E. Speranza Pres. – P. Biancofiore Est.
BDO s.p.a. (Avv.ti Prof. C. Guccione e L. Palatucci) contro l’ISFOL (Avvocatura dello Stato) e nei confronti di Bompani Audit s.r.l. (Avv.ti A.M. Bruni e O. Cortesini)

sui soggetti tenuti a rendere la dichiarazione sui requisiti generali stabiliti dall’art. 38 del Codice degli Appalti

Contratti della p.a. – Requisiti generali ex art. 38 del Codice degli Appalti – Dichiarazione – Procuratori speciali – Non sono tenuti a renderla

Il principio vigente in materia di requisiti generali stabiliti dall’art. 38 del Codice degli Appalti è quello della loro tassatività, come dimostrato dalla circostanza che quando il legislatore ha voluto ricomprendere nella stesura originaria della norma altre categorie di personale che ricopra cariche nella società e nei cui confronti la candidata nella gara deve produrre la relativa dichiarazione sui requisiti morali l’ha effettuato con apposita norma di legge, nel caso appunto il d.l. n. 70 del 2011 convertito dalla legge 12 luglio 2011, n. 106. Il precedente orientamento giurisprudenziale pure esistente e che tendeva ad ampliare la portata dell’articolo 38 fino a ricomprendervi i procuratori speciali, non è più compatibile con la norma di diritto positivo appena citata

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 3826 del 2012, proposto da:

BDO s.p.a. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avvocati Prof. Claudio Guccione e Luca Palatucci ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Roma, Via Flaminia, n. 135;

ISFOL Istituto per lo Sviluppo della Formazione Professionale dei Lavoratori in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato presso la cui sede in Roma, Via dei Portoghesi, n. 12 domicilia;

Bompani Audit s.r.l. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avvocati Alberto M. Bruni e Orsola Cortesini dello studio legale associato Morbidelli – Bruni – Righi e Traina presso la cui sede in Roma Via Giosuè Carducci, n. 4 domicilia;

della determina n. 42 del 29 marzo 2012 con la quale la direzione generale dell’ISFOL ha disposto l’aggiudicazione della gara per l’affidamento delle attività di certificazione delle convenzioni ISFOL – Commissione Europea relative all’implementazione del lifelong learning programme – programma settoriale Leonardo da Vinci Italia” in favore della controinteressata, nonché per quanto occorrer possa

della lettera ISFOL inviata il 3 aprile 2012 prot. 0004961

della lettera ISFOL del 12 gennaio 2012 prot. 0000666,

dei verbali di gara ed in particolare del verbale n. 1/2011 e del verbale 4/2011,

in via ancor più subordinata, in parte qua del bando di gara e del relativo disciplinare di gara, nonchè di ogni altro atto, connesso, presupposto e consequenziale;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Isfol – Istituto Per Lo Sviluppo della Formazione Professionale dei Lavoratori e di Soc Bompani Audit Srl;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 giugno 2012 il dott. Pierina Biancofiore;

Uditi altresì i difensori delle parti come da verbale di udienza, anche in relazione alla possibilità di decisione della causa mediante sentenza in forma semplificata;

RILEVATO che il presente giudizio può essere definito nel merito ai sensi degli articoli 60 e 74 del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, previo accertamento della completezza del contraddittorio e dell’istruttoria, e sentite sul punto le parti costituite;

RITENUTO in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato ai soggetti in epigrafe indicati in data 3 maggio 2012 e depositato il successivo 18 maggio 2012, la ricorrente espone di avere partecipato alla procedura aperta avente ad oggetto l’affidamento delle “attività di certificazione delle convenzioni ISFOL – Commissione Europea relative alla implementazione del lifelong learning programme – programma settoriale Leonardo da Vinci Italia”, classificandosi tuttavia seconda con punti 75,50 dietro la prima classificata nonché controinteressata che ha invece raggiunto punti 88,98.

Rappresenta che, non ritenendo corretto l’operato della Commissione di gara ha diffidato l’ISFOL a dare corretta applicazione alle regole di gara, con specifico riferimento all’attribuzione del punteggio per l’offerta economica ed a procedere nuovamente alla formulazione della graduatoria per l’offerta economica e di quella successiva finale, ricevendo tuttavia in risposta la conferma dell’operato della Commissione di gara e la successiva aggiudicazione alla controinteressata.

Con diffida ex art. 243 bis del d.lgs. n. 163/2006 in data 24 aprile 2012 la BDO, avuto contezza della erroneità dei criteri di attribuzione dei punteggi per l’offerta economica, la ricorrente ha diffidato l’ISFOL a ritirare in autotutela l’aggiudicazione, ma, rimanendo sprovvista di ogni riscontro, l’interessata ha proposto il ricorso affidandolo alle seguenti censure:

1. Violazione del punto 12 lett. b) del disciplinare di gara e dell’art. 2, comma 1 del d.lgs. n. 163/2006 – incompetenza del RUP sulla modifica della lex specialis (violazione della disciplina sull’attribuzione dei punteggi fissata dalla lex specialis).

2. Violazione dell’art. 38, comma 1 lett. b), c) e m ter) del d.lgs. n. 163/2006; violazione del disciplinare di gara, eccesso di potere per contraddittorietà (omessa dichiarazione dei requisiti morali dei procuratori e di cessati).

3. In via ulteriormente subordinata rinnovazione della procedura per violazione del principio di par condicio, nonché occorrendo per eccesso di potere per illogicità manifesta.

Conclude con istanza di risarcimento del danno in forma specifica, chiedendo l’aggiudicazione a suo favore o nel caso non sia ritenuta possibile siccome commisurato alle poste che saranno meglio oltre individuate. Chiede inoltre la sospensione dell’efficacia dell’aggiudicazione e l’accoglimento del ricorso in ogni sua parte.

Si sono costituiti l’Istituto e la controinteressata. Quest’ultima in particolare contestando ogni doglianza e rassegnando conclusioni opposte a quelle della ricorrente.

Alla Camera di Consiglio del 21 giugno 2012 il ricorso è stato trattenuto per la decisione in forma semplificata, avvertitene all’uopo le parti costituite.

DIRITTO

1. Il ricorso è infondato e va pertanto respinto.

Con esso l’interessata che ha partecipato alla gara meglio in narrativa descritta impugna l’aggiudicazione che la Commissione di gara presso l’ISFOL ha effettuato a favore della controinteressata la quale si è collocata al primo posto con punti 88,98, laddove la ricorrente si è collocata al secondo posto con punti 75,70 e la terza concorrente ha conseguito 65,10 punti.

2. Con la prima censura, secondo la ricostruzione dalla ricorrente operata, poiché il Capitolato speciale prevedeva per l’offerta economica max 60 punti e poi specificava per l’offerta valida col prezzo più basso 20 punti, alla controinteressata che aveva appunto presentato l’offerta economica più bassa dovevano essere attribuiti 20 punti, mentre, secondo la formula indicata nella legge di gara, le sarebbero spettati punti 48 ed alla terza classificata, che sarebbe divenuta così seconda classificata, sarebbero spettati 38,4 punti, concludendo quindi per il suo collocamento al primo posto della graduatoria.

L’Interessata contesta la risposta che sul punto avrebbe offerto il RUP, laddove questi ha sostenuto che “non vi è prova che tale circostanza (…omissis) abbia di fatto condizionato in un senso o nell’altro la presentazione delle stesse offerte economiche”, in quanto tale constatazione le appare un tentativo di giustificare ex post l’operato della Commissione in sede di gara. In realtà ogni partecipante ha presentato la propria offerta economica sulla base del metodo di attribuzione dei punteggi reso pubblico con la pubblicazione del bando e poi non applicato in sede di gara.

Col secondo motivo la ricorrente oppone che la controinteressata non avrebbe presentato la dichiarazione sui requisiti morali di numerosi suoi legali rappresentanti ed in particolare sarebbe mancata per i procuratori speciali.

A ciò si aggiunga che la dichiarazione sui requisiti morali prevista dall’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 è mancata anche per i soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando.

Infine osserva che andrebbe comunque annullato il bando di gara a causa della sua non corretta formulazione, non essendo possibile che la gara rimanga aggiudicata alla controinteressata a seguito di una disapplicazione dei criteri di aggiudicazione dei punteggi effettuata a buste aperte.

3. Le censure sono destituite di fondamento.

Il Capitolato – Disciplinare di gara al punto 12 – Criteri di aggiudicazione della gara, nel prevedere quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, al Punto B – Offerta economica stabiliva l’attribuzione di massimo 60 punti così disponendo:

– “per l’offerta valida con prezzo più basso 20 punti;

– per le altre offerte un punteggio inversamente proporzionale al prezzo, ossia calcolato con la seguente formula:

P=60xPmin/Poff

dove:

P = punteggio da attribuire al singolo concorrente relativamente all’offerta economica;

Pmin = prezzo relativo al concorrente che ha presentato la richiesta minima;

Poff = prezzo presentato dal concorrente in esame”.

Così stando la lettera della disposizione la ricorrente pretenderebbe quindi che la classifica in realtà dovrebbe divenire la seguente:

Bompani Audit = punti 20 (pari al punteggio da assegnare all’offerta valida con prezzo più basso);

BDO s.p.a. = punti 48 (risultanti dalla seguente operazione 60*60.000/75.000= 48)

Mazars s.p.a = 38,4 punti (risultanti dalla seguente operazione 60*60.000/93.750 = 38,4) che aggiunti ai punti già conseguiti per l’offerta tecnica avrebbero condotto alla seguente classifica:

BDO prima classificata = punti 75,70 (27,70+48)

Mazars seconda classificata = 65,10 (26,70+38,4)

Bompani Audit s.r.l. = 48,98 (28,98+20).

Cioè in sostanza secondo la tesi della ricorrente poiché era indicato in 20 il punteggio conseguibile per l’offerta più favorevole era quello il punteggio da prendere in considerazione per l’offerta valida col prezzo più basso mentre tutte le altre offerte, nel caso due, avrebbero dovuto essere calcolate secondo la formula sopra indicata.

La Commissione di gara ha attribuito il punteggio massimo di 60 alla controinteressata perché ha offerto il massimo ribasso di 52,00% ed ha graduato le altre due offerenti sulla base della formula che prendeva giustamente come parametro di raffronto il punteggio massimo, per graduare le altre due concorrenti in base al valore del rispettivo ribasso che per la ricorrente era del 40,00% e per la terza classificata era del 25,00%.

La prospettazione della società interessata pretenderebbe che, invece, alla candidata che aveva offerto il prezzo valido più vantaggioso per la stazione appaltante fosse assegnato il punteggio minimo, portando alla assurda conclusione che la graduatoria finale avrebbe visto come vincitrice una candidata, la ricorrente, la cui offerta economica non era la più vantaggiosa per la stazione appaltante.

Né corrisponde al vero che la violazione dei criteri di attribuzione dei punteggi sarebbe intervenuta dopo l’apertura di tutte le buste, poiché essi risultavano dal Capitolato – Disciplinare e se è vero che, secondo quanto stabilito dall’art. 11 dello stesso, “la presentazione dell’offerta implica accettazione incondizionata delle disposizioni del presente disciplinare e capitolato” sicché potrebbe desumersi una violazione della legge di gara, accettata dalle controparti al momento di partecipare, è però anche vero che se la Commissione di gara avesse applicato il criterio come lo intende la ricorrente si sarebbe raggiunto il risultato di non aggiudicare la gara all’offerta economicamente più vantaggiosa, peraltro né sotto il profilo economico né sotto il profilo tecnico, dato che anche l’offerta tecnica della controinteressata è stata ritenuta meritevole della miglior valutazione da parte della Commissione: e cioè 28,98 punti contro i 27,70 punti spuntati dalla ricorrente.

La controinteressata peraltro rileva pure un profilo di inammissibilità della doglianza laddove quand’anche si adisse al calcolo esemplificato dalla ricorrente e si sostituisse al parametro di 60 il parametro di 20 punti, che è appunto indicato come il punteggio attribuibile all’offerta valida col minor ribasso, nella formula per il calcolo delle altre posizioni, allo scopo di rendere omogeneo il calcolo nei confronti di tutte le offerenti, ugualmente si avrebbe come risultato che la controinteressata si collocherebbe al primo posto, la ricorrente sempre al secondo posto e l’altra candidata ugualmente al terzo posto.

4. Ma non può essere condivisa neppure la censura di violazione dell’art. 38 comma 1, lett. b), c) e m ter del d.lgs. n. 163/2006, per essere mancata la dichiarazione sui requisiti morali anche dei procuratori speciali afferenti alla società controinteressata.

La doglianza è smentita dal tenore letterale del Disciplinare il quale prescriveva che i candidati dovessero rendere le dichiarazioni di cui all’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, riportando poi pedissequamente la norma, nella sua versione modificata a cura del d.l. 13 maggio 2011, n. 70 e recante quindi la espressa previsione secondo cui “l’esclusione e il divieto operano se la pendenza del procedimento riguarda il titolare o il direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; i soci o il direttore tecnico se si tratta di società in nome collettivo, i soci accomandatari o il direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice, gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o il direttore tecnico o il socio unico persona fisica, ovvero il socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società” a nulla rilevando dunque che per i procuratori speciali indicati in ricorso la controinteressata non avesse prestato la dichiarazione di cui sopra.

Analogo ragionamento va effettuato per il requisito di cui alle lettere c) ed m ter) del comma 1 dell’art. 38/d.lgs. n. 163.

Il principio vigente in materia di requisiti generali stabiliti dall’art. 38 del Codice degli Appalti è quello della loro tassatività, come dimostrato dalla circostanza che quando il legislatore ha voluto ricomprendere nella stesura originaria della norma altre categorie di personale che ricopra cariche nella società e nei cui confronti la candidata nella gara deve produrre la relativa dichiarazione sui requisiti morali l’ha effettuato con apposita norma di legge, nel caso appunto il d.l. n. 70 del 2011 convertito dalla legge 12 luglio 2011, n. 106.

Quest’ultima ha per l’appunto positivizzato il principio di tassatività delle cause di esclusione, stabilendo che queste sono solo quelle dettate dal Codice degli Appalti e del Regolamento di cui al d.P.R. n. 207 del 2010, come stabilito all’art. 46, comma 1 bis del d.lgs. n. 163/2006.

Conforme un orientamento giurisprudenziale sul principio: Consiglio di Stato, sezione V, 25 gennaio 2011, n. 513, TAR Basilicata, 22 aprile 2009, n. 131, TAR Liguria, sezione II, 11 luglio 2008, n. 1485.

Il precedente orientamento pure esistente e che tendeva ad ampliare la portata dell’articolo 38 fino a ricomprendervi i procuratori speciali, non è più compatibile con la norma di diritto positivo appena citata.

La controinteressata poi rappresenta che quand’anche si volesse ritenere che le dichiarazioni di cui alla norma in parola dovessero essere rese anche per i procuratori speciali ed in particolare per quello cessato dalla carica entro l’anno antecedente la data di pubblicazione del bando, ma questo non è consentito in base al principio di tassatività delle cause di esclusione, comunque produce in giudizio il certificato del casellario giudiziale anche per i detti procuratori e dal quale nulla risulta in ordine a precedenti penali.

5. Le superiori considerazioni inducono a ritenere priva di fondamento anche la terza censura peraltro proposta in via subordinata e con la quale la ricorrente chiede l’annullamento del bando, in quanto in caso contrario si avrebbe l’assurda conseguenza che la gara rimarrebbe aggiudicata alla controinteressata a seguito della disapplicazione dei criteri di attribuzione dei punteggi effettuata a buste aperte.

E’ stato dimostrato che se di stravolgimento dei criteri deve parlarsi è proprio in quello operato dalla ricorrente che porta al capovolgimento delle posizioni accertabili in base ad un calcolo matematico omogeneo laddove quello dell’interessata che mescola i 20 punti in realtà erroneamente attribuibili all’offerta economica con il massimo ribasso con quello di 60 per previsto dalla formula sopra indicata, laddove la Commissione di gara, avvedutasi della discrasia appare avere riportato appunto ad omogeneità le modalità di attribuzione del punteggio per l’offerta economica, come dimostrato pure dalla controinteressata.

6. Nella considerazione che il ricorso vada rigettato, non può neppure essere accolta la domanda risarcitoria, enunciata per le seguenti poste: danno emergente, pari ai costi sopportati per la partecipazione alla procedura di gara e pari ad Euro 3.000,00 con riserva di ulteriore specificazione e documentazione in corso di causa o da disporsi in via equitativa; lucro cessante comprensivo del (i) mancato utile, nella misura del 10% dell’importo a base di gara; (ii) danno curricolare, nella misura del 5% dell’importo a base di gara alla luce dell’importanza curricolare della commessa; e (iii) danno all’immagine professionale dell’impresa, da determinarsi in via equitativa.

La domanda va respinta a causa del mancato assolvimento della cd. pregiudiziale amministrativa, che rende impraticabile per il giudicante la verifica della sussistenza o meno degli altri elementi del danno e cioè l’elemento soggettivo ed il nesso di causa, secondo la cospicua giurisprudenza sulla materia.(tra le tante: TAR Friuli Venezia Giulia, 22 marzo 2012, n. 109, TAR Campania, Napoli, sezione VI, 5 marzo 2012, n. 1097, TAR Marche, 28 ottobre 2011, n. 813).

7. Per le superiori considerazioni il ricorso va respinto in tutte le sue domande.

8. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Bis) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la ricorrente BDO s.p.a. al pagamento di Euro 2.000,00 per spese di giudizio ed onorari a favore di ISFOL – Istituto per lo Sviluppo della Formazione Professionale dei Lavoratori e al pagamento di Euro 2.000,00 a favore di Società Bompani Audit s.r.l. per spese di giudizio ed onorari.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 giugno 2012 con l’intervento dei magistrati:

Evasio Speranza, Presidente

Paolo Restaino, Consigliere

Pierina Biancofiore, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/06/2012

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III bis – Sentenza – 26/6/2012 n.5833 proviene da Giustamm.

Va sospesa in parte, ed ai fini del riesame, la delibera “piano nazionale di assegnazione delle frequenze per il servizio di radiodiffusione televisiva terrestre in tecnica digitale – criteri generali” emessa dall’Autorita’ per le garanzie nelle comunicazioni nonche’ il bando di gara per l’assegnazione delle frequenze in tecnica digitale terrestre all’emittenti televisive locali della regione Molise, Puglia, Basilicata, Calabria, Abruzzo, Sicilia e frequenze nazionali; Ritenuto, limitatamente alla società Telenorba, sufficientemente provato il danno sofferto per effetto dell’adozione dei provvedimenti impugnati; Ritenuto, pertanto, nella comprovata sussistenza di frequenze (patch) attualmente libere e nell’attesa della definizione del presente giudizio, di ordinare all’Amministrazione intimata di rideterminarsi sulla istanza della predetta società volta all’assegnazione delle frequenze suddette. (G.S.)

N. 02226/2012 REG.PROV.CAU.

N. 09102/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 9102 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Alpi Associazione per la Libertà ed il Pluralismo dell’Informazione Radio Tv, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Aldo Loiodice, Isabella Loiodice, Pasquale Procacci e Marco Sabino Loiodice, con domicilio eletto presso Studio Legale Associato Loiodice in Roma, via Ombrone, 12 Pal. B;

contro

Autorita’ Per Le Garanzie Nelle Comunicazioni, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12; Ministero dello Sviluppo Economico;

nei confronti di

Società Centro Europa 7 Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Ottavio Grandinetti e Alessandro Pace, con domicilio eletto presso Alessandro Pace in Roma, p.zza delle Muse, 8; Società Europa Way Srl, in persona del legale rappresentante p.t., Società Tbs Television Broadcasting System Spa, in persona del legale rappresentante p.t.; Rai – Radiotelevisione Italiana Spa , in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Carlo Pandiscia, con domicilio eletto presso Carlo Pandiscia in Roma, via dei Prefetti, 17;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– della delibera n. 300/10/cons: “piano nazionale di assegnazione delle frequenze per il servizio di radiodiffusione televisiva terrestre in tecnica digitale – criteri generali” – art. 119 c.p.a.

e per i motivi aggiunti

– della delibera n. 93/12/cons, dell’agcom e dei relativi allegati

– del bando di gara per l’assegnazione delle frequenze in tecnica digitale terrestre all’emittenti televisive locali della regione molise adottato dal ministero dello sviluppo economico – dipartimento delle comunicazioni, in data 5 marzo 2012;

– del bando di gara per l’assegnazione delle frequenze in tecnica digitale terrestre all’emittenti televisive locali della regione puglia, adottato dal ministero dello sviluppo economico – dipartimento delle comunicazioni, in data 13 marzo 2012;

– del bando di gara per l’assegnazione delle frequenze in tecnica digitale terrestre all’emittenti televisive locali della regione basilicata adottato dal ministero dello sviluppo economico – dipartimento delle comunicazioni, in data 13 marzo 2012;

nonché, ove occorra,

– del bando di gara per l’assegnazione delle frequenze in tecnica digitale terrestre all’emittenti televisive locali della regione calabria adottato dal ministero dello sviluppo economico – dipartimento delle comunicazioni, in data 20 marzo 2012;

– del bando di gara per l’assegnazione delle frequenze in tecnica digitale terrestre all’emittenti televisive locali della regione abruzzo adottato dal ministero dello sviluppo economico – dipartimento delle comunicazioni, in data 5 marzo 2012;

– del bando di gara per l’assegnazione delle frequenze in tecnica digitale terrestre all’emittenti televisive locali della regione sicilia adottato dal ministero dello sviluppo economico – dipartimento delle comunicazioni, in data 20 marzo 2012;

– del bando di gara per l’assegnazione delle frequenze nazionali, della graduatoria conseguente e dei singoli atti di assegnazione, di cui non si conosce data e numero;

– nonché di ogni altro atto presupposto, consequenziale o connesso;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di: Autorita’ Per Le Garanzie Nelle Comunicazioni, Centro Europa 7 Srl e Rai – Radiotelevisione Italiana Spa -;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 giugno 2012 il cons. Rosa Perna e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che le molteplici e complesse questioni sollevate nel ricorso richiedono un doveroso approfondimento nel merito che non è conciliabile con le esigenze di celerità e di sommaria delibazione proprie della presente fase cautelare;

Ritenuto, peraltro, limitatamente alla società Telenorba, sufficientemente provato il danno sofferto per effetto dell’adozione degli epigrafati provvedimenti;

Ritenuto, pertanto, nella comprovata sussistenza di frequenze (patch) attualmente libere e nell’attesa della definizione del presente giudizio, di ordinare all’Amministrazione intimata di rideterminarsi sulla istanza della predetta società volta all’assegnazione delle frequenze suddette;

Ritenuto di poter compensare le spese della presente fase processuale;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima)

Accoglie la suindicata domanda incidentale ai fini del riesame, nei sensi di cui in motivazione;

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 giugno 2012 con l’intervento dei magistrati:

Calogero Piscitello, Presidente

Roberto Politi, Consigliere

Rosa Perna, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/06/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 26/6/2012 n.2226 proviene da Giustamm.

A. Cavallari – Presidente ed Estensore.

sulla natura di ente pubblico non economico dell’Autorità Portuale e sulla necessità del possesso della cittadinanza italiana al fine di accedere alla carica di Presidente di un’Autorità Portuale

1. Pubblica amministrazione – Porti – Autorità Portuale – Presidente – Nomina – Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti – Non è atto politico.

2. Pubblica amministrazione – Porti – Autorità Portuale – Natura giuridica – E’ ente pubblico non economico.

3. Pubblica amministrazione – Porti – Autorità Portuale – Presidente – Carica – Accesso – Cittadinanza italiana – E’ requisito indispensabile.

1. In riferimento alla nomina del Presidente di un’Autorità Portuale, il Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti adotta un provvedimento che attiene ad uno fra i molteplici fini dello Stato e quindi non rientra nell’ambito dell’organizzazione generale, cioè politica, attenendo invece all’ambito amministrativo, seppure al più elevato livello.

2. In tema di porti, l’Autorità Portuale, per la assoluta prevalenza dei compiti pubblicistici affidatile dalla legge e per le modalità con le quali li persegue, è un ente pubblico non economico.

3. In tema di porti, la cittadinanza italiana è un requisito indispensabile per accedere alla carica di Presidente dell’Autorità Portuale.

N. 01138/2012 REG.PROV.COLL.

N. 01452/2011 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1452 del 2011, proposto da:

Calogero Casilli, rappresentato e difeso dagli avv. Romeo Russo, Alessandra Menduni, Fabio Patarnello, Luigi Mariano, con domicilio eletto presso Romeo Russo in Lecce, via T. Tasso,45;

contro

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale Stato, domiciliata in Lecce, via F.Rubichi 23; Autorità Portuale di Brindisi, rappresentata e difesa dagli avv. Angelo Vantaggiato, Giuseppe M. Giacomini, Roberto Damonte; Regione Puglia, Provincia di Brindisi, Comune di Brindisi, Camera di Commercio, Industria, Artigianato ed Agricoltura di Brindisi;

Iraklis Haralambidis, rappresentato e difeso dagli avv. Giuseppe M. Giacomini, Angelo Vantaggiato, Giorgia Scuras, con domicilio eletto presso Angelo Vantaggiato in Lecce, via Zanardelli 7;

– del decreto del 7 giugno 2011 del Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti con il quale è stato nominato presidente dell’Autorità portuale di Brindisi il prof. Hercules Haralambides;

e comunque di ogni altro atto presupposto, preordinato, connesso o consequenziale e tra essi i seguenti atti:

– nota del 12/01/2011 del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti prot. 0015455-18/04/2011-uscita;

– nota del 11/05/2011 del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;

– nota del presidente della Regione Puglia ADO 021 del 29/04/2011-0005338;

– parere della IX commissione trasporti della Camera dei deputati nella seduta del 25/05/2011;

– parere della IX commissione trasporti della Camera dei deputati nella seduta del 31/05/2011;

– parere dell’VIII commissione permanente lavori pubblici e comunicazioni del Senato del 1 giugno 2011.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, di Autorita’ Portuale di Brindisi e di Hercules ( Iraklis ) Haralambides;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 maggio 2012 il dott. Claudia Lattanzi e uditi per le parti i difensori Patarnello Fabio, anche in sostituzione di Russo Romeo e Mariano Luigi, Menduni Alessandra, Musio Fernando, Damonte Roberto, anche in sostituzione di Scuras Giorgia, Vantaggiato Angelo, Giacomini Giuseppe.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

I – Casilli Calogero impugna il decreto in data 7 giugno 2011 con quale il Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti ha nominato Presidente dell’Autorità Portuale di Brindisi il Prof. Hercules ( Iraklis ) Haralambides;impugna altresì gli atti presupposti.

Deduce i seguenti motivi:

violazione ,falsa ed erronea interpretazione ed applicazione degli artt.1,lett.a) e b),2 lett. a) del D.P.C.M. 7 febbraio 1994 n.174;dell’art. 6,comma1,lett. a)b)c),commi 2,3 e 4 e degli artt.12 e 18 della L. n.84/1994;dell’art. 38,commi 1 e 2, del d.lgs. n.165 del 2001;dell’art. 3,comma 26,del d.lgs. n.163 del 2006;dell’art. 48 del Trattato 25 marzo 1957;dell’art. 1,comma 993,della L. n.296 del 2006;eccesso di potere,manifesta ingiustizia,contraddittorietà,illogicità,incongruità della motivazione.

Conclude per l’annullamento,previa sospensione, degli atti impugnati.

Si costituiscono in giudizio il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti,l’Autorità Portuale di Brindisi e il Prof. Hercules ( Iraklis ) Haralambides contestando l’interesse al ricorso e la fondatezza delle censure sollevate.

Con ordinanza n.751 del 2011 è stata respinta l’istanza cautelare.

All’udienza del 24 maggio 2012 la causa è stata ritenuta per la decisione.

II – A – Preliminarmente vanno affrontate le eccezioni di rito.

L’art. 8,primo comma,della legge n.84 del 1994 recita : “Il presidente è nominato, previa intesa con la regione interessata, con decreto del Ministro dei trasporti e della navigazione, nell’ambito di una terna di esperti di massima e comprovata qualificazione professionale nei settori dell’economia dei trasporti e portuale designati rispettivamente dalla provincia, dai comuni e dalle camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura, la cui competenza territoriale coincide, in tutto o in parte, con la circoscrizione di cui all’articolo 6, comma 7.”

La legittimazione del ricorrente è indubbia atteso che lo stesso ha partecipato al procedimento finalizzato alla nomina del Presidente dell’Autorità portuale di Brindisi essendo stato incluso nella terna di nomi indicati dalla Provincia di Brindisi ed essendo stato designato dalla Camera di commercio di Brindisi.

L’aver omesso l’impugnativa dell’atto col quale il Comune di Brindisi ha concluso la selezione dallo stesso indetta,designando il prof. Haralambides,non incide sulla consistenza della posizione giuridica vantata dal ricorrente,dato che la legge prevede tre soggetti o gruppi di soggetti investiti del potere di designare i candidati ( uno per ogni soggetto o gruppo di soggetti) e il Comune di Brindisi è solo uno di questi soggetti.

Deve,infine,escludersi la sottrazione della vicenda allo scrutinio del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 7,primo comma secondo periodo,c.p.a.

Nella specie,a prescindere dai dubbi in ordine alla possibilità che un Ministro della Repubblica,cioè uno dei membri del Governo, possa adottare un atto che attenga all’organizzazione politica (ipotesi che il codice del processo amministrativo riconnette al Governo nella sua unità ), il Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti ha adottato un provvedimento che attiene ad uno fra i molteplici fini dello Stato e quindi non rientra nell’ambito dell’organizzazione generale,cioè politica,attenendo invece all’ambito amministrativo,seppure al più elevato livello

B – Nel merito il ricorso è fondato.

a a – Il primo nodo da sciogliere è relativo alla natura giuridica dell’Autorità portuale.

Secondo l’art. 6, secondo comma,della legge n.84 del 1994 “L’autorità portuale ha personalità giuridica di diritto pubblico ed è dotata di autonomia amministrativa salvo quanto disposto dall’articolo 12, nonché di bilancio e finanziaria nei limiti previsti dalla presente legge. Ad essa non si applicano le disposizioni di cui alla legge 20 marzo 1975, n. 70, e successive modificazioni, nonché le disposizioni di cui al decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, e successive modificazioni ed integrazioni, fatta eccezione per quanto specificamente previsto dal comma 2 dell’articolo 23 della presente legge “ ( che concerne il personale delle organizzazioni portuali ).

Altra fonte normativa è l’art. 1,comma 993,della legge n.296 del 2006,secondo il quale “Gli atti di concessione demaniale rilasciati dalle autorità portuali, in ragione della natura giuridica di enti pubblici non economici delle autorità medesime, restano assoggettati alla sola imposta proporzionale di registro ed i relativi canoni non costituiscono corrispettivi imponibili ai fini dell’imposta sul valore aggiunto.”

Quanto alle interpretazioni giurisprudenziali della natura giuridica dell’Autorità portuale si rammentano le pronunce della Corte di Cassazione n. 13729 del 2000 e n.12232 del 2004, la sentenza della C.G.A.R.S. 16 febbraio 2011 n.134; per la sua ampiezza,il parere della III Sezione del Consiglio di Stato 25 luglio 2008 n.2361.

Le pronunce della Corte di Cassazione ( la prima delle quali riguarda proprio l’Autorità portuale di Brindisi ) affermano la natura di ente pubblico economico con specifico riferimento alla disciplina privatistica del rapporto di lavoro,la pronuncia del Consiglio di Giustizia amministrativa privilegia il dato letterale dell’art. 1,comma 993,della legge n.296 del 2006.

Il parere del Consiglio di Stato si fonda sull’analisi delle funzioni svolte dall’ente.

Non può essere che questo l’approccio alla questione,dato che l’art. 6,secondo comma,della legge n.84 del 1994 sottrae l’Autorità portuale alla disciplina del d.lgs. n. 29 del 1993 ( ora d.lgs. n.165 del 2001 ),che riguarda anche gli enti pubblici non economici nazionali,regionali e locali.

L’art. 1,comma 993,della legge n. 296 del 2006 definisce,invece, espressamente l’Autorità portuale come ente pubblico economico.

L’una e l’altra definizione attengono a specifici profili dell’azione dell’Autorità :l’una riguarda il rapporto di lavoro,l’altra il regime fiscale.

Nella specie si tratta della preposizione di un soggetto al vertice dell’organizzazione dell’ente,sicchè si deve fare riferimento al complesso delle funzioni da questo svolte,al fine di definirne la collocazione nell’ordinamento, ferme restando talune specificità normativamente disciplinate.

b b – In base all’art. 6,primo comma, della legge n.84 del 1994 l’Autorità svolge i seguenti compiti :

“a) indirizzo, programmazione, coordinamento, promozione e controllo delle operazioni portuali di cui all’articolo 16, comma 1, e delle altre attività commerciali ed industriali esercitate nei porti, con poteri di regolamentazione e di ordinanza, anche in riferimento alla sicurezza rispetto a rischi di incidenti connessi a tali attività ed alle condizioni di igiene del lavoro in attuazione dell’articolo 24 ;

b) manutenzione ordinaria e straordinaria delle parti comuni nell’ambito portuale, ivi compresa quella per il mantenimento dei fondali, previa convenzione con il Ministero dei lavori pubblici che preveda l’utilizzazione dei fondi all’uopo disponibili sullo stato di previsione della medesima amministrazione ;

c) affidamento e controllo delle attività dirette alla fornitura a titolo oneroso agli utenti portuali di servizi di interesse generale, non coincidenti né strettamente connessi alle operazioni portuali di cui all’articolo 16, comma 1, individuati con decreto del Ministro dei trasporti e della navigazione, da emanarsi entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge .”

L’ampiezza dei compiti dell’Autorità è meglio intellegibile,tuttavia,dalla elencazione dei compiti affidati al Presidente della stessa dal successivo art.8,terzo comma,che recita:

“Il presidente dell’autorità portuale:

a) presiede il comitato portuale;

b) sottopone al comitato portuale, per l’approvazione, il piano operativo triennale;

c) sottopone al comitato portuale, per l’adozione, il piano regolatore portuale;

d) sottopone al comitato portuale gli schemi di delibere riguardanti il bilancio preventivo e le relative variazioni, il conto consuntivo e il trattamento del segretario generale, nonché il recepimento degli accordi contrattuali relativi al personale della segreteria tecnico-operativa;

e) propone al comitato portuale gli schemi di delibere riguardanti le concessioni di cui all’articolo 6, comma 5;

f) provvede al coordinamento delle attività svolte nel porto dalle pubbliche amministrazioni, nonché al coordinamento e al controllo delle attività soggette ad autorizzazione e concessione, e dei servizi portuali;

g) ( lettera abrogata dall’art. 2, d.l. 21 ottobre 1996, n. 535, conv. in l. 23 dicembre 1996, n. 647 );

h) amministra le aree e i beni del demanio marittimo compresi nell’ambito della circoscrizione territoriale di cui all’articolo 6, comma 7, sulla base delle disposizioni di legge in materia, esercitando, sentito il comitato portuale, le attribuzioni stabilite negli articoli da 36 a 55 e 68 del codice della navigazione e nelle relative norme di attuazione ;

i) esercita le competenze attribuite all’autorità portuale dagli articoli 16 e 18 e rilascia, sentito il comitato portuale, le autorizzazioni e le concessioni di cui agli stessi articoli quando queste abbiano durata non superiore a quattro anni, determinando l’ammontare dei relativi canoni, nel rispetto delle disposizioni contenute nei decreti del Ministro dei trasporti e della navigazione di cui, rispettivamente, all’articolo 16, comma 4, e all’ articolo 18 , commi1e 3;

l) promuove l’istituzione dell’associazione del lavoro portuale di cui all’articolo 17;

m) assicura la navigabilita` nell’ambito portuale e provvede al mantenimento ed approfondimento dei fondali, fermo restando quanto disposto dall’articolo 5, commi 8 e 9. Ai fini degli interventi di escavazione e manutenzione dei fondali può indire, assumendone la presidenza, una conferenza di servizi con le amministrazioni interessate da concludersi nel termine di sessanta giorni. Nei casi indifferibili di necessita` ed urgenza può adottare provvedimenti di carattere coattivo. Resta fermo quanto previsto all’articolo 5, commi 11-bis e seguenti, ove applicabili .

n) esercita i compiti di proposta in materia di delimitazione delle zone franche, sentite l’autorità marittima e le amministrazioni locali interessate;

n-bis) esercita ogni altra competenza che non sia attribuita dalla presente legge agli altri organi dell’autorità portuale .”

Tutte queste sono competenze di natura prettamente pubblicistica (come predisporre il piano regolatore portuale e il piano operativo triennale e sottoporli al Comitato portuale o assicurare la navigabilità ), volte indirettamente o direttamente a migliorare,promuovere l’inserimento della struttura nel mercato.

La separazione fra la promozione del mercato e la partecipazione allo stesso in regime di parità con altri operatori è affermata a chiare lettere dall’art. 6,sesto comma, che recita : “Le autorità portuali non possono esercitare, né direttamente né tramite la partecipazione di società, operazioni portuali ed attività ad esse strettamente connesse. Le autorità portuali possono costituire ovvero partecipare a società esercenti attività accessorie o strumentali rispetto ai compiti istituzionali affidati alle autorità medesime, anche ai fini della promozione e dello sviluppo dell’intermodalità, della logistica e delle reti trasportistiche .”

La partecipazione diretta al mercato ( seppure in una posizione privilegiata ) ,cioè la connotazione essenziale dell’ente pubblico economico ( entità peraltro superata nell’evoluzione successiva dell’ordinamento che ,nel settore del servizi pubblici, privilegia le società per azioni ), si esprime solo nell’ipotesi di cui all’art. 23, quinto comma ,della legge n.84 del 1994,secondo il quale : “Le autorità portuali istituite nei porti in cui le organizzazioni portuali svolgevano i servizi di interesse generale di cui all’articolo 6, comma 1, lettera c) , possono continuare a svolgere in tutto o in parte tali servizi, escluse le operazioni portuali, utilizzando fino ad esaurimento degli esuberi il personale di cui al comma 2 del presente articolo, promuovendo anche la costituzione di una o più società tra le imprese operanti nel porto, riservandosi una partecipazione comunque non maggioritaria “.

E ‘ questa,però,un’ipotesi di inserimento nel mercato che ,per il carattere di eventualità e ancor più per la marginalità rispetto al complesso dei poteri esercitati e delle attività svolte, non è idonea a definire la collocazione – necessariamente unitaria – dell’Autorità portuale nell’ordinamento.

Si può,pertanto,concludere nel senso che l’Autorità portuale,per la assoluta prevalenza dei compiti pubblicistici affidatile dalla legge e per le modalità con le quali li persegue, è un ente pubblico non economico.

c c – L’art. 51,primo e secondo comma, della Costituzione recita :” Tutti i cittadini dell’uno o dell’altro sesso possono accedere agli uffici pubblici e alle cariche elettive in condizioni di eguaglianza, secondo i requisiti stabiliti dalla legge. A tale fine la Repubblica promuove con appositi provvedimenti le pari opportunità tra donne e uomini .

La legge può, per l’ammissione ai pubblici uffici e alle cariche elettive, parificare ai cittadini gli italiani non appartenenti alla Repubblica.”

Il potere attribuito alla legge di parificare ai cittadini “gli italiani non appartenenti alla Repubblica” esplicita che il Costituente ha inteso non legittimare i cittadini ad accedere agli uffici pubblici e alle cariche elettive,ma consentire solo agli stessi tale accesso.

Posto che tutti gli uffici pubblici non sono su un piano di parità fra di loro e con le cariche elettive e che il dettato costituzionale si riferisce agli uffici pubblici che comportano l’esercizio di poteri di più elevato contenuto, l’art. 37 del d.lgs. n.29 ha previsto l’accesso ai pubblici uffici dei cittadini membri dell’Unione Europea ed ha rimesso ad un decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri l’individuazione dei posti e delle funzioni per le quali non può prescindersi dal possesso della cittadinanza italiana.

La sottrazione delle Autorità portuali alla disciplina del d.lgs. n.29 del 1993 non esclude,quindi, la necessità del possesso della cittadinanza italiana per il Presidente dell’Autorità portuale,se tale funzione comporta la scelta di fini di rilievo collettivo e delle modalità per perseguire gli stessi, necessità che trova la sua giustificazione nell’art. 51 della Costituzione.

Che i poteri attribuiti al Presidente dell’Autorità portuale riguardino interessi della collettività nella fase della individuazione degli stessi e delle vie per raggiungerli,cioè poteri pubblici nella loro più elevata declinazione nell’ambito dell’amministrazione non sembra che possa essere posto in dubbio.

Parimenti si deve escludere che il principio affermato dall’art. 51 della Costituzione,per di più nel contenuto risultante dal temperamento apportato dall’art. 37 del d.lgs. n.29 del 1993 e dal D.P.C.M. 7 febbraio 1994 n.174,confligga con i principi della Comunità ( prima ) e dell’Unione Europea (dopo ).

L’art. 48 del trattato istitutivo,nel disciplinare la libera circolazione dei lavoratori,nel quarto comma stabilisce infatti che :“ Le disposizioni del presente articolo non sono applicabili agli impieghi nella pubblica amministrazione “.

In conclusione,si deve ritenere che la cittadinanza italiana sia un requisito indispensabile per accedere alla carica di Presidente dell’Autorità portuale.

A quanto sopra consegue l’accoglimento del ricorso.

Sussistono valide ragioni per disporre la compensazione delle spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Prima

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 24 maggio 2012 e 21 giugno 2012 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Cavallari, Presidente, Estensore

Patrizia Moro, Consigliere

Claudia Lattanzi, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/06/2012

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Sentenza – 26/6/2012 n.1138 proviene da Giustamm.

S. Picone – Presidente f.f. ed Estensore

sui presupposti e sui limiti della applicazione dell’art.38 comma 1 lett. f), d. lg. n.163 del 2006

1. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Art.38 comma 1 lett. f), d. lg. n.163 del 2006 – Negligenza o inadempimento – Rilevanza – Commisurazione.

2. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Art.38 comma 1 lett. f), d. lg. n.163 del 2006 – Applicazione – Risoluzione del precedente rapporto – Inadempimento – Definitivo accertamento – Non occorrono.

3. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Art.38 comma 1 lett. f), d. lg. n.163 del 2006 – Applicazione – Stazione appaltante – Giudizio – Principi di ragionevolezza e proporzionalità – Rispetto – Necessità.

1. In tema di applicazione dell’art.38 comma 1 lett. f), d. lg. 12 aprile 2006 n.163, la rilevanza della negligenza o dell’inadempimento a specifiche obbligazioni contrattuali va, in concreto, commisurata al pregiudizio arrecato all’affidamento che la stazione appaltante deve poter riporre ex ante nell’impresa con cui decide di intraprendere un nuovo rapporto contrattuale; pertanto, l’esclusione dalla gara non ha carattere sanzionatorio, ma è viceversa prevista a presidio dell’elemento fiduciario destinato a connotare, sin dal momento genetico, i rapporti contrattuali di appalto pubblico: così, la presupposta valutazione assume un aspetto più soggettivo, sull’affidabilità del potenziale contraente, che oggettivo, sul pregiudizio al concreto interesse all’esecuzione della specifica prestazione inadempiuta.

2. In tema di applicazione dell’art.38 comma 1 lett. f), d. lg. 12 aprile 2006 n.163, non è indispensabile una precedente risoluzione del rapporto formalmente pronunciata ai sensi dell’art. 136, né occorre il definitivo accertamento giudiziale in ordine all’inadempimento contrattuale o alla commissione di reati, essendo sufficiente la valutazione in concreto operata in sede amministrativa dalla stazione appaltante sui fatti imputabili all’impresa, in qualunque modo accertati.

3. In considerazione proprio dell’importanza delle conseguenze pratiche che i provvedimenti ex art.38 comma 1 lett. f), d. lg. 12 aprile 2006 n.163, producono nei confronti delle imprese che ne sono destinatarie, è necessario che il giudizio della stazione appaltante sia rispettoso dei principi di ragionevolezza e proporzionalità, onde scongiurare l’espulsione dal mercato dei pubblici appalti, a tempo indeterminato, di soggetti che siano incorsi in modeste inadempienze contrattuali.

N. 01251/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00238/2011 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 238 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da

Sabato Viaggi di Sabato Michele, in proprio e quale mandataria dell’a.t.i. con Europa Bus di Petruzzelli Massimo & C. s.n.c., Petruzzelli Vito e Paolo Scoppio e Figlio s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Vito Aurelio Pappalepore e Andrea Manzi, con domicilio eletto presso il primo in Bari, via Pizzoli, 8;

contro

Comune di Bari, rappresentato e difeso dagli avv.ti Rossana Lanza e Rosa Cioffi, con domicilio eletto in Bari, via Principe Amedeo, 26;

della determinazione dirigenziale n. 2011/00009 del 4 gennaio 2011, avente ad oggetto “Servizio trasporto scolastico. Accertamento grave negligenza e malafede”;

del provvedimento assunto dalla commissione di gara nella seduta del 24 gennaio 2011, di esclusione dalla gara del costituendo raggruppamento temporaneo d’imprese capeggiato dalla società ricorrente;

di ogni atto presupposto, connesso e consequenziale, ancorché non conosciuto, ivi compresa la nota prot. n. 10145 del 17 gennaio 2011 e la determinazione dirigenziale n. 2010/07593 del 26 novembre 2010 (di proroga dell’affidamento del servizio di trasporto scolastico per il periodo dal 27 settembre 2010 al 22 dicembre 2010);

della determinazione dirigenziale n. 2011/210 del 12 agosto 2011, avente ad oggetto: “Servizio di trasporto scolastico. Conferma grava negligenza e malafede a seguito di riesame disposto dal Consiglio di Stato nella seduta del 28.06.2011”;

e per la condanna dell’Amministrazione intimata al risarcimento del danno in favore della società ricorrente, mediante reintegrazione in forma specifica e, in subordine, per equivalente;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Bari;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 maggio 2012 il dott. Savio Picone e uditi per le parti i difensori avv.ti Michaela De Stasio (per delega di Vito Aurelio Pappalepore) e Rosa Cioffi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con determinazione dirigenziale del 19 novembre 2009, il Comune di Bari ha indetto una procedura aperta per l’affidamento biennale del servizio di trasporto scolastico.

L’a.t.i. ricorrente è risultata, nella seduta pubblica del 28 luglio 2010, migliore offerente ed aggiudicataria provvisoria per i lotti n. 2 e n. 5.

Con il primo dei provvedimenti impugnati, la determinazione dirigenziale n. 2011/00009 del 4 gennaio 2011, il Comune di Bari ha accertato in termini generali, nei confronti di nove ditte operanti nel settore del trasporto scolastico (tra cui le odierne ricorrenti), la sussistenza di condotte caratterizzate da grave negligenza e malafede ai sensi dell’art. 38, primo comma – lett. f), del Codice dei contratti pubblici, dando atto per ciascuna di esse delle specifiche inadempienze riscontrate nel corso degli anni scolastici 2005-2006 e 2006-2007, per le quali i rispettivi titolari sono stati sottoposti a procedimento penale (non concluso) con le imputazioni di truffa aggravata e frode nelle pubbliche forniture.

Ne è seguita altresì l’esclusione del raggruppamento ricorrente dalla gara per l’appalto del servizio nel biennio 2010-2012, disposta dalla commissione giudicatrice nella seduta del 24 gennaio 2011, anch’essa impugnata in via principale.

Avverso i predetti atti la ricorrente deduce motivi così riassumibili:

1) violazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, violazione degli artt. 7-ss. della legge n. 241 del 1990, violazione dei principi di correttezza e buona fede ed eccesso di potere sotto molteplici profili: il Comune, previa generica comunicazione di avvio del procedimento, avrebbe contraddittoriamente contestato per la prima volta le condotte di inadempienza, a distanza di alcuni anni e dopo che gli affidamenti del servizio di trasporto scolastico erano stati rinnovati in favore delle medesime ditte, senza espliciti rilievi sulle asserite negligenze contrattuali;

2) violazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 ed eccesso di potere sotto molteplici profili: in concreto, le inadempienze contestate alla capogruppo Sabato Viaggi di Sabato Michele (utilizzo di automezzi sostitutivi non autorizzati ovvero di automezzi privi di copertura assicurativa o non in regola con le revisioni) sarebbero di modesta rilevanza e tutte giustificabili.

Si è costituito il Comune di Bari, chiedendo il rigetto del ricorso.

L’istanza cautelare è stata respinta con ordinanza di questa Sezione n. 182 del 24 febbraio 2011, riformata in appello dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato con ordinanza n. 2167 del 30 giugno 2011.

Il Comune di Bari ha quindi effettuato il riesame della posizione della ricorrente Sabato Viaggi di Sabato Michele, in ottemperanza alla citata ordinanza cautelare di accoglimento.

Ne è scaturita la determinazione dirigenziale n. 2011/210 del 12 agosto 2011, di conferma dell’accertamento della grave negligenza e malafede nei confronti della capogruppo ricorrente, da quest’ultima impugnata mediante motivi aggiunti di tenore identico al ricorso principale.

Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del 10 maggio 2012, nella quale la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1. L’impugnativa dell’esclusione dalla gara per il biennio 2010-2012, disposta dalla commissione giudicatrice nella seduta del 24 gennaio 2011, è inammissibile.

Come correttamente eccepito dalla difesa comunale, infatti, non è stata punto censurata la declaratoria della grave negligenza e malafede nei confronti delle mandanti Petruzzelli Vito ed Europa Bus di Petruzzelli Massimo & C. s.n.c., contenuta nella determinazione dirigenziale n. 2011/00009 del 4 gennaio 2011, che costituisce un atto plurimo indirizzato a nove diverse imprese appaltatrici, per ognuna delle quali vengono enunciati specifici episodi di inadempienza.

La ricorrente Sabato Viaggi di Sabato Michele contesta la declaratoria di inaffidabilità per il solo capo che la riguarda direttamente.

L’esclusione dalla gara, pertanto, resta sorretta in via autonoma dall’accertamento della pregressa grave negligenza e malafede nei confronti di due imprese facenti parte dell’a.t.i., ai sensi dell’art. 38, primo comma – lett. f), del Codice dei contratti pubblici (che configura una fattispecie preclusiva alla partecipazione, applicabile ad ogni operatore economico inserito nel raggruppamento temporaneo), accertamento che è rimasto parzialmente inoppugnato nel presente giudizio.

Ne discende l’inammissibilità del ricorso, nella parte in cui è volto ad ottenere l’annullamento del provvedimento di esclusione dalla gara in epigrafe.

2. E’ viceversa improcedibile il ricorso originario, nella parte riferita alla determinazione dirigenziale n. 2011/00009 del 4 gennaio 2011 che, quanto alla posizione della ditta Sabato Viaggi di Sabato Michele, è stata integralmente sostituita dalla successiva determinazione dirigenziale n. 2011/210 del 12 agosto 2011, adottata all’esito del riesame imposto dal giudice d’appello nella fase cautelare ed impugnata mediante motivi aggiunti.

3. Passando ai motivi aggiunti, con i quali l’impresa ricorrente impugna il provvedimento di conferma da ultimo richiamato, il Collegio ne rileva preliminarmente l’ammissibilità sia sotto il profilo della giurisdizione che sotto il profilo dell’interesse a ricorrere, in quanto viene chiesto l’annullamento di un provvedimento autoritativo a contenuto dichiarativo, idoneo a precludere l’ammissione della ricorrente non soltanto nella gara qui controversa, ma anche in successive procedure selettive indette da altre Amministrazioni, che potrebbero liberamente valutare gli episodi addebitati ai sensi dell’art. 38, primo comma – lett. f), del Codice dei contratti pubblici (in tema di giurisdizione, cfr. Cons. Stato, sez. VI, 28 luglio 2010 n. 5029; sulla lesività di siffatti provvedimenti, indipendentemente dall’esito della singola gara d’appalto, cfr. TAR Puglia, Bari, sez. I, 4 aprile 2012 n. 659).

Il ricorso, per tale parte, è fondato.

La causa di esclusione prevista dall’art. 38, primo comma – lett. f), del Codice dei contratti pubblici colpisce le imprese che, secondo motivata valutazione, abbiano commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara, o che abbiano commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante. In termini analoghi, l’art. 45, secondo comma – lett. d), della direttiva 2004/18/CE, prevede la possibilità di escludere l’operatore economico che nell’esercizio della propria attività professionale abbia commesso un errore grave, accertato con qualsiasi mezzo di prova dall’Amministrazione.

Il legislatore comunitario e quello nazionale, confermando la previsione già contenuta nel d.P.R. n. 554 del 1999 e riferita ai soli lavori pubblici, hanno così rimesso alle stazioni appaltanti il potere di accertare discrezionalmente, senza limiti temporali, la sussistenza e la gravità dell’inadempienza imputabile all’impresa concorrente.

La gravità della situazione ostativa deve essere valutata dall’Amministrazione procedente, che ha l’onere di motivare in ordine all’esistenza ed all’importanza della condotta pregressa, suscettibile di dar luogo all’esclusione (cfr. A.V.C.P., parere 25 febbraio 2010 n. 42; Id., parere 23 aprile 2008 n. 122).

La rilevanza della negligenza o dell’inadempimento a specifiche obbligazioni contrattuali va, in concreto, commisurata al pregiudizio arrecato all’affidamento che la stazione appaltante deve poter riporre ex ante nell’impresa con cui decide di intraprendere un nuovo rapporto contrattuale. L’esclusione dalla gara non ha quindi carattere sanzionatorio, ma è viceversa prevista a presidio dell’elemento fiduciario destinato a connotare, sin dal momento genetico, i rapporti contrattuali di appalto pubblico: così, secondo la giurisprudenza, la presupposta valutazione assume un aspetto più soggettivo, sull’affidabilità del potenziale contraente, che oggettivo, sul pregiudizio al concreto interesse all’esecuzione della specifica prestazione inadempiuta (in questi termini, tra molte: Cons. Stato, sez. V, 21 gennaio 2011 n. 409).

In proposito, si ritiene che non sia indispensabile una precedente risoluzione del rapporto formalmente pronunciata ai sensi dell’art. 136 del Codice dei contratti pubblici, né occorre il definitivo accertamento giudiziale in ordine all’inadempimento contrattuale o alla commissione di reati, essendo sufficiente la valutazione in concreto operata in sede amministrativa dalla stazione appaltante sui fatti imputabili all’impresa, in qualunque modo accertati (cfr. A.V.C.P., determinazione 12 gennaio 2010 n. 1).

Proprio per l’importanza delle conseguenze pratiche che siffatti provvedimenti producono nei confronti delle imprese che ne sono destinatarie, è necessario che il giudizio della stazione appaltante sia rispettoso dei principi di ragionevolezza e proporzionalità, onde scongiurare l’espulsione dal mercato dei pubblici appalti, a tempo indeterminato, di soggetti che siano incorsi in modeste inadempienze contrattuali.

Nella fattispecie in esame, il giudizio espresso dal Comune di Bari circa l’inaffidabilità dell’impresa Sabato Viaggi di Sabato Michele è motivato attraverso il richiamo delle infrazioni accertate dagli organi di polizia giudiziaria per gli anni 2006 e 2007, costituenti al contempo violazione del capitolato speciale d’appalto, e cioè:

– la sostituzione di quattro automezzi in difetto di preventiva comunicazione all’Amministrazione;

– la mancanza della copertura assicurativa per cinque automezzi;

– la mancata effettuazione della revisione per un automezzo.

Ha replicato la ricorrente:

– che la comunicazione della sostituzione degli automezzi è stata effettuata verbalmente, che per la mera inosservanza della forma scritta il Comune non ha mai applicato alcuna penale e che, in ogni caso, nessun rilievo è stato formulato circa l’efficienz
– che i periodi di scopertura sono sempre stati inferiori ai quindici giorni di ultrattività della polizza assicurativa (ex art. 1901 cod. civ.), cosicché non sono mai stati utilizzati per il trasporto di alunni automezzi per i quali la circolazione fosse
– che, nell’unico caso di mancanza di tempestiva revisione, era stata comunque effettuata la prenotazione della stessa prima della scadenza, nel rispetto di quanto prescritto dal decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti del 17 gennaio 20
Con il provvedimento confermativo del 12 agosto 2011, il Comune non ha confutato in punto di fatto le argomentazioni testé riportate, ma ha ugualmente concluso nel senso che le infrazioni accertate nei confronti della Sabato Viaggi di Sabato Michele siano da considerare gravi, alla luce delle previsioni del capitolato speciale, e per ciò solo incidenti sull’affidabilità dell’appaltatore.

Tale valutazione, ad avviso del Collegio, è manifestamente sproporzionata ed irragionevole.

All’impresa vengono contestati negli anni 2006 e 2007 errori che, seppure ammessi, appaiono di modesta gravità, restano circoscritti ad aspetti prettamente formali (le comunicazioni sui nuovi automezzi, i rinnovi delle polizze, il rispetto del termine per la revisione) e, soprattutto, non risultano aver prodotto concrete ripercussioni sulla qualità del servizio e sulla sicurezza degli utenti.

Non è dimostrato che, nel periodo in esame, l’impresa abbia illecitamente messo in circolazione i propri automezzi.

Ne viene conferma dal fatto che gli Istituti scolastici hanno costantemente attestato la regolare esecuzione delle prestazioni, ai fini della liquidazione periodica delle fatture (cfr. doc. 4 – 11 di parte ricorrente), e non hanno mai mosso contestazioni o segnalato disservizi. Ed anzi, per gli anni scolastici successivi l’appalto è stato rinnovato e prorogato in favore dell’impresa ricorrente.

Non sussistono, in concreto, i presupposti indicati dall’art. 38, primo comma – lett. f), del Codice degli appalti per l’applicazione della misura interdittiva.

Perciò, assorbita ogni diversa censura, il provvedimento impugnato con motivi aggiunti è affetto, oltre che da violazione di legge, da eccesso di potere per sproporzione, irragionevolezza e difetto di motivazione e va annullato.

4. E’ invece respinta la domanda di risarcimento del danno (peraltro formulata in termini del tutto generici), poiché l’esclusione dell’a.t.i. ricorrente dalla gara indetta per il biennio 2010-2012 si fonda, come detto, su motivi rimasti inoppugnati e poiché, d’altra parte, non consta che il provvedimento dichiarativo della grave negligenza e malafede abbia cagionato danni all’impresa ricorrente, fino all’ordinanza cautelare del Consiglio di Stato che ne ha sospeso gli effetti.

5. Vista la reciproca soccombenza, le spese di giudizio possono essere integralmente compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede:

– dichiara in parte inammissibile ed in parte improcedibile il ricorso originario;

– accoglie i motivi aggiunti e, per l’effetto, annulla la determinazione dirigenziale n. 2011/210 del 12 agosto 2011;

– respinge la domanda di risarcimento del danno.

– compensa le spese processuali.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 10 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Savio Picone, Presidente FF, Estensore

Paolo Amovilli, Referendario

Francesco Cocomile, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/06/2012

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 26/6/2012 n.1251 proviene da Giustamm.

Va sospeso, su istanza di un’associazione ambientalista, il decreto della Provincia autonoma di Bolzano avente ad oggetto permesso all’abbattimento di volpacchiotti in una riserva, considerato che oltre al fumus sussiste anche il periculum in mora, posto che il periodo di autorizzazione all’abbattimento dei volpacchiotti scade entro pochi giorni, con conseguente concretizzazione del danno. (G.S.)

N. 00110/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00135/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa

sezione autonoma di Bolzano

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 135 del 2012, proposto da:

Lega Anti-Vivisezione L.A.V. Onlus Ente Morale, rappresentato e difeso dall’avv. Mauro De Pascalis, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso in Bolzano, via Museo, 31;

contro

Provincia Autonoma di Bolzano, rappresentata e difesa per legge dagli avv.ti Renate von Guggenberg, Hansjörg Silbernagl e Fabrizio Cavallar domiciliata presso l’Avvocatura della Provincia in Bolzano, via Crispi n. 3;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del decreto n. 263/32.4 di data 8.5.2012 avente ad oggetto: Riserva di San Pancrazio: permesso all’abbattimento di volpacchiotti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia Autonoma di Bolzano;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatrice nella camera di consiglio del giorno 26 giugno 2012: consigliere Margit Falk Ebner e uditi per le parti i difensori:

L’avv. M. De Pascalis per i ricorrenti;

L’avv. F. Cavallar per la Provincia autonoma di Bolzano;

Considerato che ad un primo e sommario esame il ricorso appare sorretto dal necessario fumus boni iuris (in particolare per quanto riguarda il primo motivo di ricorso) e che sussiste anche il periculum in mora, posto che il periodo di autorizzazione all’abbattimento dei volpacchiotti scade il 30.6.2012 con conseguente concretizzazione del danno.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa – Sezione autonoma di Bolzano
Accoglie l’istanza cautelare e per l’effetto:

a) sospende il decreto n. 263/32.4 dd. 8.5.2012;

b) fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 6.2.2013, ore 9.30.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Bolzano nella camera di consiglio del giorno 26 giugno 2012 con l’intervento dei magistrati:

Lorenza Pantozzi Lerjefors, Presidente

Hans Zelger, Consigliere

Terenzio Del Gaudio, Consigliere

Margit Falk Ebner, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/06/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Bolzano – Ordinanza sospensiva – 26/6/2012 n.110 proviene da Giustamm.

Pres. Orciuolo Est. Russo
A. Agostinelli ed altri (Avv.ti E. Volpetti e M. Cerchiara../ Comune di Rignano Flaminio

in tema di acquisizione di opera abusiva e ordine di demolizione

1)Atto amministrativo – Procedimento – Atto vincolato- Demolizione costruzioni abusive- Motivazione dell’atto- Necessità- Non sussiste.

2)Edilizia ed urbanistica – Opera Abusiva – Ordine di demolizione – Responsabilità – Illecito permanente.

1)L’ordine di demolizione, alla stregua di tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato che, conseguentemente, non necessita di una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né tanto meno di una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati. Altresì, non occorre una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo ammettersi l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione fattuale abusiva che, giammai, il decorso del tempo può legittimare.

2)L’ordine di demolizione di un’opera abusiva può essere legittimamente emanato nei confronti del proprietario attuale, anche se non responsabile dell’abuso, in considerazione del fatto che l’abuso edilizio rappresenta un illecito permanente e che l’ordinanza stessa ha carattere ripristinatorio, non richiedendo l’accertamento del dolo o della colpa del soggetto cui si ascrive la trasgressione. Sul punto, si evidenzia, dunque, come la realizzazione dell’opera abusiva rilevi sotto il profilo della responsabilità penale, ma non ai fini della legittimità del predetto ordine.

N. 05830/2012 REG.PROV.COLL.

N. 06877/2007 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6877 del 2007, proposto da:

Agostinelli Alberto, Agostinelli Giulio, Agostinelli Vittorio, Tirelli Lidiana,
rappresentati e difesi dagli avv. Enrico Volpetti, Maurizio Cerchiara, con domicilio eletto presso Enrico Volpetti in Roma, via Germanico, 109;

contro

Comune di Rignano Flaminio;

DEMOLIZIONE OPERE ABUSIVE E RIPRISTINO DELLO STATO DEI LUOGHI

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 giugno 2012 il dott. Maria Ada Russo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con il ricorso in epigrafe è stata impugnata l’ordinanza n 36 adottata dal Comune di Rignano Flaminio in data 14.5.2007 di demolizione opere abusive.

Il ricorso è affidato ai seguenti motivi di diritto :

1). Violazione e falsa applicazione artt. 7 e 8 L. 241/90 e art. 7 L. 47/85, nonché DPR 6.6.2001;

2-3). Violazione e falsa applicazione della normativa in materia di azione amministrativa e procedimento amministrativo; L. 15/2005 e L. 241/90, eccesso di potere per difetto di istruttoria, illogicità, difetto di motivazione;

4). Violazione e falsa applicazione art. 7 L. 47/85, DPR 6.6.2001 n. 380, eccesso di potere per difetto di istruttoria, difetto di motivazione;

5). In subordine violazione e falsa applicazione art. 7 L. 47/85 sotto altro profilo, eccesso di potere per difetto di motivazione.

In data 13.5.2012 il ricorrente ha depositato documenti.

Il ricorso è infondato.

a). Con il primo motivo di ricorso si sostiene che il Sig. Giulio Agostinelli non è proprietario del terreno né ha alcun diritto reale e/o di godimento sul bene e non è responsabile dell’abuso.

b). Con il secondo motivo si ribadiscono, sostanzialmente, le censure sub 1).

In particolare l’infondatezza del ricorso poggia sulle seguenti argomentazioni :

a). Dagli atti istruttori risulta che i ricorrenti sono nudi proprietari del terreno oggetto del provvedimento impugnato e lo stesso è stato dato in affitto al signor Moretti Bruno in data 1.4.1999.

L’ordine di demolizione deve essere rivolto nei confronti di chi abbia la disponibilità dell’opera, indipendentemente dal fatto che l’abbia concretamente realizzata, cosa che potrebbe rilevare sotto il profilo della responsabilità penale, ma non ai fini della legittimità dell’ordine di demolizione.

L’ordinanza di demolizione di una costruzione abusiva può legittimamente essere emanata nei confronti del proprietario attuale, anche se non responsabile dell’abuso, considerato che l’abuso edilizio costituisce illecito permanente e che l’ordinanza stessa ha carattere ripristinatorio e non prevede l’accertamento del dolo o della colpa del soggetto cui si imputa la trasgressione (cfr., T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, 15 giugno 2011, n. 3157).

Sul punto, non rileva, a questi fini, che gli stessi ricorrenti dichiarano nel ricorso che sono stati costretti ad instaurare, in data 16.5.2007, giudizio di sfratto per morosità nei confronti del Moretti.

b). i ricorrenti non hanno dimostrato di possedere alcun titolo edilizio per la realizzazione delle opere in questione (peraltro, si tratta di una serie corposa di opere, puntualmente indicate nelle premesse del provvedimento impugnato);

c). ancora, si tratta di zona Agricola E – sottozona E1 (di piano regolatore generale e variante al vigente piano regolatore generale);

d). infine, sul presunto difetto di motivazione si osserva che l’ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato che non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo neppure ammettersi l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può giammai legittimare (C.d.S., sez. IV, 1° ottobre 2007, n. 5049; 10 dicembre 2007, n. 6344; 31 agosto 2010, n. 3955; sez. V, 7 settembre 2009, n. 5229).

In conclusione, stante la legittimità dell’operato della PA, la completezza dell’istruttoria svolta e l’adeguatezza della motivazione del provvedimento impugnato, il ricorso deve essere respinto.

Nulla spese in mancanza di costituzione di controparte.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Quater) definitivamente pronunciando :

Respinge il ricorso in epigrafe.

Nulla spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 giugno 2012 con l’intervento dei magistrati:

Elia Orciuolo, Presidente

Maria Ada Russo, Consigliere, Estensore

Rita Tricarico, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/06/2012

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I quater – Sentenza – 26/6/2012 n.5830 proviene da Giustamm.

Pres. C. D’Alessandro, est. L. Pasanisi
Società cooperativa edilizia “La Fonte” a r.l. (Avv. Domenico Vitale) c. Comune di Brusciano (Avv. Arcangelo D’Avino)

sull’onere probatorio gravante sul ricorrente in caso di richiesta di risarcimento dei danni avanzata per colpa della P.A.

1. Giustizia amministrativa – Processo – Presentazione dell’istanza di rinvio dell’udienza di discussione per trattazione congiunta con altro ricorso pendente – Insussistenza di connessione oggettiva e soggettiva – Configurabilità dell’abuso del processo da parte della difesa del ricorrente – Sussiste – Conseguenze – Fattispecie

2. Giustizia amministrativa – Processo – Risarcimento dei danni – Onere della prova incombe sul ricorrente – Mancata allegazione di mezzi probatori – Obbligo per il G.A. di rigettare la domanda – Sussite – Fattispecie

1. Integra la fattispecie del c.d. “abuso del processo” la presentazione dell’istanza di rinvio dell’udienza di discussione di un ricorso per trattazione congiunta con altro ricorso pendente innanzi allo stesso Giudice, fondata sulla mera sussistenza di connessione oggettiva senza che tale connessione sia provata in fatto ed in diritto (1) (2)

2. Deve essere rigettata, la domanda di risarcimento del danno non sostenuta dalle allegazioni necessarie all’accertamento della responsabilità dell’Amministrazione, atteso che grava sul danneggiato l’onere di provare gli elementi costitutivi della domanda di risarcimento del danno, e dunque almeno di una diminuzione patrimoniale o di una perdita di chance, con la conseguenza che la totale assenza di queste indicazioni priva il giudice anche della possibilità di una valutazione equitativa: nella specie è stata disattesa la domanda presentata dal ricorrente volta ad ottenere il risarcimento dei danni subiti per colpa della P.A. nell’aver comportato il ritardo nella esecuzione dei lavori (3) (4)

____________________________________________________________

1. cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 7 febbraio 2012, n. 656;

2. Nella specie il TAR ha rigettato l’istanza di rinvio per trattazione congiunta con altro ricorso pendente non ravvisando il collegamento tra i due ricorsi i quali, uno aveva ad oggetto la richiesta di risarcimento danni per ritardo nella realizzazione dell’intervento edilizio per colpa imputabile alla P.A. opera e, l’altro aveva ad oggetto il mancato pagamento degli oneri concessori.

3. c.f.r.Consiglio di Stato, Sez. IV, 30 gennaio 2009, n. 515; T.A.R. Liguria, sez. I, 6 febbraio 2010, n. 303;

4. Nella specie è stata disattesa la domanda presentata dal ricorrente volta ad ottenere il risarcimento dei danni per ritardata esecuzione delle opere edili imputabili a colpa della P.A. senza che però lo stesso abbia prodotto in giudizio le prove circa o l’incremento dei costi del materiale o le eventuali maggiori spese sostenute per la realizzazione dell’intervento edilizio.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6899 del 2001, proposto da:

Società Cooperativa Edilizia “La Fonte” a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Domenico Vitale, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Napoli, via dei Mille n.13;

contro

Comune di Brusciano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Arcangelo D’Avino, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Napoli, via Filangieri n. 11;

del diritto della cooperativa ricorrente ad ottenere il risarcimento del danno ingiusto derivante dall’illegittimo comportamento tenuto dal Comune di Brusciano per la realizzazione del complesso edilizio di cui alla concessione n. 71/88/86 in Località Piano zona 167, via G. Marconi, con la declaratoria dell’obbligo a risarcire, a norma dell’articolo 35 D. Lgs. n. 80/1998, come sostituito dall’articolo 7 L . n. 205/2000, i danni subiti sia per il ritardo nella realizzazione dell’intervento, sia i maggiori oneri conseguenti al ritardo stesso; somme che vanno maggiorate di interessi e danni da svalutazione, con decorrenza dal 10 gennaio 1991 – data di annullamento della concessione edilizia – sino all’effettivo soddisfo.

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Brusciano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 maggio 2012 il cons. dott. Leonardo Pasanisi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1. Con atto notificato in data 28 giugno 2001 e depositato il successivo giorno 29, la società cooperativa edilizia “La Fonte” a r.l. ricorreva innanzi a questo Tribunale Amministrativo Regionale contro il Comune di Brusciano chiedendo l’accoglimento delle conclusioni in epigrafe indicate.

Al riguardo, la società ricorrente esponeva in punto di fatto le seguenti circostanze:

– che, con concessione edilizia n. 71/88/86 dell’8 ottobre 1986, il Comune di Brusciano aveva autorizzato la cooperativa odierna ricorrente alla costruzione di 24 alloggi in P.E.E.P. in Località Piano zona 167, via G. Marconi;

– che tale concessione era stata tuttavia annullata dal Sindaco del Comune di Brusciano con provvedimento n. 5 del 10 gennaio 1991;

– che peraltro, con sentenza n. 153 del 8 luglio 1992, il Tar Campania aveva annullato il suddetto provvedimento;

– che il Consiglio di Stato, sull’appello proposto dall’amministrazione comunale, aveva dapprima accolto (con ordinanza n. 1054 del 28 settembre 1992) la richiesta di sospensione dell’esecuzione della sentenza impugnata e quindi, con sentenza n. 159 del 1
– che soltanto in data 22 giugno 1998 era stato possibile riprendere i lavori.

Tanto premesso, la società ricorrente deduceva la fondatezza della spiegata domanda risarcitoria, alla luce dei principi contenuti nella sentenza della Suprema Corte di Cassazione n. 500 del 1999.

Sussisterebbero infatti nella specie, a suo parere, tutti gli elementi configuranti la responsabilità risarcitoria, ai sensi dell’articolo 2043 c.c., dell’intimata amministrazione comunale: evento dannoso (consistente nel ritardo nella realizzazione dell’intervento edilizio in questione); condotta colpevole della P.A. (discendente dalla accertata illegittimità dell’annullamento della concessione edilizia); danno patrimoniale (individuabile nel notevole incremento dei costi e nelle maggiori spese sostenute per la realizzazione dell’intervento).

2. Il Comune intimato si costituiva in giudizio in data 12 ottobre 2001, contestando l’ammissibilità e la fondatezza del ricorso, di cui chiedeva la reiezione. Successivamente, depositava documentazione e memoria difensiva, insistendo per l’accoglimento delle proprie conclusioni.

3. In data 17 maggio 2012, la società ricorrente depositava istanza di rinvio, per riunione ad altro ricorso (n. 4582/2011 R.G.) riferito al medesimo intervento edilizio.

4. Alla pubblica udienza del 24 maggio 2012, il procuratore del Comune di Brusciano si opponeva alla richiesta di rinvio ed il ricorso veniva introitato in decisione.

DIRITTO

1. Preliminarmente, occorre rilevare che non sussiste alcuna ragione per procedere alla trattazione congiunta del presente ricorso con quello (n. 4582/2011 R.G.), indicato dalla parte ricorrente a sostegno della propria istanza di rinvio, dal momento che tale ricorso non si riferisce ad alcuna questione ricollegabile al ritardo nella realizzazione dell’intervento edilizio in questione, ma ha ad oggetto il mancato pagamento degli oneri di costruzione (e quindi attiene ad una fase giuridica e cronologica assolutamente successiva a quella oggetto di causa).

La richiesta di rinvio formalizzata dalla ricorrente pochi giorni prima dell’udienza di discussione (ed a distanza di circa undici anni dalla proposizione del gravame), è evidentemente strumentale al mancato assolvimento dell’onere probatorio (come appresso si vedrà).

Si tratta quindi di una richiesta che, stante anche l’opposizione espressa sul punto dal procuratore della parte resistente, non poteva essere delibata favorevolmente da questo Giudice, in quanto integrante una fattispecie di “abuso del processo” (secondo la definizione recentemente elaborata dalla giurisprudenza “quale esercizio improprio, sul piano funzionale e modale, del potere discrezionale della parte di scegliere le più convenienti strategie di difesa”: cfr. C.d.S., Sez. V, 7 febbraio 2012, n. 656), da ritenersi quindi vietata, in quanto contraria al principio generale che si riallaccia al canone costituzionale di solidarietà, che “si applica anche in ambito processuale, con la conseguenza che ogni soggetto di diritto non può esercitare un’azione con modalità tali da implicare un aggravio della sfera della controparte” (C.d.S. n. 656/2012 cit.).

2. Ciò posto, il presente ricorso è infondato per mancanza di prova e deve quindi essere respinto.

La cooperativa ricorrente, come si diceva, non ha infatti fornito il benché minimo elemento probatorio a sostegno del proprio assunto, né con riferimento alla responsabilità dell’amministrazione (che non è desumibile dalla mera accertata illegittimità dell’annullamento della concessione edilizia: cfr. C.d.S., Sez. IV, 30 gennaio 2009, n. 515, secondo cui “l’accertata illegittimità del provvedimento amministrativo non integra di per sé gli estremi della condotta colposa, cui ricollegare automaticamente l’obbligo risarcitorio, dovendosi prendere in considerazione, a tal fine, il comportamento complessivo degli organi che sono intervenuti nel procedimento, il quadro delle norme rilevanti ai fini dell’adozione della statuizione finale, la presenza di possibili incertezze interpretative in relazione al contenuto prescrittivo delle disposizioni medesime”), né con riguardo alla quantificazione del danno asseritamene patito per effetto del diniego in questione.

Nonostante il notevole lasso di tempo trascorso dalla proposizione del gravame, non è stata sino ad oggi prodotta la perizia di cui è menzione in ricorso, né alcun altro atto da cui possano desumersi la responsabilità dell’Amministrazione e la sussistenza di una delle voci di danno esposte dalla ricorrente (pagamento della penale di lire 200.000.000 per la rescissione del contratto concluso con l’impresa costruttrice; incremento dei costi di costruzione per un totale di lire 2.400.000.000; maggiori costi di esproprio per lire 70.000.000; pagamento dei canoni di affitto per 24 soci su nove anni di ritardo per lire 1.296.000.000; perdita del finanziamento agevolato per lire 1.440.000.000; spese di dissequestro e di fermo in cantiere di un escavatore per un totale di lire 54.000.000).

Il Collegio non può quindi che fare applicazione, nella specie, del pacifico insegnamento giurisprudenziale (discendente direttamente dal principio generale di cui all’articolo 2697 c.c.), secondo cui “la domanda di risarcimento del danno non sostenuta dalle allegazioni necessarie all’accertamento della responsabilità dell’Amministrazione deve essere disattesa, atteso che grava sul danneggiato l’onere di provare gli elementi costitutivi della domanda di risarcimento del danno e dunque almeno di una diminuzione patrimoniale o di perdita di chance, con la conseguenza che la totale assenza di queste indicazioni priva il giudice anche della possibilità di una valutazione equitativa”: Consiglio di Stato, sez. V, 27 aprile 2012, n. 2449 (cfr., altresì, T.A.R. Liguria, sez. I, 6 febbraio 2010, n. 303, secondo cui “Il danno conseguente alla lesione dell’interesse legittimo pretensivo (conseguente all’annullamento dell’illegittimo diniego di titolo edilizio), seppure nel circoscritto ambito della sola c.d. causalità giuridica di cui agli art. 1223 c.c. ss., e non della causalità materiale ex art. 41 c.p., è comunque governato dal rigido principio dell’onere d’allegazione e prova da parte del danneggiato, non suscettibile di essere supplito dalla valutazione equitativa del giudice che è rigidamente circoscritta alla sola definizione del quantum”).

Il ricorso deve, in conclusione, essere respinto.

3. Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la cooperativa ricorrente al pagamento, in favore del Comune di Brusciano, delle spese, delle competenze e degli onorari di giudizio, complessivamente liquidati nella somma di euro 2.000,00 (duemila).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 24 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Carlo D’Alessandro, Presidente

Leonardo Pasanisi, Consigliere, Estensore

Pierluigi Russo, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/06/2012

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione II – Sentenza – 26/6/2012 n.3000 proviene da Giustamm.

Pres. C. D’Alessandro, est. B. Bruno
Ubaldo Mariniello e Maria Limongiello (Avv. Stefania Pisciotta) c. Comune di Quarto (Avv. Clara Improta)

sui motivi di impugnazione di un ordinanza di acquisizione gratuita al patrimonio del Comune di un abuso edilizio

Edilizia ed urbanistica – Abusi edilizi – Acquisizione gratuita – Mancata impugnazione dell’ordinanza di demolizione – Comporta la censurabilità dei soli vizi di carattere formale o procedurale attinenti alla fase dell’impossessamento del bene.

Deve essere dichiarato inammissibile il ricorso avanzato avverso il provvedimento di acquisizione gratuita al patrimonio del Comune nel quale non vengono dedotti vizi propri del provvedimento bensì vizi relativi alla ordinanza di demolizione non ottemperata e non impugnata nei termini: ed invero il provvedimento di acquisizione gratuita e, quindi della esatta individuazione dell’area di sedime da acquisire, ha contenuto meramente conoscitivo e di accertamento di fatti storici e costituisce solo il titolo per l’immissione in possesso e per la trascrizione nel registro immobiliare dei beni (1)

______________________________________

1. cfr., ex multis, Tar Puglia, Bari, sez. III, 16 febbraio 2006, n. 538; Tar Sicilia, Palermo, sez. II, 24 dicembre 2002, n. 4652; Cons. St., sez. V, 1 ottobre 2001, n. 5179

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 c.p.a.;

sul ricorso numero di registro generale 6953 del 2009, proposto da

Ubaldo Mariniello e Maria Limongiello, rappresentati e difesi dall’avv. Stefania Pisciotta, con domicilio eletto presso lo studio della stessa in Napoli, Salita Pontecorvo, n. 86;

contro

il Comune di Quarto, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Clara Improta, con domicilio eletto presso lo studio della stessa in Napoli, via V. Cuoco, n. 15v;

a) delle ordinanze n. 25, prot. n. 23305 dell’11 settembre 2009, con le quali è stata accertata l’inottemperanza all’ordinanza di demolizione n. 23 del 28 maggio 2007 e disposta l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale delle opere abusive e della relativa area di sedime ovvero del “lastrico solare del fabbricato per complessivi mq. 67”;

b) di ogni altro atto presupposto, connesso ovvero consequenziale.

Visto il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Quarto;

Visti tutti gli atti di causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 giugno 2012 la Dott.ssa Brunella Bruno e uditi per le parti i difensori come da verbale d’udienza;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 c.p.a.;

Richiamato in fatto quanto esposto nel ricorso e negli scritti difensivi;

Considerato:

– che con il ricorso introduttivo del presente giudizio Ubaldo Mariniello e Maria Limongiello hanno impugnato l’ordinanza n.29/09 con la quale il Comune di Quarto ha accertato l’inottemperanza all’ordinanza di demolizione n. 23 del 28 maggio 2007 e dispos
– che, nello specifico, con il sopra indicato provvedimento demolitorio l’amministrazione comunale ha sanzionato, per totale difformità dalla D.I.A. n. 30/06, la realizzazione, in luogo di un sottotetto termico, di una sopraelevazione con struttura in leg
– che il ricorso si palesa inammissibile, non essendo stato dedotto alcun vizio proprio del provvedimento gravato, circostanza di cui sono state rese edotte le parti in udienza ai sensi dell’art. 73 c.p.a.;

– che, infatti, il provvedimento con il quale è stata dichiarata l’acquisizione al patrimonio comunale dell’opera abusiva e dell’area di sedime ha natura essenzialmente dichiarativa ed è meramente consequenziale o esecutivo rispetto all’ordine di demolizi
– che il Collegio non ritiene di discostarsi dalla costante giurisprudenza in materia la quale ha avuto modo di chiarire che il provvedimento di accertamento dell’inottemperanza e di acquisizione dell’opera abusiva e dell’area di sedime ha contenuto conos
– che tale provvedimento si configura, dunque, come atto dovuto; mentre, infatti, l’ordinanza di demolizione è atto immediatamente lesivo con la cui impugnazione l’interessato deve tutelare le proprie ragioni, il provvedimento di accertamento è inidoneo d
– che, come sopra evidenziato, la difesa di parte ricorrente ha dedotto esclusivamente censure riferite alla qualificazione giuridica dell’abuso operata dall’amministrazione con il provvedimento demolitorio, il quale ha costituito oggetto di impugnazione
– che, pertanto, l’accertamento dell’abusività, costituente il presupposto stesso del provvedimento impugnato, non può più essere contestato;

– che del tutto irrilevante si palesa la sopravvenuta approvazione di un nuovo regolamento edilizio, (con deliberazione del consiglio comunale n. 66 del 29 luglio 2008) con il quale sarebbero state apportate modifiche idonee a determinare il venir meno de
– che, alla luce delle considerazioni sopra svolte, il ricorso va dichiarato inammissibile;

– che le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione seconda, definitivamente pronunziando sul ricorso in epigrafe lo dichiara inammissibile.

Condanna parte ricorrente alla rifusione delle spese di lite in favore della Comune di Quarto, liquidandole in € 1.000,00 (mille/00) per diritti ed onorari, oltre i.v.a. e c.p.a..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 21 giugno 2012 con l’intervento dei magistrati:

Carlo D’Alessandro, Presidente

Leonardo Pasanisi, Consigliere

Brunella Bruno, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/06/2012

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione II – Sentenza – 26/6/2012 n.3018 proviene da Giustamm.

Pres. Piscitello; Est. Perna
o Sviluppo Economico, Ministero del Lavoro della Salute e delle Politiche Sociali(Avv. Stato), Comune di Giugliano in Campania (Avv.ti A. Romano ed E. Romano); Provincia di Napoli (Avv. L. Scetta)

sull’efficacia probatoria dei verbali redatti sul difetto di competenza del Giudice amministrativo quando il provvedimento spiega effetti diretti ed immediati sul regime delle acque pubbliche

1. Giurisdizione e competenza – Ordinanza sindacale di emergenza – Giurisdizione Tribunale acque pubbliche – Ragioni – Incidenza diretta regime acque pubbliche.

2. Ai fini della giurisdizione, l’art.143 del r.d. n.1775/33 deve essere interpretato nel senso che la competenza del Tribunale superiore delle acque pubbliche sussiste ogni volta in cui sia impugnato un provvedimento, ancorché adottato da autorità diversa da quella specificamente preposta alla tutela delle acque, che abbia una incidenza diretta sulla materia delle acque pubbliche e che, quindi, concorra in concreto a disciplinare la gestione, l’esercizio delle opere idrauliche, i rapporti con i concessionari ovvero a determinare i modi di acquisto dei beni necessari all’esercizio ed alla realizzazione delle opere stesse, o a stabilire o modificare la loro localizzazione, o ad influire sulla loro realizzazione mediante sospensione o revoca dei relativi provvedimenti. Ne consegue che l’ordinanza sindacale di attuare interventi di messa in sicurezza di emergenza delle acque di falda, in quanto influisce sulla acque che circolano nel sottosuolo e sull’esercizio delle opere idrauliche necessarie per l’attingimento di dette acque pubbliche, spiega effetti immediati e diretti sul regime delle acque, esulando dalla giurisdizione del giudice amministrativo per rientrare nella giurisdizione del Tribunale superiore delle acque pubbliche.

1. Giurisdizione e competenza – Regime acque pubbliche – Provvedimento – Autorità emanante – Irrilevanza – Ragioni.

2. Risulta del tutto irrilevante, ai fini della giurisdizione del Giudice amministrativo, la natura dell’autorità emanante il provvedimento impugnato. L’art.135, comma 1, lettera e), del codice del processo amministrato, va interpretato in conformità della sua chiara lettera – che fa riferimento alla competenza di primo grado a conoscere della legittimità delle ordinanze adottate e dei conseguenti provvedimenti commissariali in relazione alle situazioni di emergenza dichiarate ai sensi della L. n. 225 del 1992, art. 5, comma 1 – come norma sulla competenza, su questa esclusivamente disponendo, attribuendola al TAR del Lazio, senza nulla statuire in ordine alla giurisdizione. Ne consegue che la diffida adottata dal commissario di governo non rientra nella giurisdizione del Tribunale adito.

N. 05831/2012 REG.PROV.COLL.

N. 07434/2008 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7434 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Società Fibe Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Francesca Lalli, con domicilio eletto presso Francesca Lalli in Roma, via Lucio Sestio, 12 Sc. C;

contro

Ministero dell’Ambiente e Tutela del Territorio e del Mare, in persona del Ministro p.t., Ministero dello Sviluppo Economico, in persona del Ministro p.t., Ministero del Lavoro della Salute e delle Politiche Sociali, in persona del Ministro p.t., rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Generale Dello Stato, presso i cui Uffici sono domiciliati in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Regione Campania, in persona del legale rappresentante p.t., Arpa Campania, in persona del legale rappresentante p.t., non costituiti; Comune di Giugliano in Campania, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Antonio Romano ed Eduardo Romano, con domicilio eletto presso Ennio Luponio in Roma, via M. Mercati, 51; Provincia di Napoli, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Luciano Scetta, con domicilio eletto presso Brunello Mileto in Roma, via Gb Tiepolo, 21;

del decreto prot. 4557/qdv/dg/b del 6 maggio 2008 del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, delle presupposte determinazioni assunte dalla conferenza di servizi decisoria del 28 marzo 2008 e della nota della provincia di Napoli del 13 marzo 2008;

-delle determinazioni assunte dalla conferenza di servizi decisoria del 28 marzo 2008, nella parte in cui delibera “di chiedere alla FIBE s.p.a. di adottare, entro 10 giorni dalla data di ricevimento del presente verbale, idonei interventi di m.i.s.e. del
nonché, quanto ai motivi aggiunti,

della nota del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare del 16 dicembre 2008, prot. 28168/qdv/DI/VII-VIII, con la quale è stato chiesto alla società ricorrente, in relazione alla discarica “Cava Giuliani”, di “attivare ad horas idonei interventi di messa in sicurezza d’emergenza della falda nonché di trasmettere, entro e non oltre 30 giorni dalla data di ricevimento della presente nota, i risultati della caratterizzazione dell’area di proprietà”;

del provvedimento prot. 31816/tri/di e prot. 2010/6270 del 9 dicembre 2010 con il quale il ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare e il commissario di governo delegato ex OO.PP.3849/2010 e 3891/2010 hanno diffidato la società ricorrente “ad adottare idonee misure di prevenzione, messa in sicurezza e bonifica dei suoli e della falda delle aree di propria pertinenza incluse nel perimetro del sito di Giugliano in Campania, con avviso che, in caso di inottemperanza, saranno attivati i poterei sostituivi in danno.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di: Ministero dell’Ambiente e Tutela del Territorio e del Mare, Ministero dello Sviluppo Economico, Ministero del Lavoro della Salute e delle Politiche Sociali, Comune di Giugliano in Campania e Provincia di Napoli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 giugno 2012 il Cons. Rosa Perna e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con il ricorso in epigrafe, come integrato da tre atti per motivi aggiunti, la società FIBE s.p.a. – che nell’ambito dell’affidamento del servizio di smaltimento dei rifiuti solidi urbani ha costruito nel 2001 e gestito fino al 2003 la discarica ubicata nel Comune di Giugliano in località “Cava Giugliano” – ha domandato l’annullamento, in via principale, del decreto direttoriale del 5.5.2008 e delle preordinate determinazioni assunte dalla Conferenza di Servizi decisoria del 28.3.2008, con le quali è stato chiesto alla società di adottare ad horas idonei interventi di messa in sicurezza d’emergenza delle acque di falda delle aree di propria pertinenza, contaminate da Cloruro di Vinile, Dicloropropano, Tricloroetano, Arsenico ed Esaclorobenzene, come evidenziato dalla Provincia di Napoli con nota del 13.3.08, in merito alle risultanze analitiche relative ai campioni di acque di falda prelevati dal pozzo spia del sito “Cava Giuliani” in data 5.6.2007; nonché dei consequenziali provvedimenti, successivamente gravati con motivi aggiunti.

A sostegno del gravame il ricorrente ha dedotto diversi motivi di violazione di legge e di eccesso di potere sotto svariati profili.

Si sono costituiti in giudizio, per resistere al ricorso in epigrafe, le Amministrazioni intimate, tutte concludendo per l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto nel merito.

In particolare, il Comune di Giugliano ha presentato una memoria nella quale ha eccepito in via preliminare il difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo, ritenendo sussistente la giurisdizione del Tribunale superiore della acque pubbliche.

L’eccezione è fondata.

Ai sensi dell’art. 143, primo comma, lett. a) del r.d. 11 dicembre 1933, n. 1775, appartengono alla cognizione diretta del Tribunale superiore delle acque pubbliche tutti “i ricorsi per incompetenza, per eccesso di potere e per violazione di legge avverso i provvedimenti […] presi dall’amministrazione in materia di acque pubbliche”.

La norma riportata, secondo l’orientamento prevalente in giurisprudenza – cui la Sezione aderisce (Tar Lazio, sez. I, 14 maggio 2012, nn. 4296 e 4314) – deve intendersi nel senso che appartengono alla giurisdizione del Tribunale superiore delle acque pubbliche tutti i ricorsi contro provvedimenti che siano caratterizzati dall’incidenza diretta sulla materia delle acque pubbliche, ancorché adottati da autorità diverse da quelle specificamente preposte alla tutela delle acque.

Ai fini della giurisdizione, dunque, il discrimine è dato dall’incidenza diretta del provvedimento amministrativo sul governo delle acque pubbliche (cfr. ex multis Consiglio Stato, Sezione V, 12 giugno 2009 , n. 3678; id., 25 maggio 2010 , n. 3325; TAR Puglia, Bari, Sezione III, 2.12.2010, n. 4059).

A riguardo, a fini di maggiore compiutezza dell’analisi, giova senz’altro richiamare la decisione della Suprema Corte ( Cassazione civile, sez. un., 11 maggio 2007, n. 10750) secondo cui sono “devoluti alla cognizione di detto Tribunale tutti i ricorsi avverso i provvedimenti che, per effetto della loro incidenza sulla realizzazione, sospensione o eliminazione di un’opera idraulica riguardante acque pubbliche, concorrono, in concreto, a disciplinare le modalità di utilizzazione di dette acque, onde in tale ambito vanno ricompresi anche i ricorsi avverso i provvedimenti che, pur costituendo esercizio di un potere non strettamente attinente alla materia delle acque e inerendo ad interessi più generali e diversi ed eventualmente connessi rispetto agli interessi specifici relativi alla demanialità delle acque o ai rapporti concessori di beni del demanio idrico, riguardino comunque l’utilizzazione di detto demanio, così incidendo in maniera diretta ed immediata sul regime delle acque (v. per tutte SS.UU. 2005 n. 13293; 2005 n. 8696; 2002 n. 11126; 2002 n. 11099). Per converso, sono escluse dalla giurisdizione del Tribunale superiore delle acque pubbliche le controversie aventi ad oggetto atti solo strumentalmente inseriti in procedimenti finalizzati ad incidere sul regime delle acque, le quali non richiedono le competenze giuridiche e tecniche, ritenute dal legislatore necessarie – attraverso la configurazione di uno speciale organo giurisdizionale, nella particolare composizione richiesta – per la soluzione dei problemi posti dalla gestione delle acque pubbliche (v., tra le altre, S.U. 2006 n. 13692; 2005 n. 14195; 2003 n. 337)”.

In coerenza con le richiamate pronunce, il Tribunale superiore delle acque pubbliche afferma la propria giurisdizione “quando i provvedimenti amministrativi impugnati siano caratterizzati da incidenza diretta sulla materia delle acque pubbliche, concorrendo, in concreto, a disciplinare direttamente la gestione, l’esercizio delle opere idrauliche ed i rapporti con i concessionari od a determinare i modi di acquisto dei beni necessari all’esercizio ed alla realizzazione delle opere stesse od a stabilire o modificare la localizzazione di esse o ad influire nella loro realizzazione, mediante sospensione e revoca dei relativi provvedimenti, come quelli relativi ad opere dirette a trasferire (galleria) ed utilizzare (centrale idroelettrica) acque pubbliche che, quindi, proprio in relazione ai loro connotati oggettivi e teleologici, abbiano effetti immediati e diretti sul regime delle acque pubbliche” (TSAP,13 luglio 2007, n. 123). In particolare, “Nel caso in cui sia impugnato un provvedimento col quale l’autorità amministrativa, ai sensi degli artt. 105 e 106 t.u. 11 dicembre 1933 n. 1775, abbia impartito prescrizioni (ovvero ordinato la chiusura) di pozzi in vista di un interesse pubblico, la controversia è devoluta alla giurisdizione di legittimità del tribunale superiore delle acque pubbliche, a nulla rilevando che l’interessato nell’impugnativa abbia in vai incidentale edotto una questione sull’accertamento o meno delle acque del pozzo medesimo” (TSAP, 28 aprile 1999, n. 59).

Analizzando, sulla base di dette coordinate, la fattispecie concreta oggetto di gravame, il Collegio ritiene che i provvedimenti impugnati spieghino incidenza diretta sul regime delle acque, in quanto contengono l’ordine, reiteratamente rivolto al ricorrente, di attuare interventi di messa in sicurezza d’emergenza delle acque di falda, in quanto risultate contaminate sulla base delle risultanze analitiche relative ai campioni prelevati da un pozzo spia del sito “Cava Giulia”.

L’ordinanza sindacale, pertanto, influisce sulle acque che circolano nel sottosuolo e sull’esercizio delle opere idrauliche necessarie per l’attingimento di dette acque pubbliche e quindi, teleologicamente, spiega effetti immediati e diretti sul regime delle acque pubbliche; la complessiva cognizione della presente controversia esula dunque dalla giurisdizione del Giudice amministrativo per rientrare nella giurisdizione del Tribunale superiore della acque pubbliche.

Né a diversa conclusione può condurre la circostanza che il provvedimento impugnato con il terzo atto per motivi aggiunti sia adottato anche dal commissario di governo delegato ex OO.PP.3849/2010 e 3891/2010 e che esso contenga la diffida alla società ricorrente “ad adottare idonee misure di prevenzione, messa in sicurezza e bonifica dei suoli e della falda delle aree di propria pertinenza incluse nel perimetro del sito di Giugliano in Campania (Napoli)…”.

E invero, quanto al profilo dell’autorità emanante, nella fattispecie, la giurisdizione dell’adìto Giudice non potrebbe affermarsi sulla base dell’art. 135, comma 1, lett. e), c.p.a., che radica nel Tar del Lazio la competenza a conoscere della legittimità delle ordinanze adottate e dei conseguenti provvedimenti amministrativi commissariali per le situazioni di emergenza, dichiarate ai sensi dell’art. 5, comma 1, legge 24.2.1992, n. 225; ciò, in quanto, come chiarito dal Giudice di legittimità – sia pure in relazione alla previgente disposizione poi abrogata dal d.lgs 2 luglio 2010, n. 104 – “il D.L. n. 245 del 2005, art. 3, comma 2-bis, aggiunto dalla legge di conversione 27 gennaio 2006, n. 21, [si deve] interpretare in conformità della sua chiara lettera – che fa riferimento alla “competenza di primo grado a conoscere della legittimità delle ordinanze adottate e dei conseguenti provvedimenti commissariali” in relazione alle situazioni di emergenza dichiarate ai sensi della L. n. 225 del 1992, art. 5, comma 1, – come norma sulla competenza, su questa esclusivamente disponendo, attribuendola al TAR del Lazio, senza nulla statuire in ordine alla giurisdizione”.

Quanto poi all’aspetto sostanziale del provvedimento n. 3891/2010, che prevede misure di prevenzione e messa in sicurezza dei suoli, oltre che della falda, esso non sembra ex se riconducibile nell’alveo della cognizione dell’adito giudice; e tanto, considerato che si tratta di provvedimento il quale: – nell’interesse generale, unitariamente ed inscindibilmente impone al destinatario l’adozione di misure funzionalmente connesse, sui suoli e sulla falda; – è strettamente consequenziale rispetto ai precedenti – gravati in principalità e con i primi due atti per motivi aggiunti – aventi ad esclusivo oggetto le acque pubbliche; – in ogni caso, è “attinente alla medesima materia” rispetto agli atti precedenti (Cass., sez. un., n. 24078 del 17 novembre 2011).

In ogni caso, considerato che al Tribunale superiore delle acque pubbliche, in quanto giudice speciale in subjecta materia, competono maggiori poteri che al giudice amministrativo anche rispetto alla cognizione del provvedimento in questione, deve concludersi che il primo, e non l’adito giudice, abbia il potere di conoscerne (Cass., sez. un., n 14805 del 24 giugno 2009).

Ne discende che, pur nella riaffermata inderogabilità della giurisdizione per ragioni di connessione (da ultimo: Cass., sez. un., n. 9185 del 7 giugno 2012; in precedenza, ord. n. 5914 del 5 marzo 2008), nel caso di specie, avuto riguardo al valore della concentrazione della tutela giurisdizionale e della sua effettività, nonché al principio della tendenziale “unicità della giurisdizione” (Cass., sez. un., ord. n. 14660 del 5 luglio 2011), deve affermarsi la giurisdizione del Tribunale superiore delle acque pubbliche per la intera controversia.

In definitiva, il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice adito e la domanda dovrà essere riproposta dinanzi al Tribunale superiore della acque pubbliche, a norma dell’art. 11 del d.lgs 2 luglio 2010 n. 104.

Quanto alle spese si ritiene che, alla luce dell’esito della causa, sussistano giusti motivi per compensare integralmente le spese tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 giugno 2012 con l’intervento dei magistrati:

Calogero Piscitello, Presidente

Angelo Gabbricci, Consigliere

Rosa Perna, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/06/2012

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 26/6/2012 n.5831 proviene da Giustamm.