di accoglimento del ricorso, l’utilità strumentale della rinnovazione dell’intera procedura o quella finale dell’aggiudicazione in suo favore (Cons. Stato, n. 101 del 2009).

In particolare, non può negarsi la sussistenza di un interesse a ricorrere in capo all’impresa concorrente terza graduata, che con il ricorso contesti l’ammissione alla procedura di gara della prima e della seconda classificata, in quanto, con l’accoglimento delle censure spiegate, essa acquisirebbe titolo per conseguire l’aggiudicazione della gara al posto della prima classificata (Tar Lazio, Roma, 6278 del 2012).

Ciò posto, nel caso di specie, le censure dedotte con il ricorso non sono dirette alla caducazione integrale della procedura, ma toccano la posizione di entrambi i soggetti che precedono la ricorrente in graduatoria al fine di ottenere una pronuncia che accerti l’illegittimità della relativa ammissione alla procedura di gara e, conseguentemente, dell’aggiudicazione finale. Ne consegue che sussiste l’interesse a ricorrere dell’Arcadia S.r.l., in quanto, con l’accoglimento dei diversi motivi di ricorso, ella acquisirebbe titolo per conseguire l’aggiudicazione della gara al posto della prima classificata.

3. Con riferimento alle censure mosse nei confronti dell’ammissione alla procedura di gara e della successiva aggiudicazione in favore dell’ATI costituenda dalla OSFE di Rossi Giuseppe e Rossi Maria Rosa e C. Sas e dall’impresa Bruno Serafino, il ricorso è infondato e, pertanto, va rigettato.

3.1. Priva di pregio è la prima censura, riguardante l’asserita illegittima dimidiazione della cauzione provvisoria presentata, a corredo dell’offerta, dall’ATI aggiudicataria.

L’Arcadia S.r.l. ha lamentato, in particolare, che l’ATI aggiudicataria avrebbe illegittimamente usufruito della riduzione al 50% della garanzia provvisoria, prevista dall’art. 40, comma 7, cod. app. in favore di quelle sole imprese che dimostrino il possesso della certificazione di sistema di qualità rilasciata dagli organismi accreditati ai sensi della serie UNI EN ISO 9000.

Tuttavia, nel caso di specie, mentre la mandataria OSFE S.a.s. ha presentato un certificato conforme alle categorie di lavori oggetto dell’appalto, ossia “realizzazione di opere marittime e lavori di dragaggio” (OG7), la certificazione di qualità dell’impresa mandante Bruno Serafino è riferita a categorie di opere diverse da quelle oggetto dei lavori. Poiché, secondo la prospettazione della ricorrente, sarebbe necessaria la corrispondenza tra la categoria prevalente dei lavori oggetto di gara e quella a cui si riferisce la certificazione di qualità in possesso delle imprese partecipanti, l’ATI aggiudicataria non avrebbe potuto beneficiare della suindicata riduzione e, quindi, avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.

L’art. 40, comma 7, del d.lgs. n. 163 del 2006 dispone testualmente: “Le imprese, alle quali venga rilasciata da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI ISO/IEC 17000, la certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000, usufruiscono del beneficio che la cauzione e la garanzia fideiussoria, previste rispettivamente dall’art. 75 e dall’art. 113, comma 1, sono ridotte, per le imprese certificate, del 50 per cento”.

Corrispondentemente, l’art. 75, comma 7, del medesimo testo normativo, in punto di disciplina della cauzione provvisoria a corredo dell’offerta, prevede che “(…) l’importo della garanzia, e del suo eventuale rinnovo, è ridotto del cinquanta per cento per gli operatori economici ai quali venga rilasciata, da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI ISO/IEC 17000, la certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000 (…)”.

La certificazione del sistema di qualità aziendale richiesta ai fini in esame è, dunque, riferita al sistema agli aspetti gestionali dell’impresa nel suo complesso, con riferimento alla globalità delle categorie e classifiche, e non inerisce a singole lavorazioni, la cui certificazione può venir in rilievo ai diversi fini dei requisiti di capacità tecnica dell’impresa (Cons. Stato n. 4105 del 2012).

Peraltro, il disciplinare di gara si limita a prevedere che, per usufruire della riduzione della garanzia provvisoria, il certificato del sistema aziendale di qualità conforme alle norme ISO 9001:2000 deve essere posseduto da tutti i componenti del RTC o del consorzio (Capo I n. 3). Tal prescrizione del disciplinare nulla modifica o aggiunge, quindi, rispetto all’art. 75, comma 7, del d.lgs. n. 163 del 2006, espressamente richiamato.

Orbene, nel caso di specie, il certificato di qualità UNI EN ISO 9001:2008, prodotto in sede di gara dall’impresa Bruno Serafino (certificato n. 6KI-050514/02, conforme al regolamento tecnico SINCERT RT-05) e rilasciato per le attività rientranti nel settore EA 28 (“costruzione di edifici civili, strade, opere di urbanizzazione, acquedotti, fognature”), contiene l’espressa testuale specificazione che “(…) la presente certificazione si intende riferita agli aspetti gestionali dell’impresa nel suo complesso ed è utilizzabile ai fini della qualificazione delle imprese di costruzione ai sensi dell’articolo 8 della legge 11 febbraio 1994 e successive modificazioni e del d.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34 (…)”, in tal modo riferendosi alla globalità delle categorie e delle classifiche per le quali l’impresa era qualificata (cfr., nello stesso senso, C.d.S, n. 4105 del 2012; C.d.S., n. 789 del 2011; C.d.S., n. 1773 del 2011).

Ne deriva che la prodotta certificazione, a norma del combinato disposto degli artt. 40, comma 7, e 75, comma 7, del d. lgs. n. 163 del 2006, era idonea a giustificare la dimidiazione della cauzione.

3.2. Con un secondo gruppo di censure, sempre relative alla posizione dell’ATI aggiudicataria, parte ricorrente ha lamentato che la Stazione appaltante non aveva compiuto alcuna valutazione in ordine ai reati dichiarati dall’impresa mandante Bruno Serafino e non aveva in alcun modo motivato in ordine alle ragioni per cui non ha ritenuto detti reati rilevanti ai fini dell’esclusione dalla procedura di gara.

Secondo la costante giurisprudenza amministrativa, ai sensi dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, l’Amministrazione è tenuta ad esplicitare per quale ragione un precedente penale rivesta i caratteri di gravità e incidenza sulla moralità professionale, in quanto, eccettuati i reati testualmente indicati dalla legge, per i restanti, in assenza di parametri normativi fissi e predeterminati, la verifica della loro incidenza sulla moralità professionale attiene all’esercizio del potere discrezionale della p.a. e deve essere operata attraverso la disamina in concreto delle caratteristiche dell’appalto, del tipo di condanna e delle concrete modalità di commissione del reato (ex multis, Tar Sicilia, Catania, n. 2952; Tar Lazio, Roma, n. 11084 del 2009).

La giurisprudenza precisa, inoltre, che la valutazione circa la sussistenza e gravità dei reati non va effettuata solo ai fini della esclusione dalla gara, ma anche qualora l’Amministrazione decida nel senso dell’irrilevanza del pregiudizio penale, stante l’interesse degli altri concorrenti a conoscere le ragioni della disposta ammissione. Tuttavia, in tal caso, si ritiene sufficiente che la Stazione appaltante dia conto dell’avvenuta presa in considerazione dei precedenti penali dichiarati dal concorrente, al fine appunto di escluderne se del caso la rilevanza.

Nel caso di specie, ancorché dai verbali di gara non risulti alcuna esternazione delle ragioni di fatto e di diritto che hanno indotto la Stazione appaltante a considerare non gravi e non incidenti sulla moralità professionale dell’impresa Bruno Serafino i precedenti penali dichiarati, il Comune resistente ha giustificato questa decisione con un successivo atto della sequestra procedimentale, ossia con la nota n. 2930 del 23.5.2012, con cui ha risposto alle osservazioni presentate dall’Arcadia S.r.l. nei confronti delle operazioni di gara.

In particolare, con riferimento alla contestazione violazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, ha dato atto di aver preso in considerazione i precedenti penali del Bruno Serafino e di averne escluso la gravità e l’incidenza sulla moralità professionale, anche richiamando le indicazioni dell’Autorità di vigilanza (parere n. 156 del 14.9.2011).

In proposito, ritiene il Collegio di dover aderire a quell’orientamento interpretativo, secondo il quale una motivazione incompleta può essere integrata e ricostruita attraverso gli atti del procedimento amministrativo, purché l’integrazione della motivazione avvenga sempre da parte della p.a. competente, mediante gli atti del procedimento medesimo o mediante un successivo provvedimento di convalida.

Nel caso di specie, con la nota sopra citata (n. 2930 del 23.5.2012), l’Amministrazione comunale, peraltro prima del provvedimento di aggiudicazione definitiva, adottato in data 11.7.2012, e quindi quando l’iter procedimentale non era ancora concluso, ha appunto esplicitato le ragioni della decisione di non escludere l’ATI aggiudicataria.

In considerazione dell’ampio potere discrezionale di cui gode la Stazione appaltante nel valutare i requisiti della gravità del reato e della sua incidenza sulla moralità professionale, ai sensi dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 – potere soggetto al sindacato giurisdizionale nei limiti della manifesta irrazionalità e della illogicità – ritiene il Collegio che le censure sollevate con questo secondo motivo di ricorso siano infondate, essendo la motivazione dell’ammissione dell’ATI aggiudicataria immune da vizi logici e non potendo il giudice sostituire la propria valutazione a quella compiuta dall’Amministrazione.

3.3. Sempre con riferimento all’illegittima partecipazione alla procedura di gara da parte dell’ATI aggiudicataria, parte ricorrente ha dedotto, infine, la violazione dell’art. 247 del d.lgs. n. 163 del 2006, dell’art. 1 della legge n. 726 del 1982 e della legge n. 410 del 1991, per mancata presentazione del Modello G.A.P.

Il motivo di ricorso è infondato, in quanto, secondo la costante giurisprudenza amministrativa, in mancanza di espresse previsioni della lex specialis che ne impongano la produzione, le imprese partecipanti a una gara d’appalto non sono sanzionabili con l’esclusione dalla gara stessa, in quanto, pure essendo esse obbligate, come pure sono obbligate le Stazioni appaltanti, alla trasmissione del modello Gap al competente ufficio territoriale del Governo, in forza dell’art. 1, comma 5, del d.l. n. 629 del 1982, come sostituito dalla legge di conversione n. 726 del 1982, tale obbligo non attiene al contenuto della gara, rimanendo estraneo al rapporto che sorge da questa (Tar Sicilia, Catania, n. 2463 del 2012. In tal senso, anche C.d.S. n. 2603 del 2013).

3.4. Alla luce delle considerazioni sopra svolte, il ricorso, con riferimento alla posizione dell’ATI aggiudicataria, è infondato e, pertanto, va rigettato.

Poiché il ricorso proposto contro l’ammissione alla procedura di gara e la successiva aggiudicazione in favore dell’ATI costituenda dalla OSFE di Rossi Giuseppe e Rossi Maria Rosa e C. Sas e dall’impresa Bruno Serafino è rigettato, la società ricorrente non ha alcun interesse al ricorso con riferimento ai motivi proposti nei confronti della seconda classificata, Tirreno Bitumi S.r.l.

Ed invero, ancorchè i motivi di ricorso proposti avverso la presunta illegittima ammissione alla gara della Tirreno Bitumi S.r.l. risultassero fondati, poiché con essi parte ricorrente non ha sollevato censure tali da determinare, in caso di accoglimento, l’utilità strumentale della rinnovazione dell’intera procedura di gara, la ricorrente stessa non potrebbe conseguire, dal provvedimento giurisdizionale di annullamento, alcuna utilità, e in particolare quella finale dell’aggiudicazione in suo favore, che rimarrebbe infatti in capo alla prima classificata.

Insomma, poiché con il gravame parte ricorrente ha contestato l’ammissione alla procedura di gara della prima e della seconda classificata, nonché l’aggiudicazione in favore della prima graduata, mirando a conseguire, previo annullamento degli atti impugnati, l’utilità finale dell’aggiudicazione in suo favore, verificata l’infondatezza dei motivi di ricorso proposti contro la prima classificata, il ricorso nei confronti della seconda è inammissibile, per carenza di interesse a ricorrere.

Ciò premesso, ritiene il Collegio che, per completezza espositiva e motivazionale, possono esaminarsi le relative censure, attesa la loro palese infondatezza.

3.5. Con riferimento alla censura relativa all’asserita illegittima dimidiazione della cauzione provvisoria presentata, a corredo dell’offerta, dalla Tirreno Bitumi S.r.l., si rinvia a quanto dedotto in relazione all’analogo motivo di ricorso sollevato con riferimento all’ATI aggiudicataria.

Con un’ultima censura, parte ricorrente ha infine lamentato la violazione degli artt. 11, comma 2, e 75 del d.lgs. n. 163 del 2006 e del bando di gara, perché la Tirreno Bitumi S.r.l. non avrebbe presentato, in sede di domanda, l’originale della polizza fideiussoria rilasciata a titolo di garanzia provvisoria, bensì il relativo formato digitale senza i requisiti richiesti per la procedura di legalizzazione.

Il motivo di ricorso è privo di pregio.

La situazione di fatto verificatasi in concreto è la stipulazione del contratto di fideiussione per via telematica con conseguente firma digitale del fideiussore e trasmissione in allegato all’offerta dello stesso. L’impresa controinteressata, quindi, ha correttamente prodotto, a corredo dell’offerta, la polizza fideiussoria, emessa in forma digitale e con firma elettronica.

3.6. Alla luce delle considerazioni svolte, il ricorso va rigettato perché infondato.

Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna parte ricorrente alla rifusione delle spese di lite, in favore dell’Amministrazione resistente e dell’ATI controinteressata, che liquida in complessivi euro 2500,00 ciascuna, oltre iva e cpa come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 17 maggio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Giovanni Iannini, Presidente FF

Anna Corrado, Primo Referendario

Lucia Gizzi, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/06/2013

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione I – Sentenza – 26/6/2013 n.728 proviene da Giustamm.

Pres. Politi – Est. R. Caponigro
Assigesco Srl (Avv.ti A. Lirosi e I.G. Monorchio) c/ Ivass – Istituto per la Vigilanza sulle Assicurazioni (Avv.ti P. Mariano, M. Scalise, D. Zamboni ed A. Venturini) e nei confronti di Donau Versicherung Ag Vienna Insurance Group (n.c.)

sulla configurabilità del diniego di accesso a documenti istruttori quale vizio del provvedimento sanzionatorio

1. Procedimento amministrativo – Diritto di accesso – ISVAP – Attività di vigilanza – Segreto d’ufficio – Sussiste – Limiti.

2. Procedimento amministrativo – Diritto di accesso – Procedimento sanzionatorio –Utilizzazione documenti non ostesi – Vizio di legittimità – Configurabilità – Conseguenze.

1. La previsione di cui all’art 2 del provvedimento ISVAP 5 settembre 1995, che sottrae all’accesso tutti i documenti amministrativi acquisiti dall’ISVAP nello svolgimento delle proprie funzioni od attribuzioni poiché coperti dal segreto d’ufficio, deve essere temperata dal principio generale in materia di accesso ex art. 24, comma 7, L. 241/90 secondo il quale il tale diritto deve essere comunque garantito al richiedente per la cura o la difesa dei propri interessi giuridici.

2. Il rapporto tra accesso, riservatezza dei terzi e segreto d’ufficio deve essere stabilito in sede amministrativa, permettendo all’Amministrazione di negare, in tutto o in parte, l’ostensione degli atti non utili all’esercizio del diritto di difesa, determinando con ciò un autovincolo nell’azione amministrativa. Ne consegue che l’utilizzazione di documenti non ostesi in sede di valutazione della condotta del destinatario di un procedimento sanzionatorio, si rifletterebbe in un vizio di legittimità dell’azione amministrativa e potrebbe essere oggetto di censura in sede di impugnazione del provvedimento conclusivo del procedimento.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2983 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Assigesco Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonio Lirosi e Ilaria Giulia Monorchio, con domicilio eletto presso lo studio legale Gianni, Origoni, Grippo, Cappelli & Partners in Roma, via delle Quattro Fontane, 20;

Ivass – Istituto per la Vigilanza sulle Assicurazioni, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Paolo Mariano, Massimiliano Scalise, Dario A. M. Zamboni ed Andrea Venturini, con domicilio eletto presso gli stessi in Roma, via del Quirinale, 21;

Donau Versicherung Ag Vienna Insurance Group;

del verbale di accesso redatto dall’Ivass – Servizio Ispettorato Antifrode, in data 22 febbraio 2013, nella parte in cui, senza addurre alcuna motivazione, l’Ivass ha secretato intere parti dei seguenti documenti, consentendone l’accesso limitatamente a talune parti: 1) nota Isvap n. 17-12003067 del 30 maggio 2012; 2) lettera di riscontro alla predetta nota inviata da Donau il 15 giugno 2012;

del verbale di accesso redatto dall’Ivass – Servizio Ispettivo e Antifrode – in data 11 marzo 2013, nella parte in cui l’Ivass non ha consentito ad Assigesco l’accesso alla memoria difensiva di Donau

e, quanto ai motivi aggiunti, del verbale di accesso redatto dall’Ivass – Servizio Ispettorato e Antifrode – in data 27 marzo 2013, nella parte in cui, in relazione all’istanza di accesso avanzata da Assigesco nella riunione dell’11 marzo 2013, l’Ivass ha esibito la nota del 27 febbraio 2013 (anch’essa oggetto di impugnativa), con la quale Donau ha comunicato la propria opposizione all’ostensione della memoria difensiva di Donau medesima, asserendo la sussistenza di una “situazione di contenzioso” con Assigesco.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ivass – Istituto per la Vigilanza sulle Assicurazioni;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 giugno 2013 il dott. Roberto Caponigro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Assigesco, società di servizi operante nel settore della gestione di sinistri rami danni, espone di avere stipulato, in data 15 settembre 2010, un accordo per la gestione dei sinistri con Donau, seguito da contratto d’appalto dell’8 giugno 2011, risolto unilateralmente da Donau il 26 marzo 2012.

Soggiunge, tra l’altro, che, con atto di contestazione del 10 luglio 2012, adottato ai sensi dell’art. 325, comma 3, d.lgs. n. 209 del 2005, l’IVASS ha contestato ad Assigesco quale presunto autore dell’illecito e a Donau quale responsabile in solido, la violazione dell’art. 148 d.lgs. n. 209 del 2005, in relazione a 125 posizioni di danno relative a sinistri r.c. auto per ritardo nella formulazione dell’offerta ovvero della comunicazione dei motivi del diniego dell’offerta nei termini di legge, indicando le sanzioni previste dall’art. 315 del medesimo decreto legislativo da irrogarsi per un ammontare complessivo oscillante tra un minimo di euro 1.143.840,00 ed un massimo di euro 3.249.780,00.

Rappresenta altresì che, con atto di contestazione del 31 dicembre 2012, adottato anch’esso ai sensi dell’art. 325, comma 3, d.lgs. n. 209 del 2005, l’IVASS ha contestato ad Assigesco quale presunto autore dell’illecito e a Donau quale responsabile in solido, la violazione dell’art. 148 d.lgs. n. 209 del 2005, in relazione a 1.322 posizioni di danno relative a sinistri r.c. auto per omessa formulazione dell’offerta ovvero dei motivi del diniego dell’offerta nei termini di legge, indicando le sanzioni previste dall’art. 315 del medesimo decreto legislativo da irrogarsi per un ammontare complessivo oscillante tra un minimo di euro 9.592.600,00 ed un massimo di euro 25.957.800,00.

Con separate istanze riferite ad entrambi gli atti di contestazione (per il primo atto di contestazione, al Servizio Ispettorato ed Antifrode; per il secondo atto di contestazione, al Servizio di Vigilanza), la ricorrente ha chiesto di accedere a tutti gli atti del fascicolo istruttorio, ivi inclusa la documentazione depositata da Donau.

Il Servizio Ispettorato e Antifrode ha consentito un accesso parziale ai primi due documenti richiesti (nota Isvap del 30 maggio 2012 e lettera di riscontro di Donau del 15 giugno 2012 con i due prospetti integrativi allegati); analogamente, il Servizio di Vigilanza ha consentito l’accesso solo allo stralcio dei primi tre documenti richiesti (verbale delle verifiche ispettive svolte presso Donau, sottoscritto in data 26 aprile 2012, nota Isvap del 30 maggio 2012, lettera di riscontro di Donau del 13 luglio 2012).

La ricorrente evidenzia, peraltro, che i due Uffici hanno secretato parti diverse della nota Isvap del 30 maggio 2012, valutando evidentemente in modo divergente la rilevanza delle informazioni ivi contenute per la posizione di Assigesco.

Assigesco, ritenendo illegittimo il parziale diniego di accesso opposto dall’Ivass – Servizio Ispettorato e Antifrode, ha proposto il presente ricorso, articolato nei seguenti motivi:

Violazione e falsa applicazione dell’art. 9, comma 3, d.lgs. n. 209 del 2005, degli artt. 3, 24 e 25 l. n. 241 del 1990 e del provvedimento Isvap 5 settembre 1995. Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche e, in particolare, per falsità di causa e di presupposti, ingiustizia manifesta, difetto di istruttoria, sviamento. Manifesta carenza e contraddittorietà di motivazione. Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 24 e 97 Cost. e dei principi di ragionevolezza, imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione e del giusto procedimento.

L’Ivass avrebbe immotivatamente precluso ad Assigesco l’accesso a documenti amministrativi la cui conoscenza sarebbe indispensabile per curare e difendere i propri interessi giuridici nell’ambito del procedimento sanzionatorio, nonostante l’art. 24, comma 7, l. n. 241 del 1990 garantisca ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o difendere i propri interessi giuridici.

Nei procedimenti sanzionatori in materia assicurativa, il diritto di accesso ai documenti sarebbe sancito dall’art. 9 d.lgs. n. 209 del 2005, in cui si fa riferimento, tra l’altro, al rispetto dei principi della piena conoscenza degli atti istruttori e del contraddittorio.

Nel caso di specie, il pieno ed integrale accesso ai documenti posti a base dell’atto di contestazione costituirebbe una garanzia fondamentale per consentire l’instaurazione di un contraddittorio improntato al rispetto dei diritti di difesa.

La nota Isvap su cui si basano entrambi gli atti di contestazione, la lettera di riscontro a tale nota inviata da Donau il 15 giugno 2012 nonché la memoria difensiva di Donau conterrebbero elementi rilevanti per l’articolazione della difesa della ricorrente, che, diversamente, conoscerebbe solo parzialmente i contenuti degli atti sulla base dei quali si fonda l’impianto accusatorio.

L’Ivass avrebbe gestito in maniera incoerente l’accesso al fascicolo istruttorio e la secretazione di documenti in due procedimenti aventi identici presupposti fattuali e giuridici.

La ricorrente – atteso che, in relazione all’istanza di accesso avanzata nella riunione dell’11 marzo 2013, l’IVASS ha esibito la nota del 27 febbraio 2013, con la quale Donau ha comunicato la propria opposizione all’ostensione della memoria difensiva – ha proposto i seguenti motivi aggiunti avverso il verbale di accesso del 27 marzo 2013:

Violazione e falsa applicazione dell’art. 9, comma 3, d.lgs. n. 209 del 2005, degli artt. 3, 24 e 25 l. n. 241 del 1990, dell’art. 3, comma 2, d.P.R. n. 184 del 2006, del provvedimento Isvap 5 settembre 1995. Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche e, in particolare, per falsità di causa e di presupposti, ingiustizia manifesta, difetto di istruttoria, manifesta carenza e contraddittorietà di motivazione, Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 24 e 97 Cost. e dei principi di ragionevolezza, imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione, del giusto procedimento e della parità delle armi.

Nell’opporsi all’ostensione dei propri atti, Donau si sarebbe limitata ad addurre una “situazione di contenzioso”, mentre, al momento dell’invio della lettera di Donau, non vi era alcun contenzioso in essere tra le due società e, comunque, Ivass avrebbe dovuto consentire ad Assigesco, nel rispetto del c.d. principio di parità delle armi, l’accesso agli atti difensivi della Donau.

L’Ivass, con analitica memoria, ha contestato le argomentazioni formulate da Assigesco, concludendo per il rigetto del ricorso.

Alla camera di consiglio del 12 giugno 2013, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Con ricorso in materia di accesso, la Assigesco si duole del fatto che l’Ivass, nell’ostendere gli atti a base di un procedimento sanzionatorio avviato nei suoi confronti, abbia sottratto all’accesso un documento ed abbia osteso altri documenti in maniera non integrale, con l’apposizione di omissis.

La controversia attiene alla complessa e delicata problematica del rapporto tra diritto di accesso agli atti amministrativi, tutela della riservatezza dei terzi e segreto d’ufficio che la giurisprudenza di questo Tribunale ha già avuto modo di esaminare (cfr. TAR Lazio, Roma, I, 13 marzo 2008, n. 2312; T.A.R. Lazio, Roma, I, 31 dicembre 2005, n. 15180; T.A.R. Lazio, Roma, I, 24 novembre 2005, n. 12288).

Il diritto di accesso ai documenti amministrativi, azionabile da chiunque possieda un qualificato interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti, ha in primo luogo una finalità strumentale alla difesa in giudizio della situazione sottostante in quanto, consentendo la conoscenza degli atti sulla cui base l’amministrazione ha formato la propria volontà ed ha assunto la conseguente determinazione, favorisce sia una più approfondita valutazione sull’opportunità di agire in giudizio a tutela della propria posizione sia la possibilità di censurare l’attività amministrativa per profili non direttamente percepibili dal provvedimento finale, ma desumibili dagli atti endoprocedimentali.

Peraltro, il diritto di accesso non assume carattere esclusivamente strumentale alla difesa in giudizio della relativa situazione giuridica, tendendo altresì, durante lo svolgimento del procedimento, ad assicurare la trasparenza e la completezza dell’attività amministrativa ed a favorirne lo svolgimento imparziale.

Il destinatario dell’azione amministrativa, infatti, ai sensi dell’art. 10 l. n. 241 del 1990 ha il diritto di prendere visione degli atti del procedimento salvo quanto previsto dall’art. 24.

In quest’ultima ottica, si colloca l’accesso infraprocedimentale agli atti chiesto da Assigesco, la quale, riferendosi ai documenti relativi al procedimento sanzionatorio avviato a suo carico, mira alla tutela di un proprio interesse giuridicamente rilevante durante l’esercizio dell’attività amministrativa e, quindi, nel formarsi della volontà provvedimentale.

In particolare, trattandosi di procedimento sanzionatorio, con l’acquisizione degli atti e documenti a base delle contestazioni, mira a poter esercitare nell’ambito dello stesso procedimento amministrativo il proprio diritto di difesa onde escludere o ridurre la propria responsabilità ed evitare l’applicazione di una misura sanzionatoria o, eventualmente, mitigare il quantum della stessa.

L’esigenza di tutela del diritto di difesa, tuttavia, può confliggere, da un lato, con le esigenze di riservatezza dei terzi, dall’altro, con le esigenze sottese alla disciplina del segreto d’ufficio.

Per quanto concerne il primo aspetto, occorre considerare che l’art. 24 della l. n. 241 del 1990, già prima delle modifiche apportate dall’art. 16 della l. n. 15 del 2005, ha autorizzato il Governo ad emanare, ai sensi dell’art. 17, co. 2, della l. n. 400 del 1988, uno o più decreti intesi a disciplinare le modalità di esercizio del diritto di accesso e gli altri casi di esclusione del diritto di accesso in relazione all’esigenza di salvaguardare, tra l’altro, la riservatezza di terzi, persone, gruppi ed imprese, garantendo peraltro agli interessati la visione degli atti relativi ai procedimenti amministrativi, la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i loro interessi giuridici.

In sostanza, tra i contrapposti interessi, già l’originario legislatore della l. n. 241 del 1990 aveva dato prevalenza all’esigenza di tutela del diritto di difesa garantendo, se non la possibilità di ottenere copia degli atti, almeno di accedere agli stessi nella forma meno invasiva della loro visione.

L’art. 24, co. 6, lett. d), l. n. 241 del 1990, come sostituito dall’art. 16 l. n. 15 del 2005, ribadisce che, con regolamento adottato ai sensi dell’art. 17, co. 2, l. n. 400 del 1988, il Governo può prevedere casi di sottrazione all’accesso di documenti amministrativi che riguardino la vita privata o la riservatezza di persone fisiche, persone giuridiche, gruppi, imprese e associazioni, con particolare riferimento agli interessi epistolare, sanitario, professionale, finanziario, industriale e commerciale di cui siano in concreto titolari.

Il settimo comma stabilisce che deve essere comunque garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici, fermo restando che, nel caso di documenti contenenti dati sensibili e giudiziari, l’accesso è consentito nei limiti in cui sia strettamente indispensabile e nei termini previsti dall’art. 60 del d.lgs. n. 196 del 2003, in caso di dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale.

Di talché, avendo il legislatore scorporato tale garanzia dalla specifica ipotesi riferita ai documenti relativi alla riservatezza, ha inteso estendere la garanzia stessa a tutte le ipotesi in cui la tutela degli interessi giuridici del richiedente esige la necessaria conoscenza di documenti altrimenti sottratti al diritto di accesso.

Inoltre, mentre la normativa precedente limitava l’accesso alla sola forma della visione degli atti, l’art. 24, co. 7, della l. n. 241 del 1990, introdotto dalla l. n. 15 del 2005, la cui entrata in vigore è fissata dall’art. 23, co. 3, della stessa legge alla data di entrata in vigore del regolamento di integrazione o modifica del d.P.R. n. 352 del 1992, garantisce genericamente l’accesso ai documenti amministrativi e, considerato che l’art. 22 della l. n. 241 del 1990 definisce il diritto di accesso come il diritto degli interessati di prendere visione e di estrarre copia dei documenti amministrativi, l’accesso deve ritenersi non più limitato alla forma meno invasiva della visione degli atti, ma esteso anche alla possibilità di estrazione di copia degli stessi.

Nel bilanciamento di interessi che connota la disciplina del diritto di accesso, in definitiva, quest’ultimo prevale sull’esigenza di riservatezza del terzo ogniqualvolta l’accesso venga in rilievo per la cura o difesa di interessi giuridici del richiedente, salvo che non si tratti di dati personali (c.d. dati sensibili) o di atti idonei a rivelare lo stato di salute o la vita sessuale di terzi, nel qual caso l’art. 16, co. 2, del d.lgs. n. 135 del 1999 (ora art. 60 d. lgs. n. 196 del 2003) prescrive che l’accesso è possibile solo se il diritto che il richiedente deve far valere o difendere è di rango almeno pari a quello della persona cui si riferiscono i dati stessi (cfr, Cons. Stato, VI, 26 aprile 2005 n. 1896).

3. L’art. 10, co. 2, d.lgs. n. 209 del 2005 stabilisce che “tutte le notizie, le informazioni e i dati in possesso dell’Isvap in ragione della sua attività di vigilanza sono coperti dal segreto d’ufficio anche nei confronti delle pubbliche amministrazioni …”

L’art. 2 del provvedimento Isvap 5 settembre 1995 – regolamento concernente le cause di esclusione del diritto di accesso di cui al capo V della legge 7 agosto 1990, n. 241 – dispone che ai sensi dell’art. 24, comma, 1 della legge n. 241 del 1990, sono sottratti all’accesso i documenti amministrativi, di contenuto generale o particolare, contenenti dati, notizie e informazioni acquisiti dall’Isvap nell’esercizio delle proprie funzioni di vigilanza ….. nonché ogni altro documento contenente dati, notizie, informazioni acquisite dall’Isvap nell’esercizio delle sue attribuzioni, coperto dal segreto d’ufficio …”.

La ratio della disciplina sul segreto d’ufficio, come correttamente posto in rilievo nella memoria dell’amministrazione resistente, è rinvenibile nella natura e nella delicatezza delle informazioni acquisite dai soggetti controllati, direttamente afferenti ai loro interessi finanziari, industriali e commerciali e nelle gravi conseguenze che potrebbero derivare sull’andamento del mercato da una indiscriminata divulgazione delle informazioni che li riguardano.

La Corte Costituzionale, con la sentenza interpretativa di rigetto n. 460 del 2000, ha dichiarato non fondata, nei sensi di cui in motivazione, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 4, comma 10, d.lgs. n. 58 del 1998 – che reca analoghe previsioni sul segreto d’ufficio per le informazioni e i dati in possesso della Consob in ragione della sua attività di vigilanza – in riferimento agli artt. 2, 3, 11, 21, 24, 97, comma 1, e 98, comma 1, Cost.

La questione di legittimità costituzionale era stata sollevata dal Consiglio di Stato, con ordinanza in data 26 febbraio 1999, relativamente alla parte in cui la norma preclude indiscriminatamente l’accesso a qualsiasi notizia, informazione e dato venuti in possesso della Consob in connessione con la sua attività di vigilanza, pur quando questi dati, notizie ed informazioni siano evocati a fondamento dell’avvio di un procedimento disciplinare contro un soggetto operante nel settore “retto” dalla predetta Commissione.

Il supremo giudice delle leggi, premesso che vengono in considerazione, in maniera assorbente e nel loro congiunto operare, il diritto di difendersi (art. 24 Cost.), la trasparenza e l’imparzialità della pubblica amministrazione, anche nell’esercizio della potestà sanzionatoria (art. 97 Cost.), e la non discriminazione, nei procedimenti disciplinari, dei cittadini che svolgono attività lavorative o di libera professione (art. 3 Cost.), ha evidenziato che l’art. 4, co. 10, del d.lgs. m. 58 del 1998, interpretato alla lettera e avulso da ogni altra disposizione o principio legislativo e dagli stessi principi costituzionali richiamati, sembrerebbe in effetti deporre nel senso che le notizie, le informazioni e i dati che la Consob possiede in ragione della sua attività di vigilanza siano coperti dal segreto d’ufficio anche, indistintamente, nei confronti dei terzi, compresi i soggetti operanti nel settore sottoposto a vigilanza, pur quando siano coinvolti in un procedimento disciplinare instaurato dalla medesima Consob.

Peraltro, sulla base di una interpretazione sistematica della norma, la Corte ha desunto che la sfera di applicazione dell’art. 4, co. 10, d.lgs. n. 58 del 1998, quale che ne sia l’effettiva estensione, con certezza non comprende gli atti, le notizie e i dati in possesso della Commissione in relazione alla sua attività di vigilanza, posti a fondamento di un procedimento disciplinare, sicché questi nei confronti dell’interessato non sono affatto segreti e sono invece pienamente accessibili non solo nel giudizio di opposizione alla sanzione disciplinare ma anche nello speciale procedimento di accesso regolato dall’art. 25 l. n. 241 del 1990, strumento esperibile anche dall’incolpato nei procedimenti disciplinari, per orientare preventivamente l’azione amministrativa onde impedirne eventuali deviazioni.

La Corte costituzionale, con sentenza n. 32 del 26 gennaio 2005, ha nuovamente dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 4, co. 10, del d.lgs. n. 58 del 1998 sollevata dal Consiglio di Stato con ordinanza del 5 luglio 2002, in riferimento agli artt. 3, 24, 76 e 97 Cost., nella parte in cui la norma assoggetta al segreto d’ufficio l’intera documentazione in possesso della Consob in ragione della sua attività di vigilanza.

In tale occasione, la Corte non ha mancato di specificare che già nella precedente circostanza – oltre a rinvenire nel d.lgs. n. 58 del 1998 elementi interpretativi utili a dimostrare la inopponibilità del segreto al soggetto sottoposto a procedimento disciplinare, quanto meno in relazione ai documenti sui quali il procedimento si fonda – ha avuto modo di chiarire che in nessun caso la protezione di un interesse costituzionale, quale certamente è la stabilità dei mercati finanziari, che si può ricondurre all’ambito tematico dell’art. 47 Cost., può giungere a legittimare la sostanziale segretezza nei confronti dello stesso interessato dei documenti che fondano un procedimento a suo carico.

La giurisprudenza costituzionale, quindi, ha indicato che la norma in discorso, letta alla luce dell’ordinamento complessivo, non assoggetta al segreto d’ufficio, sempre e comunque, l’intera documentazione in possesso della Consob in ragione dell’attività di vigilanza.

Pertanto, così come nel caso di procedimento disciplinare ex art. 196 del d.lgs. n. 58 del 1998, anche in presenza di un procedimento sanzionatorio ex art. 195 dello stesso testo di legge, non può essere esclusa ex ante, nei confronti dei soggetti interessati, la possibilità di visionare tutti gli atti del procedimento in quanto in tal caso la trasparenza amministrativa è principalmente funzionale a tutelare il diritto di difesa in senso stretto.

Nella stessa direzione, come già evidenziato, milita l’art. 16 della l. n. 15 del 2005 che, nel sostituire l’art. 24 della l. n. 241 del 1990, ha previsto alla lett. a) del primo comma l’esclusione del diritto di accesso, tra l’altro, nei casi di segreto o di divieto di divulgazione espressamente previsti dalla legge, stabilendo però al successivo settimo comma che deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici.

D’altra parte, a fronte di un eventuale uso improprio delle indicazioni ritraibili dalla documentazione rispetto alla quale viene sollecitato l’accesso, ben potrebbero venire in considerazione le altre difese ordinamentali poste a tutela della riservatezza dei terzi, della stabilità dei mercati finanziari o comunque degli ulteriori interessi che rilevano nella fattispecie.

4. Ne consegue, potendo trasporsi l’identico sviluppo argomentativo anche alle funzioni di vigilanza in materia assicurativa svolte dall’Isvap (ora Ivass), che, nella fattispecie in esame, l’interesse all’accesso ai documenti prevale sulle esigenze di riservatezza e di secretazione ove sia effettivamente rilevante per la cura o difesa di interessi giuridici del richiedente.

Il punto centrale della questione, pertanto, è l’individuazione di quali siano i documenti del procedimento, ovvero le parti di tali documenti, la cui conoscenza è funzionale alla tutela dell’interesse giuridico, sicché l’amministrazione è chiamata a determinare la linea di confine tra la conoscenza necessaria, che impone la possibilità dell’accesso, e la conoscenza non necessaria, rispetto alla quale l’accesso può essere legittimamente negato.

Il rapporto tra accesso, riservatezza dei terzi e segreto d’ufficio, quindi, è di regola stabilito in sede amministrativa in quanto l’amministrazione può correttamente negare, in tutto o in parte, l’ostensione degli atti non utili all’esercizio del diritto di difesa, mentre deve esibire gli atti laddove questi siano funzionali al concreto esercizio del diritto di difesa racchiudendo elementi che l’autorità procedente sta valutando o ha valutato nello svolgimento della sua azione.

Va da sé che la valutazione compiuta dall’amministrazione in ordine all’irrilevanza dei documenti ai fini dell’esercizio del diritto di difesa determina una sorta di autovincolo nell’azione amministrativa, nel senso che, se le indicazioni ritraibili dai documenti non ostesi in quanto irrilevanti sono invece prese in considerazione nel corso del procedimento ed influiscono nella formazione della volontà provvedimentale, viene in rilievo una violazione procedimentale, essendo stata indebitamente limitata la facoltà partecipativa dell’interessato, idonea a tradursi in un vizio di legittimità del provvedimento finale.

5. Dal verbale di accesso in data 22 febbraio 2013, emerge che l’Ivass ha esibito la seguente documentazione:

a) stralcio della nota Isvap del 30 maggio 2012 indirizzata a Donau Versicherung AG Vienna Insurance Group, per la parte concernente il rispetto della normativa di cui all’art. 148 d.lgs. n. 209 del 2005 relativamente ai sinistri esaminati presso Assigesco;

b) stralcio della lettera di riscontro alla predetta nota inviata da Donau in data 15 giugno 2012, relativa agli stessi sinistri.

In tale verbale è altresì indicato che: “l’istante dichiara di prendere atto che i documenti di cui alle lett. sub a) e b) vengono ostesi e forniti in versione non integrale. L’istante, tenuto conto che la conoscenza completa di detti documenti potrebbe essere essenziale ai fini di poter esercitare in modo completo ed esaustivo i suoi diritti partecipativi e di difesa, si riserva di valutare possibili azioni a difesa della propria posizione”.

Dal verbale di accesso in data 11 marzo 2013, emerge che, per quanto concerne la richiesta di accesso alle memorie difensive fatte pervenire dalla Rappresentanza Generale in Italia di Donau, avanzata con istanza dell’8 febbraio 2012, “stante l’opposizione manifestata dalla citata Rappresentanza, considerato che i motivi dalla stessa dedotti non appaiono prima facie privi di rilevanza ai fini del diritto di difesa della controparte, considerato che la memoria in questione era destinata esclusivamente all’Autorità e che esistono profili di conflitto tra la Rappresentanza di Donau e Assigesco s.r.l.”, l’Autorità non ha aderito alla richiesta,

Dall’ulteriore verbale del 27 marzo 2013, è possibile rilevare che, in relazione all’istanza avanzata nel corso della riunione dell’11 marzo 2013, l’Autorità ha esibito la nota del 27 febbraio 2013 con la quale la Rappresentanza Generale di Donau ha comunicato la propria opposizione all’ostensione degli atti di interesse della Compagnia. L’istante, in merito alle osservazioni di Donau e alla segnalata circostanza di una “situazione di contenzioso” che sussisterebbe con Donau ha osservato che, allo stato, non vi è alcun procedimento contenzioso pendente in sede giudiziaria e/o arbitrale in relazione al contratto d’appalto sottoscritto nel giugno del 2011.

L’Ivass, come evidenziato nella memoria difensiva, ha garantito l’accesso alle parti ed alle informazioni pertinenti al procedimento sanzionatorio della ricorrente, rendendo non ostensibili gli atti o le parti di essi ritenuti non rilevanti ai fini del diritto di difesa nell’ambito del detto procedimento sanzionatorio.

Gli atti non ostesi, secondo quanto fatto presente dall’Autorità amministrativa, sono quindi estranei alle esigenze di difesa nel procedimento sanzionatorio.

Di talché, avendo l’Ivass sottolineato l’irrilevanza delle parti o dei documenti non ostesi rispetto alle esigenze difensive di Assigesco, la sottrazione all’accesso di tali atti o parti di atti, altrimenti indebita, deve ritenersi legittimamente operata.

Né la valutazione di irrilevanza compiuta dall’amministrazione può ritenersi insindacabile atteso che, come in precedenza indicato, l’utilizzazione nell’iter procedimentale e, soprattutto, nella valutazione della condotta del destinatario del procedimento sanzionatorio di elementi ritraibili da documenti o parti di documenti non ostesi si rifletterebbe in un vizio di legittimità dell’azione amministrativa e potrebbe essere censurato in sede di impugnazione del provvedimento conclusivo del procedimento.

In tal caso, peraltro, al fine di dimostrare la consistenza delle censure, gli interessati hanno l’onere di provare che la lesione del diritto di difesa sia effettivamente avvenuta, vale a dire di indicare la sussistenza di fatti o circostanze posti a base del provvedimento adottato da loro non conosciuti in quanto indebitamente preclusi.

Ne consegue che, nei termini precisati, il ricorso è infondato e deve essere di conseguenza respinto.

6. Sussistono giuste ragioni, in considerazione della complessità e della peculiarità della fattispecie, per disporre la compensazione integrale delle spese del giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda Ter, respinge il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 giugno 2013 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Politi, Presidente FF

Roberto Caponigro, Consigliere, Estensore

Giuseppe Rotondo, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/06/2013

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II ter – Sentenza – 26/6/2013 n.6379 proviene da Giustamm.