1. Al cospetto di una previsione di bando di gara affetta da errore, non è fondata la pretesa di una sua interpretazione in una direzione che non trova corrispondenza nel suo tenore letterale, e neanche nella legislazione di settore, e che pertanto riflette solo la personale lettura dell’esponente, che, in quanto tale, è priva di qualsiasi rilevanza giuridica.
 
2. Quando la portata applicativa di una clausola di bando sia dubbia o ambigua occorre applicare il principio del “favor partecipationis”, escludendo che il procedimento ermeneutico possa condurre a un effetto, indebito, di integrazione delle regole di gara, con l’aggiunta di significati del bando in realtà  non chiaramente e sicuramente rintracciabili nella sua espressione testuale.
 
3. Le cause di esclusione, in quanto limitano la libertà  di concorrenza e in quanto di natura latu sensusanzionatoria, sono di stretta interpretazione e non possono essere oggetto di interpretazione analogica ed estensiva: la gravità  della sanzione impone, sia ex se, sia per l’afferenza alla materia dei bandi pubblici, ove domina l’esigenza della certezza della regolazione, l’espressa e univoca predeterminazione delle carenze che determinano l’esclusione dalla gara.

Pubblicato il 26/05/2020
N. 03348/2020REG.PROV.COLL.
N. 09955/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso in appello numero di registro generale 9955 del 2019, proposto da C. Group Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Riccardo Villata e Andreina Degli Esposti, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
contro
Istituto Nazionale per l’Assicurazione contro gli Infortuni sul Lavoro -Inail, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Riccardo D’Alia e Lucia Anna Rita Sonnante, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
nei confronti
G. S. I. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Domenico Gentile, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (sezione terza) n. 12674/2019, resa tra le parti;
 
Visto il ricorso in appello;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Inail;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di G. S. I. s.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa, fissata per la trattazione alla udienza pubblica del 23 aprile 2020;
Visto l’art. 84, commi 5 e 6, del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18 (Misure di potenziamento del Servizio sanitario nazionale e di sostegno economico per famiglie, lavoratori e imprese connesse all’emergenza epidemiologica da COVID-19), convertito dalla legge 24 aprile 2020, n. 27, che stabilisce, nella formulazione applicabile ratione temporis, che “Successivamente al 15 aprile 2020 e fino al 30 giugno 2020, in deroga alle previsioni del codice del processo amministrativo, tutte le controversie fissate per la trattazione, sia in udienza camerale sia in udienza pubblica, passano in decisione, senza discussione orale, sulla base degli atti depositati, ferma restando la possibilità  di definizione del giudizio ai sensi dell’articolo 60 del codice del processo amministrativo, omesso ogni avviso. Le parti hanno facoltà  di presentare brevi note sino a due giorni liberi prima della data fissata per la trattazione“, e che “Il giudice delibera in camera di consiglio, se necessario avvalendosi di collegamenti da remoto. Il luogo da cui si collegano i magistrati e il personale addetto è considerato camera di consiglio a tutti gli effetti di legge;
Relatore il Cons. Anna Bottiglieri;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
L’Istituto Nazionale per l’Assicurazione contro gli Infortuni sul Lavoro-Inail bandiva nel maggio 2018 una gara a procedura aperta per l’affidamento in concessione, con il criterio dell’offerta economicamente pìù vantaggiosa, del servizio di ristorazione collettiva e bar e del servizio di somministrazione di alimenti e bevande mediante l’installazione di distributori automatici presso le sedi della Direzione generale, suddivisa in tre lotti, composti per sedi.
Con provvedimento 8 maggio 2019, n. 118, il lotto n.1 (sedi di Roma, p. le Giulio Pastore 6 e via Santuario Regina degli Apostoli 33), per il quale avevano concorso, risultando entrambe ammesse, C. Group Italia s.p.a., gestore uscente, e G. S. I. s.r.l., era aggiudicato a Gestione Servizi Integrati.
C. Group impugnava l’aggiudicazione con ricorso proposto innanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio. Sosteneva che G. S. I. avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura: a) per mancata allegazione della relazione illustrativa al Piano economico-finanziario. L’omissione era stigmatizzata sia per violazione delle norme del disciplinare di gara (artt. 17 e 21) e del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, Codice dei contratti pubblici (art. 165), sia sostenendosi la necessità  della relazione ai fini della effettiva valutabilità  del PEF dell’aggiudicataria, ritenuto inattendibile; b) per aver dichiarato che la subappaltatrice A. s.r.l. era in possesso della certificazione ISO22000:2005, requisito di partecipazione prescritto dall’art. 7.3, lett. b, che si era poi rivelato insussistente, con conseguente violazione dell’art. 80, comma 5, lett. f)-bis, del d.lgs. n. 50 del 2016 e dell’art. 7.3, lett. b, del disciplinare, nonchè per avere la stazione appaltante consentito la sostituzione della subappaltatrice in fase di gara, in violazione dell’art. 105, comma 12, del d.lgs. n. 50 del 2016. Sosteneva ancora l’erroneità  dei punteggi tecnici attribuiti alle due offerte in gara quanto ad alcuni criteri di valutazione. Concludeva per l’annullamento dell’aggiudicazione a favore di G. S. I. e per il suo subentro nell’affidamento ex art. 124 Cod. proc. amm..
Nel giudizio così¬ instaurato si costituivano in resistenza Inail e Gestione Servizi Integrati. Quest’ultima interponeva ricorso incidentale, finalizzato in via principale all’annullamento dell’atto di ammissione alla gara di C. Group, per irregolarità  nella indicazione dei costi della sicurezza, e in via subordinata all’annullamento degli artt. 17 e 21 del disciplinare, ove interpretabili nel senso, proposto dalla ricorrente principale, di prevedere a pena di esclusione la presentazione della relazione illustrativa al PEF.
L’adito Tribunale, con sentenza della terza sezione n. 12674/2019, prescindeva dall’esame del ricorso incidentale e respingeva il ricorso principale, compensando tra le parti le spese del giudizio.
Nel giungere a tale conclusione, il primo giudice:
– escludeva, mediante l’interpretazione letterale dell’art. 17 del disciplinare e in applicazione del principio del favor partecipationis, che la legge di gara prevedesse la presentazione, a pena di esclusione, della relazione illustrativa al PEF;
– escludeva che il PEF presentato dall’aggiudicataria fosse inattendibile, richiamando la consolidata giurisprudenza relativa alla insindacabilità  dei giudizi di merito tecnico delle commissioni di gara, salva l’ipotesi di macroscopiche irrazionalità  e illogicità , condizioni che riteneva insussistenti nella fattispecie, nella quale la ricorrente principale aveva espresso giudizi di mera non condivisibilità  e non apprezzamento del documento;
– non ravvisava la violazione dell’art. 50, comma 5, del Codice dei contratti pubblici. Rilevava che G. S. I. e A. non avevano dichiarato il possesso del requisito di partecipazione costituito dalla certificazione ISO22000:2005. Quest’ultima aveva invece dichiarato, conformemente a quanto previsto dall’art. 7.3, lett. b), del disciplinare – il quale ammetteva, ai sensi dell’art. 87 del predetto Codice, l’impiego di misure equivalenti – di essere in possesso della attestazione “ISO 9001:2015; ISO 14001:2015; certificazione equivalente per ISO 22005”. Alla stessa attestazione aveva fatto riferimento anche Gestione Servizi Integrati;
– respingeva le censure formulate avverso l’attribuzione dei contestati punteggi all’offerta tecnica di G. S. I. con motivazioni analoghe a quelle poste a base della reiezione delle doglianze relative alla valutazione del PEF.
C. Group ha impugnato la sentenza. Ha sottolineato l’omessa pronunzia del primo giudice su alcuni dei suoi motivi di primo grado e dedotto censure così¬ titolate: 1) Sulla mancata allegazione della relazione al PEF da parte di GSI e sulla necessaria esclusione di quest’ultima ai sensi del disciplinare; 2) Sull’invalidità  del PEF per mancanza della relazione; 3) Sulle differenti funzioni di PEF e relazione; 4) Sull’inidoneità  del PEF di GSI; 5) Sull’aggiornamento dei prezzi; 6) Sull’indicazione di un subappaltatore privo dei requisiti; 7) Sull’illogicità  dei punteggi. Ha concluso per la riforma della sentenza gravata e l’annullamento dell’atto impugnato in primo grado nonchè per il subentro di C. Group nell’affidamento ex art. 124 Cod. proc. amm..
Inail e G. S. I. si sono costituiti in resistenza formulando eccezioni di rito e di merito e domandando la reiezione dell’appello. G. S. I. ha anche riproposto i motivi e le eccezioni non esaminate in primo grado ai sensi dell’art. 101, comma 2, Cod. proc. amm., c.p.a., tra cui quelle contenute nel ricorso incidentale.

C. Group ha eccepito l’inammissibilità  della riproposizione da parte di G. S. I. del suo ricorso incidentale di primo grado tramite una mera memoria difensiva, sostenendo che il primo giudice, nel ritenere “di prescindere dall’esame del ricorso incidentale stante la sicura infondatezza di quello principale“, ha dichiarato l’improcedibilità  del ricorso incidentale, sicchè per incardinare le relative censure innanzi a questo Consiglio di Stato era necessaria la proposizione di un appello incidentale; ne ha comunque sostenuto l’infondatezza.
Con ordinanza n. 132/2020 la Sezione ha respinto la domanda cautelare formulata nell’atto di appello di C. Group.
Nel prosieguo, tutte le parti hanno affidato a memorie lo sviluppo delle proprie argomentazioni difensive e la confutazione di quelle avverse.
C. Group ha depositato brevi note di udienza, avvalendosi della facoltà  concessa dall’art. 84, comma 5, del d.-l. 17 marzo 2020, n. 18, richiamato in premessa.
La causa è passata in decisione il 23 aprile 2020, ai sensi dello stesso art. 84, commi 5 e 6, senza discussione orale e sulla base degli atti.
DIRITTO
1. L’appello di C. Group Italia s.p.a. è infondato.
Restano pertanto assorbite: le questioni avanzate dall’appellata G. S. I. s.r.l. in relazione all’ammissione alla gara della stessa C. Group; le eccezioni preliminari formulate da quest’ultima sulle modalità  della introduzione delle predette questioni nell’odierno giudizio di appello; le eccezioni preliminari spiegate dalle parti resistenti relativamente all’atto di appello.
2. Con i primi motivi di appello C. Group sostiene l’invalidità  della partecipazione di G. S. I. alla gara di cui in fatto sotto vari profili, fondati sulla mancata presentazione della relazione al Piano economico-finanziario e sull’inattendibilità  di questo documento.
Detti motivi sono infondati e vanno respinti.
3. Va anzitutto escluso, come sostiene C. Group con il primo mezzo, che la presentazione della relazione al PEF fosse prevista a pena di esclusione dall’art. 17 del disciplinare di gara.
La norma di disciplinare è del seguente tenore: “La busta ‘C – Offerta economica’ contiene, a pena di esclusione, l’offerta economica predisposta preferibilmente secondo il modello di cui agli Allegati 1/G e 1/G bis al presente disciplinare di gara e contenere i seguenti elementi per ciascun lotto per il quale si presenta offerta: LOTTO 1 [&] g) piano economico finanziario per tutta la durata della concessione corredato da apposita relazione illustrativa“.
L’articolo è palesemente affetto da un refuso, in quanto la proposizione principale è retta sia dall’indicativo che dall’infinito del medesimo verbo (“contiene” e “contenere”).
Di tanto si avvede la stessa appellante; la società  rileva che non vi sarebbe dubbio che l’infinito avrebbe dovuto esser preceduto dalla parola “deve”. Sulla base di tale convinzione afferma che la presentazione della relazione tecnica al PEF era prevista a pena di esclusione.
In altri termini, l’appellante sostiene che l’errore non debba influire sul contenuto precettivo della previsione, che potrebbe essere ricostruito nel senso di richiedere la presentazione a pena di esclusione non solo dell’offerta economica, espressamente assistita dalla sanzione, ma anche della relazione illustrativa al PEF, per cui la sanzione non è stata prevista per mero errore.
La tesi non può essere accolta.
In linea generale, al cospetto di una previsione di bando di gara affetta da errore, non è fondata la pretesa di una sua interpretazione in una direzione che non trova corrispondenza nel suo tenore letterale, e neanche nella legislazione di settore, e che pertanto riflette solo la personale lettura dell’esponente, che, in quanto tale, è priva di qualsiasi rilevanza giuridica.
Nel caso di specie, poi, la lettura dell’art. 17 in esame che offre l’appellante fonda su una interpolazione del testo della norma finalizzata ad ampliare le fattispecie espulsive mediante l’inserimento in esso della parola “deve”.
Al riguardo, vale osservare che è principio consolidato in giurisprudenza amministrativa che le cause di esclusione, in quanto limitano la libertà  di concorrenza e in quanto di natura latu sensu sanzionatoria, sono di stretta interpretazione e non possono essere oggetto di interpretazione analogica ed estensiva (tra tante, Cons. Stato, V, 23 maggio 2015, n. 1565; 5 dicembre 2014, n. 6028; 22 maggio 2001, n. 2830).
A maggior ragione deve indi escludersi l’operazione additiva proposta dall’appellante: la gravità  della sanzione impone, sia ex se, sia per l’afferenza alla materia dei bandi pubblici, ove domina l’esigenza della certezza della regolazione, l’espressa e univoca predeterminazione delle carenze che determinano l’esclusione dalla gara. E, poichè la lex specialis in esame non ha previsto la carenza della relazione al PEF come causa di esclusione, una tale previsione non può esservi fatta rientrare per le vie traverse indicate dall’appellante.
L’operazione non può essere consentita neanche considerando lo specifico errore di cui sopra.
Vi si oppone, ancora una volta, la consolidata giurisprudenza, che afferma che quando la portata applicativa di una clausola di bando sia dubbia o ambigua occorre applicare il principio del “favor partecipationis” (Cons. Stato, III, 7 marzo 2019, n. 1577; V, 17 luglio 2017, n. 3507), escludendo che il procedimento ermeneutico possa condurre a un effetto, indebito, di integrazione delle regole di gara, con l’aggiunta di significati del bando in realtà  non chiaramente e sicuramente rintracciabili nella sua espressione testuale (tra tante, Cons. Stato, V, 14 aprile 2020, n. 2400; 29 novembre 2019, n. 8167; 12 settembre 2017, n. 4307).
Bene ha fatto, pertanto, il primo giudice a concludere, in applicazione dei richiamati principi, che l’interpretazione letterale dell’art. 17 del disciplinare della gara de qua non consentisse di rinvenire a carico delle concorrenti l’obbligo di presentazione, a pena di esclusione, della relazione illustrativa al PEF.
3.1. Consegue l’inapplicabilità  alla fattispecie dell’art. 21 del disciplinare, pure invocato nel mezzo in esame, che prevede l’esclusione delle offerte “parziali, plurime, condizionate, alternative nonchè irregolari, ai sensi dell’art. 59, comma 3, lett. a) del Codice, in quanto non rispettano i documenti di gara, ivi comprese le specifiche tecniche“.
Per l’art. 59, comma 3, lett. a) del Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, riprodotto dalla disposizione di bando in esame, “fermo restando quanto previsto all’art. 83, comma 9“, sono considerate irregolari le offerte che non rispettano i documenti di gara. A sua volta, il richiamato art. 83, comma 9, nello stabilire che “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio [&] con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica“, dispone all’ultimo periodo che “costituiscono irregolarità  essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa“.
Nessuna delle predette norme risulta violata.
Quanto all’art. 59, comma 3, lett. a), si è già sopra visto che l’offerta economica di G. S. I. non può essere considerata non conforme alla legge di gara perchè priva della relazione illustrativa del PEF, documento di cui il disciplinare non ha imposto la presentazione a pena di esclusione.
La carenza del documento non rileva neanche ai sensi dell’art. 83, comma 9, in quanto essa, come meglio in seguito, non ha influito sulla comprensibilità  e valutabilità  del contenuto dell’offerta economica dell’appellata.
3.2. L’appena detta conclusione va confermata anche in relazione alla ulteriore censura contenuta nel mezzo in esame, con cui l’appellante afferma che senza la relazione al PEF non potrebbe sussistere l’offerta economica, in quanto essa si sostanzia nella documentazione elencata nell’art. 17 del disciplinare, che ricomprende, tra altro, oltre che la relazione in parola, gli sconti offerti e i costi di sicurezza e manodopera: sicchè sarebbe erronea l’impostazione del primo giudice, che ha distinto tra l’offerta economica in senso stretto e la documentazione da allegare alla stessa.
L’argomentazione è completamente destituita di fondamento.
Il tenore della censura impone anzitutto di precisare che C. Group non afferma che l’offerta economica di G. S. I. sia carente dell’indicazione degli sconti e degli oneri di sicurezza e del personale. Non deduce neanche la carenza del PEF, ma solo quella della relativa relazione illustrativa.
Ciò posto, si osserva che l’art. 17 del disciplinare di gara prevedeva che all’offerta economica, per il lotto in parola, fossero allegati: a) lo sconto da applicare al listino prezzi delle singole pietanze; b) lo sconto da applicare al listino prezzi del servizio bar; c) lo sconto da applicare al listino prezzi per i distributori automatici; d) i prezzi dei prodotti offerti “fuori listino” dei distributori automatici; e) la stima dei costi aziendali relativi alla salute ed alla sicurezza sui luoghi di lavoro; f) la stima dei costi della manodopera; g) il “piano economico finanziario per tutta la durata della concessione corredato da apposita relazione illustrativa“.
Per la giurisprudenza (Cons. Stato, V, 2 settembre 2019, n. 6015; 13 aprile 2018, n. 2214), la funzione del PEF è quella di dimostrare la concreta capacità  del concorrente di eseguire correttamente la prestazione per l’intero arco temporale prescelto attraverso la responsabile prospettazione di un equilibrio economico – finanziario di investimenti e connessa gestione, nonchè il rendimento per l’intero periodo: il che consente all’amministrazione concedente di valutare l’adeguatezza dell’offerta e l’effettiva realizzabilità  dell’oggetto della concessione (Cons. Stato, V, 26 settembre 2013, n. 4760; III, 22 novembre 2011, n. 6144). In altri termini, è un documento che giustifica la sostenibilità  dell’offerta e non si sostituisce a essa, ma ne rappresenta un supporto per la valutazione di congruità , per provare che l’impresa è in condizione di trarre utili tali da consentire la gestione proficua dell’attività  (Cons. Stato, V, 10 febbraio 2010, n. 653). Sicchè il PEF non può essere tenuto separato dall’offerta in senso stretto, rappresentando un elemento significativo della proposta contrattuale, perchè dà modo all’amministrazione, che ha invitato a offrire, di apprezzare la congruenza e dunque l’affidabilità  della sintesi finanziaria contenuta nell’offerta in senso stretto (così¬ Cons. Stato, V, n. 2214/2018, cit.).
Così¬ delineata la funzione del PEF, l’affermazione in esame, secondo cui non potrebbe sussistere una offerta economica senza la relazione al PEF, oltre a non essere supportata da una corrispondente previsione del Codice dei contratti pubblici, rivela tutta la sua insostenibilità : il PEF è già di suo la spiegazione dell’offerta economica, sicchè, in difetto di puntuali previsioni della legge di gara, non è predicabile che la carenza della relazione al PEF costituisca, in astratto, un ostacolo alla leggibilità  dell’offerta.
E’ poi dirimente osservare che l’art. 21, settimo periodo, del disciplinare della gara de qua stabilisce che, ai fini dell’aggiudicazione, ciò che costituisce oggetto di esame da parte della stazione appaltante è il piano economico-finanziario (“Il piano economico finanziario viene esaminato dalla stazione appaltante ai fini dell’aggiudicazione“). La relazione al PEF, sempre per la legge di gara in esame, ha invece tutt’altra funzione, che è quella, emergente dall’art. 22, quinto periodo, del disciplinare, strumentale all’eventuale verifica di congruità  dell’offerta, nel senso che “le spiegazioni fornite dall’offerente [&] dovranno essere coerenti con il piano economico finanziario e relativa relazione illustrativa“.
Sicchè, anche sotto tale angolo visuale, ovvero tenuto conto del fatto che, per la lex specialis di cui trattasi, il documento non costituisce elemento di valutazione ai fini della graduazione dell’offerta, venendo in rilievo solo in via eventuale, ai fini della valutazione dell’anomalia, è da escludere che la sua mancata presentazione, in difetto di apposita previsione, si rifletta in un vizio di partecipazione.
Merita sul punto osservare che non è neanche possibile ipotizzare l’indispensabilità  del documento in parola nella fase della presentazione delle offerte quale “giustificazione anticipata” rispetto alla eventualità  della verifica dell’anomalia; un siffatto scenario va escluso ai sensi della giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, che ha affermato l’impossibilità  di prevedere statuizioni espulsive automatiche in ipotesi di mancata produzioni delle c.d. “giustificazioni preventive” (Cons. Stato, IV, 9 febbraio 2016, n. 520): la sede ove rileva la presentazione delle giustificazioni relative alla anomalia dell’offerta è indi solo quella che segue alla instaurazione dello specifico contraddittorio endo-procedimentale di cui all’art. 97 del d.lgs. n. 50 del 2016, che si caratterizza, temporalmente, per essere “successivo all’insorgere del sospetto di anomalia e preventivo rispetto all’eventuale statuizione espulsiva“.
4. Con il secondo mezzo l’appellante lamenta che il primo giudice non abbia esaminato il secondo e il terzo motivo del suo ricorso; provvede indi alla loro riproduzione.
Il mezzo non è meritevole di favorevole considerazione.
4.2. Quanto al mancato esame in sè di alcuni motivi di ricorso, si osserva che, in virt๠dell’effetto devolutivo dell’appello, l’omessa pronuncia del giudice di primo grado su uno o pìù motivi non vizia la sentenza, in quanto in secondo grado il giudice è chiamato a valutare tutte le domande, integrando – ove necessario – le argomentazioni della sentenza impugnata senza che, quindi, rilevino le eventuali carenze motivazionali di quest’ultima (ex plurimis, Cons. Stato, V, 27 marzo 2020, n. 2149; 24 febbraio 2020, n. 1373; VI, 6 febbraio 2019, n. 897; 21 marzo 2016, n.1158; 14 aprile 2015, n. 1915; V, 23 marzo 2018, n. 1853; 19 febbraio 2018, n. 1032; 13 febbraio 2009, n. 824; IV, 5 febbraio 2015, n. 562).
4.3. Le censure riproposte non sono poi convincenti.
L’appellante sostiene: che il PEF rappresenta un elemento significativo della proposta contrattuale, che è irrimediabilmente inficiato dall’omissione di un suo allegato; che del resto la lex specialis aveva inserito la relazione al PEF tra gli elementi costitutivi dell’offerta economica e la stazione appaltante ha richiamato nella determinazione impugnata una sentenza di questo Consiglio di Stato che conferma che i vizi attinenti al PEF configurano non una mera irregolarità  formale, ma una carenza insanabile.
Tali argomentazioni non costituiscono altro che la riproposizione della tesi della essenzialità  ai fini della partecipazione alla gara di cui trattasi della relazione al PEF, già sopra esaminata e respinta.
Può solo aggiungersi che: le due decisioni della Sezione che l’appellante invoca nella censura (Cons. Stato, V, 2 settembre 2019, n. 6015; 13 aprile 2018, n. 2214) sono incentrate sul PEF e non sulla relativa relazione illustrativa, e i principi in esse affermati non si discostano da quelli già richiamati al precedente capo 3.2.; lo stesso è per le sentenze di primo grado pure richiamate dall’appellante. Anche l’unica, tra queste ultime, che si occupa della documentazione a corredo del PEF (Tar Lazio, sezione seconda, 26 agosto 2019 n. 10584), non ha riguardato l’obbligo di presentazione della relazione illustrativa, bensì¬ il mancato rispetto delle modalità  telematiche previste a pena di esclusione per la presentazione del PEF e la mancata presentazione dei relativi “fogli di calcolo” e “razionali a corredo”, trattandosi, in quella fattispecie, di documentazione stimata indispensabile, alla luce della lex specialis, ai fini della verifica complessiva del PEF, condizione di cui nel caso di specie non si dimostra la sussistenza, nè la mancata presentazione della relazione al PEF può essere stigmatizzata in astratto.
Milita in tale direzione il principio affermato da questa Sezione del Consiglio di Stato in una fattispecie retta dal previgente Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 18 aprile 2006, n. 163, ma valido anche nell’attuale ordinamento settoriale, secondo cui la stessa utilità  del PEF –
e, indi, a maggior ragione, della relativa relazione illustrativa – è evidente nelle concessioni di lavori pubblici, caratterizzate dall’avere a oggetto progettazione, esecuzione e gestione dell’opera, ma va valutata in concreto, potendo non essere necessaria, in omaggio al principio di proporzionalità , nelle concessioni che riguardano servizi semplici (nel caso, la gestione di un bar), che richiedono investimenti nemmeno lontanamente comparabili a quelli che caratterizzano le prime (Cons. Stato, V, 23 febbraio 2015, n. 858).
5. Le stesse ragioni dianzi esposte conducono alla reiezione del terzo mezzo, con cui l’appellante afferma, sempre per via della mancanza della relazione illustrativa, che la stazione appaltante non avrebbe potuto sostenere che il PEF speso in gara da G. S. I. fosse sostenibile e coerente con l’offerta tecnica ed economica.
Deve aggiungersi che, contrariamente a quanto affermato dalla deducente, la valutazione non necessitava di ulteriori specificazioni, sostanziandosi in un giudizio a carattere unitario e auto-esplicativo, e che non è significativo che G. S. I. avesse “dichiarato di allegare la relazione illustrativa [&] così¬ confermando l’insufficienza del solo PEF in sè“: in una procedura a evidenza pubblica l’individuazione di quale sia la documentazione essenziale è questione che va risolta alla luce della lex specialis e non delle offerte degli operatori economici che vi partecipano.
Infine, la seconda “N.B.” posta in calce all’art. 17 del disciplinare, nello specificare che “Per ciascun lotto la relazione illustrativa del concorrente deve descrivere tutti i costi che l’aggiudicatario deve sostenere nonchè i ricavi che prevede di conseguire per la durata stabilita della concessione” altro non fa che sottolineare la già rilevata valenza della relazione ai fini del giudizio di congruità .
6. Con il quarto mezzo C. Group torna ad affermare, come già in primo grado, l’inattendibilità  del PEF presentato dall’appellata, in quanto recante voci aventi valori identici per ciascuno dei cinque anni dell’affidamento, caratteristica che afferma essere incompatibile con il rischio operativo dello stesso affidamento, comportante la fisiologica fluttuazione di costi e ricavi, e, in particolare, dei costi relativi alle derrate e del personale.
Sostiene che tutte le motivazioni con cui il primo giudice ha respinto la censura sono errate: in particolare, il richiamo alla valutazione discrezionale della commissione di gara non sarebbe pertinente, non vertendosi in tema di attribuzione di punteggi alle offerte tecniche, bensì¬ di valutazione di un elemento strutturale dell’offerta economica, di cui ben la deducente poteva rilevare l’illogicità , sotto il profilo del mancato rilievo del carattere piatto e standardizzato del PEF, e, indi, della mancata dimostrazione di come la concorrente intendesse garantire in concreto l’equilibrio economico finanziario; il rilievo dell’assenza di oscillazioni di costi e ricavi nel periodo considerato perchè arbitrario e non coerente con l’obbligo posto dalla legge di gara di produrre il PEF.
6.1. Il motivo è infondato in tutti i profili di cui si compone e va respinto.
Il disciplinare di gara ha stabilito all’art. 21, settimo periodo, che il PEF dovesse essere oggetto di valutazione da parte della stazione appaltante ai fini dell’aggiudicazione.
Tale accertamento, come risulta dal provvedimento di aggiudicazione gravato nel presente contenzioso, è stato effettuato, rilevandosi che “il PEF presentato dal concorrente è stato esaminato e risulta sostenibile e coerente con l’offerta tecnica ed economica presentate“.
Tale giudizio, qui contestato, non si discosta dalla predetta previsione di bando, che delinea un perimetro valutativo comportante un apprezzamento di merito, in ciò consistendo la verifica della sostenibilità  dell’offerta, elemento che il PEF, come visto, è specificamente chiamato a illustrare.
Il richiamo del primo giudice alla discrezionalità  amministrativa non risulta pertanto inappropriato, ancorchè effettuato mediante la citazione di una massima riferita non alle valutazioni tipiche della stazione appaltante, come quella in esame, bensì¬ all’attribuzione di punteggio da parte delle commissioni di gara; nè si è tradotto nel mancato esame delle censure svolte al riguardo da C. Group: lo scrutinio è stato infatti effettuato, nell’ambito dei limiti che notoriamente caratterizzano il sindacato di legittimità  che il giudice amministrativo esercita nel detto ambito.
Il primo giudice, in particolare, condividendo le difese svolte dalla stazione appaltante, laddove avevano osservato che “i costi e i ricavi inerenti al servizio affidato in concessione non dovrebbero subire nel tempo particolari oscillazioni atteso che il bacino d’utenza è pressochè stabile, essendo costituito dai soli dipendenti dell’Inail che lavorano presso le sedi interessate“, ha ritenuto che l’identità  dei valori annuali di cui si discute non costituisse fatto valido ad attestare, contrariamente a quanto affermato dalla commissione, l’insostenibilità  dell’offerta.
Si tratta di una motivazione che resiste alle censure svolte dalla appellante: la conclusione, fondata su un elemento (la stabilità  del bacino di utenza) di evidente carattere oggettivo, non è in primo luogo arbitraria; non è inoltre inficiata dall’obbligo di presentazione del PEF, che, altrettanto evidentemente, non ne vincola i contenuti, che non possono che essere rimessi alla libera prospettazione dell’operatore economico, attenendo ai termini riassuntivi della sua offerta complessiva. Infine, lievi fluttuazioni di mercato rientrano nel “rischio operativo” che assume l’affidatario, e nulla indica che quelle ipotizzate dall’appellante non appartengano a tale novero, atteso che il medesimo appellante non le ha neppure quantificate.
7. Per le stesse ragioni di cui sopra deve essere respinto il quinto mezzo, l’ultimo dedicato al PEF della contro-interessata, con cui C. Group afferma che ulteriore dimostrazione dell’inattendibilità  del PEF dell’avversaria per i profili sopra evidenziati si trarrebbe dall’art. 8 del capitolato, che ha previsto, in conformità  all’art. 106, comma 1, lett. a), del d.lgs. n. 50 del 2016, l’aggiornamento dei prezzi delle pietanze e dei distributori automatici a partire dal secondo anno di contratto.
Per fugare ogni ulteriore dubbio sul punto si rileva, da un lato, che la previsione in parola prevede un aggiornamento automatico sulla base dell’indice Istat, dall’altro, che, presumibilmente proprio per tale ragione, il PEF di massima predisposto dalla stazione appaltante e allegato alla lex specialis ha mantenuto invariati nei cinque anni gli importi dei costi e dei ricavi: sotto ambedue gli aspetti il rilievo in esame depone nel senso di confermare, piuttosto che contrastare, la conformità  dell’offerta della contro-interessata alla legge di gara.
Trattandosi, infine, di valutazione della stazione appaltante, non rileva l’affermazione, peraltro consistente in una asserzione del tutto indimostrata, che la commissione di gara fosse composta da membri privi della competenza per valutare la portata economico-finanziaria dell’affidamento.
8. Con il sesto mezzo C. Group rileva che G. S. I. ha indicato nell’ambito della terna dei subappaltatori del servizio di distribuzione automatica un soggetto, A. s.r.l., privo della certificazione ISO22000:2005 richiesta daall’articolo 7.3, lettera b, del disciplinare, e che la stazione appaltante ne ha consentito la sostituzione.
Lamenta al riguardo: a) che il possesso del requisito era stato attestato in sede di offerta sia da Aomatika sia da Gestione Servizi Integrati, ciò che avrebbe dovuto comportare l’esclusione di questa dalla gara, non solo per l’oggettiva mancanza del requisito, ma anche per la non veridicità  della dichiarazione; b) che per tale motivo, e vertendosi inoltre nella fase di scelta del contraente, e non in quella di esecuzione del contratto, cui si riferisce l’art. 105, comma 12, del d.lgs. n. 50 del 2016, la sostituzione non poteva essere consentita.
Lamenta ancora che la sentenza impugnata, nel respingere le corrispondenti censure di primo grado, avrebbe commesso vari errori nella loro ricostruzione formale e sostanziale e nella raggiunta conclusione.
Il mezzo va respinto, con la precisazione preliminare che le mere imprecisioni in cui è incorso il primo giudice non inficiano la validità  del percorso argomentativo dal medesimo seguito.
8.1. Il disciplinare di gara, all’art. 7.3, lettera b), Certificazioni di qualità  valide per tutti i lotti, nel prevedere il requisito di capacità  tecnico-professionale di cui trattasi in capo alle concorrenti con specifico riferimento ai servizi di ristorazione e bar, ha stabilito che “Al ricorrere delle condizioni di cui all’articolo 87, comma 1 del Codice, la stazione appaltante accetta anche altre prove relative all’impiego di misure equivalenti, valutando l’adeguatezza delle medesime agli standard sopra indicati“.
Al successivo art. 9 ha poi disposto che “Il concorrente indica all’atto dell’offerta le parti del servizio che intende subappaltare in conformità  a quanto previsto dall’art. 174 del Codice. In sede di offerta, gli operatori economici che non siano microimprese, piccole e medie imprese indicano una terna di nominativi di sub-appaltatori con riferimento a ciascuna tipologia di prestazione omogenea. In tale caso il medesimo subappaltatore può essere indicato in pìù terne. Il concorrente ha l’obbligo di dimostrare l’assenza, in capo ai subappaltatori indicati, di motivi di esclusione e provvede a sostituire i subappaltatori relativamente ai quali apposita verifica abbia dimostrato l’esistenza di motivi di esclusione di cui all’art. 80 del Codice. A tal fine, qualora indicati, i subappaltatori devono presentare un proprio DGUE, da compilare nelle parti pertinenti“.
A. , uno dei soggetti della terna indicata da Gestione Servizi Integrati, come osservato dalla sentenza appellata sulla base degli atti del fascicolo di causa di primo grado ivi puntualmente richiamati, e come conferma la stessa appellante, si è avvalsa della possibilità  di impiego di misure equivalenti concessa dal disciplinare, dichiarando di essere in possesso della attestazione “ISO 9001:2015; ISO 14001:2015; certificazione equivalente per ISO 22005”. Alla stessa attestazione ha fatto riferimento anche Gestione Servizi Integrati.
A sua volta, la stazione appaltante si è avvalsa della potestà , attribuitale dalla stessa norma, di valutare l’adeguatezza della misura equivalente dichiarata, e, con atto del 28 settembre 2018, adottato in sede di soccorso istruttorio, ha escluso la sussistenza dell’equivalenza per le ragioni ivi indicate; ha pertanto invitato la concorrente a fornire idonea documentazione dimostrativa al riguardo. Con successivo atto del 12 ottobre 2018 ha ritenuto che la documentazione prodotta non fosse idonea a dimostrare l’effettiva adozione di misure equivalenti alla norma ISO 22000:2005. Ha quindi invitato la concorrente, “tenuto conto della recente giurisprudenza in materia di qualificazione dei subappaltatori indicati nella terna (TAR Sicilia, Palermo, Sez. I, 17/05/2018, n. 1096)“, a sostituire il subappaltatore A. con altro soggetto in possesso dei previsti requisiti di qualificazione.
8.2. Ricostruita la vicenda in contestazione negli esatti termini risultanti dagli atti del giudizio, possono trarsi le conclusioni sulle doglianze in esame.
8.3. Esse portano, anzitutto, a escludere la sussistenza di una fattispecie di falsa dichiarazione.
Sotto un primo profilo, non vi è falsa dichiarazione in quanto nè A. nè G. S. I. hanno dichiarato il possesso di un inesistente requisito di partecipazione costituito dalla certificazione ISO22000:2005, bensì¬ si sono avvalse della possibilità  di impiego della misura equivalente prevista dal disciplinare, la cui validità  era subordinata, per espressa previsione dello stesso disciplinare, a una valutazione della stazione appaltante.
Sotto altro profilo, l’esito negativo di tale valutazione non può “retroagire” al momento in cui il subappaltatore e il concorrente hanno reso l’auto-giudizio racchiuso nella dichiarazione di equivalenza di cui sopra, ovvero non può esplicare i suoi effetti alla stregua di un requisito il cui contenuto sia predeterminato dalla legge di gara; la previsione di un apprezzamento da parte della stazione appaltante dell'”adeguatezza” della dichiarata equivalenza postula infatti l’opinabilità  dell’auto-dichiarazione, che si consolida solo a posteriori, in senso positivo o negativo, all’esito della specifica verifica dell’Amministrazione. Pertanto, la dichiarazione di equivalenza dell’operatore economico ha, di suo, una valenza meramente potenziale, e per tale motivo la sua esternazione non può essere ritenuta rappresentazione di una circostanza di fatto diversa dal vero, fattispecie che implica un termine di paragone certo e preesistente.
8.4. Quanto al resto, si rileva che la stazione appaltante, nel consentire la contestata sostituzione del subappaltatore risultato, solo all’esito della valutazione di cui sopra, privo del prescritto requisito di capacità  tecnica, ha fatto applicazione della sopra richiamata sentenza amministrativa di primo grado, che, a sua volta, si è attenuta al parere di questo Consiglio di Stato n. 2286 del 3 novembre 2016, recepito dall’Anac nella delibera n. 487 del 3 maggio 2017; in sostanza, ha conferito ai commi 1 e 5 dell’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 18 aprile 2016, che riferiscono le ivi elencate cause di esclusione dalla gare pubbliche non solo ai concorrenti ma anche ai loro subappaltatori, l’interpretazione comunitariamente orientata indicata nel detto parere, secondo cui “quando è fornita una terna di possibili subappaltatori, è sufficiente ad evitare l’esclusione del concorrente che almeno uno dei subappaltatori abbia i requisiti e sia qualificato per eseguire la prestazione da subappaltare, ovvero che il concorrente dichiari di rinunciare al subappalto, avendo in proprio i requisiti per eseguire le prestazioni“. Si tratta di una posizione che il ridetto parere ha espresso sia de iure condendo, sia in via di individuazione di una lettura del diritto nazionale conforme ai principi comunitari da cui esso deriva.
Ciò posto, la parte appellante non ha sostenuto l’insussistenza nel caso di specie delle condizioni che, alla luce di tale linea interpretativa, consentono di evitare l’esclusione del concorrente; si è invece limitata a sostenere che la sostituzione del subappaltatore non rientra nella fattispecie di cui all’art. 105, comma 12, del d.lgs. n. 50 del 2016 (“L’affidatario deve provvedere a sostituire i subappaltatori relativamente ai quali apposita verifica abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80“), che riguarda la fase di esecuzione del contratto e non quella di gara.
Sul punto, si osserva che se è vero che l’unico riferimento normativo della sostituzione del subappaltatore è riferito alla fase esecutiva, tuttavia non sussiste una norma che vieta in fase di gara la sostituzione del subappaltatore indicato nella terna.
In questo quadro, assume rilievo il fatto che, come afferma l’Anac nel predetto parere n. 487/2017, l’indicazione del soggetto nella terna non implica una formalizzazione dei rapporti tra subappaltatore e concorrente che lo indica; va ulteriormente considerato che si verte in una fattispecie in cui il subappaltatore indicato è risultato sprovvisto di un requisito di capacità  tecnica, e non di uno dei requisiti di ordine generale cui si riferiscono i predetti commi 1 e 5 dell’art. 80, e ciò solo in seguito a una valutazione discrezionale della stazione appaltante che la legge di gara ha previsto come successiva alla presentazione della domanda di partecipazione. Rileva ancora che la Corte di Giustizia Europea, con la recente sentenza 30 gennaio 2020, causa C-395/18, ha ritenuto contrastante con il diritto europeo e con il principio di proporzionalità  una normativa nazionale che preveda l’esclusione automatica dell’operatore economico concorrente nel caso in cui il subappaltatore da questo indicato sia risultato sprovvisto di un requisito di ordine generale.
Sulla base di tutte tali considerazioni, il Collegio ritiene non illegittima la determinazione della stazione appaltante di non escludere G. S. I. dalla gara per la carenza del requisito tecnico in capo al subappaltatore, e di consentirne invece la sostituzione.
9. L’appellante ha sostenuto in primo grado l’erroneità , per eccesso, del punteggio attribuito all’offerta tecnica della contro-interessata e, al contempo, la sottovalutazione della sua offerta.
Il primo giudice ha respinto i relativi rilievi, richiamando il consolidato principio giurisprudenziale in tema di insindacabilità  giudiziale del merito delle valutazioni discrezionali e dei punteggi attribuiti dalle commissioni giudicatrici delle gare pubbliche in difetto di palesi illogicità , irragionevolezze ed errori.
Con l’ultimo mezzo l’appellante contesta la conclusione del primo giudice, sostenendo che le sue censure integravano le palesi illogicità  che consentono al giudice amministrativo di scrutinare l’attribuzione del punteggio.
9.1. Osserva il Collegio che la parte appellante:
– per il criterio 1.1. (elementi strategici dell’offerta, fino a 10 punti), lamenta che la commissione abbia attribuito alla contro-interessata il punteggio massimo, e abbia riservato alla deducente solo 3,2140 punti, “quando i temi trattati e le soluzione proposte dalle due concorrenti sono nella sostanza equivalenti dal punto di vista qualitativo e GSI non effettua neppure alcun richiamo al vending (distribuzione automatica di prodotti alimentari), profilo viceversa dettagliatamente affrontato nell’offerta C.“;
– per il criterio 1.2. (programmazione e modalità  operative, fino a 10 punti) lamenta che la commissione abbia attribuito alla contro-interessata il punteggio massimo, a fronte dei 6,1538 punti attribuiti alla deducente, in quanto la valutazione non sarebbe coerente con i dati contenuti nelle due offerte, in quanto solo C. Group ha previsto misure di emergenza per ridurre eventuali disagi legati al cambio di appalto (per le sedi diverse da quella centrale di piazzale Pastore), e garantisce, come gestore uscente, la continuità  del servizio della struttura pìù grande. Inoltre, sarebbe stato valorizzato a favore della contro-interessata un elemento, l’organizzazione del lavoro, non incluso tra i criteri di valutazione;
– per il criterio 2.3. (qualità  menù, fino a 4 punti), lamenta l’ingiustificatezza dello scostamento del punteggio attribuito alle due offerte (4 punti alla contro-interessata, 2,51 alla deducente) in quanto fondate sullo stesso criterio (4 stagioni per 4 settimane);
– per il criterio 4.2. (riqualificazione locali, fino a 4 punti), afferma che la contro-interessata ha proposto interventi di minore valore per la sede di piazzale Pastore, limitandosi a prendere in comodato alcune attrezzature da bar e predisporre alcuni panelli insonorizzanti, di cui non ha specificato neppure il numero, mentre la deducente ha proposto per la sede Santuario la pressochè completa ristrutturazione di attrezzature, locali e banco, rispetto ai quali sarebbe illogico il riconoscimento di 2,2857 punti, a fronte dei 4 punti attribuiti alla contro-interessata;
– per il criterio 4.3. (agevolazioni utenti accorgimenti migliorativi, fino a 5 punti), afferma di aver indicato soluzioni migliorative e di qualità  (quali i monitor), assenti nell’offerta della contro-interessata, che ha invece ottenuto il punteggio pìù alto (5 versus 2,6).
9.2. Anche il mezzo in esame è infondato e va respinto.
Le doglianze svolte dalla appellante involvono infatti in una ri-comparazione delle offerte tecniche, finalizzata da un lato a evidenziare singoli aspetti positivi presenti nella sua offerta, dall’altro a rilevare presunte carenze dell’offerta della contro-interessata, nel tentativo di affermarne la minore qualità  di quest’ultima. Non fa eccezione la censura con cui si lamenta la valorizzazione a favore della contro-interessata dell’organizzazione del lavoro, elemento non incluso tra i criteri di valutazione: emerge infatti dagli atti di causa che si è trattato di un mero richiamo, irrilevante ai fini dell’attribuzione del punteggio, che si è attenuta ai parametri previsti per ogni criterio di valutazione.
L’operazione non può quindi essere qui validata.
Non vi sono infatti ragioni per discostarsi dal principio, ripetuto in giurisprudenza e applicato dal primo giudice, per cui la valutazione delle offerte nonchè l’attribuzione dei punteggi da parte della commissione valutatrice rientrano nell’ampia discrezionalità  di cui essa gode, per cui, fatto salvo il limite della abnormità  della scelta tecnica – qui non rilevabile – sono inammissibili le censure che impingono nel merito di valutazioni per loro natura opinabili, e sollecitano il giudice amministrativo a esercitare un sindacato sostitutorio, al di fuori dei tassativi casi sanciti dall’art. 134 Cod. proc. amm. (tra tante, Cons Stato, V, 17 gennaio 2019, n. 433; 22 marzo 2016, n. 1168; 26 marzo 2014, n. 1468; 11 dicembre 2015, n. 5655; III, 17 dicembre 2018, n. 7102; 24 maggio 2017, n. 2452; IV, 31 agosto 2018, n. 5129; 9 luglio 2018 n. 4153).
Pìù nello specifico, poi, osserva il Collegio che le parti resistenti hanno fatto constare come l’offerta tecnica della deducente sia stata penalizzata dalle stesse modalità  con cui la società  ha ritenuto di partecipare alla gara: in particolare, C. Group non ha rispettato il limite di pagine prestabilito dal disciplinare per l’illustrazione dell’offerta, sicchè questa per alcuni aspetti, come da verbale della seduta pubblica del 12 dicembre 2018, non ha potuto essere valutata dalla commissione.
Si tratta di una circostanza taciuta dall’appellante che, nell’atto di appello, non la ha riferita, nè ha indicato quali profili della sua offerta non hanno formato oggetto di un completo apprezzamento perchè affidati a documentazione irritualmente presentata.
Vieppìù, l’Inail afferma che alcuni rilievi qui riproposti dalla deducente fondano proprio sugli allegati esclusi dalla valutazione, mentre l’appellante sostiene in una successiva memoria l’irrilevanza dell’esclusione in parola ai fini della disamina della censura.
Nel descritto contesto, il mezzo in esame, per come proposto, si rivela inammissibile: la sua disamina comporterebbe la necessità  di individuare puntualmente la documentazione tecnica dell’appellante ammessa in gara, per poi provvedere alla verifica della corretta attribuzione del relativo punteggio. Si tratterebbe, in altre parole, di ripercorrere interamente una fase di gara mediante un’attività  sostituiva di quella già effettuata dall’Amministrazione, che è preclusa al giudice amministrativo.
Lo stesso mezzo si rileva poi ulteriormente infondato: l’applicazione della sanzione conseguente al mancato rispetto del prestabilito limite di pagine, nell’impedire la disamina della offerta tecnica dell’appellante per come da questa predisposta nella sua interezza, ha plausibilmente avuto rilievo nell’esito della gara, impedendo in questa sede l’emersione di una palese illogicità  nella preferenza complessiva accordata dalla commissione all’offerta tecnica della contro-interessata.
10. Alle questioni come sopra trattate nulla aggiungono le memorie difensive depositate dall’appellante.
11. L’appello va pertanto respinto.
Le spese di giudizio del grado, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello di cui in epigrafe, lo respinge.
Condanna la parte appellante alla refusione in favore delle parti resistenti delle spese di giudizio del grado, che liquida nell’importo pari a € 4.000,00 (euro quattromila/00) per ciascuna di esse.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso nella camera di consiglio del 23 aprile 2020, svoltasi ai sensi dell’art. 84, comma 6, del d.-l. n. 18 del 2020, convertito dalla l. n. 27 del 2020, con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella, Presidente
Raffaele Prosperi, Consigliere
Valerio Perotti, Consigliere
Angela Rotondano, Consigliere
Anna Bottiglieri, Consigliere, Estensore.

1. Il principio di tutela del legittimo affidamento nei rapporti con la P.A., cui è stato dato un ruolo centrale in ambito europeo ed in quello nazionale discende dai principi ex artt. 3 e 97 Cost., è immanente in tutti tali rapporti di diritto pubblico ed è uno dei fondamenti dello Stato di diritto nelle sue diverse articolazioni, limitandone, per quanto qui concerne, l’attività  amministrativa. In base all’ art. 97 Cost., la P.A. deve, infatti, informare la sua azione sia agli specifici principi di legalità , imparzialità  e buon andamento, sia a comportamenti di buona fede, cui corrisponde il noto onere di sopportare le conseguenze negative del proprio operato che abbia ingenerato nel privato incolpevole un legittimo affidamento.
 
2. Ove (come nel caso in esame) si versi in una fattispecie di recupero necessitato d’un aiuto di Stato in sè lecito, ma non meritato dal beneficiario, tal vicenda integra una violazione normativa UE in materia e, per definizione, non può mai fondare un affidamento legittimo in capo a questi, giacchè tal attribuzione lede il nucleo centrale della concorrenza, uno dei valori fondamentali del diritto UE.
 
3. I provvedimenti di ritiro di atti di finanziamento, fondati su ragioni d’illegittimità  rilevate in sede d’istruttoria finale, non necessitano di particolare motivazione sull’interesse pubblico, il quale deve ritenersi in re ipsa, attesa la prevalente esigenza di rimediare ad un indebito esborso di denaro pubblico

Pubblicato il 26/05/2020
N. 03349/2020REG.PROV.COLL.
N. 09961/2015 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso NRG 9961/2015, proposto dalla B. B. Group s.r.l. a socio unico, corrente in Cona (VE), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Mauro Albertini ed Andrea Manzi, con domicilio eletto in Roma, via F. Confalonieri n. 5,
contro
il Ministero dello sviluppo economico – MISE, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi n. 12
nei confronti
– della Città  metropolitana di Venezia (Provincia di Venezia), in persona del Sindaco metropolitano pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Roberta Brusegan e Stefano Vinti, con domicilio eletto in Roma, via Emilia n. 88 e – di E. & F. s.p.a. in liquidazione, corrente in Roma, in persona del liquidatore pro tempore, non costituita in giudizio,
per la riforma
della sentenza del TAR Veneto, sez. III, n. 464/2015, resa tra le parti e concernente la revoca del contributo per l’incentivazione di attività  imprenditoriali nei confronti dell’appellante;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle sole Amministrazioni intimate;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore all’udienza pubblica del 6 giugno 2019 il Cons. Silvestro Maria Russo e uditi altresì¬, per le parti costituite, solo gli avvocati Matteo Munarin (su delega di Albertini) e Filippo D’Angelo (in dichiarata sostituzione di Vinti);
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO
1. – Con il decreto n. 2491 del 23 aprile 2001, il Ministero del tesoro approvò il Patto territoriale di Chioggia, Cavarzere e Cona, nominandone la Provincia di Venezia quale Soggetto responsabile.
Al Patto aderirono, tra gli altri soggetti, pure la B. B. s.r.l. e la A. B. s.r.l., entrambe correnti in Piove di Sacco (PD), che furono ammesse alle agevolazioni per realizzare due distinti programmi di investimenti, nell’ambito del territorio provinciale di Venezia. In particolare, la B. B. s.r.l. ebbe il finanziamento per l’attuazione di un nuovo impianto in cui trasferire dalla sede di Piove di Sacco la produzione di impianti di condizionamento, refrigeratori aria/acqua e acqua/acqua nel settore industriale, con un incremento occupazionale di 40 unità  (20 impiegati e operai), ottenendo il riconoscimento di spese ammissibili per € 6.598.769,80 ed un correlato contributo d’importo pari ad € 1.309.161,43. Dal canto suo alla A. B. s.r.l. fu approvato il finanziamento per la costruzione di un nuovo impianto di produzione di condizionatori d’aria e refrigeratori aria/acqua e acqua/acqua nel settore civile, essendole state riconosciute spese ammissibili pari a € 3.437.537,12 e un correlato contributo di € 672.793,57.
All’istituto di credito convenzionato E. & F. – EPF furono poi affidate le verifiche istruttorie inerenti all’attuazione dei progetti in questione. La EPF, in un primo tempo ed in via solo provvisoria, ritenne la predette imprese meritevoli delle agevolazioni richieste.
Accadde che: I) – il 15 gennaio 2005 furono proposte al Soggetto responsabile del Patto (Provincia di Venezia) le istanze di variante progettuale per detti edifici, già attuata; II) – il successivo 7 marzo, furono ultimati i programmi ammessi; III) – il 10 dicembre 2008, la Provincia approvò la variante progettuale attorea, allo stesso tempo trasmettendone gli atti all’Istituto verificatore; IV) – il 2 dicembre 2009, la EPF effettuò il primo sopralluogo, senza contestazioni in ordine alla corretta esecuzione dei due programmi; V) – il 14 dicembre 2010, EPF eseguì un secondo sopralluogo, pure in questo caso senza alcun’obiezione da parte sua verso i soggetti attuatori.
Nel frattempo, dette Società  si fusero nella B. B. Group s.r.l., corrente in Cona, loc. Cantanara (VE), onde essa divenne l’impresa attuatrice e la beneficiaria finale delle predette agevolazioni, pur se regolate da distinti provvedimenti. Era infatti accaduto che, seppur i progetti fossero stati a suo tempo approvati e finanziati dal Patto territoriale con atti differenti, per economie di spesa si preferଠcostruire un unico grande capannone, al posto dei due approvati disgiuntamente. All’interno di tal unico capannone, le due unità  produttive risultarono fisicamente separate da un muro divisorio ed il passaggio da una unità  all’altra avveniva per mezzo di un’apertura in tal parete. Sicchè gli impianti di produzione apparivano ben distinti, risultando in comune a dette unità  solo gli impianti elettrici, di riscaldamento e dell’acqua.
2. – Senonchè, con le relazioni finali prot. n. 1337 (per la B. B. s.r.l.) e n. 1338 (per la A. B. s.r.l.) del 31 ottobre 2011, la EPF accertಠl’inammissibilità  delle agevolazioni per gli investimenti così¬ realizzatioltre alla tardiva presentazione della documentazione finale di spesa (depositata dopo il termine di sei mesi dall’ultimazione dell’investimento, stabilito dal citato DM 320/2000) , concludendo con un giudizio negativo, per:
a) – la mancata ultimazione dei programmi nel prescritto termine del 7 marzo 2005 (data ultima per la conclusione dei programmi agevolati), poichè il programma n. 64, ex A. B. s.r.l., era stato realizzato per il 65,64% delle opere murarie previste, per un importo complessivo documentato pari a € 2.255.327,14, mentre il programma n. 65, ex B. B. s.r.l., era stato realizzato solamente per il 29,39% di tali opere, per un importo complessivo documentato pari a € 1.896.296,97;
b) – la mancanza di organicità  e funzionalità  del programma al momento nel quale cui fu dichiarata la chiusura dell’investimento;
c) – la rifusione in un unico programma di due distinte domande d’agevolazione, facenti in origine capo ad altrettante iniziative.
Quindi, alla luce dei oggettivi riscontri documentali in sede istruttoria, l’Istituto verificatore appurಠche le iniziative proposte dalle imprese beneficiarie, da sviluppare in due diversi capannoni, furono invece realizzate « con la edificazione di un complesso edilizio unitario, che si presenta e opera come un’unica unità  produttiva alla quale afferiscono, tuttavia, investimenti relativi a due differenti programmi oggetto di agevolazioni». Perಠuna tale « impostazione contraddice… il divieto di ricondurre pìù domande di agevolazione alla medesima iniziativa». La condizione essenziale per l’ammissibilità  dei citati e distinti programmi di investimenti, afferenti ai primi beneficiari, fu solo il mantenimento dell’individualità  di ciascun programma approvato in capo ad ognuna delle due imprese richiedenti.
Al Soggetto istruttore la concentrazione, in un’unica iniziativa industriale, dei due finanziamenti originariamente distinti non consentଠd’individuare una soluzione alternativa, che sarebbe stata pur sempre unitaria. Al riguardo, va rammentata la documentazione prodotta al Soggetto istruttore, da cui s’evinse vieppìù detta incompatibilità  col regime agevolativo, a causa del rilascio di titoli edilizi unitari e inscindibili. Erano infatti intervenute per la costruzione, in zona PIP a Cantarana di Cuna ed oltre alla DIA sull’agibilità  ed alla DIA per le opere interne, sia la concessione edilizia n. C-2459 dell’11 marzo 2003 per un unico capannone e palazzina uffici siti sull’area distinta in catasto al fg. 16, partt. 102, 306 e 337 (rilasciata solo a favore di B. B. s.r.l.) e la concessione edilizia n. C-2636 del 30 novembre 2004 (rilasciata alla San Paolo Leasint s.p.a.) per un realizzare un capannone unico industriale con uffici sull’area distinta al fg.16, partt. 339, 385 e 388.
In base a ciò, il Soggetto responsabile ritenne non pìù sussistenti le condizioni per la conferma delle agevolazioni, tant’è che v’erano i presupposti per la revoca di quelle provvisoriamente concesse ai sensi dell’art. 12, co. 3 del DM 31 luglio 2000 n. 320, proponendone la revoca. Sicchè il MISE, con le note prot. n. 1406 del 12 gennaio 2012 (rivolta alla B. B. Group s.r.l., già B. B. s.r.l.) e, rispettivamente, prot. n. 4774 del 8 febbraio 2012 (rivolta alla B. B. Group s.r.l., già A. B. s.r.l.), comunicò a detta Società  l’avvio del procedimento di revoca.
Dopo svariate vicissitudini e preso atto del risultato del supplemento istruttorio richiesto all’EDP, il MISE, che già aveva comunicato a detta Società  l’impossibilità  di recepirne utilmente le deduzioni, coi DM n. 3983 e n. 3982 del 10 dicembre 2013, dispose la revoca totale delle agevolazioni erogate lla B. B. Group s.r.l. per la B. B. s.r.l. e, rispettivamente, per la A. B. s.r.l.
3. – Avverso tali provvedimenti insorse la B. B. Group s.r.l. innanzi al TAR Veneto, col ricorso NRG 541/2014, deducendo:
1) – l’insussistenza, nel caso in esame, di un unico investimento artificiosamente frazionato in due distinte istanze e riferibile ad un’unica unità  produttiva, poichè, per un verso, già nella delibazione preliminare d’ammissione al programma era stata accertata l’autonomia dei processi produttivi delle imprese originarie (pur in presenza di sinergie sul know-how e la progettazione) e fu motivatamente esclusa ogni ipotesi d’inammissibilità  (ai sensi dell’art. 2 del DM n. 527/1995 oppure del § 3.8 della circolare MICA n. 234363/1997, sui quali la revoca si basì²) e, per altro verso, un tal accertamento fondò il legittimo affidamento del beneficiario a fronte d’una revoca intervenuta dopo tredici anni dalla sua adesione al Patto territoriale e senza valutazione dell’interesse pubblico;
2) – l’omessa considerazione sia delle ragioni, chiarite nell’istanza attorea del 15 gennaio 2005 con riguardo alla necessità  di riunire in un unico luogo le due consimili eppur distinte attività  produttive, che provocarono tal concentrazione e le conseguenti varianti non sostanziali ai titoli edilizi, peraltro approvate (10 dicembre 2008) senza riserve dal Soggetto responsabile dopo la loro attuazione (cioè quando esso ben avrebbe potuto farne constare l’illegittimità  e l’inammissibilità ), sia degli esiti del sopralluogo (2 dicembre 2009) compiuto dal Soggetto istruttore senza contestazioni circa il difetto d’organicità  e di funzionalità  dei programmi o sulla predetta concentrazione, non rilevando quelli del sopralluogo in data 14 dicembre 2010 (su cui si basì² detta revoca), effettuato in carenza d’ogni potere e d’ogni termine procedimentale (ed in violazione del legittimo affidamento attoreo), senza evidenziare novità  di rilievo rispetto a quanto già accertato;
3) – l’erroneità  dell’istruttoria sia sulla revoca, avviata molti anni dopo che la ricorrente ebbe finito tale capannone e adempiuto agli obblighi connessi all’ammissione alle agevolazioni (tra cui quelli di tipo occupazionale) e con la richiesta di documentazione integrativa (in realtà , le copie autentiche di documenti già esibiti in copia informe o con dichiarazioni sostitutive) soltanto strumentale e tale da provocare un indebito aggravamento del procedimento oltre le regole del DM 320/2000 e di tutti i termini per la relativa conclusione, sia sulle illogiche conclusioni per cui, in presenza d’un edificio unitario, fosse per forza configurabile una sola unità  produttiva (anzichè le due di progetto in effetti operanti), sia su consistenza, ubicazione, uso e svolgimento dell’attività  aziendali del capannone poi realizzato, il riscontro dei quali fu o incompleto o intempestivo o non tenne conto dell’autonomia funzionale delle unità  produttive ubicate ciascuna nella propria porzione del capannone, donde la evidente assenza di un’unica attività  produttiva ospitata all’interno di esso;
4) – l’irragionevolezza e l’assenza d’equa proporzionalità  della volontà  di dedurre dai risultati del sopralluogo e, quindi, di legittimare la revoca totale dei contributi, posto che, invece: fu possibile ricostruire la separata organizzazione di ciascun’unità  produttiva, nella consistenza assunta alla chiusura del programma; la campata completata di tal capannone era una parte autonoma di esso idonea ad ospitare l’attività  produttiva agevolata, per cui l’investimento rendicontato, seppur ridotto, apparve organico e funzionale; l’investimento realizzato è risultato così¬ in linea con quanto previsto nel programma originario; l’ispezione svolta rese manifesto, pur senza considerare gli ampliamenti successivi, come il programma realizzato presentasse i caratteri d’organicità  e funzionalità .
L’adito TAR, con sentenza n. 464 del 28 aprile 2015 e ribadita la giurisdizione di questo Giudice e la propria competenza territoriale nel caso in esame, rigettಠla pretesa azionata, in quanto: A) – fu corretta ed argomentata l’inammissibilità  dell’invocata agevolazione, come in effetti evidenziata fin dall’avviso d’avvio del procedimento di revoca (mancata ultimazione del programma nei termini prescritti, dato incontestato; difetto d’organicità  del programma; fusione in un sol programma di due distinte domande di agevolazioni, facenti capo in origine a due soggetti giuridici differenti), donde l’assenza, in capo alla ricorrente d’ogni serio affidamento in senso contrario; B) – non vi furono macroscopici vizi logici manifesti nel contenuto della relazione del Soggetto istruttore sulle criticità  della vicenda della ricorrente, dalle cui conclusioni la P.A. non avrebbe potuto discostarsi, perchè non era tenuta ad effettuare comparazioni tra contrapposti interessi; C) – è fermo in giurisprudenza il principio per cui gli atti di ritiro dei finanziamenti non necessitano d’una particolare motivazione, risultando quest’ultima in re ipsa, attesa la prevalente esigenza di rimediare ad un indebito esborso di denaro pubblico, onde la revoca fu necessitata; D) – a tutto concedere, neppure vi fu il censurato difetto di motivazione, giacchè la relative ragioni erano facilmente evincibili per relationem dagli atti del procedimento; E) – non fu idonea a fondare tal affidamento l’approvazione, da parte della Provincia di Venezia (Soggetto responsabile del Patto territoriale), della variante progettuale sulla costruzione del capannone, poichè solo dalla relazione del soggetto istruttore s’evinse sia l’indebita concentrazione dei due programmi che la loro mancata ultimazione nei termini, essendo non dirimente, peraltro, il parere favorevole di fattibilità  reso ex ante su questi ultimi; F) – a fronte della parziale realizzazione di tali programmi entro il termine entro cui si sarebbero dovuti completare, fu irrilevante che dette unità  produttive risultassero pienamente operanti; G) – non è vero che i risultati del sopralluogo non avrebbero consentito la revoca totale dei contributi, chè le modifiche apportate dalla ricorrente al progetto originario determinarono un organismo sostanzialmente differente da quello propostocon riguardo sia ai tempi che alla struttura dell’opera , inadempimento, questo, insuscettibile di determinare la sola revoca parziale.
Appellò quindi detta Società , col ricorso in epigrafe, deducendo l’erroneità  dell’impugnata sentenza per: 1) – l’omessa pronuncia sull’inammissibilità  della costituzione in giudizio della Provincia di Venezia per difetto di legittimazione passiva, perchè nessun suo provvedimento fu qui impugnato, essendo stata solo notiziata del presente contenzioso e non potendo tal costituzione intendersi qual intervento ex artt. 28 e 50 c.p.a.; 2a) – la travisata convinzione delle parti intimate sull’assenza sì¬ di un qualunque affidamento attoreo nella specie, perಠin base ad una sequela di atti, iniziata con la richiesta di variante edilizia (2005) e culminata, dopo vari passaggi, nei sopralluoghi del Soggetto istruttore il 2 dicembre 2009 ed il 14 dicembre 2010, effettuati senza contestazioni sulla corretta attuazione dei due programmi agevolati (anzi riconoscendone l’organicità  e la funzionalità ), mentre il TAR escluse tal affidamento grazie alle ben posteriori relazioni finali del 31 ottobre 2011, ma non espresse alcuna ragione idonea a revocarlo in dubbio, nè dimostrಠd’aver tenuto in debito conto tali evenienze che, di per sè, dimostrano l’incongruenza della disposta revoca rispetto ad esse; 2b) – in ogni caso, l’esclusione d’ogni automatismo tra la propedeuticità  di dette relazioni e l’impossibilità , per il MISE (che invece è controllore dei controllori), di statuire senza comparare tutti i contrapposti interessi in gioco (in ordine all’an ed il quid dell’erogazione) o senza valutare le incongruenze dei risultati dell’istruttoria, donde l’obbligo di motivazione specifica, non bastando il mero riferimento agli atti istruttori; 3) – l’impossibilità  di separare i giudizi favorevoli resi nella fase di ammissione al Patto territoriale (propedeutica al rilascio delle agevolazioni) dal controllo sulla loro attuazione (a pena di legittimare un’arbitraria contestazione ex postà sull’ammissione al Patto non effettuata nella sede corretta), poichè, se i programmi si fossero presentati come parti complementari di un unico investimento suddiviso in due domande d’agevolazione (in base a quanto rilevato dal Soggetto istruttore e già colti in sede preliminare), essi sarebbero stati senz’altro esclusi dall’incentivazione, fermo restando che le evidenze processuali fanno aggio rispetto ai dati della relazione istruttoria e che il mancato tempestivo completamento (inteso solo in senso edilizio) non fu mai contestato dai Soggetto responsabile nella sua attività  di monitoraggio e vigilanza e, anzi, esso neppure dimostrಠd’essersi astenuto dall’erogare il contributo a causa di tal parziale completamento; 4) – l’assenza di varianti essenziali nella realizzazione dei programmi finanziati, poichè, a prescindere dall’aspetto solo edilizio (che non esaurଠl’oggetto di questi ultimi), le unità  operative furono realizzate e messe in funzione ed il Soggetto responsabile limitಠlo sforamento del termine convenzionale soltanto alle opere edilizie anzichè ai programmi nel loro complesso, donde la legittimità  della revoca parziale.
Resiste nel presente giudizio il MISE, concludendo per l’integrale rigetto dell’appello. S’è costituita in giudizio pure la Città  metropolitana di Venezia (già Provincia di Venezia e Soggetto responsabile del Patto territoriale), concludendo anch’essa per l’infondatezza, in rito e nel merito, dell’appello.
4. – Non ha gran senso la ribadizione in appello della già disattesa eccezione d’inammissibilità  della costituzione in giudizio della Città  Metropolitana di Venezia, ente successore dell’ormai soppressa Provincia di Venezia.
Anzitutto, fu l’odierna appellante ad aver evocato la Provincia di Venezia già nel giudizio di primo grado avanti al TAR Veneto. Afferma sul punto l’appellante d’aver inteso solo notiziare detta P.A. dell’instaurazione del contenzioso di cui si tratta. Non s’appalesa perspicuo il senso del vocabolo «notiziare» nè in sè, nè nell’ambito del processo amministrativo, ove l’art. 41, co. 2, c.p.a. s’occupa solo, nell’azione d’annullamento, della notificazione del ricorso giurisdizionale alla P.A. emanante l’atto impugnato. L’individuazione di quest’ultima è connessa, tuttavia, alla morfologia sostanziale della potestà  esercitata, sicchè, ove all’Autorità  che ha provveduto a statuire (nella specie, il MISE) s’affianca pure quella, appartenente ad altro plesso o ad altro livello di governo (nella specie, detta Provincia), responsabile dell’istruttoria sotto forma di parere obbligatorio e vincolante, in realtà  tali due Amministrazioni sono, al di là d’ogni formalismo, organi co-decidenti sulla vicenda.
In secondo e correlato luogo, quantunque detta Provincia non abbia reso atti direttamente gravati in questo giudizio, essa ha rivestito comunque il ruolo di Soggetto responsabile del Patto territoriale, seppur non erogatore diretto dei contributi assegnati all’appellante. Come tale, essa ebbe il compito di esprimere il giudizio tecnico conclusivo in esito sia all’istruttoria preliminare sul progetto, sia a quella nel procedimento di controllo e conferma (o revoca) di detti contributi.
Infine, sfugge al Collegio perchè mai l’appellante, che pure reputa tuttora superflua la presenza in giudizio della Provincia (ora, nella persona del suo ente successore ex lege), tuttavia ne rammenti anche qui l’approvazione di essa della variante al capannone, qual argomento se non dirimente, almeno rilevante per far cogliere la contraddizione e il gran ritardo con cui fu attivato e concluso il procedimento di revoca del finanziamento.
Non s’avvede quindi l’appellante che la Provincia, anche per quest’ultimo ruolo giocato nel caso in esame e per la sua funzione istituzionale nel Patto, ebbe (e ha tuttora) titolo non solo di costituirsi in giudizio, ma anche d’esporre e chiarire le ragioni e la correttezza del suo operato.
5. – Nel merito, l’appello non ha pregio e va respinto per le ragioni di cui appresso.
In estrema sintesi, l’appellante si duole che il TAR non ha tenuto conto d’un complesso di atti e di circostanze, tali che, se fossero stai considerati, il primo Giudice avrebbe concluso per la corretta attuazione dei due programmi finanziati, mercè l’attivazione delle due unità  produttive sia pur su una minor superficie edilizia e, di conseguenza, sul legittimo affidamento della Società  stessa su tal correttezza in relazione al lungo tempo trascorso tra ultimazione delle opere agevolate e la revoca delle relative agevolazioni.
In estrema sintesi, il Collegio può fin d’ora rispondere che il soggetto istruttore, il responsabile del Patto territoriale, il MISE e, per quanto di sua spettanza, il TAR hanno rettamente inteso quel che è avvenuto, ossia la rifusione in un unico ambiente, sia pur suddiviso da un tramezzo, di due attività  produttive distinte ma non eterogenee, al fine di lucrare evidenti economie di scala nell’acquisto del bene (area e capannone unico) e nei costi di produzione, lucro in sè lecito, ma in variante essenziale dei due programmi e, quindi, ben diverso da loro e, quel ch’è peggio, tale da poter esser dedotto fin dall’inizio in un unico progetto d’agevolazione con la medesima morfologia. Era avvenuto quel che descrisse il Soggetto istruttore, ossia l’« edificazione di un complesso edilizio unitario, che si presenta e opera come un’unica unità  produttiva alla quale afferiscono& investimenti relativi a due differenti programmi oggetto di agevolazioni». Pure qui l’appellante non vuol avvedersi che la questione, ben lungi dall’afferire a sole questioni edilizie (sul capannone, unico contenitore di cose, a suo dire, rimaste distinte), va letta esattamente al contrario, cioè come un’impostazione che « contraddice… il divieto di ricondurre pìù domande di agevolazione alla medesima iniziativa». La pluralità  di distinte richieste fu ammessa ad agevolazione appunto con e per tal distinzione ed in questa morfologia essa sarebbe dovuta permanere, non perchè fosse l’unica possibile da un punto di vista tecnico-aziendale ed economico, ma perchè l’alternativa realizzata dimostrಠnei fatti, al di là di ogni malizia, l’indebito frazionamento in pìù istanze d’un unico progetto aziendale con pìù linee di produzione facilmente gestibili in un solo contenitore.
In estrema sintesi, dall’interlocuzione col Soggetto istruttore appare che, ad onta della disponibilità  affermata dall’appellante ed al netto di taluni disguidi tra essa e quest’ultimo, detta Società , a fronte di varie richieste al riguardo, non le riscontrಠin modo esauriente, trasmettendo solo una parte dei documenti richiesti, in particolare quelli necessari a comprovare le ragioni della pretesa separatezza delle due linee produttive. Nè basta: dalla lettura della relazione presentata dall’appellante quale relazione finale di spesa, fu chiaro che l’investimento originariamente programmato fu realizzato in pratica solo in parte alla data di scadenza della proroga concessa dal Soggetto responsabile.
Ecco perchè la condizione essenziale per l’ammissibilità  a finanziamento dei due originari e distinti programmi di investimenti, afferenti ai primi beneficiari, fu e non potà© che soltanto il mantenimento dell’individualità  di ciascun programma. Sarebbe stato allora necessario che permanessero distinte non già, stante la notoria evoluzione della vita delle aziende (che tende a raggruppamenti o a fusioni), le originarie imprese beneficiarie, ma le attività  programmate ed approvate nella loro anche fisica individualità , in coerenza con l’art. 2, co. 3 del DM 20 ottobre 1995 n. 527. Ciò non accadde, donde la variante essenziale e l’inadempimento oggettivo di quanto a suo tempo era stato ammesso alle due distinte agevolazioni e la legittimità , ai sensi dell’art. 7, co. 1, lett. d) e dell’art. 12 del DM 320/2000, della conseguente decadenza sanzionatoria ex tunc dei finanziamenti.
Da ciò discende altresì¬ il ripudio di quell’altra soluzione, prospettata in giudizio da tale Società  e in virt๠della quale le Amministrazioni intimate avrebbero dovuto statuire una revoca soltanto parziale delle agevolazioni de quibus, vale a dire in proporzione all’inadempimento riscontrato. Ma con un tal assunto l’appellante non coglie, o non intende cogliere l’essenza della presente controversia, cioè che l’assetto di interessi definito con i decreti impugnati riguarda non già il quantum del contributo, bensì¬ il titulus retindendi di esso, che detta Società  non può pìù vantare. A seguito delle modifiche essenziali apportate al progetto approvato dalla Società  stessa, son venuti meno i presupposti sulla cui base l’agevolazione era stata assegnata alle sue danti causa. Di ciò il TAR ha dato seria contezza e con statuizione che resiste ad ogni pretestuosa ricostruzione attorea.
5.1. – Così¬ definito il campo d’indagine, scolora ogni questione sul ritardo nell’accertamento da parte del Soggetto istruttore e nella revoca del finanziamento, volta ad ingenerare un affidamento legittimo sul buon esito dell’iter agevolativo, in capo all’appellante.
Si rammenti che la revoca del finanziamento avvenne per: a) la mancata ultimazione dell’originario programma nei termini prescritti: b) il difetto d’organicità  e di funzionalità  del programma; c) la concentrazione in un unico programma di due distinte domande di agevolazioni facenti capo in origine a due soggetti giuridici diversi in violazione dell’art. 2, co. 3 del DM 527/1995.
Ora, va anzitutto dichiarata l’irrilevanza del giudizio preliminare di fattibilità  sui due allora distinti programmi, vicenda, questa, appunto inerente alle due diverse istanze d’agevolazione, quindi non determinante per comprendere i fatti successivi.
Ciò posto, tal affidamento sarebbe stato provocato da un atteggiamento ondivago del Soggetto istruttore, fino ad un certo punto favorevole alla soluzione “unitaria” escogitata dall’appellante, ma poi ripudiata dal Soggetto stesso nella relazione finale al MISE ed al Soggetto responsabile.
Dalla scansione degli eventi riportata nelle premesse in fatto, il Collegio evince ben altra vicenda, non indotta da fattori esterni o da scelte di terzi, ma decisa, a quanto consta, dalla sola appellante.
In primo luogo il predetto capannone fu autorizzato fin dall’inizio con titoli edilizi inerenti ad una ed una sola opera inscindibile, ossia: a) concessione edilizia n. C-2459 dell’11 marzo 2003 per la costruzione di un unico capannone e palazzina uffici sull’immobile distinto al CT di Cantarana di Cona, fg. 16, partt. 102, 336 e 337, rilasciata alla B. B. s.r.l.; b) CE n. C-2636 del 30 novembre 2004 a favore della San Paolo Leasint s.p.a. per la realizzazione di un unico capannone industriale con annessi uffici sull’immobile in CT fg. 16, partt. 339, 385 e 388; c) DIA del 17 febbraio 2005 (citata nella perizia giurata a firma dell’ing. Tranchida del 31 agosto 2005, nonchè nell’istanza per il certificato di agibilità  parziale presentata al Comune di Cona il 1° marzo 2005, sempre relativa a detto capannone unico; d) DIA proposta il 20 marzo 2007 dalla San Paolo Leasint s.p.a. al Comune di Cona, per le modifiche di posizione delle pareti mobili, nuova apertura sul lato S, locale centrale, trattamento aria e lucernari per gli uffici del primo piano. Inoltre, le molte schede di rilevazione finanziaria semestrale in atti riguardarono solo tali dati economici, non descrittivi delle opere. Nel primo sopralluogo del 9 dicembre 2009, il Soggetto istruttore si limitಠa prender atto della riunione dei due programmi in unico capannone, della compresenza delle due attività  un tempo afferenti alle danti causa dell’appellante, della dismissione dei preesistenti capannoni e del funzionamento delle attività  produttive in situ, senza con ciò concedere o avallare alcunchè, così¬ apparendo dalla serena lettura di quel documento. Nel sopralluogo del 14 dicembre 2010, il Soggetto istruttore prese atto dello svolgimento unitario in un unico sito delle due un tempo distinte attività  produttive, realizzato per la pìù parte dalla B. B. Group per le esigenze di entrambi i programmi agevolati, mentre al 7 marzo 2005 (data di consegna scadenza del fabbricato stesso), questo risultಠcompleto solo nella parte corrispondente alla I campata, nella porzione sia della B. B. che della Air Blue: pure in questo caso il Soggetto istruttore constatಠlo stato di fatto e non espresse alcun giudizio in ordine all’ammissibilità  del programma, nè sulla congruità  e pertinenza delle singole voci di spesa.
Non fu possibile ipotizzare una soluzione alternativa alle criticità  derivanti dalla concentrazione in un unico programma di due distinte domande di agevolazione. Poichè le modifiche così¬ apportate dall’appellante ai due programmi originari delle sue danti causa avevano determinato una variante essenziale inammissibile, l’unica soluzione alternativa sarebbe potuta essere che le unità  produttive non s’identificassero sia dal punto nè fisico, nè funzionale, nè organizzativo. Il che è come dire che l’appellante avrebbe dovuto rinunciare all’unificazione ed agli indubbi benefici da essa derivanti sui costi di produzione e, una volta scaduti i termini, alle agevolazioni, il che non fu.
Anzi, tuttora l’appellante confonde siffatto possibile rimedio, in realtà  esclusivamente ripristinatorio dello statu quo ante (i due progetti, i due capannoni, le due unità  di produzione fisicamente distinte) e proprio dell’attività  istruttoria "a consuntivo" (ossia con intervento "a programma ultimato"), con una sorta d’acquiescenza del Soggetto istruttore. Non è così¬: l’istruttoria “a consuntivo” s’incentra nella verifica ex postà dell’effettivo svolgimento, o meno, dell’attività  incentivata e, quindi, con necessità  di ripristinare, se del caso ed ove possibile, tal vicenda secondo il programma, prima di concludere per la decadenza dall’agevolazione.
L’appellante non può dolersi del fatto che, stante la posposizione dell’istruttoria rispetto agli atti ed alle operazioni materiali compiuti (siano essi, o no, coerenti col programma finanziato), il Soggetto istruttore non abbia poi avallato le variazioni essenziali ed il ritardo sul completamento delle opere agevolate alla scadenza del semestre successivo all’ultimo termine (7 marzo 2005) assegnatole a tal fine, concludendo per la revoca in assenza di alternative utili di qualunque tipo.
Essa, a tal riguardo, non potà© allora e men che mai può ora invocare un suo affidamento “legittimo”, essendo ben consapevole sia delle modifiche apportate al progetto originario, sia di detta scadenza e del termine prorogato e del successivo semestre. Ora, il principio di tutela del legittimo affidamento nei rapporti con la P.A., cui è stato dato un ruolo centrale in ambito europeo ed in quello nazionale discende dai principi ex artt. 3 e 97 Cost., è immanente in tutti tali rapporti di diritto pubblico ed è uno dei fondamenti dello Stato di diritto nelle sue diverse articolazioni, limitandone, per quanto qui concerne, l’attività  amministrativa. In base all’ art. 97 Cost., la P.A. deve informare la sua azione sia agli specifici principi di legalità , imparzialità  e buon andamento, sia a comportamenti di buona fede, cui corrisponde il noto onere di sopportare le conseguenze negative del proprio operato che abbia ingenerato nel privato incolpevole un legittimo affidamento (arg. ex Cons. St., II, 24 ottobre 2019 n. 7246). Ebbene, l’odierna appellante, oltre a versare in una sua autonoma ed allo stesso infondata rappresentazione d’una realtà  non rispondente agli atti del procedimento agevolativo, non ricevette dichiarazioni univoche e precise del Soggetto responsabile del Patto o del Soggetto istruttore, concludenti in modo definitivo circa la piena assentibilità  del ritardo e delle modifiche o comunque tali da rassicurarne il mantenimento delle agevolazioni nonostante ciò.
L’aver confidato in vicende non serie, nè definite, nè oggettivamente orientate verso una realtà  favorevole a tal Società , esclude, in capo ad essa, i presupposti dell’incolpevole affidamento.
È solo da soggiungere che, versandosi nel caso in esame nel recupero necessitato d’un aiuto di Stato in sè lecito, ma non meritato dal beneficiario, tal vicenda integra una violazione normativa UE in materia e, per definizione, non può mai fondare un affidamento legittimo in capo a questi, giacchè tal attribuzione lede il nucleo centrale della concorrenza, uno dei valori fondamentali del diritto UE.
5.2. – Non convince neppure l’omessa valutazione comparativa dell’interesse attoreo agli incentivi.
È noto e fermo in giurisprudenza che i provvedimenti di ritiro di atti di finanziamento, fondati su ragioni d’illegittimità  rilevate in sede d’istruttoria finale, non necessitano di particolare motivazione sull’interesse pubblico, il quale deve ritenersi in re ipsa, attesa la prevalente esigenza di rimediare ad un indebito esborso di denaro pubblico (cfr., per tutti, Cons. St., V, 22 giugno 2012 n. 3688; id., III, 13 maggio 2015 n. 1380 e n. 1381; id., IV, 24 aprile 2019 n. 3420; id., n. 7246/2019, cit.). Nè tal principio incontra un limite nel lungo lasso di tempo trascorso dall’erogazione, sicuramente non quando l’impresa effettivamente ultimò e dimostrಠil programma d’investimento con gran ritardo (anche rispetto alle richieste istruttorie), nè quando il ritardo fu dovuto pure all’eventualità , inutile, di trovar un eventuale rimedio al comportamento illegittimo del beneficiario. Sicchè non si ravvisa nella specie la violazione dell’art. 21-quinquies della l. 241/1990, per l’evidente ragione che non si controverte dell’esercizio del ritiro in autotutela d’un provvedimento con efficacia ex nunc con tutte le conseguenze colà previste, bensì¬, ad onta del vocabolo usato dal DM 320/2000, della decadenza (o revoca) sanzionatoria ex tunc del contributo erogato per causa imputabile solo al beneficiario.
Scolora così¬ ogni questione sul preteso difetto di motivazione dei decreti di revoca, con riguardo alle relazioni finali. In disparte la legittima possibilità  d’una motivazione per relationem a queste ultime, il carattere vincolato delle funzioni così¬ esercitate e l’assenza di giustificazioni della Società  appellante per le indebite modifiche e per i ritardi de quibus non impongono alla P.A. una diffusa e pignolesca motivazione. Inoltre, tali presupposti e i dati della vicenda son ben noti ad essa e non da questa smentiti, non solo per i verbali di sopralluogo citati, ma anche per l’articolata interlocuzione avuta col Soggetto istruttore, in disparte la sua responsabilità  nei fatti di causa.
6. – In definitiva, l’appello va integralmente rigettato. Tutte le questioni testà© vagliate esauriscono la vicenda sottoposta all’esame della Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c. Gli argomenti di doglianza non esaminati espressamente sono stati ritenuti dal Collegio non rilevanti ai fini della decisione e, comunque, inidonei a supportare una conclusione di segno diverso.
Giusti motivi suggeriscono la compensazione integrale, tra tutte le parti, delle spese del presente grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sez. VI), definitivamente pronunciando sull’appello (ricorso NRG 9961/2015 in epigrafe), lo respinge.
Spese del grado compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 6 giugno 2019, con l’intervento dei Magistrati:
Giancarlo Montedoro, Presidente
Diego Sabatino, Consigliere
Silvestro Maria Russo, Consigliere, Estensore
Francesco Mele, Consigliere
Giordano Lamberti, Consigliere

1.- Provvedimento amministrativo – interesse pubblico – valutazione – abuso edilizio – autotutela decisoria- ambiti differenziali motivazionali – vanno affermati.

Non si può applicare a un fatto illecito (l’abuso edilizio) il complesso di acquisizioni che, in tema di valutazione dell’interesse pubblico, è stato enucleato per la diversa ipotesi dell’autotutela decisoria: non è, infatti, in alcun modo concepibile l’idea stessa di connettere al decorso del tempo e all’inerzia dell’Amministrazione la sostanziale perdita del potere di contrastare l’abusivismo edilizio, ovvero di legittimare in qualche misura l’edificazione avvenuta senza titolo, non emergendo oltretutto alcuna possibile giustificazione normativa a una siffatta – e inammissibile – forma di sanatoria automatica. Se, pertanto, il decorso del tempo non può incidere sull’ineludibile doverosità  degli atti volti a perseguire l’illecito attraverso l’adozione della relativa sanzione, deve conseguentemente essere escluso che l’ordinanza di demolizione di un immobile abusivo debba essere motivata sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale al ripristino della legalità  violata. In tal caso, è del tutto congruo che l’ordine di demolizione sia adeguatamente motivato mercè il richiamo al comprovato carattere abusivo dell’intervento, senza che si impongano sul punto ulteriori oneri motivazionali, applicabili nel diverso ambito dell’autotutela decisoria.
 

 
Pubblicato il 26/05/2020
N. 03352/2020REG.PROV.COLL.
N. 08359/2013 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 8359 del 2013, proposto da SETTIMO Z., rappresentato e difeso dagli avvocati Pietro Corsi, Armando Montarsolo, Paolo Bianco, con domicilio eletto presso lo studio Armando Montarsolo in Roma, via San Tommaso D’Aquino, n. 116;
contro
COMUNE DI ORBETELLO, non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana n. 401 del 2013;
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 maggio 2020 il Cons. Dario Simeoli;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
Ritenuto che il giudizio può essere definito con sentenza emessa ai sensi dell’art. 74 c.p.a.;
Rilevato in fatto che:
– la signora Siria B. realizzava, senza il prescritto titolo autorizzatorio, opere edilizie di ampliamento e completamento di un fabbricato rurale insistente su un terreno sito nel Comune di Orbetello;
– in data 29 marzo 1986, l’interessata presentava, in relazione alle predette opere, un’istanza di concessione in sanatoria ai sensi della legge n. 47 del 1985;
– avverso il diniego di sanatoria del 16 dicembre 1993 l’istante proponeva ricorso (n. 850 del 1994) dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Toscana che, con sentenza n. 3589 del 6 novembre 2007, lo respingeva integralmente;
– successivamente, la signora Siria B. impugnava anche il conseguente ordine di demolizione (prot. n. 260 notificato il 27 maggio 1996) delle opere oggetto del predetto diniego di sanatoria;
– a fondamento della domanda di annullamento, la ricorrente sollevava motivi di illegittimità  derivata dai pretesi vizi del diniego di sanatoria, consistenti: nella mancata comunicazione del parere negativo reso dalla Commissione beni ambientali e quindi nel difetto di motivazione; nell’inesistenza di un effettiva incompatibilità  ambientale, non essendo stata mai contestata l’incompatibilità  delle opere in questione emersa solo in occasione dell’esame della domanda di sanatoria senza che se ne fossero mai comunicate le ragioni; nell’omessa indicazione delle modifiche o dei rimedi per rendere le opere compatibili con i valori ambientali della zona già urbanizzata;
– in via autonoma, la ricorrente deduceva altresì¬ la mancata valutazione della pendenza di un ricorso avverso il diniego di sanatoria che non era ancora definitivo e delle ragioni di interesse pubblico che avrebbero imposto la demolizione delle opere prima della pronuncia definitiva sulla sanatoria;
– il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, con sentenza 401 del 2013, respingeva anche il ricorso avverso l’ordine di demolizione;
– avverso la predetta sentenza il signor Settimo Z., in qualità  di eredi dell’originaria appellante, ha proposto appello sulla base dei seguenti motivi di gravame:
i) il Tribunale, nell’affermare la sostanziale cessazione di interesse al ricorso con riferimento a tutte le censure proposte come motivi di illegittimità  derivata in relazione al separato giudizio avverso il diniego di sanatoria, non avrebbe tenuto conto che avverso la sentenza di rigetto n. 3589 del 2007 pendeva appello; l’ordine di demolizione, pur essendo un atto a contenuto vincolato, non avrebbe potuto comunque esimere la pubblica amministrazione dall’esecuzione di un’adeguata istruttoria e valutazione sulla natura delle opere e sulla sussistenza dei presupposti per l’applicabilità , anche sotto il profilo giuridico, della sanzione in questione;
ii) erroneamente il Tribunale avrebbe ritenuto un “motivo nuovo”, come tale inammissibile, la dedotta omessa valutazione dei presupposti per l’applicazione della sanzione pecuniaria rispetto a quella demolitoria; erroneo sarebbe anche far discendere l’esclusione del principio di irretroattività  dalla natura permanente dell’illecito edilizio;
iii) il giudicante ha confuso e sovrapposto due procedimenti, quello concernente l’istanza di condono, iniziato ad impulso di parte, e quello differente diretto ad applicare la sanzione dell’obbligo di rimessione in pristino: l’ordinanza di demolizione non deriva da un’istanza di parte cosicchè l’avviso di avvio del procedimento sarebbe stato dovuto;
iv) tenuto conto del lunghissimo tempo trascorso dall’ultimazione dell’opera, la pubblica amministrazione avrebbe dovuto motivare sull’esistenza e persistenza di un interesse pubblico alla rimozione dell’opera;
– all’esito dell’udienza pubblica del 16 gennaio 2020, la Sezione, con ordinanza n. 495 del 2020  rilevato che il giudizio di appello avente ad oggetto il diniego di sanatoria era ancora pendente e sarebbe stato discusso il 21 gennaio 2020, e che, in ragione del nesso di pregiudizialità  dipendenza tra le due cause, fosse necessario attendere la definizione della controversia vertente sull’atto presupposto  ha rinviato la discussione all’udienza pubblica del 21 maggio 2020;
Ritenuto in diritto che:
– la sentenza di primo grado deve essere confermata;
– i motivi di illegittimità  derivata dai pretesi vizi dal presupposto diniego di condono vanno rigettati, atteso che sulla legittimità  del diniego di condono si è oramai formato il giudicato;
– con sentenza n. 817 del 2020, il Consiglio di Stato ha respinto l’appello avverso la sentenza n. 3589 del 2007 del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, rilevando che: i) per i procedimenti ad istanza di parte non è necessaria la comunicazione di avvio del procedimento; ii) l’Amministrazione non è tenuta ad indicare prescrizioni volte a rendere compatibili le opere edilizie con le bellezze paesaggistiche tutelate; iii) non sussiste nell’ordinamento alcun principio di massimizzazione dell’utilizzo dell’istituto del condono; iv) è legittima la motivazione per relationem svolta dal Comune, che ha recepito il parere della Commissione dei beni ambientali; v) quanto alla insufficienza motivazionale del parere della Commissione, siffatto parere non era mai stato depositato in giudizio, nè in primo nè in secondo grado, nè era stato rappresentato alcun tentativo di reperimento dello stesso tramite un accesso agli atti;
– in ragione della conclamata abusività  dei manufatti, l’ordine di demolizione è atto dovuto e vincolato e non necessita di motivazione aggiuntiva rispetto all’indicazione dei presupposti di fatto e all’individuazione e qualificazione degli abusi edilizi;
– ai fini della sua adozione neppure è richiesta una specifica motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse che impongono la rimozione dell’abuso;
– va pure rimarcato che, qualora l’ordinanza che ingiunge la demolizione di un opera abusiva sia stata emessa successivamente all’adozione di un diniego di concessione edilizia in sanatoria, non è necessario il previo avviso di avvio del procedimento amministrativo, trattandosi di un atto vincolato, conseguente ad un procedimento sanzionatorio sostanzialmente unitario (Consiglio di Stato sez. IV, 31 agosto 2018, n. 5123); peraltro, essendo la repressione dell’abuso un atto dovuto, il provvedimento adottato dall’Amministrazione non avrebbe potuto in ogni caso essere diverso;
– anche le ulteriori censure dichiarate inammissibili in primo grado, con cui si lamenta l’omessa applicazione della sanzione pecuniaria alternativa alla demolizione e si sostiene l’illegittimità  della misura demolitoria in rapporto ai fatti anteriori all’entrata in vigore della legge n. 47 del 1985, vanno respinte (in disparte ogni considerazione sulla loro tardività , essendo state solo abbozzate nell’atto introduttivo del giudizio di primo grado, per poi essere compiutamente sviluppate soltanto nella memoria depositata in data 5 giugno 2012) per i seguenti motivi;
– per le misure ripristinatorie, tra le quali va senz’altro annoverato l’ordine di demolizione, in quanto finalizzato a ristabilire l’assetto urbanistico violato e compromesso dall’abuso, bisogna fare riferimento alla normativa edilizia vigente all’epoca dell’adozione del provvedimento repressivo, attesi gli effetti permanenti dell’abuso che quest’ultimo mira a far cessare;
– in ogni caso, le deduzioni secondo cui il manufatto sarebbe stato realizzato nel 1967, prima della fondamentale legge n. 47 del 1985 e ancora prima della legge n. 10 del 1977, sono rimaste prive di dimostrazione: sul punto, costituisce principio consolidato che l’onere di provare la data di realizzazione dell’immobile abusivo spetti a colui che ha commesso l’abuso e che solo la deduzione, da parte di quest’ultimo, di concreti elementi  i quali non possono limitarsi a sole allegazioni documentali a sostegno delle proprie affermazioni  trasferisce il suddetto onere di prova contraria in capo all’amministrazione;
– quanto all’omessa applicazione della sanzione pecuniaria alternativa alla demolizione, è dirimente considerare, ai fini del rigetto, che solo in caso di interventi eseguiti in parziale difformità , la sanzione pecuniaria può costituire una deroga alla regola generale della demolizione negli illeciti edilizi (art. 12, comma 2, della legge n. 47 del 1985; art. 34 del d.P.R. n. 380 del 2001), e peraltro la possibilità  di sostituire la sanzione demolitoria con quella pecuniaria deve essere valutata dall’Amministrazione competente nella fase esecutiva del procedimento, successiva ed autonoma rispetto all’ordine di demolizione;
– da ultimo, va rimarcato che non può aver rilievo, ai fini della validità  dell’ordine di demolizione, il tempo trascorso tra la realizzazione dell’opera abusiva e la conclusione dell’iter sanzionatorio;
– la mera inerzia da parte dell’amministrazione nell’esercizio di un potere-dovere finalizzato alla tutela di rilevanti finalità  di interesse pubblico non è idonea a far divenire legittimo ciò che (l’edificazione sine titulo) è sin dall’origine illegittimo;
– allo stesso modo, tale inerzia non può certamente radicare un affidamento di carattere ‘legittimo’ in capo al proprietario dell’abuso, giammai destinatario di un atto amministrativo favorevole idoneo a ingenerare un’aspettativa giuridicamente qualificata;
– non si può applicare a un fatto illecito (l’abuso edilizio) il complesso di acquisizioni che, in tema di valutazione dell’interesse pubblico, è stato enucleato per la diversa ipotesi dell’autotutela decisoria;
– non è in alcun modo concepibile l’idea stessa di connettere al decorso del tempo e all’inerzia dell’amministrazione la sostanziale perdita del potere di contrastare l’abusivismo edilizio, ovvero di legittimare in qualche misura l’edificazione avvenuta senza titolo, non emergendo oltretutto alcuna possibile giustificazione normativa a una siffatta – e inammissibile – forma di sanatoria automatica;
– se pertanto il decorso del tempo non può incidere sull’ineludibile doverosità  degli atti volti a perseguire l’illecito attraverso l’adozione della relativa sanzione, deve conseguentemente essere escluso che l’ordinanza di demolizione di un immobile abusivo debba essere motivata sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale al ripristino della legalità  violata. In tal caso, è del tutto congruo che l’ordine di demolizione sia adeguatamente motivato mercè il richiamo al comprovato carattere abusivo dell’intervento, senza che si impongano sul punto ulteriori oneri motivazionali, applicabili nel diverso ambito dell’autotutela decisoria;
– il decorso del tempo, lungi dal radicare in qualche misura la posizione giuridica dell’interessato, rafforza piuttosto il carattere abusivo dell’intervento;
– anche nel caso in cui l’attuale proprietario dell’immobile non sia responsabile dell’abuso e non risulti che la cessione sia stata effettuata con intenti elusivi, le conclusioni sono le stesse (così¬ la sentenza dell’Adunanza plenaria n. 9 del 2017);
– l’appello va dunque integralmente respinto;
– nulla per le spese di lite del secondo grado di giudizio, in quanto l’Amministrazione appellata non si è costituita in giudizio;
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello n. 8359 del 2013, come in epigrafe proposto, lo respinge. Nulla per le spese di lite del secondo grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 maggio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Sergio De Felice, Presidente
Diego Sabatino, Consigliere
Bernhard Lageder, Consigliere
Alessandro Maggio, Consigliere
Dario Simeoli, Consigliere, Estensore..