Pres. Lipari – Est. Tulumello

Sulle condizioni in presenza delle quali anche i consorzi di imprese artigiane possono giovarsi del c.d. cumulo alla rinfusa dei requisiti.

Contratti della p.a. – Consorzi di imprese artgiane – Cumulo alla rinfusa dei requisiti – Art.7, co. 2, d.lgs. n. 50/2016 – Possilità  di avvalersene – Solo se presentano la natura di consorzio stabile.

I consorzi di imprese artigiane può giovarsi del c.d. cumulo alla rinfusa dei requisiti (ex art. 47, co. 2, d.lgs. n. 50/2016) solo in quanto presentino la natura di consorzio stabile, per le ragioni espresse con chiarezza dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 5/2021, la quale ha charamente affermato i seguenti principi: 1) il consorzio stabile presuppone uno comune struttura d’impresa; 2) l’ammissibilità  del c.d. cumulo alla rinfusa si giustifica proprio in ragione della comune struttura d’impresa.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7717 del 2020, proposto da Autofficina Pontina S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Alfonso Celotto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Emilio de’ Cavalieri 11;

contro

Ares 118 – Azienda Regionale Emergenza Sanitaria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Vincenza Di Martino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Pompeo Magno n. 7;

nei confronti

Consorzio Parts & Services non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 09155/2020, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ares 118 – Azienda Regionale Emergenza Sanitaria;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 febbraio 2021 il Cons. Giovanni Tulumello e viste le note di udienza depositate dalle parti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con sentenza n. 9155/2020, pubblicata l’11 agosto 2020, il T.A.R. del Lazio, sede di Roma, ha rigettato il ricorso introduttivo ed i due ricorsi per motivi aggiunti – formulati all’esito della duplice ostensione in giudizio della documentazione richiesta con domanda incidentale di accesso – proposti dalla Autofficina Pontina s.r.l. degli atti (bando, disciplinare, capitolato tecnico e delibera di aggiudicazione in favore del Consorzio Parts & Services) della procedura aperta, bandita dall’ARES 118 – Azienda Regionale Emergenza Sanitaria, per l’appalto del Servizio di riparazione e manutenzione degli automezzi della Centrale Operativa di Roma Città  metropolitana e Provincia, per la durata di diciotto mesi.

Con ricorso in appello notificato il 2 ottobre 2020 e depositato il successivo 7 ottobre, l’Autofficina Pontina s.r.l. ha impugnato l’indicata sentenza.

Si costituita in giudizio, per resistere al gravame, l’ARES 118 – Azienda Regionale Emergenza Sanitaria, che in data 21 gennaio 2021 ha prodotto il contratto di appalto per cui causa, siglato fra le parti con decorrenza 1° febbraio 2020 (con possibilità  di rinnovo per ulteriori dodici mesi).

Alla camera di consiglio del 29 ottobre 2020, fissata per l’esame della domanda cautelare, la trattazione stata rinviata al merito.

Il ricorso stato trattenuto in decisione all’udienza dell’11 febbraio 2021, svoltasi ai sensi dell’art. 4, comma 1, del decreto-legge 30 aprile 2020 n. 28, convertito, con modificazioni, dalla legge 25 giugno 2020, n. 70, e dell’art. 25 del decreto-legge 28 ottobre 2020, n. 137, attraverso collegamento in videoconferenza secondo le modalità  indicate dalla circolare n. 6305 del 13 marzo 2020 del Segretario Generale della Giustizia Amministrativa.

2. Con ordinanza collegiale n. 1472/2021, rilevato che “nella fattispecie dedotta in giudizio – caratterizzata dal fatto che il contratto di appalto risulta essere stato sottoscritto, ed essere altresì in avanzata fase di esecuzione – non risulta essere stata ancora proposta, in questo o in separato giudizio, nè la domanda volta far dichiarare l’inefficacia del contratto, nè quella di subentro nel rapporto negoziale, nè la domanda di risarcimento del danno per equivalente monetario stato assegnato“, stato assegnato termine alle parti per dedurre – ai sensi dell’art. 73, comma 3, cod. proc. amm. – in merito al profilo dell’interesse a coltivare il gravame.

Le parti hanno depositato memorie in data 16 marzo 2021 (l’appellante) e 18 marzo 2021 (l’appellata).

Il collegio si quindi riunito nuovamente per deliberare nella camera di consiglio del 31 marzo 2021.

3. Sulla questione preliminare, relativa all’interesse a coltivare il gravame, le parti hanno dedotto, rispettivamente:

– che con il ricorso in appello stata chiesta la riforma di primo grado, la quale ha pronunciato anche sulla domanda di subentro nel contratto: onde tale domanda deve intendersi (implicitamente) proposta anche nel presente giudizio d’appello;

– che tale domanda debba invece intendersi rinunciata in quanto non espressamente riproposta nel giudizio di appello, stante la non automaticità  dell’effetto devolutivo.

4. Il Collegio, richiamato il contenuto dell’ordinanza collegiale n. 1472/2021, osserva anzitutto, in punto di fatto, che nel giudizio di primo grado la domanda di subentro stata esplicitamente formulata – ma non ulteriormente argomentata, nè effettivamente coltivata – nelle epigrafi del ricorso introduttivo e dei due ricorsi per motivi aggiunti, ancorchè non riprodotta nelle conclusioni di tali atti.

Anche nel giudizio di appello, nel corso del quale la stazione appaltante e l’aggiudicatario sono addivenuti alla stipula del contratto, la domanda di subentro stata proposta nelle forme descritte, ma non ha costituito oggetto di specifiche richieste od argomentazioni.

Nondimeno, una simile tecnica difensiva – in disparte i connessi e conseguenti limiti che ne discendono, come si vedà , sul piano del merito di tale domanda – può ritenersi espressiva, anche nell’ottica adeguatrice (in relazione alla garanzia costituzionale del diritto di difesa), sollecitata nell’ultima memoria della parte appellante, della volontà  di far conseguire al chiesto annullamento dell’aggiudicazione la declaratoria d’inefficacia del contratto nelle more concluso ed il subentro della ricorrente nel relativo rapporto negoziale.

Sicchè la domanda di riforma della sentenza che, rigettando i ricorsi, ha respinto la richiesta di annullamento dell’aggiudicazione, in relazione alla quale erano state formulate tali domande accessorie, può ritenersi implicante, nell’ottica di un favor per il diritto di difesa della parte, un rinvio al contenuto dell’originario petitum, così da sorreggere l’interesse della parte appellante all’accertamento della illegittimità  del provvedimento di aggiudicazione, anche in una fase caratterizzata dalla avvenuta stipulazione del contratto e dalla ormai prossima conclusione del rapporto negoziale.

5. Il primo motivo di appello, rivolto contro il capo della sentenza impugnata che ha rigettato il primo motivo del ricorso introduttivo del giudizio e il quarto motivo del primo ricorso per motivi aggiunti, concerne la dedotta violazione della lex specialis in relazione al difetto del requisito di idoneità  in capo al Consorzio aggiudicatario, che avrebbe riguardato “l’iscrizione nel registro tenuto dalla Camera di commercio in relazione a tutte le attività  oggetto della procedura“, in quanto l’oggetto sociale del Consorzio non avrebbe ricompreso i servizi oggetto dell’appalto ed in particolare quelli di cui al punto 5.2 del Capitolato.

Contesta altresì la legittimità  del ricorso, da parte del Consorzio aggiudicatario, al c.d.cumulo alla rinfusa in relazione alla dimostrazione del possesso dei requisiti.

6. L’ARES ha riproposto in appello “l’eccezione di inammissibilità  formulata in primo grado con la memoria depositata il 2.05.2020 (pagg. 3 e 9). La censura stata promossa, per la prima volta, con il ricorso per motivi aggiunti notificato il 27.02.2020, quindi, oltre trenta giorni dopo l’aggiudicazione della gara (disposta con Deliberazione n. 338 del 20.12.2019 – doc. 5) nonostante potesse essere promossa in termini estraendo una semplice visura camerale, senza necessità  di attendere l’accesso agli atti“.

L’eccezione infondata.

E’ vero che la censura poggia, in parte, sulla visura camerale, la cui conoscenza prescinde dall’esercizio del diritto di accesso agli atti della gara, ma altresì vero che essa contesta la legittimità  dell’ammissione anche per elementi – il cumulo dei requisiti – appresi in sede di accesso.

7. Nel merito della censura, il giudice di primo grado ha ritenuto rispettata dal Consorzio aggiudicatario la condizione posta dal punto 7.1.a) del Disciplinare di gara (che richiedeva l’iscrizione nel registro tenuto dalla Camera di Commercio in relazione a tutte le attività  oggetto della procedura), sul presupposto della equiparazione fra consorzi stabili e consorzi di imprese artigiane al fine del cumulo dei requisiti, e del rilievo che “tutte le imprese indicate dal Consorzio per l’esecuzione dell’appalto (Autocarrozzeria De Clementi S.r.l., Sturmann S.r.l., Autocarrozzeria Mastrodonato S.r.l. semplificata, Puntogomme S.r.l., VL Autocenter S.r.l., Tre F Auto S.r.l. e ORMECAS.r.l.) sono iscritte alla CCIAA per i servizi oggetto di gara“.

L’art. 7.1.a) del disciplinare prevedeva il seguente “requisito di idoneità “: “Iscrizione nel registro tenuto dalla Camera di commercio industria, artigianato e agricoltura e comunque ogni iscrizione in registri o albi se prescritta dalla legislazione vigente per l’esercizio da parte del concorrente di tutte le attività  oggetto della presente procedura di gara, in coerenza a quelle descritte al punto 5.2 del Capitolato Tecnico“.

Il punto centrale della questione dedotta con la censura in esame se l’art. 47 del vigente codice dei contratti pubblici consenta anche per i consorzi di imprese artigiane, e non solo per i consorzi stabili, la possibilità  di valersi del c.d. cumulo alla rinfusa.

L’art. 47, secondo comma, del d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recante “Codice dei contratti pubblici”, nel testo applicabile ratione temporis alla procedura per cui causa, stabilisce che “I consorzi di cui agli articoli 45, comma 2, lettera c), e 46, comma 1, lettera 1), al fine della qualificazione, possono utilizzare sia i requisiti di qualificazione maturati in proprio, sia quelli posseduti dalle singole imprese consorziate designate per l’esecuzione delle prestazioni, sia, mediante avvalimento, quelli delle singole imprese consorziate non designate per l’esecuzione del contratto. Con le linee guida dell’ANAC di cui all’articolo 84, comma 2, sono stabiliti, ai fini della qualificazione, i criteri per l’imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio o ai singoli consorziati che eseguono le prestazioni“.

La disposizione richiama i consorzi stabili [art. 45, comma 2, lett. c)], ma non anche i consorzi fra imprese artigiane [art. 45, comma 2, lett. b), ultima parte]: con la conseguenza che ad avviso dell’appellante il primo giudice avrebbe errato nel ritenere soddisfatta la dimostrazione dei requisiti da parte del Consorzio aggiudicatario nelle forme previste per i (soli) consorzi stabili.

8. Si tratta dunque di valutare, in concreto, se il Consorzio aggiudicatario abbia, o meno, le caratteristiche del consorzio stabile (pur essendo costituito fra imprese artigiane), e se dunque possa, conseguentemente, giovarsi del regime della dimostrazione dei requisiti mediante il c.d. cumulo alla rinfusa.

In relazione a tale profilo l’ARES in memoria:

a) deduce che “Affinchè il Consorzio sia considerato di imprese artigiane e, quindi, possa essere equiparato (ai fini del ricorso al cumulo alla rinfusa) al consorzio stabile sufficiente che sia composto, per almeno 2/3, da imprese artigiane. E’ ininfluente che le imprese indicate come esecutrici non siano artigiane“;

b) invoca, quanto alla qualificazione come consorzio stabile ed alla conseguente applicabilità  della disciplina del possesso dei requisiti, la sentenza di questa Sezione n. 2493/2019: “sulla scorta dell’orientamento giurisprudenziale prevalente, la natura del soggetto imprenditoriale – in relazione alla questione della sua qualificabilità  come “consorzio stabile” – deve essere accertata sulla scorta di una ricostruzione sostanzialistica dei suoi tratti identificativi, così come delineati dall’art. 45, comma 2, lettera c), D.Lgs. n. 50/2016: consegue, già  da tale rilievo, l’irrilevanza, ai fini del decidere, della assenza nell’atto costitutivo del Co.Med., di espresse indicazioni nominalistiche della sua natura così come di formali manifestazioni di volontà  delle imprese consorziate dirette alla costituzione di un consorzio stabile (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, n. 5152 del 6 dicembre 2016: “quanto all’essenza dell’istituzione di una comune struttura d’impresa va ricordato che per pacifico orientamento della giurisprudenza tale aspetto non comporta, l’uso del verbo "istituire" in luogo di "costituire" ne la significativa riprova, "un’autonoma struttura d’impresa nè che la decisione delle imprese di operare in modo congiunto debba essere formalizzata in un apposito atto" (Cons. Stato V,15 ottobre 2010, n. 7524). Quel che conta invero, la possibilità  di "individuare l’avvenuta creazione di un complesso strutturale ed organizzativo compatibile con il modello giuridico-formale di riferimento")“.

9. Sotto un diverso profilo l’appellante deduce peraltro ulteriormente che “consentire – sulla scorta del principio espresso dal TAR – di provare il requisito di cui all’art. 7.1. del Disciplinare mediante il cumulo alla rinfusa si pone in contrasto con la disciplina recata dall’art. 78 del d.P.R. n. 207/2010. Come detto, infatti, nella specie si discute del requisito della iscrizione presso la Camera di Commercio (per determinate attività ), ovvero di un requisito di ordine generale“.

In questa prospettiva il cumulo alla rinfusa, a tutto voler concedere, consentirebbe di surrogare i requisiti di qualificazione, ma non anche quelli di ordine generale, che – come per l’iscrizione in parola – devono essere posseduti dal Consorzio in proprio (si invoca in tal senso il bando tipo ANAC 1/2017, par. 7.5.: “I soggetti di cui all’art. art. 45 comma 2, lett. b) e c) del Codice devono possedere i requisiti di partecipazione nei termini di seguito indicati. Il requisito relativo all’iscrizione nel registro tenuto dalla Camera di commercio industria, artigianato e agricoltura oppure nel registro delle commissioni provinciali per l’artigianato di cui al punto 7.1 lett. a) deve essere posseduto dal consorzio e dalle imprese consorziate indicate come esecutrici“).

10. La giurisprudenza propugna una lettura “sostanzialistica” di entrambe le questioni: sia di quella concernente l’inerenza del certificato camerale all’oggetto del contratto, sia di quella relativa all’accertamento della natura del consorzio.

Quanto al primo profilo, la sentenza della V Sezione di questo Consiglio di Stato n. 7846/2019 ha affermato che “L’inerenza all’oggetto della gara, richiesta dalla lex specialis, non significava infatti corrispondenza assoluta (id est: intesa quale perfetta sovrapponibilità ) tra le risultanze descrittive della professionalità  dell’impresa, come riportate nell’iscrizione camerale, e l’oggetto del contratto di appalto, ma quale congruenza contenutistica (sussistente nel caso di specie), secondo un criterio di rispondenza alla finalità  di verifica della richiesta idoneità  professionale, "attraverso una valutazione non atomistica e frazionata, ma globale e complessiva delle prestazioni oggetto di affidamento", come statuito dalla giurisprudenza (Cons. Stato, III, 8 novembre 2017, n. 5170; III, 10 novembre 2017, n. 5182; V, n. 796 del 7.2.2018)“.

Quanto al secondo profilo, la sentenza n. 6433/2019 di questa Sezione ha ritenuto che “Quanto al profilo di censura volto a contestare la natura di consorzio stabile a Conmed Engineering, tale aspetto deve essere accertato sulla scorta di una ricostruzione sostanzialistica dei suoi tratti identificativi, come individuati dall’art. 45, comma 2, lettera c), del d.lgs. 50/2016 (cfr. Cons. Stato, III, n. 2493/2019). La presenza di un’autonoma struttura di impresa, distinta da quella delle consorziate e che sia in grado di eseguire anche in proprio le prestazioni previste nel contratto, rende imputabile l’attività  compiuta al solo consorzio stabile (cfr. Cons. Stato, V, n. 276/2018). Nel caso in esame, non si ravvedono errori valutativi nella sentenza di primo grado che ha riscontrato, nello statuto e nella consistenza aziendale, la sussistenza degli elementi qualificanti individuati dalla suddetta disposizione – "I consorzi stabili sono formati da non meno di tre consorziati che, con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi, abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori servizi e forniture per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa" – ed in particolare dell’elemento c.d. teleologico, costituito dalla astratta idoneità  come un’autonoma struttura di impresa, capace di eseguire, anche in proprio, ovvero senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate, le prestazioni previste nel contratto, ferma restando la facoltà  per il consorzio, che abbia tale struttura, di eseguire le prestazioni, nei limiti consentiti, attraverso le consorziate (cfr. Cons. Stato, V, n. 1984/2017)“.

11. Ad avviso del Collegio nella definizione del consorzio stabile appare troncante, in giurisprudenza, il rilievo che questo “secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, caratterizzato dal c.d. elemento teleologico che gli consente di operare con un’autonoma struttura di impresa, capace di eseguire, anche in proprio, ovvero senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate, le prestazioni previste nel contratto, contratto che il predetto consorzio ordinario stipula in nome proprio e per conto delle consorziate, con la conseguenza che a lui direttamente ed esclusivamente si imputa l’attività  compiuta (Cons. Stato, sez. VI, 13 ottobre 2015, n. 4703; sez. V, 2 maggio 2017, n. 1984; 22 gennaio 2015, n. 244)” (V Sezione, sentenza n. 276/2018).

In argomento recentemente intervenuta la sentenza n. 5/2021 dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato, la quale ha chiaramente affermato i seguenti principi:

a) il consorzio stabile presuppone una comune struttura d’impresa;

b) l’ammissibilità  del c.d. cumulo alla rinfusa per la prova dei requisiti di qualificazione si giustifica proprio in ragione della comune struttura d’impresa (punto 8.3. della motivazione).

Dalla visura camerale prodotta nel giudizio di primo grado risulta che il Consorzio Pats & Services un “organismo di servizio”: il codice ATECO 70.22.09 corrisponde ad “Attività  di consulenza per la gestione della logistica aziendale“, e l’oggetto sociale consiste in attività  di servizi 

Dunque nel caso di specie si in presenza di un consorzio fra imprese artigiane che non ha natura di consorzio stabile, non foss’altro perchè non esiste una comune struttura d’impresa, e perchè l’oggetto sociale “neutro” dal punto di vista imprenditoriale, avendo ad oggetto l’organizzazione della partecipazione di imprese alle gare (quale che sia l’attività  imprenditoriale considerata).

12. Ne consegue che, per un verso, il consorzio aggiudicatario non può giovarsi del c.d. cumulo alla rinfusa non avendo natura di consorzio stabile; e che, per altro verso, la visura camerale del consorzio non ha attinenza, neppure generica o parziale, con l’oggetto dell’appalto.

La peculiarità  della fattispecie in esame data dal fatto che il disciplinare richiedeva, quale requisito di idoneità , l’iscrizione alla Camera di Commercio per i settori corrispondenti all’ oggetto del contratto: il Consorzio aggiudicatario non ha tale requisito, neppure valutando l’iscrizione camerale in senso sostanzialistico come “congruenza contenutistica (&.), secondo un criterio di rispondenza alla finalità  di verifica della richiesta idoneità  professionale“.

Il requisito, si sostiene, sarebbe posseduto dal Consorzio attraverso le iscrizioni dei consorziati: ma il primo non potrebbe valersene, perchè non un consorzio stabile (il consorzio fra imprese artigiane può infatti giovarsi di tale possibilità  solo in quanto stabile, per le ragioni espresse con chiarezza dalla citata sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 5/2021.

La Delibera ANAC n. 98/2017, citata dalla sentenza appellata, riguarda in realtà  i consorzi stabili, e non l’equiparazione ad essi dei consorzi di imprese artigiane.

13. Il primo motivo di appello dunque fondato, e in accoglimento dello stesso, e in riforma della sentenza gravata, devono essere dunque accolti il primo motivo del ricorso introduttivo del giudizio e il quarto motivo del primo ricorso per motivi aggiunti, con conseguente accertamento dell’illegittimità  dell’aggiudicazione impugnata (in quanto disposta in favore di offerente privo dei requisiti richiesti dalla lex specialis).

Deve essere a questo punto esaminata le domanda di “subentro nel contratto di appalto eventualmente stipulato, previa declaratoria di nullità , invalidità  ed inefficacia dello stesso” (così l’epigrafe del ricorso introduttivo di primo grado).

Come già  osservato, tale domanda può ritenersi ritualmente proposta nel presente giudizio, in virt๠dell’estensione del richiamo implicito contenuto nella domanda di riforma della sentenza gravata.

Un simile rilievo, se appare idoneo ad affermare la perdurante ammissibilità  e procedibilità  del gravame, nondimeno implica che, nel merito, la domanda in esame sia infondata.

L’art. 122 cod. proc. amm. stabilisce in proposito che “Fuori dei casi indicati dall’articolo 121, comma 1, e dall’articolo 123, comma 3, il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell’effettiva possibilità  per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità  di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta“.

La disposizione, in altre parole, subordina la declaratoria di inefficacia non al mero accertamento dell’illegittimità  dell’aggiudicazione, ma ad una serie di elementi rispetto ai quali, se la parte appellante – al di là del rinvio alle domande proposte in primo grado – nulla ha dedotto, la stazione appaltante ha invece rappresentato, nel corso del presente giudizio, argomenti nel senso dell’inaccoglibilità  della domanda.

14. In primo luogo, appare dirimente, secondo i parametri normativi portati dalla disposizione citata, la circostanza che l’esecuzione del contratto in essere scadà  nel mese di luglio 2021, e che sarebbe in corso di predisposizione la gara per l’individuazione del nuovo gestore del servizio: sicchè lo stato di esecuzione del contratto tale da escludere il subentro, tenuto conto degli interessi delle parti.

In secondo luogo, ARES ha altresì rappresentato che, pur essendosi l’odierna appellante classificata seconda, l’annullamento dell’aggiudicazione non condurrebbe comunque al subentro, perchè l’offerta della seconda ha ottenuto ben 33,65 punti in meno rispetto a quella dell’aggiudicataria, e, in ogni caso, il Disciplinare consentiva alla stazione appaltante –ex art. 95, comma 12, del codice dei contratti pubblici – di non aggiudicare ad offerte ritenute non convenienti o idonee.

Ne consegue che, in disparte la fondatezza o meno della pretesa al subentro, comunque non risulta dimostrata in giudizio, da parte dell’appellante, “l’effettiva possibilità  per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione“: elemento cui il citato art. 122 subordina – al pari degli altri elencati – l’accoglimento della domanda volta a far dichiarare l’inefficacia del contratto e il subentro nello stesso, con la conseguenza che il relativo onere probatorio ricade sulla parte attrice, la quale avrebbe dovuto dimostrare in giudizio, tra l’altro, l’effettiva possibilità  di conseguire l’aggiudicazione.

In altre parole, se in punto di ammissibilità  e di procedibilità  del gravame le domande ulteriori, rispetto a quella caducatoria, possono ritenersi proposte in primo grado e riproposte in appello, nonostante la loro sintetica enunciazione (in primo grado) e l’implicito rinvio alle stesse (nel presente giudizio), la parte appellante non ha fornito argomenti idonei a superare le deduzioni svolte dalla stazione appaltante, volte ad impedire la declaratoria di inefficacia del contratto.

15. Nè può farsi luogo, in questa sede, – ai sensi dell’art. 124, comma 1, secondo periodo, cod. proc. amm. – alla condanna al risarcimento del danno per equivalente monetario, in luogo dell’accoglimento della domanda di subentro, in quanto la domanda risarcitoria non risulta essere stata proposta nel presente giudizio, nemmeno in via subordinata.

16. Il Collegio consapevole che, secondo una linea interpretativa espressa da una parte della giurisprudenza, la domanda risarcitoria per equivalente deve ritenersi compresa, secondo una logica di necessaria continenza, nella domanda di subentro (risarcimento in forma specifica).

Nondimeno, il citato art. 124 stabilisce che la condanna al risarcimento per equivalente riguarda – soltanto – il danno subito e provato.

Ai fini della condanna monetaria, quindi, la parte interessata tenuta a dimostrare che la riscontrata illegittimità  dell’aggiudicazione abbia determinato un effettivo pregiudizio economico, indicandone la misura.

Ora, nel caso di specie, risulta appurato che la parte ricorrente non ha dimostrato di poter ottenere l’aggiudicazione del contratto. Nè l’appellante ha fornito adeguati indizi a sostegno di un’ipotizzabile lesione della chance di conseguimento dell’appalto, contestando, in modo adeguato, in questo giudizio, le puntuali deduzioni difensive svolte dalla stazione appaltante.

17. In conclusione, la domanda di subentro – che l’unica, fra quelle proposte, per le quali sopravvive l’interesse a coltivare il gravame e ad accertare l’illegittimità  dei provvedimenti impugnati – deve essere rigettata nel merito: pertanto, il ricorso in appello deve essere respinto, con la conseguente conferma della sentenza di primo grado, con la diversa motivazione qui esposta in punto di accertamento dell’illegittimità  dell’aggiudicazione.

La complessità  e la peculiarità  della vicenda controversa, oltre al parziale accoglimento del gravame, giustificano la compensazione fra le parti delle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte, con riferimento alla domanda di accertamento dell’illegittimità  dell’aggiudicazione, e per il resto lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Roma nelle camere di consiglio dei giorni 11 febbraio 2021 e 31 marzo 2021, con l’intervento dei magistrati:

Marco Lipari, Presidente

Massimiliano Noccelli, Consigliere

Raffaello Sestini, Consigliere

Solveig Cogliani, Consigliere

Giovanni Tulumello, Consigliere, Estensore

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Prologo

La vicenda in esame

La decisione del Tar

In via preliminare, il Tar ha dichiarato tempestivo il ricorso per motivi aggiunti. Ed infatti, secondo il Tar, il ricorso per motivi aggiunti prenderebbe la forma di una specificazione dell’iniziale richiesta di accesso che si limita ai documenti medio tempore non forniti dall’Amministrazione, per i quali pemane l’interesse dell’istante. Sul punto, il Tar ha evidenziato che, avendo il giudizio in materia di accesso per oggetto l’accertamento della spettanza o meno del diritto medesimo, la circostanza che l’amministrazione adotti un’esplicita determinazione di segno negativo non ha alcun effetto sulla procedibilità  dell’azione, in quanto rivolta all’accertamento di un diritto.
Nel merito, il Tar ha ritenuto illegittimo il diniego di accesso agli atti, e in particolare ai giustificativi resi dall’aggiudicataria in sede di verifica di anomalia dell’offerta, opposto dall’Amministrazione alla seconda classificata. Secondo il Tar, infatti, da un lato deve valutarsi in via prospettica la rilevanza dell’accesso richiesto dalla seconda classificata a fini di tutela anche giudiziale dei propri interessi e, dall’altro, non opponibile la dichiarazione della controinteressata circa la sussistenza di segreti tecnici e commerciali, potenzialmente utilizzabile per qualsiasi impresa e qualsiasi gara.
Inoltre, il Tar ha specificato che non fa venir meno la necessità  di ottenere la documentazione richiesta per tutelare i propri interessi in giudizio la circostanza che sarebbero decorsi i termini per impugnare l’aggiudicazione. Sul punto, infatti, il giudice amministrativo ha osservato che qualora l’istanza di accesso alla documentazione di gara sia tempestiva e la stazione appaltante rifiuti illegittimamente l’accesso, o tenga comportamenti dilatori che non consentono l’immediata conoscenza degli atti di gara, il termine per l’impugnazione non inizia a decorrere e il potere di impugnare dall’interessato pregiudicato da tale condotta amministrativa non si “consuma”.

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Pres. Severini – Est. Perotti

Sulla legittimità  costituzionale dell’art. 93, co. 6, che disciplina la cauzione provvisoria prestata dagli operatori economici che partecipino ad una gara, nel combinato disposto con l’art. 216 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 6490 del 2020, proposto da 

Consorzio Leonardo Servizi e Lavori “Società  Cooperativa Consortile Stabile” in proprio e quale capogruppo mandataria di costituendo Rti, in persona del legale rappresentante pro tempore, nonchè PH Facility s.r.l., in proprio e quale mandante del medesimo raggruppamento costituendo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Maria Vittoria Ferroni, Eugenio Picozza e Marco Orlando, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via Sistina, 48;

contro

Consip s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi, 12, elettivamente domiciliata;

nei confronti

Gemmo s.p.a., Nagest Global Service s.r.l., Pulitori e Affini s.p.a., Consorzio Servizi Globali Centro Nord Est, Dussmann Service s.r.l., Siram s.p.a., Engie Servizi s.p.a., Consorzio Stabile Energie Locali, Co.L.Ser Servizi s.c.a.r.l., Consorzio Nazionale Cooperativa Pluriservizi, Consorzio Stabile G.I.S.A. ed Elba Assicurazioni s.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Sezione Seconda) n. 4315/2020, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Consip s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 marzo 2021, tenuta da remoto ai sensi dell’art. 25 d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, convertito, con modificazioni, dalla l. 18 dicembre 2020, n. 176, il Cons. Valerio Perotti e uditi per le parti gli avvocati Picozza e Ferroni;

FATTO E DIRITTO

Con bando pubblicato sulla Gazzetta ufficiale dell’Unione europea n. S-58 del 22 marzo 2014

e sulla Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana n. 33 del 21 marzo 2014, Consip s.p.a. indiceva una procedura aperta di gara articolata complessivamente in diciotto lotti geografici, di cui quattordici “ordinari” e quattro “accessori”, avente ad oggetto “l’affidamento di servizi integrati, gestionali ed operativi, da eseguirsi negli immobili, adibiti prevalentemente ad uso ufficio, in uso a qualsiasi titolo alle Pubbliche Amministrazioni, nonchè negli immobili in uso a qualsiasi titolo alle Istituzioni Universitarie Pubbliche ed agli Enti ed Istituti di Ricerca – ID 1299” (c.d.Facility Management 4 o FM4).

Criterio di aggiudicazione previsto era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con l’attribuzione di un massimo di 60 punti per l’offerta tecnica e di un massimo di 40 punti per quella economica.

Il Rti facente capo al Consorzio Leonardo concorreva per i lotti 1, 6, 7 e 10, classificandosi al

primo posto della graduatoria relativa al lotto 6.

All’esito della conseguente verifica del possesso dei requisiti da parte del concorrente, però, Consip s.p.a. si determinava ad adottare, in data 21 marzo 2019, un provvedimento di esclusione dalla gara relativamente a tutti lotti per i quali il detto raggruppamento aveva presentato offerte, in attuazione del combinato disposto degli artt. 49, comma 2, lett. c) e 38, comma primo, lett. g), del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, applicabili ratione temporis.

Tale conclusione era dovuta al riscontro di una serie di irregolarità  fiscali a carico della società  Iprams s.r.l. – originaria impresa esecutrice del Consorzio Leonardo – e della Comal Impianti s.r.l., ausiliaria della mandante SOF s.p.a.

Con il medesimo provvedimento, Consip disponeva altresì l’escussione della cauzione provvisoria prestata per la partecipazione al lotto 6.

Il provvedimento di esclusione veniva fatto oggetto di due distinte impugnazioni da parte del Rti Consorzio Leonardo:

– con il ricorso iscritto al r.g. n. 4217 del 2019 del Tribunale amministrativo del Lazio, veniva gravata l’esclusione dal lotto 6, unitamente all’escussione della relativa cauzione provvisoria ed alla conseguente segnalazione all’Anac;

– con il ricorso iscritto al r.g.n. 4996 del 2019 del medesimo Tribunale veniva invece domandato l’annullamento dell’esclusione relativamente ai lotti 1, 7 e 10, non aggiudicati al raggruppamento.

La causa iscritta a r.g.n. 4217 del 2019 veniva definita con sentenza n. 9854 del 23 luglio 2019, con la quale il ricorso veniva in parte respinto, in parte dichiarato inammissibile.

A sua volta, la causa iscritta a r.g.n. 4996 del 2019 veniva definita con la sentenza n. 12329 del 25

ottobre 2019, che altresì in parte respingeva il ricorso, in parte lo dichiarava improcedibile.

Dopo il passaggio in decisione del secondo ricorso – relativo, come già  detto, ai lotti 1, 7 e 10 – ma prima del deposito della relativa sentenza, Consip s.p.a. adottava un ulteriore provvedimento, con il quale disponeva l’escussione della cauzione provvisoria anche relativamente ai lotti 1, 7 e 10, precisando tuttavia che “l’obbligo di pagamento degli importi sopra indicati da ritenersi sospeso sino alla definizione del giudizio pendente dinanzi al TAR Lazio con numero di R.G. 4996/2019″.

Avverso tale nuovo provvedimento, il Consorzio Leonardo e PH Facility s.r.l. proponevano un ulteriore ed autonomo ricorso al Tribunale amministrativo del Lazio, articolando le seguenti censure:

A) In relazione al comportamento di Consip:

I) La stazione appaltante avrebbe illegittimamente integrato, a distanza di sei mesi, il provvedimento di esclusione dai lotti 1, 7 e 10, disponendo l’escussione della cauzione provvisoria. Il Rti Consorzio Leonardo aveva però impostato le sue scelte imprenditoriali e difensive proprio sul presupposto che, per quei lotti, in cui non risultava aggiudicatario, la cauzione non sarebbe stata escussa. Per questa ragione avrebbe proposto un autonomo ricorso per i lotti 1, 7 e 10 – distinto rispetto all’impugnazione relativa al lotto 6 – e non avrebbe formulato in quel giudizio domanda di sospensione cautelare.

Con il proprio comportamento, Consip avrebbe pertanto leso l’affidamento ingenerato nel concorrente in ordine al fatto che la cauzione provvisoria mai sarebbe stata escussa.

La determinazione di escussione della cauzione anche per i lotti 1, 7 e 10 sarebbe dunque venuta ad integrare la motivazione del provvedimento di esclusione senza tuttavia preventivamente disporne l’annullamento, come sarebbe stato necessario e, comunque, senza rispettare i presupposti di legge prescritti per l’esercizio del potere di autotutela.

II) Il comportamento di Consip avrebbe altresì violato, in danno del Rti ricorrente, il principio del contradditorio, della parità  delle armi e del giusto processo: adottando il provvedimento di escussione della cauzione per i lotti 1, 7 e 10 solo dopo il passaggio in decisione del ricorso contro il provvedimento di esclusione dalla gara, si sarebbe infatti precluso al Rti ricorrente di limitarsi a presentare motivi aggiunti nel predetto giudizio (nonchè una apposita domanda cautelare), costringendolo ad una nuova (ed onerosa) vertenza giudiziaria.

III. Poichè la procedura di gara si era protratta, complessivamente, per circa cinque anni, nelle more l’amministrazione era stata costretta a consentire il protrarsi dell’esecuzione in proroga dei contratti aggiudicati nell’ambito della precedente gara FM3 – a prezzi risultati più alti rispetto a quelli ottenuti in esito alla procedura FM4 – con conseguente danno erariale, sub specie di danno alla concorrenza.

In questo quadro, Consip s.p.a. avrebbe dapprima sospeso la gara FM4, motivando tale decisione con riferimento alle indagini dell’autorità  giudiziaria e dell’autorità  garante della concorrenza a del mercato, salvo poi ad un certo punto decidere di riprendere le operazioni prima della definizione dei medesimi procedimenti.

In ogni caso, per l’ipotesi in cui il provvedimento di escussione della cauzione avesse dovuto ritenersi legittimo, Consip sarebbe stata comunque tenuta a rispondere nei confronti del raggruppamento a titolo di responsabilità  precontrattuale.

B) Vizi del provvedimento impugnato.

IV) L’escussione della cauzione provvisoria non avrebbe potuto essere disposta nei confronti del Rti appellante in relazione alla partecipazione ai lotti 1, 7 e 10, in quanto:

(i) in forza della previsione dell’articolo 38, comma 1, lett. g), del d.lgs. n. 163 del 2006, la carenza dei requisiti di ordine generale comporterebbe bensì l’esclusione dalla gara, ma consentirebbe l’escussione della cauzione solo nei confronti del concorrente primo graduato, atteso che l’escussione nei confronti degli altri concorrenti sarebbe consentita soltanto ove prevista dalla

lex specialis di gara, secondo quanto chiarito dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 34 del 2014; siffatta previsione non sarebbe tuttavia riscontrabile nel caso in esame;

(ii) anche volendo ricondurre l’escussione della cauzione provvisoria alla fattispecie disciplinata dall’art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006, la dimostrazione dei requisiti ai sensi della predetta norma sarebbe stata avviata da Consip soltanto per il lotto 6 (ove il Rti Consorzio Leonardo era primo graduato) e per il lotto 10 (ove il medesimo Rti era risultato provvisoriamente primo graduato a seguito dell’esclusione del concorrente che aveva ottenuto il maggior punteggio, poi tuttavia riammesso a seguito dell’annullamento dell’esclusione in sede giurisdizionale).

Una tale verifica non sarebbe stata invece mai disposta in relazione alla partecipazione ai lotti 1 e 7, in quanto il Rti ricorrente non era risultato nè aggiudicatario provvisorio, nè secondo graduato, per cui in relazione a questi ultimi lotti l’escussione della cauzione sarebbe stata adottata in carenza dei presupposti.

In definitiva, per i lotti 1 e 7 l’escussione della cauzione sarebbe stata priva di base giuridica, mentre per il lotto 10 la dedotta illegittimità  della stessa sarebbe derivata dalla tardività  della richiesta, che avrebbe leso l’affidamento del concorrente.

Sotto altro profilo, la ricorrente deduceva che l’escussione della cauzione provvisoria avrebbe anche natura sanzionatoria, ragion per cui l’art. 93, comma 6, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 correttamente ne circoscriverebbe l’operatività  alla sola ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto da parte dell’aggiudicatario, escludendo per contro gli altri partecipanti alla gara.

Tale disposizione, seppur in presenza di una gara bandita antecedentemente alla sua entrata in vigore, avrebbe purtuttavia dovuto essere applicata da Consip anche nel caso di specie, in forza del principio di retroattività  della legge più favorevole.

Diversamente argomentando, avrebbe dovuto sollevarsi questione di legittimità  costituzionale dell’articolo 93, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, in relazione agli artt. 3 e 117, primo comma Cost. e dell’art. 7 della CEDU, nei termini in cui detta norma consentisse l’applicazione di previsioni preesistenti più afflittive nei riguardi dei partecipanti alla gara.

V) La richiesta di escussione della cauzione provvisoria del 25 settembre 2019 contraddirebbe inoltre il precedente provvedimento di esclusione dalla gara del 21 marzo 2019: dalla lettura di quest’ultimo non emergerebbe infatti alcun elemento idoneo a far supporre che Consip si fosse riservata di escutere successivamente la cauzione anche per i lotti 1, 7 e 10.

Al contrario, ad avviso della ricorrente, tale provvedimento avrebbe – sia pure implicitamente – (auto)vincolato la stazione appaltante ad escutere la cauzione solo per il lotto 6, salvo poi venire contra factum proprium senza però preventivamente agire in autotutela.

Non sarebbe pertinente, inoltre, il richiamo – operato da Consip – al termine di sei mesi per l’escussione della fideiussione, ai sensi dell’articolo 1957 Cod. civ., poichè tale norma avrebbe dovuto essere letta alla luce della disciplina pubblicistica, la quale richiederebbe l’escussione della cauzione contestualmente all’esclusione.

L’escussione della cauzione sarebbe stata inoltre ricollegata dalla lex specialis di gara unicamente all’ipotesi della mancata sottoscrizione del contratto per fatto del concorrente, situazione verificatasi solo in relazione al lotto 6 e non anche per i lotti 1, 7 e 10.

In ogni caso, anche a voler tener conto del termine decadenziale di sei mesi stabilito dall’articolo 1957 Cod. civ., la richiesta di escussione della cauzione sarebbe stata comunque tardiva, dovendo detto termine essere computato con decorrenza dalla data del provvedimento di escussione (21 marzo 2019), dunque già  scaduto al momento della richiesta di escussione (25 settembre 2019).

Il Rti ricorrente proponeva inoltre una domanda di risarcimento del danno a titolo di responsabilità  precontrattuale per il caso in cui il provvedimento di escussione della cauzione fosse stato ritenuto comunque legittimo.

Costituitasi in giudizio, Consip s.p.a., concludeva per il rigetto del ricorso, in quanto infondato.

Si costituiva inoltre la società  Gemmo s.p.a., con atto di mera forma.

Con sentenza 28 aprile 2020, n. 4315, il giudice adito respingeva il ricorso, ritenendolo infondato.

Avverso la detta pronuncia, il Consorzio Leonardo Servizi interponeva appello, deducendo i seguenti motivi di impugnazione:

1) Error in iudicando. Difetto di giurisdizione del giudice ordinario. Violazione di legge. Violazione dell’art. 133, comma 1, lettera e) n. 1 c.p.a.

1.2) Error in iudicando. Contraddittorietà  ed illogicità  della motivazione; sproporzionalità ; eccesso di potere; ingiustizia manifesta. Omessa pronuncia. Eccesso di potere per contraddittorietà  con un precedente provvedimento. Errore nei fatti. Difetto di motivazione. Violazione dell’art. 3 l. n. 241/1990. Difetto nei presupposti, arbitrarietà , illogicità . Violazione dell’art. 48 del d.lgs. n. 163/2006. Violazione del principio di autolimitazione dell’amministrazione. Violazione della ragionevolezza e proporzionalità  dell’azione amministrativa. Violazione dell’art. 1957 Cod. civ.

2) Illegittimità  della sentenza per error in iudicando.

2.1) Error in iudicando per omessa pronuncia – Violazione degli artt. 38, 48. 49 e 75 del d.lgs. n. 163/2006 – Difetto dei presupposti di legge. Violazione dell’obbligo di motivazione – Eccesso di potere per contraddittorietà , manifesta illogicità  e travisamento dei fatti.

3) Error in iudicando. Contraddittorietà  ed illogicità  della motivazione; sproporzionalità ; eccesso di potere; ingiustizia manifesta.

3.1) Violazione del principio del contraddittorio, della parità  delle armi, del giusto processo e di economicità  processuale. Violazione dei principi di buona fede e legittimo affidamento. Violazione del principio di autolimitazione, di ragionevolezza e proporzionalità  dell’azione amministrativa.

4) Error in iudicando. Contraddittorietà  ed illogicità  della motivazione; sproporzionalità ; eccesso di potere; ingiustizia manifesta.

4.1) Abuso di diritto. Violazione e falsa applicazione dell’art. 2 del d.lgs. n. 163/2006. Violazione dei principi di concentrazione e continuità  delle operazioni di gara. Violazione degli artt. 1 e 2 della legge n. 241 del 1990. Violazione del principio di correttezza e buona fede, della leale e responsabile collaborazione e di buon andamento dell’azione amministrativa.

5) Illegittimità  della sentenza per error in iudicando.

5.1) Violazione del principio del legittimo affidamento e della buona fede, di imparzialità  e buon andamento. Violazione del principio di autolimitazione dell’amministrazione. Omessa pronuncia sulla violazione dell’art. 48 del d.lgs. n. 163/2006 – Contraddittorietà  manifesta con altra parte della sentenza – Violazione della ragionevolezza e proporzionalità  dell’azione amministrativa.

6) Illegittimità  della sentenza per error in iudicando.

6.1) Violazione di legge – Violazione degli artt. 3 e 97 Cost. – Violazione dell’obbligo di motivazione – Violazione dell’art. 21 nonies della legge n. 241/1990 – Violazione degli artt. 1 e 3 della legge n. 241/1990 – Eccesso d potere per travisamento dei fatti.

7) Illegittimità  della sentenza per error in iudicando.

7.1) Error in iudicando per apoditticità  e carenza di motivazione – Violazione dell’art. 93 comma 6 del d.lgs. n. 50 del 2016 in relazione all’art. 117, co. 1 Cost. e all’art. 7 Cedu. Violazione dell’art. 3 Cost. – Violazione dell’art. 49 Carta ei diritti fondamentali dell’Unione europea e dell’art. 11 Cost. Omessa applicazione del principio della lex mitior in relazione all’art. 93 comma 6 del d.lgs. n. 50 del 2016.

7.2) In subordine, questione di legittimità  costituzionale dell’art. 93 comma 6 del d.lgs. n. 50 del 2016 per violazione degli artt. 3 e 117 primo comma della Costituzione in combinato disposto con l’art. 7 Cedu.

Costituitasi in giudizio, Consip s.p.a. concludeva per l’infondatezza del gravame, chiedendo che fosse respinto. Contestava, in particolar modo, la dedotta natura di sanzione amministrativa dell’escussione della cauzione provvisoria anche ai concorrenti non aggiudicatari, presupposto indefettibile per potersi applicare, al caso in esame, il principio di retroattività  della lex mitior (ossia, nella specie, l’art. 93 comma 6 del d.lgs. n.50 del 2016).

Nell’imminenza dell’udienza di trattazione le parti hanno depositato memorie illustrative delle proprie tesi difensive ed hanno replicato a quelle avversarie.

All’udienza dell’11 marzo 2021 la causa stata riservata per la decisione.

Il Collegio, a fronte delle risultanze di causa, ritiene sussistere i presupposti di rilevanza e non manifesta infondatezza per rimettere alla Corte costituzionale la questione di legittimità  costituzionale dell’art. 93, comma 6 (Garanzie per la partecipazione alla procedura), nel combinato disposto con l’art. 216 (Disposizioni transitorie e di coordinamento) del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici) per contrasto con gli artt. 3 e 117 comma primo (quest’ultimo in relazione all’art. 49, par. 1, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea) della Costituzione.

In base all’art. 93, comma 6 citato, la cd. “garanzia provvisoria” prestata dagli operatori economici che partecipino ad una gara “[&] copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario o all’adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159; la garanzia svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto“. Tale garanzia viene obbligatoriamente posta a corredo dell’offerta e – come precisa il primo comma della medesima disposizione – “pari al 2 per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione“.

La norma dunque chiara nel circoscrivere la possibilità , per la stazione appaltante, di escutere detta garanzia nei soli confronti dell’aggiudicatario (recte, “affidatario”), nei casi specifici ivi contemplati.

Ai sensi dell’art. 216 del medesimo d.lgs. n. 50 del 2016, peraltro, le disposizioni contemplate nel vigente Codice dei contratti pubblici si applicano “alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore nonchè, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, alle procedure e ai contratti in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore del presente codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte“.

Non consta al Collegio che nel predetto corpo normativo vi sia una disposizione espressa che, in particolare, estenda l’applicazione della disciplina di cui al comma sesto dell’art. 93 cit. anche alle procedure di gara i cui bandi o avvisi siano stati sì pubblicati in epoca antecedente all’entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016, ma relativamente alle quali l’amministrazione si sia determinata ad escutere la cauzione prestata da uno dei partecipanti alla gara non aggiudicatario in un momento successivo all’entrata in vigore dello stesso.

Nel caso di specie, come già  anticipato, la procedura di gara era soggetta alla disciplina di cui al d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, in particolare – per quanto riguarda la questione qui controversa – agli artt. 48 e 75.

Ai sensi della prima norma (comma primo), “Le stazioni appaltanti prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all’unità  superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità  economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Le stazioni appaltanti, in sede di controllo, verificano il possesso del requisito di qualificazione per eseguire lavori attraverso il casellario informatico di cui all’articolo 7, comma 10, ovvero attraverso il sito del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti per i contratti affidati a contraente generale; per i fornitori e per i prestatori di servizi la verifica del possesso del requisito di cui all’articolo 42, comma 1, lettera a), del presente codice effettuata tramite la Banca dati nazionale dei contratti pubblici di cui all’articolo 6-bis del presente Codice. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità  per i provvedimenti di cui all’articolo 6 comma 11. L’Autorità  dispone altresì la sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento“.

A sua volta l’art. 75 al comma primo prevede che “L’offerta corredata da una garanzia, pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell’offerente [&]“, di seguito precisando, al comma 6, che “La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, ed svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo“.

La prima disposizione (art. 48) si riferisce all’ipotesi di un controllo a campione che abbia sortito esito negativo circa il possesso dei requisiti di capacità  economico-finanziaria e tecnico-organizzativa (ossia dei c.d. “requisiti speciali”) dichiarati dal concorrente all’atto dell’offerta.

La seconda previsione (art. 75) concerne invece il caso del contratto che non venga sottoscritto per fatto dell’aggiudicatario.

Come esposto in precedenza, dopo aver escluso il raggruppamento facente capo al Consorzio Leonardo Servizi e Lavori da una gara per l’affidamento di servizi integrati, gestionali ed operativi, Consip s.p.a. provvedeva altresì ad escutere la cauzione provvisoria da questi prestata non solo per l’unico Lotto (il n. 6) nel quale il detto operatore economico era risultato primo in graduatoria e quindi aggiudicatario, ma anche – in un secondo momento – per tutti quelli per i quali lo stesso aveva presentato un’offerta (ossia i Lotti 1, 7 e 10), nonostante il detto Rti non fosse risultato, in relazione a questi ultimi, nè aggiudicatario nè – in ipotesi – secondo graduato. Ciò in pacifica applicazione dell’art. 48 d.lgs. n. 163 del 2006, che non distingue a tal fine tra aggiudicatari e semplici partecipanti alla gara come invece fa il sopravvenuto art. 93, comma 6 del d.lgs. n. 50 del 2016.

Ritiene il Collegio, alla luce delle risultanze di causa, di dover confermare la natura anche sanzionatoria dell’istituto dell’escussione della garanzia provvisoria, per come disciplinato dal d.lgs. n. 163 del 2006, applicabile alla concreta vicenda controversa, in coerenza con i propri precedenti arresti dai quali non vi evidente ragione di discostarsi, nel caso di specie.

Va in primo luogo richiamata la decisione dell’Adunanza plenaria 4 ottobre 2005, n. 8 di questo Consiglio, che ha tra l’altro affermato che la cauzione provvisoria, oltre ad indennizzare la stazione appaltante dall’eventuale mancata sottoscrizione del contratto da parte dell’aggiudicatario (funzione indennitaria), può svolgere altresì una funzione sanzionatoria verso altri possibili inadempimenti contrattuali dei concorrenti.

La successiva decisione 10 dicembre 2014, n. 34 dell’Adunanza plenaria faceva salvo tale presupposto, nel dichiarare che “E’ legittima la clausola, contenuta in atti di indizione di procedure di affidamento di appalti pubblici, che preveda l’escussione della cauzione provvisoria anche nei confronti di imprese non risultate aggiudicatarie, ma solo concorrenti, in caso di riscontrata assenza del possesso dei requisiti di carattere generale di cui all’art. 38 del codice dei contratti pubblici“.

In termini più generali (ex multis, Cons. Stato, V, 27 giugno 2017, n. 3701; V, 19 aprile 2017, n. 1818; IV, 19 novembre 2015, n. 5280; IV, 9 giugno 2015, n. 2829; V, 10 settembre 2012, n. 4778), l’incameramento della cauzione va considerata una misura a carattere latamente sanzionatorio, che costituisce conseguenza ex lege dell’esclusione per riscontrato difetto dei requisiti da dichiarare ai sensi dell’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006.

Sempre secondo Cons. Stato, Ad. plen. n. 34 del 2014, la cauzione provvisoria, oltre ad indennizzare la stazione appaltante dall’eventuale mancata sottoscrizione del contratto da parte dell’aggiudicatario (funzione indennitaria, ipotesi che nel caso di specie non rileva), svolge altresì una funzione sanzionatoria verso altri possibili inadempimenti contrattuali dei concorrenti.

L’escussione della cauzione provvisoria assumerebbe quindi anche la funzione di una sanzione amministrativa, seppure non in senso proprio.

Tale conclusione stata poi ribadita da Cons. Stato, V, 10 aprile 2018, n. 2181, “in considerazione della natura sanzionatoria e afflittiva della determinazione relativa all’incameramento della cauzione“.

Come ancora di recente evidenziato da Corte Cost. 21 marzo 2019, n. 63, il principio della retroattività  della lex mitior in “materia penale” fondato tanto sull’art. 3 Cost., quanto sull’art. 117, primo comma, Cost., eventuali deroghe a tale principio dovendo superare un vaglio positivo di ragionevolezza in relazione alla necessità  di tutelare controinteressi di rango costituzionale.

Il principio in questione deve ritenersi applicabile anche alle sanzioni di carattere amministrativo che abbiano natura “punitiva”.

Secondo la costante giurisprudenza della Corte costituzionale (sentenze n. 236 del 2011, n. 215 del 2008 e n. 393 del 2006), la regola della retroattività  della lex mitior in materia penale non riconducibile alla sfera di tutela dell’art. 25, secondo comma, Cost., che sancisce piuttosto il principio – apparentemente antinomico – secondo cui “[n]essuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso“.

Tale principio deve, invero, essere interpretato nel senso di vietare l’applicazione retroattiva delle sole leggi penali che stabiliscano nuove incriminazioni, ovvero che aggravino il trattamento sanzionatorio già  previsto per un reato, non ostando così a una possibile applicazione retroattiva di leggi che, all’opposto, aboliscano precedenti incriminazioni ovvero attenuino il trattamento sanzionatorio già  previsto per un reato.

Cionondimeno, la regola dell’applicazione retroattiva della lex mitior in materia penale – sancita, a livello di legislazione ordinaria, dall’art. 2, secondo, terzo e quarto comma, del Codice penale – non sprovvista di fondamento costituzionale: fondamento che la costante giurisprudenza della Corte ravvisa anzitutto nel principio di eguaglianza di cui all’art. 3 Cost., “che impone, in linea di massima, di equiparare il trattamento sanzionatorio dei medesimi fatti, a prescindere dalla circostanza che essi siano stati commessi prima o dopo l’entrata in vigore della norma che ha disposto l’abolitio criminis o la modifica mitigatrice” (sentenza n. 394 del 2006). Ciò in quanto, in via generale, “[n]on sarebbe ragionevole punire (o continuare a punire più gravemente) una persona per un fatto che, secondo la legge posteriore, chiunque altro può impunemente commettere (o per il quale prevista una pena più lieve)” (sentenza n. 236 del 2011).

La riconduzione della retroattività  della lex mitior in materia penale all’alveo dell’art. 3 Cost. anzichè a quello dell’art. 25, secondo comma, Cost., segna però anche il limite della garanzia costituzionale della quale la regola in parola costituisce espressione. Mentre, infatti, l’irretroattività  in peius della legge penale costituisce un valore assoluto e inderogabile, la regola della retroattività  in mitius della delle disposizioni sanzionatorie “ suscettibile di limitazioni e deroghe legittime sul piano costituzionale, ove sorrette da giustificazioni oggettivamente ragionevoli” (sentenza n. 236 del 2011).

Il criterio di valutazione della legittimità  di eventuali deroghe legislative alla retroattività  della lex mitior in materia sanzionatoria, alla stregua dell’art. 3 Cost., stato in particolare analizzato dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 393 del 2006, ove si osserva, tra l’altro, che “la retroattività  in mitius della legge penale ormai affermata non solo, a livello di legislazione ordinaria, dall’art. 2 cod. pen., ma trova ampi riconoscimenti nel diritto internazionale e nel diritto dell’Unione europea. La retroattività  della lex mitior in materia penale in particolare enunciata tanto dall’art. 15, comma 1, terzo periodo, del Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici, concluso a New York il 16 dicembre 1966, ratificato e reso esecutivo con legge 25 ottobre 1977, n. 881; quanto dall’art. 49, paragrafo 1, terzo periodo, CDFUE“.

Ne consegue che il valore tutelato dal principio in parola “può essere sacrificato da una legge ordinaria solo in favore di interessi di analogo rilievo“, con la conseguenza che lo scrutinio di costituzionalità  ex art. 3 Cost., sulla scelta di derogare alla retroattività  di una norma più favorevole deve superare un vaglio positivo di ragionevolezza, non essendo a tal fine sufficiente che la norma derogatoria non sia manifestamente irragionevole (sentenza n. 393 del 2006).

La giurisprudenza costituzionale giunta ad assegnare al principio della retroattività  della lex mitior in “materia penale” un duplice, e concorrente, fondamento: da un lato, il principio di eguaglianza di cui all’art. 3 Cost., nel cui alveo peraltro la sentenza n. 393 del 2006, in epoca immediatamente precedente alle sentenze “gemelle” n. 348 e n. 349 del 2007, aveva già  fatto confluire gli obblighi internazionali derivanti dall’art. 15, comma 1, del Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici e dall’art. 49, paragrafo 1, CDFUE, considerati in quell’occasione come criteri interpretativi (sentenza n. 15 del 1996) delle stesse garanzie costituzionali; dall’altro quello – di origine internazionale, ma avente ora ingresso nel nostro ordinamento attraverso l’art. 117, primo comma, Cost. – riconducibile all’art. 7 CEDU, nella lettura offertane dalla giurisprudenza di Strasburgo, nonchè alle altre norme del diritto internazionale dei diritti umani vincolanti per l’Italia che enunciano il medesimo principio, tra cui gli artt. 15, comma 1, del Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici e 49, paragrafo 1, CDFUE, quest’ultimo rilevante nel nostro ordinamento anche ai sensi dell’art. 11 Cost.

Ratio della garanzia in questione , sostanzialmente, il diritto dell’autore del comportamento sanzionato ad essere giudicato in base all’apprezzamento attuale dell’ordinamento relativo al disvalore del fatto da lui realizzato, anzichè in base all’apprezzamento sotteso alla legge in vigore al momento della sua commissione.

L’eventualità  ed il limite in cui il principio della retroattività  della lex mitior sia applicabile anche alle misure sanzionatorie di carattere amministrativo questione esaminata dalla sentenza della Corte costituzionale n. 193 del 2016.

In tale occasione stato rilevato come la giurisprudenza CEDU non abbia “mai avuto ad oggetto il sistema delle sanzioni amministrative complessivamente considerato, bensì singole e specifiche discipline sanzionatorie, ed in particolare quelle che, pur qualificandosi come amministrative ai sensi dell’ordinamento interno, siano idonee ad acquisire caratteristiche “punitive” alla luce dell’ordinamento convenzionale“.

Rispetto però a singole sanzioni amministrative che abbiano natura e finalità  “punitiva”, il complesso dei principi enucleati dalla Corte di Strasburgo a proposito della “materia penale” – ivi compreso quello di retroattività  della lex mitior – non potà  che estendersi anche a tali sanzioni.

L’estensione del principio di retroattività  della lex mitior in materia di sanzioni di carattere amministrativo aventi natura e funzione “punitiva” , del resto, conforme alla logica sottesa alla giurisprudenza costituzionale sviluppatasi, sulla base dell’art. 3 Cost., in ordine alle sanzioni propriamente penali: “laddove, infatti, la sanzione amministrativa abbia natura “punitiva”, di regola non vi saà  ragione per continuare ad applicare nei confronti di costui tale sanzione, qualora il fatto sia successivamente considerato non più illecito; nè per continuare ad applicarla in una misura considerata ormai eccessiva (e per ciò stesso sproporzionata) rispetto al mutato apprezzamento della gravità  dell’illecito da parte dell’ordinamento. E ciò salvo che sussistano ragioni cogenti di tutela di controinteressi di rango costituzionale, tali da resistere al medesimo «vaglio positivo di ragionevolezza», al cui metro debbono essere in linea generale valutate le deroghe al principio di retroattività  in mitius nella materia penale” (Corte cost. sentenza n. 63 del 2019).

Nel caso di specie, ritiene il Collegio che il regime di escussione della garanzia provvisoria previsto a suo tempo dall’art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006 possa integrare, alla luce del richiamato consolidato indirizzo della giurisprudenza amministrativa, una forma di sanzione di carattere punitivo a carico dell’operatore economico che abbia fornito dichiarazioni rimaste poi senza riscontro, sanzione peraltro abbandonata dalla normativa sopravvenuta.

Non sembra revocabile in dubbio che la misura sanzionatoria amministrativa prevista dall’art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006 abbia natura punitiva e soggiaccia pertanto alle garanzie che la Costituzione ed il diritto internazionale assicurano alla materia, ivi compresa la garanzia della retroattività  della lex mitior.

L’escussione della garanzia in parola, infatti, non può essere considerata una misura meramente ripristinatoria dello status quo ante, nè ha natura risarcitoria (o anche solo indennitaria), nè mira semplicemente alla prevenzione di nuove irregolarità  da parte dell’operatore economico. Si tratta, piuttosto, di una sanzione dall’elevata carica afflittiva (nel caso di specie, all’incirca due milioni di euro), che in assenza di una specifica finalità  indennitaria (propria della sola ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto da parte dell’aggiudicatario) o risarcitoria, “si spiega soltanto in chiave di punizione dell’autore dell’illecito in questione, in funzione di una finalità  di deterrenza, o prevenzione generale negativa, che certamente comune anche alle pene in senso stretto” (Corte cost., n. 63 del 2019).

In ragione dei rilievi che precedono dovrebbe quindi concludere per l’illegittimità  costituzionale delle disposizioni che precludono l’applicabilità , al caso di specie, della più favorevole disciplina sanzionatoria sopravvenuta – la quale prevede l’escussione della cauzione provvisoria solo a valle dell’aggiudicazione (definitiva) e, dunque, solo nei confronti dell’aggiudicatario di una procedura ad evidenza pubblica – in quanto già  in vigore al momento dell’adozione, da parte di Consip s.p.a., del provvedimento di escussione della garanzia provvisoria.

Pertanto, poichè la presente controversia non può essere definita indipendentemente dalla risoluzione delle delineate questioni di legittimità  costituzionale, ostando ad una diretta applicazione giudiziale dello ius superveniens la previsione espressa di cui all’art. 216 del d.lgs. n. 50 del 2016, il giudizio va sospeso e vanno rimesse alla Corte costituzionale, ai sensi dell’art. 1 della legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1 e dell’art. 23 l. 11 marzo 1953, n. 87, le questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 93, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, nel combinato disposto dell’art. 216 del medesimo decreto, per contrasto con agli artt. 3 e 117 Cost.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta),

visti gli artt. 134 della Costituzione, 1 della legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1, e 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, dichiara rilevante e non manifestamente infondata, in relazione agli artt. 3 e 117 comma primo della Costituzione, la questione di legittimità  costituzionale, nei termini di cui in motivazione, dell’art. 93, comma 6, nel combinato disposto con il successivo art. 216, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

Sospende il giudizio in corso e ordina l’immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale. Ordina che a cura della Segreteria la presente ordinanza sia notificata alle parti e sia comunicata al Presidente del Consiglio dei Ministri.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 marzo 2021, tenuta da remoto ai sensi dell’art. 25 d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, convertito, con modificazioni, dalla l. 18 dicembre 2020, n. 176, con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Fabio Franconiero, Consigliere

Valerio Perotti, Consigliere, Estensore

Stefano Fantini, Consigliere

Alberto Urso, Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza – 26/4/2021 n.3299 proviene da Giustamm.

F. Caringella, Presidente A. Urso, Estensore

sulla interpretazione della lex specialis che non richieda “titoli di studio o professionali” ex art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 ulteriori e diversi dall’iscrizione all’albo ex art. 53 d.lgs. 446 del 1997, e sull’avvalimento e l’esperienza professionale pertinente» ai sensi dell’art. 89

1. Contratti della p.a. – Bando di gara – “Titoli di studio o professionali” ex art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 ulteriori e diversi dall’iscrizione all’albo ex art. 53 d.lgs. 446 del 1997- Non possono essere sic et simpliciter tratti dall’oggetto dell’affidamento – Fattispecie

2. Contratti della p.a. – Avvalimento – Requisito di aver eseguito servizi pregressi per un dato importo – Non configura sic et simpliciter una «esperienza professionale pertinente» ai sensi dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 – Prestazione diretta dell’attività  da parte dell’ausiliaria – Non necessaria

3. Contratti della p.a. – Avvalimento – Requisiti dell’oggetto del contratto di avvalimento

1. Laddove la lex specialis non richieda “titoli di studio o professionali” ex art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 ulteriori e diversi dall’iscrizione all’albo ex art. 53 d.lgs. 446 del 1997, questi non possono essere sic et simpliciter tratti dall’oggetto dell’affidamento, che non include invero un’attività  di patrocinio legale vero e proprio, nè comunque menziona eventuali titoli presupposti. D’altra parte, un siffatto (non previsto) requisito non può neppure essere implicitamente inferito dall’attività  in sè, tanto più che i servizi sono associati nella specie a una categoria priva di relazione con l’attività  professionale legale stricto sensu, e afferente piuttosto a quella organizzativo-gestionale del processo sanzionatorio, ingiuntivo e di riscossione, nonchè del contenzioso (i.e., categoria n. “72300000. Servizi di elaborazione dati“).

2. In tema di avvalimento va escluso che l’aver eseguito servizi pregressi per un dato importo, anche laddove prescritto fra i requisiti di natura tecnico-professionale, valga a configurare sic et simpliciter una «esperienza professionale pertinente» ai sensi dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, con conseguente prestazione diretta dell’attività  da parte dell’ausiliaria (cfr., al riguardo, Cons. Stato, IV, 17 dicembre 2020, n. 8111). Solo in presenza di un’esperienza professionale strictu sensu, cio collegata o pertinente al possesso di titoli di studio o «professionali» la previsione dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 può trovare applicazione, non già  in presenza di un qualsivoglia requisito basato su una pregressa esperienza operativa od economico-imprenditoriale del concorrente. Il che coerente del resto con l’interpretazione che considera la prescrizione dell’esecuzione diretta dell’attività  da parte dell’ausiliaria limitata a casi particolari (cfr. Corte di giustizia, 7 aprile 2016, causa C-324/14)

3. L’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato ha chiarito che i principi applicabili in ordine ai requisiti dell’oggetto del contratto di avvalimento coincidono con quelli civilistici che ne predicando la determinatezza o determinabilità  (Cons. Stato, Ad. plen., 4 novembre 2016, n. 23). Nella specie il richiamo alle caratteristiche e profili professionali dei lavoratori esclude che possa ritenersi l’oggetto contrattuale dell’avvalimento effettivamente indeterminato.

N. 03374/2021REG.PROV.COLL.

N. 05905/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 5905 del 2020, proposto da
Municipia s.p.a., in proprio e in qualità  di mandataria di Rti con Servicenet 21 s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Elia Barbieri, Marco Sica, Stefano Vinti e Mariano Protto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Provincia di Lucca, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Roberto Righi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Megasp s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefania Lago e Andrea Manzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ge.Fi.L.-Gestione Fiscalità  Locale s.p.a., Velocar s.r.l., non costituite in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana (Sezione Prima) n. 00698/2020, resa tra le parti.

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Lucca e della Megasp s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma10, Cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza del giorno 4 febbraio 2021 il Cons. Alberto Urso e uditi per le parti, con modalità  da remoto, gli avvocati Barbieri, Sica, Protto, Righi e Manzi, come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con bando del 24 giugno 2019 la provincia di Lucca indiceva procedura di gara con modalità  telematica per l’affidamento dell’accordo quadro per il noleggio e l’installazione di strumenti di rilevazione a distanza degli eccessi di velocità , nonchè per l’acquisizione dei servizi di gestione integrata del processo sanzionatorio, di rappresentanza legale nel contenzioso e di riscossione coattiva a mezzo ingiunzione fiscale.

Risultava aggiudicatario della procedura il Rti capeggiato dalla Municipia s.p.a., odierna appellante.

2. Avverso il provvedimento di aggiudicazione e gli altri atti di gara proponeva ricorso la Megasp s.r.l., in proprio e quale mandataria del Rti secondo classificato in graduatoria.

3. Il Tribunale amministrativo adìto, nella resistenza della Provincia di Lucca e della Municipia, dopo aver accolto con ordinanza n. 97 del 2020 l’istanza d’accesso della ricorrente, accoglieva anche il ricorso annullando i provvedimenti gravati e dichiarando il Rti capeggiato dalla Megasp aggiudicatario della procedura, fatto salvo l’esito dei controlli previsti dalla legge.

4. Avverso la sentenza ha proposto appello la Municipia s.p.a. deducendo:

I) violazione del disciplinare di gara e del capitolato speciale di appalto, nonchè degli altri atti di gara; errore manifesto nell’apprezzamento dei fatti; illogicità  manifesta;

II) violazione del disciplinare di gara e del capitolato speciale di appalto, nonchè degli atti di gara; violazione e falsa applicazione dell’art. 4-bis l. n. 247 del 2012; errore manifesto nell’apprezzamento dei fatti;

III) violazione del disciplinare di gara e del capitolato speciale di appalto, nonchè degli atti di gara; errore manifesto nell’apprezzamento dei fatti sotto diverso profilo;

IV) violazione del disciplinare di gara e del capitolato speciale di appalto, nonchè degli atti di gara; errore manifesto nell’apprezzamento dei fatti sotto ulteriore profilo;

V) violazione e falsa applicazione dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 in relazione all’art. 53, comma 1, d.lgs. n. 44 del 1997; violazione del disciplinare di gara e del capitolato speciale di appalto; errore manifesto nell’apprezzamento dei fatti;

VI) violazione e falsa applicazione dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016;

VII) violazione e falsa applicazione dell’art. 84, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016.

5. S’ costituita in giudizio la Provincia di Lucca chiedendo l’accoglimento dell’appello, al quale resiste invece la Megasp riproponendo anche ex art. 101, comma 2, Cod. proc. amm. il motivo di ricorso rimasto assorbito in primo grado, col quale si deduce la violazione o falsa applicazione dell’art. 89 d.lgs. n. 50 del 2016; violazione o falsa applicazione dell’art. 88 d.P.R. n. 207 del 2010; violazione o falsa applicazione della lex specialis (disciplinare di gara, artt. 3 e 4); eccesso di potere sotto i profili del difetto di istruttoria, del difetto di motivazione, dell’erroneità  del presupposto e della manifesta illogicità  e irragionevolezza; sintomi di sviamento.

6. Sulla discussione delle parti all’udienza del 4 febbraio 2021, tenuta con modalità  da remoto come da verbale, la causa stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Col primo motivo l’appellante censura la sentenza nella parte in cui afferma l’inclusione nell’oggetto dell’appalto di attività  di rappresentanza legale in giudizio, con conseguente presupposizione del possesso di titolo professionale coincidente con l’iscrizione all’albo forense: la lex specialis non contempla in realtà  una siffatta prestazione, sicchè non può invocarsi sulla base di essa l’applicazione nella specie dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, e perciò lo svolgimento diretto del servizio da parte dell’ausiliaria che presta il requisito tecnico-professionale in favore della mandante del Rti.

1.1. Col secondo motivo l’appellante prosegue nel censurare la sentenza deducendo che, se anche l’iscrizione all’albo degli avvocati fosse stata necessaria ai fini dello svolgimento di una parte dell’attività  oggetto di affidamento, essa non figura comunque fra i requisiti di gara, sicchè non può essere pretesa in capo ai concorrenti: neppure per tale via può perciò inferirsi la necessaria esecuzione diretta dell’attività  da parte dell’ausiliaria ex art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016; in ogni caso, l’esercizio della professione forense in radice precluso alle società , e d’altra parte la stessa Megasp prevede, nella propria offerta, l’affidamento a terzi del vero e proprio patrocinio legale, di talchè il ricorso dovrebbe ritenersi persino inammissibile in radice per difetto d’interesse, considerato che in capo alla ricorrente risulterebbe integrato il medesimo vizio da questa invocato avverso la Municipia.

1.2. Col sesto motivo l’appellante censura la sentenza in relazione all’accolta nozione di “esperienze professionali pertinenti” posta a fondamento della necessaria prestazione diretta ex art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 del servizio da parte dell’ausiliaria, atteso che in realtà  la suddetta nozione va ricondotta alle sole prestazioni connotate da chiara infungibilità  e diretto legame col possesso di un titolo professionale: il che da escludere nel caso di specie, anche in considerazione del fatto che il requisito di gara costituito dall’aver prestato servizi analoghi per un determinato fatturato; anche in tale prospettiva, dunque, l’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 non può trovare applicazione, non potendo perciò essere predicato il necessario svolgimento diretto dell’attività  da parte dell’ausiliaria. D’altra parte, in caso di ravvisata inadeguatezza del contratto di avvalimento per mancata esplicitazione dello svolgimento in proprio dell’attività  da parte dell’ausiliaria, anzichè disporre l’esclusione sic et simpliciter del Rti aggiudicatario si sarebbe dovuto consentire di emendare il contratto, analogamente a quanto previsto dall’art. 89, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016 in tema di sostituzione dell’ausiliaria.

1.3. I tre motivi, che possono essere esaminati congiuntamente in ragione della loro connessione, sono fondati nei termini e per le ragioni che seguono.

1.3.1. Occorre premettere che l’oggetto dell’affidamento costituito in specie da “A) Noleggio e [&] installazione di n. 2 strumenti di rilevazione a distanza degli eccessi di velocità ; B) Acquisizione del servizio di gestione integrata del processo sanzionatorio; C) Acquisizione del servizio di gestione di rappresentanza legale nel contenzioso; D) Acquisizione del servizio di riscossione coattiva a mezzo ingiunzione fiscale” (art. 1 del disciplinare).

La categoria principale “72300000. Servizi di elaborazione dati” si compone, in particolare, della “Acquisizione del servizio di gestione integrata del processo sanzionatorio“, “Acquisizione del servizio di gestione di rappresentanza legale nel contenzioso” e “Acquisizione del servizio di riscossione coattiva a mezzo ingiunzione fiscale“.

In relazione a tale categoria il Rti aggiudicatario (segnatamente, la mandante Servicenet 21 s.r.l.) ha fatto ricorso ad avvalimento, in specie per l’assunzione del requisito consistente nell’aver prestato “servizi analoghi a quelli oggetto della presente procedura negli ultimi tre anni in misura non inferiore all’importo massimo per cui saà  stipulato l’accordo quadro per la categoria principale (72300000- Servizi di elaborazione dati)“.

Al riguardo, la sentenza, dopo aver considerato il requisito di gara nell’ambito delle “esperienze professionali pertinenti”, riconoscendo per tale via l’applicabilità  dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 (su cui v.infra, sub § 1.3.3), ha ritenuto che in ogni caso, poichè l’attività  messa a bando ricomprende la “rappresentanza legale nel contenzioso“, essa implica ex se titoli di studio e professionali riconducibili all’allegato XVII, parte II, lett.f), d.lgs. n. 50 del 2016, per i quali l’art. 89, comma 1, secondo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016 impone l’esecuzione diretta del servizio da parte dell’ausiliaria che presti i requisiti di capacità : in assenza d’una siffatta previsione nel contratto d’avvalimento, che stabilisca lo svolgimento diretto dell’attività  da parte dell’ausiliaria che mette a disposizione il requisito, lo stesso avvalimento non soddisferebbe nella specie il requisito medesimo.

Le doglianze mosse all’appellante in relazione a tale capo della sentenza sono condivisibili.

1.3.2. L’art. 89, comma 1, secondo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016 prevede: «Per quanto riguarda i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono [&] avvalersi delle capacità  di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità  sono richieste».

La disposizione impone lo svolgimento diretto dell’attività  da parte dell’ausiliaria che presti il requisito in presenza di «criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f)» (i.e., «titoli di studio e professionali del prestatore di servizi o dell’imprenditore o dei dirigenti dell’impresa [&]»), ovvero ad «esperienze professionali pertinenti».

Nel caso di specie, la lex specialis non richiede alcun “titolo di studio o professionale” al di fuori della “iscrizione all’albo nazionale ex art. 53, comma 1, del D.Lgs. 15 dicembre 1997, n. 446“, indicata fra i requisiti di capacità  tecnico-professionale dall’art. 3 del disciplinare.

D’altra parte, l’oggetto dell’attività  di “rappresentanza legale nel contenzioso” ricompresa nell’affidamento, come risulta dal capitolato speciale non include la prestazione di attività  di patrocinio legale diretto da parte dell’affidatario, ma riguarda piuttosto la gestione del contenzioso e il compimento di varie attività  ad esso relative (es., attività  di notifica, inserimento dati nel software gestionale, reportistica periodica, etc.), mentre il vero e proprio patrocinio e l’attività  processuale sono demandate a un “legale incaricato“.

Nè rileva, in senso contrario, la circostanza che l’art. 10 commisuri il corrispettivo al “numero di contenziosi gestiti“, trattandosi pur sempre di “gestione” – non già  rappresentanza processuale diretta – di cause, il cui numero assunto a parametro per la determinazione del corrispettivo.

Per tali ragioni, nè la lex specialis richiede “titoli di studio o professionali” ex art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 diversi dall’iscrizione all’albo ex art. 53 d.lgs. 446 del 1997, nè tanto meno questi possono essere sic et simpliciter tratti dall’oggetto dell’affidamento, che non include invero un’attività  di patrocinio legale vero e proprio, nè comunque menziona eventuali titoli presupposti.

Per questo, inconferente il riferimento all’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 – e alla necessaria prestazione in proprio dell’attività  dall’ausiliaria – in difetto del presupposto consistente nella previsione di un requisito in termini di “titolo di studio o professionale” come invece affermato dalla sentenza.

D’altra parte, come già  evidenziato, un siffatto (non previsto) requisito non può neppure essere implicitamente inferito dall’attività  in sè, tanto più che i servizi sono associati nella specie a una categoria priva di relazione con l’attività  professionale legale stricto sensu, e afferente piuttosto a quella organizzativo-gestionale del processo sanzionatorio, ingiuntivo e di riscossione, nonchè del contenzioso (i.e., categoria n. “72300000. Servizi di elaborazione dati“).

1.3.3. Parimenti fondata la doglianza inerente all’applicazione dell’art. 89, comma 1, secondo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016 in relazione alle «esperienze professionali pertinenti».

La sentenza afferma al riguardo che il requisito oggetto di avvalimento (i.e., “aver prestato servizi analoghi a quelli oggetto della presente procedura negli ultimi tre anni in misura non inferiore all’importo massimo per cui saà  stipulato l’accordo quadro per la categoria principale (72300000-Servizi di elaborazione dati))” possa ben rientrare in tale nozione, e come tale postuli il necessario svolgimento diretto dell’attività  da parte dell’ausiliaria che trasferisca il requisito.

In senso contrario – accogliendo la doglianza all’uopo formulata dalla Municipia – occorre osservare quanto segue.

Nella specie il requisito suindicato chiaramente qualificato dalla lex specialis alla stregua di “requisito di capacità  tecnico-professionale” (cfr. l’art. 3 del disciplinare).

Il che non implica tuttavia l’applicazione, sic et simpliciter, della previsione dell’art. 89, comma 1, secondo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016.

Al riguardo, proprio in relazione a una fattispecie inerente al requisito di aver eseguito pregressi contratti per un dato importo, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha chiarito che “ad una piana lettura del divisato dato normativo di tutta evidenza come il meccanismo sostitutivo [&] abbia una portata circoscritta a determinati e ben individuati requisiti (‘&si avvalga di altri soggetti per sopperire alla mancanza di titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f) o di esperienze professionali pertinenti’) e la valenza eccezionale della disposizione suindicata preclude l’estensione del suo ambito operativo a fattispecie diverse da quelle ivi espressamente contemplate” (Cons. Stato, III, 9 marzo 2020, n. 1704, che, al di là dell’oggetto dell’appalto, afferma il principio in sè, interpretando la disposizione dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016). Alla luce di ciò, in relazione al suddetto requisito, la richiamata giurisprudenza concludeva nella specie: “le prestazioni relative all’appalto [&] in rilievo non rivelano caratteri infungibili e, dunque, non richiedono la spendita di alcun ‘titolo di studio’ e/o di alcuna ‘esperienza professionale pertinente’, ovvero di capacità  non agevolmente trasferibili con la messa a disposizione che discende dall’avvalimento qui in rilievo“.

Del resto, i requisiti di esperienza possono ben formare oggetto di avvalimento ordinario (cfr. Cons. Stato, V, 19 luglio 2018, n. 4396; cfr. anche Id., 23 luglio 2018, n. 4440, che pure esamina la questione nella prospettiva dell’art. 89, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016), proprio perchè l’esperienza in sè – anche al di fuori dell’ipotesi ex art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 – può essere richiesta fra i requisiti di capacità  tecnico professionale (cfr. l’art. 83, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016).

In tale contesto, va escluso che l’aver eseguito servizi pregressi per un dato importo, anche laddove prescritto fra i requisiti di natura tecnico-professionale, valga a configurare sic et simpliciter una «esperienza professionale pertinente» ai sensi dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, con conseguente prestazione diretta dell’attività  da parte dell’ausiliaria (cfr., al riguardo, Cons. Stato, IV, 17 dicembre 2020, n. 8111).

Solo in presenza di un’esperienza professionale strictu sensu, cio collegata o pertinente al possesso di titoli di studio o «professionali» la previsione dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 può trovare applicazione, non già  in presenza di un qualsivoglia requisito basato su una pregressa esperienza operativa od economico-imprenditoriale del concorrente.

Il che coerente del resto con l’interpretazione che considera la prescrizione dell’esecuzione diretta dell’attività  da parte dell’ausiliaria limitata a casi particolari (cfr. Corte di giustizia, 7 aprile 2016, causa C-324/14, che rimanda nella specie all’apprezzamento del giudice nazionale la verifica circa l’integrazione dei presupposti per far ricorso a normale avvalimento, oppure poter esigere l’esecuzione diretta da parte dell’ausiliaria), pena l’obliterazione della natura e del significato proprio del contratto di avvalimento, che consiste non già  nell’associare altri nell’esecuzione del contratto in affidamento, bensì nell’acquisire in prestito le risorse altrui per svolgere in proprio la prestazione a favore della stazione appaltante; e in tal senso s’ espressa del resto anche la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato su richiamata (Cons. Stato, n. 1704 del 2020, cit., dopo qualche incertezza e diversità  di prospettiva di cui v’ traccia in Cons. Stato, V, 3 aprile 2019, n. 2191).

Di qui la conclusione per cui la necessaria esecuzione diretta dell’ausiliaria da ritenere limitata ai casi in cui quest’ultima metta a disposizione titoli professionali o di studio (indicati dall’allegato XVII parte II lett.f)) che non possono essere trasferiti al concorrente in quanto strettamente personali, ovvero qualora siano richieste fra i requisiti esperienze professionali maturate proprio in virt๠della spendita dei predetti titoli di studio o professionali, esperienze anch’esse da ritenersi espressive di capacità  personali non trasmissibili.

1.4. In virt๠di quanto suesposto si appalesa la fondatezza delle ragioni di doglianza dell’appellante, atteso che nel caso di specie non ravvisabile, fra i requisiti di gara, nè il possesso del titolo professionale dell’iscrizione all’albo degli avvocati (o altro titolo professionale diverso dall’iscrizione all’albo ex art. 53, comma 1, d.lgs. n. 446 del 1997), nè tanto meno una «esperienz[a] professional[e] pertinent[e]» a norma dell’art. 89, comma 1, secondo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016.

Di qui l’assenza del presupposto applicativo di tale disposizione, su cui la sentenza ha fondato l’accoglimento del ricorso a fronte della mancata previsione, in sede di avvalimento, dello svolgimento diretto dell’attività  da parte dell’ausiliaria.

1.5. L’accoglimento del primo, secondo e sesto motivo d’appello nei termini suindicati ha carattere dirimente, valendo di per sè alla riforma della sentenza – salvo l’esame della doglianza riproposta dalla Megasp, che si anticipa essere infondata – con assorbimento degli altri motivi di gravame, e in specie del terzo e quarto, incentrati sulla ripartizione delle attività  nell’ambito del Rti e sull’applicazione della nozione di “servizi analoghi“, nonchè il quinto relativo all’oggetto dell’avvalimento, espressamente proposto dall’appellante in via subordinata, e il settimo relativo all’esperibilità  del soccorso istruttorio; parimenti può prescindersi dall’eccezione sollevata da Megasp in ordine all’inammissibilità  dei nuovi documenti prodotti in appello dalla Municipia, attesa la loro irrilevanza ai fini del decidere.

2. Con unico motivo di ricorso riproposto, la Megasp deduce la nullità  o inadeguatezza del suddetto avvalimento fra la mandante Servicenet 21 s.r.l. e l’ausiliaria, con il quale si prevede il trasferimento di solo personale – non anche di mezzi e know-how – peraltro in misura e qualità  insufficiente, trattandosi di due sole risorse, neppure nominativamente indicate, una delle quali avente un profilo “junior“.

2.1. Il motivo non condivisibile, ciò che consente peraltro di prescindere dall’esame delle eccezioni preliminari sollevate dalla Municipia, salvo quanto di seguito esposto in relazione al merito della doglianza.

2.1.1. Occorre premettere che, come pacifico fra le parti, la mandante Servicenet ha assunto nell’ambito del Rti il 30% dei servizi, fra cui, nella prestazione principale, l’intera attività  di gestione integrata del processo sanzionatorio (oltre ad aver fornito, peraltro, requisiti per il 33% della prestazione principale e il 100% della secondaria).

In tale contesto, il requisito oggetto di avvalimento consiste, come già  posto in risalto, nell'”aver prestato servizi analoghi a quelli oggetto della presente procedura negli ultimi tre anni in misura non inferiore all’importo massimo per cui saà  stipulato l’accordo quadro per la categoria principale (72300000- Servizi di elaborazione dati)“: trattasi di un requisito d’esperienza maturato in relazione a un dato importo di fatturato, espressamente concepito dalla lex specialis in termini di requisito di capacità  tecnico-professionale.

In relazione a ciò, a prescindere dalla giurisprudenza che declina il grado di dettaglio che il contratto d’avvalimento deve presentare in ragione del suo oggetto (i.e., a seconda che afferisca a “requisiti generali (requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico-organizzativo, ad es. il fatturato globale o la certificazione di qualità ) e risorse“: cfr. Cons. Stato, V, 26 novembre 2018, n. 6690; 16 luglio 2018, n. 4329; 10 aprile 2020, n. 2359), assorbente rilevare nella specie che non può ravvisarsi alcuna invalidità  per omessa indicazione delle risorse trasferite, che sono effettivamente indicate nel contratto, seppur non nominativamente (i.e., una risorsa junior con qualifica di “assistant per funzioni operative” e una risorsa senior con qualifica di “coordinamento delle attività “).

L’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato ha chiarito in proposito che i principi applicabili in ordine ai requisiti dell’oggetto del contratto di avvalimento coincidono con quelli civilistici che ne predicando la determinatezza o determinabilità  (Cons. Stato, Ad. plen., 4 novembre 2016, n. 23); e il che non può ritenersi in specie disatteso, giacchè il richiamo alle caratteristiche e profili professionali dei lavoratori esclude che possa ritenersi l’oggetto contrattuale dell’avvalimento effettivamente indeterminato.

Quanto all’adeguatezza, occorre tener conto del fatto che – seppur a fini tecnico-professionali – viene prescritta dal requisito di gara e forma oggetto dell’avvalimento controverso una esperienza in ordine alla prestazione d’un servizio; e la ricorrente non fornisce specifica evidenza che, sulla base delle risorse messe a disposizione alla Servicenet, tale esperienza possa ritenersi non effettivamente trasfusa a beneficio di quest’ultima, e insufficiente all’integrazione del requisito. D’altra parte, proprio perchè afferente a profili di esperienza, il requisito non impedisce che il servizio di gestione del processo sanzionatorio demandato alla Servicenet venga prestato anche servendosi dell’apparato tecnico-aziendale di quest’ultima, salvo l’imprescindibile utilizzo delle risorse rivenienti dall’avvalimento.

In tale contesto, venendo in rilievo un profilo di adeguatezza dell’avvalimento rispetto a un requisito tecnico-professionale, non può che prospettarsi un apprezzamento di discrezionalità  tecnica dell’amministrazione, il quale non si appalesa in specie irragionevole o altrimenti illegittimo.

Per tali ragioni, la doglianza infondata e va respinta.

3. In conclusione, l’appello va accolto e, in riforma della sentenza impugnata, va respinto il ricorso di primo grado, incluso il motivo qui riproposto ex art. 101, comma 2, Cod. proc. amm.

3.1. Le spese del doppio grado di giudizio vanno compensate, stante la complessità  delle questioni trattate e la non univocità  dell’interpretazione giurisprudenziale su alcune di esse.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.

Compensa le spese del doppio grado di giudizio fra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 4 febbraio 2021, tenuta da remoto ai sensi dell’art. 25 d.-l. n. 137 del 2020, conv. in l. n. 176 del 2020, con l’intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Raffaele Prosperi, Consigliere

Federico Di Matteo, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere

Alberto Urso, Consigliere, Estensore

            L’ESTENSORE   IL PRESIDENTE Alberto Urso   Francesco Caringella                              

IL SEGRETARIO

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G. Montedoro, Presidente F. De Luca, Consigliere, Estensore

I programmi di miglioramento agricolo ambientale devono precedere l’edificazione, non potendo provvedersi ad una loro approvazione postuma mediante rilascio di titolo in sanatoria

Edilizia ed urbanistica – Programmi di miglioramento agricolo ambientale – Devono precedere l’edificazione – Rilascio del titolo in sanatoria – Non consentita

            L’ESTENSORE   IL PRESIDENTE Francesco De Luca   Giancarlo Montedoro                               IL SEGRETARIO
 
 

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