Giancarlo Giambartolomei – Presidente ed Estensore
Laboratorio Analisi chimico-cliniche dott. Micunco Michele e altro (avv. F. Lofoco e M.C. Lenoci) c. Regione Puglia (avv. P.L. Portaluri e L. Ancora), A.u.s.l. BA/4 (avv. F. Paparella)

in tema di tetti spesa sanitaria

1. Igiene e sanità – Spese sanitarie – Modello consensualistico ex d.lg. n.502 del 1992 – Progressivo superamento.
2. Igiene e sanità – Spese sanitarie – Limiti rigidi di spesa – Fissazione – Ragioni.

3. Igiene e sanità – Spese sanitarie – Tetti di spesa – Fissazione – Violazione dei principi costituzionali – Esclusione.

4. Igiene e sanità – Spese sanitarie – Libera scelta della struttura sanitaria – Facoltà del cittadino – Va contemperata con altri interessi indicati dalla Costituzione.

5. Igiene e sanità – Spese sanitarie – Tetti di spesa – Superamento – Strutture accreditate – Accollo dell’onere delle ulteriori prestazioni al S.S.R. – Esclusione.

1. In tema di prestazioni sanitarie erogate dal servizio sanitario, il modello “consensualistico” delineato dal d.lg. 30 dicembre 1992 n. 502 è stato prima accantonato e progressivamente superato, dalle leggi finanziarie succedutesi nel tempo (art. 1, l. 23 dicembre 1996 n. 662; l’art. 32 comma 8, l. 27 dicembre 1997 n. 449) che hanno fatto obbligo alle regioni di fissare il “ limite massimo di spesa sostenibile”, a prescindere dalle raggiunte intese e prima che si sia concluso il procedimento di concertazione con le OO.SS. di categoria maggiormente rappresentative.

2. In tema di prestazioni sanitarie erogate dal servizio sanitario, la fissazione di limiti rigidi di spesa per ciascun operatore sanitario senza la previsione di qualsivoglia possibilità di “negoziazione” discende dal fatto che la AUSL prima di contrattare è tenuta a fissare il volume delle prestazioni da acquistare che non può superare a contrattazione conclusa.
3. In tema di prestazioni sanitarie erogate dal servizio sanitario, la fissazione dei tetti di spesa (cd. montante e tetto invalicabile) è operazione che trova positivo riscontro normativo nel d.lg. 30 dicembre 1992 n.502, ed è rispondente ad esigenze di disponibilità finanziarie e non viola principi costituzionali.

4. In tema di prestazioni sanitarie erogate dal servizio sanitario, la facoltà del cittadino di libera scelta della struttura sanitaria non è riconosciuto dalla legge statale (art.8 comma 5, d.lg. 30 dicembre 1992 n.502, che ha introdotto il regime dell’accreditamento) in termini assoluti in quanto deve essere contemperato con altri interessi indicati dalla Costituzione (quali: il contenimento e la razionalizzazione della spesa pubblica, la razionalizzazione del sistema sanitario, il rispetto degli assetti organizzativi complessivi e settoriali del SSN, il mantenimento dell’alta qualità dei servizi sanitari effettivamente prestati).
5. In tema di prestazioni sanitarie erogate dal servizio sanitario, superati i limiti fissati dai tetti di spesa, le strutture accreditate non possono pretendere di accollare al S.S.R. l’onere di prestazioni, liberamente e consapevolmente assunte oltre i limiti entro i quali esse sono remunerate dal S.S.R., ma debbono effettuare tali prestazioni a pagamento, con spesa a totale carico dell’assistito.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Visto il ricorso 1723/2002, proposto dal

LABORATORIO ANALISI CHIMICO-CLINICHE DOTT. MICUNCO MICHELE e DAL LABORATORIO ANALISI – DR. SAVINO GIOVANNI – LEG. RAPP. DR. G. SAVINO, rappresentati e difesi da Lofoco Avv. Fabrizio e Lenoci Avv. Maria Cristina, con domicilio eletto in Bari, via Pasquale Fiore, 14, presso Lofoco Avv. Fabrizio;

CONTRO

– la Regione Puglia, rappresentata e difesa da Portaluri Avv. Pier Luigi e Ancora Avv. Luciano, con domicilio eletto in Bari, c/o Avv. Notarnicola via De Rossi 16;

– l’Azienda U.S.L. Ba/4, rappresentata e difesa da Paparella Avv. Francesco, domiciliatario in Bari, via Venezia, 14;

per l’annullamento

– della delibera della G.R.15 ottobre 2001 n. 1392 (DIEFSSR 2001 ed obiettivi funzionali per la programmazione triennale 2001- 2003);
– della delibera della G.R. Puglia 27 dicembre 2001 n. 2087;
– della delibera del direttore generale 18 febbraio 2002 n. 340, avendo ad oggetto: (tetti di spesa relativi all’anno 2002), notificata il 23 luglio 2002.
É chiesto anche il risarcimento del danno.

Visto l’atto di costituzione in giudizio della regione Puglia e della AUSL BA/4;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 23 febbraio 2006, il magistrato Giancarlo Giambartolomei;
Uditi l’avv.F. Lofoco per la parte ricorrente, l’vv. Ancora per la Regione Puglia e l’avv. Godini, in sostituzione dell’avv. Paparella per l’Azienda USL BA/4;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

Premesso d’operare nell’ambito dell’assistenza medico- specialistica in regime di accreditamento provvisorio, con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, notificato il 23 luglio 2002, (riassunto in seguito ad opposizione) i nominati in epigrafe hanno impugnato:
– la delibera della G.R.15 ottobre 2001 n. 1392 (DIEFSSR 2001 ed obiettivi funzionali per la programmazione triennale 2001- 2003);
– la delibera della G.R. Puglia 27 dicembre 2001 n. 2087;
– la delibera del direttore generale 18 febbraio 2002 n. 340, notificata il 23 luglio 2002.
É chiesto anche il risarcimento del danno.
Questi i motivi:
– 1.- violazione di legge- violazione dei principi di efficacia del giudicato e dell’esecuzione delle pronunzie giurisdizionali;
2.- violazione dei principi d’affidamento del cittadino, del giusto procedimento, di partecipazione, della concertazione, eccesso di potere sotto più profili.
3.- violazione dei principi d’affidamento del cittadino, del giusto procedimento, di partecipazione, della concertazione, difetto di motivazione, eccesso di potere sotto ulteriori profili
4.- eccesso di potere per violazione del principio di parità tra strutture pubbliche e private eccesso di potere sotto ulteriori profili,
5.- con specifico riferimento alla delibera della AUSL n. 340 del 2002 : incompetenza- illegittimità in via derivata- eccesso di potere sotto più profili;
6- .con riferimento ai contratti stipulati: illegittimità derivata.
Si sono costituiti la regione Puglia e la AUSL BA/4, producendo documenti e scritti difensivi con i quali hanno preliminarmente eccepito la inammissibilità del ricorso: per tardiva impugnazione della deliberazione n. 1392 del 2001 e n. 340 del 2002; per mancata notifica ad almeno un controinteressato; per essere intervenuta sentenza (n. 285 del 2001) di irricevibilità ed infondatezza del ricorso con il quale erano stati impugnati gli atti relativi alla fissazione dei tetti di spesa per il precedente anno 2000.
Con memoria depositata il 13 febbraio 2006 la parte ricorrente ha ulteriormente illustrato le proprie ragioni.

DIRITTO

1.- I soggetti indicati in epigrafe, titolari di strutture sanitarie provvisoriamente accreditate che operano nell’ambito dell’assistenza medico- specialistica, con il ricorso in esame hanno impugnato:
– la delibera della G.R.15 ottobre 2001 n. 1392 (DIEFSSR 2001 ed obiettivi funzionali per la programmazione triennale 2001- 2003);
– la delibera della G.R. Puglia 27 dicembre 2001 n. 2087;
– la delibera 18 febbraio 2002 n. 340, con la quale il direttore generale della AUSL intimata, preso atto delle richieste delle OO.SS., degli erogatori e dei flussi informativi relativi ai volumi ed alle tipologie di prestazioni, ha fissato, per l’anno 20
Hanno chiesto i ricorrenti anche il risarcimento del danno.
2.- La manifesta infondatezza delle censure dedotte induce il Collegio ad assorbire le eccezioni d’inammissibilità.
2.- 1.- Con il primo motivo e con censure del secondo motivo la parte ricorrente deduce la carenza del presupposto di cui sarebbe affetta la delibera della giunta regionale n. 1392 del 2001 (le delibere della g.r. n. 1003 e n. 1832 del 1999, presupposto delle successive determinazioni sono state annullate con dpr 6 ed 8 maggio 2002, emessi su conformi pareri del Consiglio di Stato, Sez. III, n. 1677/2001 del 15 gennaio 2001 e n. 2179/2001 del 22 gennaio 2002; sarebbero richiamati atti non più esistenti nel mondo giuridico) .
Questo Tribunale ha già avuto occasione di rilevare (cfr. sez.I n. 1346 del 2004; Lecce, 15 giugno 2002, n. 2151) che la delibera della giunta regionale n. 1392 del 2001 (DIEF 2001) non è legata da un nesso di consequenzialità con le due precedenti deliberazioni n. 1003 e n. 1832 del 1999.
Nel disciplinare la materia delle remunerazioni delle prestazioni specialistiche ed ospedaliere da erogare, al fine della quantificazione della spesa da sostenere, detta delibera “fonda la sua portata programmatoria sull’art. 25 della L.R. n. 28/2000”.
I co. 3° e 4° dell’art. 25 individuano “come limite di spesa invalicabile per il 2001, le risorse finanziarie destinate alla remunerazione di prestazioni specialistiche erogate da privati dalla deliberazione n. 1832/1999 (entità assunta come dato storico, nella sua configurazione materiale), nonché, come limite iniziale per l’applicazione delle regressioni tariffarie, le risorse finanziarie corrispondenti al volume delle prestazioni erogate nel 1998, moltiplicato per le tariffe attuali”.
La norma sopra richiamata e la delibera della giunta regionale n. 1392 del 2001 hanno operato un rinvio recettizio al contenuto (facendolo proprio) delle delibere annullate in sede di contenzioso amministrativo. Non vi è un rapporto ed un legame di consequenzialità tra gli atti determinativi dei tetti di spesa per il 2000 e quelli che per il 2001, attenendo a procedimenti distinti e diversi, per cui la sorte dei primi è del tutto “indifferente” ed “ininfluente” con riguardo ai secondi.
2.- 2.- Con un’ulteriore censura del secondo motivo parte ricorrente ha dedotto la mancata negoziazione e contrattazione del sistema di regressione tariffaria sia in sede d’adozione del nuovo DIEF di cui alla delibera regionale n. 1392 del 145 ottobre 2001, sia in sede di determinazione dei tetti di spesa per branche e strutture ad opera del direttore della AUSL intimata che ha adottato la delibera n. 340 del 18 febbraio 2002
La doglianza, alla quale non può essere dato positivo seguito, è oggetto di approfondimento ed è ripetuta nei motivi quinto e sesto con il quale ultimo è dedotta l’illegittimità derivata dei contratti stipulati.
In fatto rileva che le organizzazioni sindacali rappresentative anche delle società ricorrente sono state partecipi al procedimento di formazione della delibera n. 340 del 18 febbraio 2002 come si evince dal verbale degli incontri tenutisi in data 13 dicembre 2001 e 18 gennaio 2002 presso la direzione generale dell’AUSL.
Ad ogni buon fine, valgano le considerazioni che seguono.
Il modello “consensualistico” delineato dal d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502 è stato prima accantonato e progressivamente superato, dalle leggi finanziarie succedutesi nel tempo (art. 1 della legge 23 dicembre 1996, n. 662; l’art. 32, VIII comma, della legge n. 449/97) che hanno fatto obbligo alle regioni di fissare il “ limite massimo di spesa sostenibile” (T.A.R. Puglia – Lecce, Sez. II, 7/10/1999, n. 724; Bari, sez.I, 19 agosto 2003 n. 3101), a prescindere dalle raggiunte intese e prima che si sia concluso il procedimento di concertazione con le OO.SS. di categoria maggiormente rappresentative.
In particolare, l’art. 32 co.8, (“8. Le regioni, … individuano preventivamente per ciascuna istituzione sanitaria pubblica e privata, ivi compresi i presidi ospedalieri di cui al comma 7, o per gruppi di istituzioni sanitarie, i limiti massimi annuali di spesa sostenibile con il Fondo sanitario e i preventivi annuali delle prestazioni, nonché gli indirizzi e le modalità per la contrattazione di cui all’articolo 1, comma 32, della legge 23 dicembre 1996, n. 662.”) ha sancito definitivamente il carattere autoritativo della pianificazione rimessa alla Regione tenuta a fissare i limiti di spesa ed a determinare le risorse da destinare alle prestazioni sanitarie da effettuare, avendo presente che non è possibile “contare su risorse illimitate” (Cons.St., sez. V, 25 gennaio 2002 n. 418). All’esercizio unilaterale del potere da parte dell’autorità regionale si accompagna e segue quello di eguale natura espresso in sede applicativa dalle singole ASL.
La fissazione di limiti rigidi di spesa per ciascun operatore sanitario senza la previsione di qualsivoglia possibilità di “negoziazione” discende dal fatto che la AUSL prima di contrattare è tenuta a fissare il volume delle prestazioni da acquistare che non può superare a contrattazione conclusa(Tar Puglia- Lecce- n. 8963 del 2003).
Il modello contrattuale, di cui all’art. 8 quinquies del D.lgs. n. 502/92, si innesta in un contesto ordinamentale, nel quale il limite massimo della spesa sostenibile fa parte dell’oggetto della contrattazione.
La ASL “deve inoltre contrattare con le varie strutture contemporaneamente e deve sottoporre a tutte le stesse condizioni”; conseguentemente, la prevista contrattazione a livello periferico si riduce nella sottoposizione ai privati di uno schema di convenzione già predisposto che questi possono accettare o rifiutare (precludendosi così la possibilità di offrire prestazioni sanitarie con onere a carico della ASL).
2.- 3.- Prima di procedere ad esaminare le restanti censure si rende necessaria una premessa di carattere generale.
Come è costante indirizzo del giudice amministrativo, di primo e di secondo grado (Cfr. Tar Bari, sez, I, 19 agosto 2003 n. 3101; Cons. St., sez. V, 29 marzo 2004 n. 1667) e del giudice delle leggi (sent . n. 111 del 2005), la fissazione dei tetti di spesa (cd. montante e tetto invalicabile) è operazione che trova positivo riscontro normativo nel d.lg.vo n. 502 del 1992, è rispondente ad esigenze di disponibilità finanziarie e non viola principi costituzionali.
Vieppiù dopo le modifiche introdotte dall’art. 6 della legge n. 724 del 1994, la fissazione dei tetti di spesa non solo è legittima (cfr. Tar Puglia, Bari, sez.II, 20 giugno 2002 n. 2846, che la definisce “…adempimento di un preciso ed ineludibile obbligo”), ma è autoritatitivamente assunta, come è dato desumere dall’art. 1, 32 comma, della legge 23/12/1996, n. 662, e dall’art. 32, VIII comma, della legge 27/12/1997, n. 449” (T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 7 febbraio 2001, n. 283).
A livello regionale l’art. 10 della l.r. 5 dicembre 2001, n. 32 ha espressamente disposto che:
“A decorrere dall’anno 2002, le assegnazioni e i tetti di remunerazioni fissati con il documento di indirizzo economico funzionale, che la Giunta regionale adotta entro il 31 marzo di ciascun anno, costituiscono limite inderogabile per le aziende sanitarie”, il cui superamento, ove determini un risultato economico negativo di gestione, comporta la decadenza automatica del direttore generale dell’azienda sanitaria e l’accertamento delle relative responsabilità contabili.
Con ciò resta chiarita la piena legittimità ed anzi la doverosità della fissazione dei limiti di remunerazione e regressione tariffaria (cfr. T.A.R. Puglia, Bari, Sez. 1, 19 agosto 2003, n. 3101).
Nel medesimo senso si è espresso anche il Consiglio di Stato (sez.V, n. 1667 del 29 marzo 2004;n. 499 del 31 gennaio 2003; Sez. IV, 13 luglio 2000, n. 3920) per il quale i tetti di spesa “sono astrattamente legittimi per esigenze di compatibilità finanziaria” tanto che, avute presenti le disponibilità finanziarie, ” l’Amministrazione può fissare tetti di spesa di livello inferiore rispetto al volume di prestazioni che una determinata struttura (o l’insieme delle strutture accreditate) può erogare” (art.8- quater, co.8., d.lg.vo n. 502 del 1992). Precisa ancora il Consiglio di Stato (sez.V, 30 aprile 2003 n. 2253)che l’art. 8- quinquies, co. 1 aliena “d” del d.lg.vo n. 502 del 1992, norma per la quale le Regioni devono stabilire i criteri per la determinazione della remunerazione delle strutture ove queste abbiano erogato volumi di prestazioni eccedenti il programma concordato “significa soltanto che il tetto di spesa preventivato può essere diversamente ripartito a consuntivo, perché ci può essere chi lo ha superato e chi non lo ha raggiunto”, o al più può essere integrato quando vi siano risorse disponibili; e non può invece significare, com’è evidente, obbligo di spesa illimitata e vanificazione del tetto di spesa”.
Il soggetto accreditato, a differenza delle strutture pubbliche, non ha l’obbligo di rendere le prestazioni agli assistiti oltre il tetto preventivato .
2.- 3.- 1.- Quanto sopra argomentato è finalizzato a fugare ogni dubbio sulla possibilità di considerare i tetti dei mezzi di programmazione di spesa di carattere tendenziale venendosi altrimenti a vanificare il diritto della libera scelta.
É quanto assume la parte ricorrente con censure dedotte nel quarto motivo con cui sono affermate l’esistenza di un “diritto incondizionato alla scelta del medico” e l’“assoluta parità di oneri tra soggetti pubblici e privati”.
Con una recente sentenza (n. 200 del 26 maggio 2005), nel dare risposta negativa all’ordinanza del Tar Marche 17 marzo 2001 n. 89, la Corte Costituzionale sostiene che la facoltà del cittadino di libera scelta della struttura sanitaria non è riconosciuto dalla legge statale (art.8, co.5 d.lgs n. 502 del 1992 che ha introdotto il regime dell’accreditamento) in termini assoluti in quanto deve essere contemperato con altri interessi indicati dalla Costituzione (quali: il contenimento e la razionalizzazione della spesa pubblica, la razionalizzazione del sistema sanitario, il rispetto degli assetti organizzativi complessivi e settoriali del SSN, il mantenimento dell’alta qualità dei servizi sanitari effettivamente prestati).
Allo scopo di realizzare i diversi interessi, nel settore sanitario il legislatore ha fatto proprio il principio della programmazione e la previsione della necessaria stipula di appositi accordi contrattuali tra le AUSL competenti e le strutture private i cui titolari, come più sopra detto, sono concessionari di un pubblico servizio.
In tale linea direttrice si muove l’art. 8- bis, co.1 e 2 del d.lg n. 502 del 1992) per il quale la libera scelta dei cittadini ai fini dell’accesso alle prestazioni sanitarie, opera nell’ambito della programmazione regionale e dell’organizzazione dei servizi del sistema regionale e nell’ambito degli accordi e contratti di cui all’art. 8 quinquies”.
Dunque, presupposto per accedere alla struttura privata accreditata è la stipula di un accordo o contratto per cui la struttura privata non è tenuta a rendere le prestazioni oltre il tetto individuale di spesa (Cons. Stato, sez.V, 30 aprile 2003 n. 2253), senza che ciò costituisca violazione del diritto di libera scelta, né discriminazione in danno dei soggetti privati erogatori (Cons. Stato, Sez. IV, 3 maggio 2001, n. 2495; id. 20 luglio 1998, 1097).
Con precipuo riguardo ai livelli di assistenza, l’art. 9 della L. 23 ottobre 1985 n. 595 prevede che le Regioni determinino con propri piani – e nel quadro degli interventi volti alla realizzazione degli obiettivi generali del piano sanitario nazionale – la definizione e la localizzazione del fabbisogno di attività professionali convenzionate e le attività specialistiche presso strutture private convenzionate, il cui apporto va programmato avendo riguardo al pieno utilizzo delle strutture pubbliche ed al raccordo con queste ultime al fine di soddisfare comunque il diritto di accesso alle prestazioni specialistiche da parte del cittadino (il 4 co. dell’art.11 della l.r n. 32 del 2001 demanda ai direttori generali delle AUSL di determinare il volume d’attività da svolgere dalle strutture private, previa stipula d’accordi concessori, “nel rispetto delle capacità erogative, anche potenziali, delle strutture pubbliche”).
Per quel che attiene alle singole Regioni, siffatta definizione e localizzazione del fabbisogno di attività professionali convenzionate e di attività specialistiche presso strutture private convenzionate, è stata demandata dal comma 4 dell’art. 8 D.L. vo n. 502 del 1992 ad uno strumento programmatorio intermedio, qual è l’atto d’indirizzo e coordinamento, avente tra l’altro la finalità di “…garantire un adeguato livello di qualità delle prestazioni compatibilmente con le risorse a disposizione “..
Come è stato osservato (Tar Campania- Salerno- dec. n. 795 dell’8 luglio 2003), nell’ambito delle scelte politico istituzionali spettanti alle Regioni in materia di servizio sanitario, deve essere trovato un equo e giustificato contemperamento delle varie esigenze fondamentali che influiscono nella materia: la pretesa degli assistiti alle prestazioni sanitarie (con la connessa salvaguardia del diritto, di primaria rilevanza, alla salute), il mantenimento degli equilibri finanziari (che, comunque, non possono contare su risorse illimitate), gli interessi degli operatori privati (che rispondono a logiche imprenditoriali meritevoli di tutela e la cui libertà di iniziativa deve subire inevitabilmente condizionamenti a fronte della preminente necessità di regolamentare in meglio un servizio pubblico, l’efficienza delle strutture pubbliche).
Correttamente nella delibera 13 febbraio 1996 n. 225 la giunta regionale pugliese ha affermato che la libera scelta può essere esercitata dagli assistiti tra quelle strutture “temporaneamente” accreditate ……..che accettino il sistema di pagamento a prestazione, sulla base di tariffe già predeterminate dalla Regione”.
Superati i limiti fissati dai tetti di spesa, le strutture accreditate non possono pretendere di accollare al S.S.R. l’onere di prestazioni, liberamente e consapevolmente assunte oltre i limiti entro i quali esse sono remunerate dal S.S.R. ma debbono effettuare tali prestazioni a pagamento, con spesa a totale carico dell’assistito. In tali termini va inteso l’obbligo, posto dall’art. 8 quinquies lett.d) d.lgv n. 502 del 1992, di determinare i criteri per la “remunerazione” delle prestazioni effettuate dalle strutture private.
Attesa, poi, la radicale diversità di meccanismi di erogazione e controllo delle prestazioni da parte delle strutture sanitarie pubbliche e delle private, non può ipotizzarsi alcuna disparità di trattamento tra le une e le altre, non possono trovare ingresso i principi di equiordinazione e di libera concorrenza (seppure entro il limite di spesa fissato con riguardo all’ambito territoriale di ogni singola AULS).
Occorre considerare che le Aziende ospedaliere pubbliche sono tenute a garantire i servizi sanitari necessari alla cittadinanza, prescindendo dalla remuneratività del servizio svolto, mentre il privato può scegliere quali attività prestare e disincentivare o dismettere servizi in caso di assenza di utili di gestione.
Il sistema pubblico deve, dunque, calibrare nell’ambito regionale e locale i servizi da rendere in funzione del fabbisogno dell’utenza ed erogare le prestazioni sanitarie richieste, anche quelle non tariffabili, non tenendo conto del limite dei valori del finanziamento assegnato.
Procedere a “scorporare” le prestazioni tariffabili da quelle che non lo sono ed effettuare un’analisi comparata dei costi (nella pretesa che la AUSL debba erogare i propri servizi in regime di concorrenzialità con le strutture private) è operazione materialmente impossibile e non richiesta dal sistema normativo vigente. Certo la AUSL è tenuta a rendere ed utilizzare al meglio le proprie strutture e razionalizzare i servizi resi, riducendo, ove possibile i loro costi.
Invero, l’art. 2, co.2- sexies, lett.a) del d.lgv n. 502 del 1992 ha posto sul medesimo piano tutte le strutture “accreditate” (pubbliche e private) e non le strutture pubbliche e quelle private. La disposizione demanda, infatti, alla Regione di articolare il territorio regionale in unità sanitarie locali “le quali assicurano attraverso servizi direttamente gestiti l’assistenza sanitaria collettiva salvo quanto previsto dal presente decreto per quanto attiene alle altre strutture pubbliche e private accreditate” .
L’art. 2, co.2 sexies, lett.d) del d.lgv n. 502 del 1992 ha poi dettato una particolare disciplina per il finanziamento delle ASL al quale provvede la Regione “sulla base di una quota capitaria corretta in relazione alle caratteristiche della popolazione residente…”
Per l’art. 8, quinquies, co.2, del d.lgv n. 502 del 1992 la regione e le AUSL definiscono accordi con le strutture pubbliche ed equiparate e stipulano contratti con quelle private “anche” attraverso valutazioni comparative della qualità dei costi, ove l’”anche” suggerisce l’introduzione di un criterio ulteriore ed eventuale.
L’art. 8, quater, co.3, lett.b, del d.lgv n. 502 del 1992 introduce il principio di un efficace competizioni tra le sole strutture accreditate.
Quanto sopra argomentato trova un positivo riscontro nella sentenza 18.03.2005 n. 111, che si è pronunziata espressamente sulla questioni della legittimità dei tetti di spesa e sulla equiordinazione tra ASL e strutture private accreditate, dando anche indirettamente una risposta alle eccezioni di incostituzionalità sollevate da più parti in questa sede nel ripetuto rilievo di uno scollamento della legislazione regionale da quella nazionale (in violazione dell’art.117 Cost.) nel punto in cui la prima imporrebbe limiti di spesa esclusivamente alle strutture private non poste su un piano di equiordinazione con quelle pubbliche (violando il principio della libera concorrenza, dell’iniziativa privata ed anche della libera scelta) .
Ribadita la piena legittimità del modello per tetti invalicabili, per la Corte la regola della “equiordinazione” delle strutture pubbliche e private non opera in rapporto alle fonti di finanziamento complessivo delle strutture del settore sanitario, bensì ai criteri ed alle modalità di remunerazione a tariffa delle sole prestazioni rese sulla base di appositi accordi contrattuali.
La Corte Costituzionale ha, altresì, interpretato detta norma nel senso che, ai fini della remunerazione per intero a valori attuali (riferite cioè all’anno in cui effettivamente le prestazioni siano state rese) i volumi delle prestazioni medesime, vale a dire la loro quantità e, correlativamente, la spesa complessiva, non possono essere superiori a quelle del 1998.
Ne consegue che il riferimento –contenuto nella norma regionale- ai predetti volumi e limiti di spesa si presenta come il frutto, da parte del legislatore regionale, di una scelta discrezionale di politica sanitaria e di contenimento della spesa, la quale, tenuto conto delle ristrettezze delle risorse finanziarie, dirette a soddisfare le esigenze del settore, non risulta viziata da intrinseca irragionevolezza
Posto che la gestione del servizio pubblico sanitario compete alla Regione ed alle AUSL, mentre le strutture private provvisoriamente accreditate hanno la veste di concessionarie, autorizzate ad erogare un numero definito di prestazioni sanitarie (entro i limiti definiti dai singoli accordi), non appare, infine, porsi in difformità ai principi fondamentali stabiliti dalla disciplina nazionale di settore l’art. 11 co.4 della l.r n. 32 del 2001 nella parte in cui autorizza l’Amministrazione a disporre delle risorse avendo riguardo anche alla capacità erogativa solo potenziale delle strutture pubbliche.
2.- 4.- Non ha fondamento la dedotta in più parti censura di difetto di motivazione di cui sono destinatarie la n. 1392 del 2001 e la del 340 del 2002 (vedasi in particolare il quinto motivo).
Entrambi gli atti, di natura generale, fanno riferimento ad una complessa ed articolata istruttoria ed ad un serie di incontri con i rappresentanti delle strutture specialistiche convenzionate nel corso dei quali sono stati forniti tutti i necessari dati conoscitivi, gli elementi istruttori e sono stati esplicitati i criteri e le modalità delle determinate quantificazioni di spesa.
Contrariamente, poi, a quanto affermato dalla parte ricorrente, la delibera n. 340 del 2002 richiama in premessa la del.n. 1392 del 2001 (“gli atti regionali da cui evincere…. i limiti massimali annuali di spesa sostenibili fissati dalla Regione”).
2.- 5.- Deve essere, infine, esaminata la censura di cui al quinto motivo d’incompetenza dell’AUSL intimata a fissare i tetti di spesa con la delibera 18 febbraio 2002 n. 340.
Invero, per l’art. 8, quinquies, del d. lgs n. 502 del 1992 alle regioni compete di “individuare le responsabilità a loro riservate e quelle attribuite alle unità sanitarie locali nella definizione degli accordi contrattuali e nella verifica del loro rispetto “ e procedere a definire la programmazione regionale
A livello regionale l’art. 25 lr n. 28 del 2000 regola il riparto di competenze tra regione Puglia e ASL al fine della provvista di “prestazioni specialistiche ospedaliere erogate da soggetti privati provvisoriamente accreditati”.
In particolare, per il co.2 “alle aziende territoriali spetta l’individuazione dei soggetti interessati … l’individuazione delle funzioni e delle attività da potenziare e depotenziare, la definizione dei volumi, della tipologia e delle modalità di erogazione delle prestazioni richieste, gli accordi contrattuali con detti soggetti”.
Il comma quarto, poi, dopo aver stabilito per relationem le modalità di determinazione delle regressioni tariffarie, fa espressamene salvi i depotenziamenti “determinati dal direttore generale della AUSL territorialmente competente”.
Analoga disposizione è riportata nell’art 20 della predetta legge n. 28 del 2000 per la quale “ ai sensi dell’art. 8 quinquies del decreto legislativo 30 dicembre 1992 n. 502 è competenza dei direttori generali delle ASL, nell’ambito di quanto definito dalla programmazione regionale, definire le attività da potenziare e da depotenziare, nonché il volume massimo delle prestazioni, distinto per tipologia e per modalità di assistenza, che le strutture presenti nell’ambito territoriale della medesima unità sanitaria locale si impegnano ad assicurare”.
Per il legislatore pugliese è, dunque, alle AUSL che spetta il compito di attribuire i tetti di spesa alle singole strutture accreditate
Si aggiunga che la competenza attribuita alle aziende sanitarie non è lesiva del principio d’imparzialità sancito dall’art. 97 Cost. perché (come ha puntualmente precisato nell’ord. n. 8960 del 2003 il Tar Puglia sezione staccata di Lecce) “contestualmente, il legislatore fissa le regole che disciplinano il finanziamento delle strutture e quindi l’acquisto delle prestazioni.”
D’altro canto, si deve osservare che il cumulo in capo allo stesso soggetto dell’esercizio di funzioni amministrative e dell’erogazione di prestazioni sanitarie (continua l’ordinanza) “costituisce l’essenza del servizio sanitario nazionale, che necessariamente svolge funzioni amministrative ed eroga prestazioni sanitarie..”.
2- 6 la infondatezza delle censure avverso i suoi atti presupposti si proietta sul sesto motivo con il quelle è dedotta l’illegittimità derivata dei sottoscritti contratti (aventi natura di atti di concessione) .
3.- Per quanto sopra considerato e dedotto devono essere respinti il ricorso e la consequenziale domanda di risarcimento del danno.
Si ritiene dover compensare tra le parti le spese e gli onorari di giudizio.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE per la PUGLIA, Sede di Bari – Sezione Seconda, RESPINGE il ricorso n. 1723 del 2002
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Bari nella Camera di Consiglio del 23 febbraio 2006 con l’intervento dei Magistrati:

Dott. GIANCARLO GIAMBARTOLOMEI – PRESIDENTE, Rel.

Dott. DORIS DURANTE – COMPONENTE

Dott. FRANCESCO BELLOMO – COMPONENTE

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione II – Sentenza – 26/4/2006 n.1531 proviene da Giustamm.

Antonio Cavallari – Presidente, Silvana Bini – Estensore.
SVAS Biosana s.r.l. (avv. G. Lemmo) c. A.u.s.l. LE/2 (avv. P. Pellegrino), Fater s.p.a. (avv. P. de Nardis), Artasana s.p.a. Consip s.p.a.

sulla differenza tra proroga e rinnovo con riferimento ad un appalto di fornitura

1. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Appalto di fornitura – Proroga e rinnovo – Differenza.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Convenzioni Consip – Facoltà di aderire – Amministrazioni diverse dallo Stato – Obbligo di motivazione – Non sussiste.

1. Con riferimento ad un appalto di fornitura, la proroga sposta in avanti il solo termine di scadenza del rapporto, che resta regolato dalla convenzione accessiva all’atto di affidamen-to del servizio, a differenza del rinnovo che comporta una nuova negoziazione con il mede-simo soggetto, ossia un rinnovato esercizio dell’autonomia negoziale.

2. Per le Amministrazioni diverse dallo Stato vi è una facoltà di aderire alla convenzione Consip, senza che per questo incomba un obbligo di motivazione sulla decisione di avvaler-si della predetta convenzione o di non avvalersi; pertanto, la scelta di aderire alla conven-zione Consip può essere censurata solo sotto il profilo della illogicità manifesta, illogicità che non può essere predicata sotto il profilo della convenienza economica del rapporto prima intercorso con la ricorrente o con i prezzi da questa offerti in sede di gara.

REPUBBLICA ITALIANA

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA PUGLIA
LECCE

nelle persone dei Signori:

ANTONIO CAVALLARI Presidente
TOMMASO CAPITANIO Ref.
SILVANA BINI Ref. , relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Visto il ricorso 214/2006 proposto da:
SVAS BIOSANA SRL rappresentato e difeso da:LEMMO GIANLUCA con domicilio eletto in LECCE VIA GIACOMO MATTEOTTI, 23 presso PERRONE DANIELA

contro

AZIENDA U.S.L. LE/2 rappresentato e difeso da:PAOLO PELLEGRINO con domicilio eletto in LECCE VIA presso

e nei confronti di
FATER SPA rappresentata e difesa da:PIERLUIGI DE NARDIS con domicilio eletto in LECCE VIA CONTE ACCARDO presso BRUNO CAPILUNGO E ARTASANA SPA CONSIP SPA

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,
– della deliberazione del D.G. dell’ASL LE/2 n. 8 del 20.1.2006, avente ad oggetto la revoca dell’intera procedura concorsuale, l’invito alla Ditta Artsana a garantire il servizio fino al 30.4.2006 e l’affidamento dell’appalto alla Ditta Fater della fornitura di presidi monouso per incontinenza riconducibili al Nomenclatore Tariffario approvato con DM 27.8.1999 n. 332;

– di ogni atto connesso, presupposto e/o consequenziale;

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:AZIENDA U.S.L. LE/2 FATER SPA

Udito nella Camera di Consiglio del 2 marzo 2006 il relatore Ref. SILVANA BINI e uditi gli Avv. ti Lemmo per la ricorrente, Pellegrino per l’USL LE/2 e De Nardis per la controinteressata Fater;

Premesso che
Con sentenza n. 6100/05 di questa Sezione è stata annullata la gara per la fornitura di presidi monouso, indetta dalla USL LE/2, cui la società ricorrente aveva partecipato;
a seguito di detto annullamento, il Direttore Generale dell’ASL con determina n. 8 del 20 Gennaio 2006, ha deliberato di revocare l’intera procedura concorsuale,
di aderire alla convenzione Consip s.p.a. con la ditta Fater; di affidare, medio tempore, il servizio, al fine di non interrompere la fornitura, alla ditta Artsana fino al 30.4.06.
Detta determinazione viene gravata dalla ricorrente con articolate censure, che possono essere esaminate secondo il seguente ordine:
1) Violazione del D.L.gvo 358/92 nella parte in cui affida, medio tempore, il servizio alla Soc. Artsana e non procede ad attivare una nuova gara;

2) Illegittimità del diniego di proroga del contratto con la SVAS;

3) Illegittimo affidamento alla Fater, la quale non può fornire alcuni prodotti, avendo esaurito il lotto;

4) Violazione dell’art 10 bis.

Considerato che :

l’operato della U.S.L. LE/2 è immune dai denunciati vizi di legittimità, per le seguenti ragioni.

Innanzitutto, va precisato che a fronte dell’annullamento in sede giurisdizionale della gara,l’Amministrazione ha scelto di aderire alla convenzione CONSIP, richiedendo però un servizio in parte differente rispetto a quello erogato precedentemente dalla ricorrente fino al 30.6.2004, in forza di proroga accordata in forza di disposizione del Direttore Area patrimonio n. 97 del 31.3.2004.

Emerge dalla documentazione in atti che l’oggetto dei contratti tra l’Amministrazione Sanitaria e la ricorrente da un lato, l’Artsana ( soggetto col quale era stato stipulato il contratto a seguito della gara poi annullata con sentenza n.6100/2005) e la Fater dall’altro sia diverso: in particolare la prestazione della ricorrente era limitata alla fornitura di quattro tipologie di prodotti (pannolone a mutandine di tre misure e pannoloni rettangolari) e non ricomprendeva il servizio di consegna a domicilio e di assistenza post-vendita.

Alla luce di dette precisazioni, si può passare ad esaminare le censure del ricorso, secondo l’ordine sopra proposto.

Il primo motivo in cui si contesta la scelta del Direttore Generale di non prorogare il contratto della ricorrente, come proposto nella lettera del 19.1.2006 dalla stessa, è infondato.

E’ noto che la proroga sposta in avanti il solo termine di scadenza del rapporto, che resta regolato dalla convenzione accessiva all’atto di affidamento del servizio, a differenza del rinnovo che comporta una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, ossia un rinnovato esercizio dell’autonomia negoziale (cfr. C.d.S., Sez. VI, 29.3.2002 n. 1767).

Il contratto concluso tra la ricorrente e l’Amministrazione resistente era scaduto nel corso del 2004 ed era stato prorogato fino al 31.12.2004 alle medesime condizioni economiche in forza di delibera del Direttore Area Patrimonio n. 97 del 31.3.2004.

Né può essere dato valore di proroga alla fornitura fatta dalla ricorrente dopo il termine di scadenza del contratto, (per la quale sono state rilasciate le fatture in data 1,4 e 9 settembre 2005): si tratta infatti di singoli contratti di fornitura di specifici prodotti, che non provano la continuazione del contratto con la SVAS.

Sulla base di queste considerazioni si deve rigettare anche il motivo n. 2, in cui si censura l’affidamento del servizio alla Artsana, nel tempo necessario per procedere a perfezionare il contratto Consip.
Sussistevano infatti i presupposti per stipulare un nuovo contratto a trattativa privata, al fine di non interrompere un servizio di prima necessità.

Quanto alla scelta di concludere il contratto CONSIP – motivo n. 3 – è noto che per le Amministrazioni diverse dalla Stato vi è una facoltà di aderire alla convenzione Consip, senza che per questo incomba un obbligo di motivazione sulla decisione di avvalersi della predetta convenzione o di non avvalersi.

Quindi la scelta di aderire alla convenzione Consip può essere censurata solo sotto il profilo della illogicità manifesta, illogicità che non può essere predicata sotto il profilo della convenienza economica del rapporto prima intercorso con la ricorrente o con i prezzi da questa offerti in sede di gara.

Infatti, dal raffronto tra la determina n. 97/2004 e la delibera n. 8/2006, si evince che il prezzo complessivo dei prodotti offerti dalla SVAS – incluso il costo di consegna e di assistenza post vendita – è superiore a quello applicato da Fater (a titolo di esempio, per i pannoloni rettangolari la SVAS offre €. 0,104/pz, cui aggiungere €. 0,0285 per la consegna e quindi un costo totale di €. 0,1325 a fronte dell’offerta FATER di €. 0,118/pz).

Rispetto alla circostanza che il lotto 4 sarebbe stato esaurito al momento della adozione del provvedimento, cioè il 20.1.2006, mentre l’aumento del 6° quinto risulta attivato in data 23.1.2006, è sufficiente richiamare la determina impugnata, nella parte in cui precisa che “ da informazioni assunte presso la CONSIP, diversamente dalla situazione registrata nel periodo precedente, che determinò la scelta della gara, si è avuta assicurazione della imminente disponibilità dei prodotti di che trattasi, in quanto dovrà comparire un’implementazione al lotto n. 4, pertinente alla Regione Puglia”.
E’ di tutta evidenza come con tale clausola, la ASL fosse a conoscenza che era in corso l’aumento della capacità di fornitura della ditta prescelta, sicchè la delibera adottata e la stessa conclusione del contratto risultavano condizionate al perfezionamento del procedimento di aumento della fornitura.
Per tale ragione, anche la censura rubricata al punto 3) è da respingere.

Da ultimo va esaminata la censura di cui al punto 4), relativa alla violazione dell’art 10 bis.
Il motivo non ha pregio: non sussiste alcun obbligo di preavviso, per l’espressa previsione normativa di non applicazione della disposizione “alle procedure concorsuali” genericamente intese ( TAR Veneto, sez. I 13.10.2005 n. 3663).

Conclusivamente, il ricorso va respinto.
Sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

Sentiti i difensori in ordine alla definizione nel merito del giudizio, ai sensi degli artt. 3 e 9 della Legge n. 205 del 2000;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Seconda Sezione di Lecce respinge il ricorso indicato in epigrafe

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella Camera di Consiglio del 2 marzo 2006

Dott. Antonio Cavallari – Presidente

Dott.ssa Silvana Bini – Estensore

Pubblicata il 26 aprile 2006

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 26/4/2006 n.2182 proviene da Giustamm.

G. Vacirca Pres. Est.
M. Magnolfi (Avv.ti F. Vaccaro) contro la Prefettura di Firenze (Avvocatura dello Stato), il Ministero degli Affari Interni (Avvocatura dello Stato) ed il Comune di Firenze (non costituito) e nei confronti dell’Associazione Di Parte Rossa del Calcio Storico Fiorentino (non costituita)

sull’inapplicabilità dei provvedimenti DASPO nei confronti di coloro che abbiano preso parte attiva a episodi di violenza in occasione di manifestazioni sportive di carattere prevalentemente storico-rievocativo

Giochi e scommesse – Sport – Divieto di accesso ai luoghi dove si svolgono manifestazioni sportive ex art. 6 L. 401/89 – È applicabile unicamente nei confronti di coloro che abbiano preso parte attiva a episodi di violenza in occasione di manifestazioni sportive promosse da Enti riconosciuti dal CONI – Provvedimento DASPO disposto per aver preso parte ad una rissa in occasione di un incontro di calcio storico fiorentino – Non vi rientra – Illegittimità

In tema di divieto di accesso ai luoghi dove si svolgono manifestazioni sportive, l’art. 6 della legge 13 dicembre 1989, n. 401 e successive modificazioni è applicabile unicamente nei confronti di coloro che abbiano preso parte attiva a episodi di violenza in occasione di manifestazioni sportive promosse da Enti riconosciuti dal CONI. La normativa richiamata non è, quindi, applicabile a manifestazioni, di carattere prevalentemente storico-rievocativo, organizzate dal Comune di Firenze. Ne consegue l’illegittimità del provvedimento DASPO disposto nei confronti del ricorrente per aver preso parte a una rissa in occasione di un incontro di calcio storico fiorentino

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA
– I^ SEZIONE –

–

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 938/00 proposto da

MAGNOLFI MANOLO rappresentato e difeso da:VACCARO FELICE
con domicilio eletto in FIRENZE, VIA DEI SERVI 44, presso VACCARO FELICE

contro

PREFETTURA DI FIRENZE e MINISTERO DEGLI AFFARI INTERNI, rappresentati e difesi da:AVVOCATURA DELLO STATO, con domicilio eletto in FIRENZE, VIA DEGLI ARAZZIERI 4, presso la sua sede;

COMUNE DI FIRENZE, non costituitosi in giudizio;

e nei confronti di
ASSOCIAZIONE DI PARTE ROSSA DEL CALCIO STORICO FIORENTINO, non costituitasi in giudizio;

per l’annullamento
del decreto del Prefetto della Provincia di Firenze 8.2.2000, notificato in data 3.3.2000, di rigetto di ricorso del medesimo ricorrente avverso provvedimento del Questore di Firenze n. 35/99 – P.A.C. – D.A.SPO del 21.6.1999, recante divieto d’accesso agli stadi per un anno;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle Amministrazioni intimate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla pubblica udienza del 11 aprile 2006, il Presidente dott. Giovanni Vacirca;
Udito altresì per la parte resistente l’avv. dello Stato M.Gambini;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

Il ricorrente, giocatore di parte azzurra, ha impugnato la decisione di rigetto del ricorso gerarchico avverso il divieto di accesso ai luoghi dove si svolgono manifestazioni sportive, adottato nei suoi confronti per aver preso parte a una rissa in occasione dell’incontro di calcio storico fiorentino del 30 maggio 1999.

Il ricorso è fondato per il primo assorbente motivo. L’art. 6 della legge 13 dicembre 1989, n. 401 e successive modificazioni si applica a coloro che abbiano preso parte attiva a episodi di violenza in occasione di manifestazioni sportive e non in occasione di manifestazioni di carattere storico-rievocativo. Tale interpretazione della normativa, già desumibile dall’inserimento dell’art. 6 citato in una legge volta a garantire la correttezza delle competizioni sportive, individuate dall’art. 1, è stata confermata dall’art. 2-bis del d.l. 20 agosto 2001, n. 336, convertito, con modificazioni, in l. 19 ottobre 2001, n. 377, che così dispone: “Norme di interpretazione autentica. 1. Per manifestazioni sportive ai sensi degli articoli 1 [che sostituisce alcuni commi dell’art. 6 della legge n. 401 del 1989] e 2, si intendono le competizioni che si svolgono nell’ambito delle attività previste dalle federazioni sportive e dagli enti e organizzazioni riconosciuti dal Comitato olimpico nazionale italiano (CONI)”. La normativa richiamata non è, quindi, applicabile a manifestazioni, di carattere prevalentemente storico-rievocativo, organizzate dal Comune di Firenze e non da enti riconosciuti dal CONI.

Il ricorso deve, pertanto, essere accolto e il provvedimento impugnato deve essere annullato. Sussistono, tuttavia, giusti motivi per dichiarare compensate tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale della Toscana, sez. I, accoglie il ricorso e annulla il provvedimento impugnato. Spese compensate.
Ordina che la sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze l’11 aprile 2006 dal Tribunale amministrativo regionale della Toscana, sez. I, in camera di consiglio con l’intervento dei signori:

Giovanni Vacirca Presidente, est.

Giacinta del Guzzo Consigliere

Saverio Romano Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 26 APRILE 2006

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 26/4/2006 n.1436 proviene da Giustamm.

Pres. P. Turco, Est. M. Atzeni
Ditta Chessa Michelina (Avv. A. Rossi) c. Comune di Porto Torres (Avv. M. Bazzoni) e Puliservice S.r.l. (Avv. R. Impaglione)

limiti della verifica dell’anomalia

1. Contratti della P.A. – Gara – Offerta anomala – contraddittorio con l’impresa –invito alla modifica dell’offerta – limiti.

2. Contratti della P.A. – Gara – art. 37 Dir. CEE 50/1992

1. L’onere di coltivare il contraddittorio con l’impresa che ha presentato un’offerta sospetta di anomalia non possa giungere fino all’invito alla modifica delle sue componenti, riguardo alla quale l’impresa non ha manifestato alcuna disponibilità.

2. L’art. l’art. 37 della direttiva CEE 50/1992, nella parte in cui non consente di giustificare elementi dell’offerta difformi da valori stabiliti in base a disposizioni legislative, regolamentari o amministrative, ovvero i cui valori risultano da atti ufficiali. certamente non consente di applicare ai dipendenti un trattamento giuridico ed economico inferiore a quello stabilito dai contratti collettivi vigenti

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n° 1154/05 proposto da

Ditta Chessa Michelina in persona del titolare, rappresentata e difesa dall’avv. Antonello Rossi presso lo studio del quale in Cagliari, via Bellini n. 26, è elettivamente domiciliata;

contro

il Comune di Porto Torres in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Marcello Bazzoni ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Monica Macciotta in Cagliari, via San Salvatore da Civita n° 11;

e nei confronti

di Puliservice s.r.l. in persona dell’Amministratore Unico, rappresentata e difesa dall’avv. Rino Impaglione ed elettivamente domiciliata presso l’avv. Enrico Salone in Cagliari, via Maddalena n. 40;

per l’annullamento

– del verbale n. 3 in data 14/11/2005 con il quale il presidente della gara d’appalto indetta dal Comune di Porto Torres per l’affidamento del servizio di pulizia degli stabili ed uffici comunali ha ritenuto di non poter accogliere le giustificazioni pres
– della relazione del rag. Roberto Pia (consulente del lavoro) in data 10/11/2005 e della determinazione n. 146 in data 21/11/2005 con la quale il Responsabile del Settore Lavori Pubblici e Manutenzioni del Comune di Porto Torres ha aggiudicato definitiva

Visto il ricorso con i relativi allegati.
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Porto Torres e della controinteressata.
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese.
Visti gli atti tutti della causa.
Designato relatore per la pubblica udienza del 5 aprile 2006 il consigliere Manfredo Atzeni e uditi altresì gli avvocati delle parti come da separato verbale.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

Con ricorso a questo Tribunale, notificato il 3/12/2005 e depositato il successivo 9/12, la ditta Chessa Michelina in persona del titolare impugna il verbale n. 3 in data 14/11/2005 con il quale il presidente della gara d’appalto indetta dal Comune di Porto Torres per l’affidamento del servizio di pulizia degli stabili ed uffici comunali ha ritenuto di non poter accogliere le giustificazioni presentate in ordine all’anomalia della sua offerta; l’impugnazione è estesa agli atti presupposti e connessi e, segnatamente, alla nota del Comune di Porto Torres n. 19816 in data 17/11/2005, al giudizio espresso dal consulente del lavoro nominato con determinazione dirigenziale n. 131 in data 5/11/2005, pure impugnata per quanto di ragione, al provvedimento di approvazione degli atti di gara ed aggiudicazione definitiva.
Il ricorso è affidato ai seguenti motivi:
1) Erroneamente l’Amministrazione ha contestato alla ricorrente di avere calcolato un costo del personale inferiore a quello minimo indicato dalle vigenti tabelle ministeriali (risalenti all’anno 2005), nonostante il costo indicato fosse conforme a quello indicato dalle tabelle precedenti (risalenti al 2003) circostanza che avrebbe imposto di chiedere ulteriori giustificazioni, anche alla luce della modesta rilevanza dello scostamento, che avrebbe giustificato la rimodulazione delle componenti dell’offerta. Inoltre, l’art. 25 del D. Lgs. 17 marzo 1995, n. 175 deve essere disapplicato, nella parte in cui non consente di giustificare prezzi non conformi a parametri obbligatori, per contrasto con l’art. 37 della direttiva CEE 50/1992. Allo stesso modo, è erroneo l’assunto secondo la quale la ricorrente sarebbe priva della documentazione che giustifica il diritto all’applicazione della legge 407/1990, atteso che nella formulazione dell’offerta non si è tenuto conto di tali benefici. Infine, l’asserita insufficienza del monte ore previsto per lo svolgimento del servizio è immotivata, e la serietà dell’offerta è dimostrata dal fatto che con lo stesso monte ore il servizio viene svolto in altri comuni.

2) Ai sensi dell’art. 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241, la relazione del consulente del lavoro doveva essere posta a disposizione della ricorrente; in mancanza, la motivazione è insufficiente.

La ricorrente chiede l’annullamento, previa sospensione, dei provvedimenti impugnati.
Con atto notificato il 21/12/2005 e depositato il successivo 27/12, la ricorrente estende l’impugnazione alla relazione del rag. Roberto Pia (consulente del lavoro) in data 10/11/2005 ed alla determinazione n. 146 in data 21/11/2005 con la quale il Responsabile del Settore Lavori Pubblici e Manutenzioni del Comune di Porto Torres ha aggiudicato definitivamente il servizio alla Puliservice s.r.l. (provvedimenti già impugnati, senza specificazione degli estremi, con il ricorso introduttivo) reiterando le censure già dedotte.
Con ordinanza n. 2 in data 11 gennaio 2006 non è stata accolta l’istanza cautelare ed è stata fissata l’udienza per la trattazione nel merito del ricorso.
Si è costituito in giudizio il Comune di Porto Torres in persona del Sindaco in carica (autorizzato con deliberazione della Giunta Municipale n. 193 in data 13/12/2005 e previa determinazione del responsabile del Servizio Segreteria, Affari Generali in data pari data) chiedendo, con atto di costituzione depositato il 14/12/2005, il rigetto dell’istanza cautelare e con memorie depositate rispettivamente in date 10 gennaio e 28 marzo 2006, il rigetto del ricorso.
Anche la controinteressata Puliservice s.r.l. si è costituita in giudizio in persona dell’Amministratore Unico chiedendo, con controricorso depositato il 29 marzo 2006, il rigetto del gravame.
In data 30/3/2006 la ricorrente ha depositato memoria.
Alla pubblica udienza la causa, su richiesta delle parti, è stata posta in decisione.

1. La ricorrente impugna i provvedimenti con i quali la sua offerta a seguito del procedimento di cui all’art. 25 del D. Lgs. 17 marzo 1995, n. 175, è stata esclusa per anomalia dalla gara d’appalto indicata in epigrafe ed il contratto è stato aggiudicato alla controinteressata.

2. Non sussiste il difetto di motivazione, lamentato dalla ricorrente con riguardo al fatto che la relazione del consulente del lavoro, incaricato della disamina della sua offerta, sotto il profilo della correttezza del trattamento retributivo da applicare al personale impiegato nello svolgimento del servizio, sulla base della quale è stato adottato il provvedimento impugnato, non è stata allegata a quest’ultimo, atteso che il contenuto della medesima è nella sostanza ricostruibile sulla base del provvedimento di esclusione, tanto che la ricorrente è stata posta in grado di difendersi adeguatamente al riguardo.

3. La ricorrente sostiene poi, sotto diversi profili, che erroneamente la sua offerta è stata dichiarata anomala in relazione al calcolo della spesa per la retribuzione del personale dipendente, che ammette di avere calcolato sulla base delle tabelle approvate nell’anno 2003, anziché sulla base di quelle approvate nel 2005.
3a. Deve essere premesso che giustamente la stazione appaltante ha ravvisato la difformità dell’offerta da un valore stabilito in base a disposizioni legislative, regolamentari o amministrative, ovvero i cui valori risultano da atti ufficiali (art. 25, secondo comma, D. Lgs. citato), facendo riferimento alle tabelle approvate con D.M. 16 marzo 2005 e giudicando irrilevante la loro conformità a quelle approvate nel 2003, essendo evidente che il parametro di riferimento deve essere quello vigente.
3b. Non può nemmeno essere condivisa l’argomentazione secondo la quale la stazione appaltante, una volta ravvisata l’anzidetta difformità, avrebbe dovuto aprire il contraddittorio con la ricorrente, anche al fine di giungere ad una rimodulazione dell’offerta, eventualmente anche riducendo l’utile.
E’ vero che un diffuso orientamento giurisprudenziale ammette che in sede di giustificazione dell’anomalia l’impresa possa rimodulare la propria offerta, anche rinunciando ad una parte dell’utile (C. di S., VI, 26 aprile 2005, n. 1889, citata dalla ricorrente; di questa Sezione, n. 151 in data 31 gennaio 2006).
Peraltro, deve essere osservato che nel caso di specie alla ricorrente è stato consentito di fare uso di tale facoltà, essendo stata chiamata a giustificare l’offerta, sospettata di anomalia.
La ricorrente non ha colto tale opportunità, in quanto nelle proprie giustificazioni ha calcolato il costo del lavoro nel modo, erroneo, sopra descritto.
Il collegio deve quindi rilevare che la ricorrente, chiamata a giustificare la propria offerta, ha insistito sulla sua articolazione originaria, basata sull’utile inizialmente previsto, senza operare alcuna riduzione e senza rivedere la spesa per le retribuzioni del personale.
Obietta la ricorrente che la stazione appaltante avrebbe potuto coltivare ulteriormente il contraddittorio, invitandola a fornire nuove giustificazioni, ma l’osservazione non può essere condivisa.
Questa Sezione ha già negato che l’Amministrazione abbia l’obbligo di reiterare l’invito alla giustificazione dell’offerta (sentenza n. 151 in data 31 gennaio 2006, già citata) e tale principio deve essere applicato anche nella presente fattispecie.
Ed invero, deve essere rilevato che a seguito della prima richiesta di giustificazioni non è emerso alcun elemento dubbio, tale da imporre un approfondimento, in quanto la ricorrente ha univocamente scelto di pagare i dipendenti secondo le tabelle del 2003, e di conseguire l’utile relativo.
Ritiene, quindi, il collegio che l’onere di coltivare il contraddittorio con l’impresa che ha presentato un’offerta sospetta di anomalia non possa giungere fino all’invito alla modifica delle sue componenti, riguardo alla quale l’impresa non ha manifestato alcuna disponibilità.
In conclusione, deve essere affermato che la stazione appaltante ha permesso alla ricorrente di cogliere tutte le possibilità del contraddittorio, e che quest’ultima non ha approfittato di tale opportunità.
L’operato del Comune non è quindi illegittimo, sotto il profilo discusso.
3c. Con l’ultima argomentazione afferente al profilo in discussione, la ricorrente sostiene che l’art. 25, secondo comma, del D. Lgs. 17 marzo 1995, n. 175, deve essere disapplicato per contrasto con l’art. l’art. 37 della direttiva CEE 50/1992, nella parte in cui non consente di giustificare elementi dell’offerta difformi da valori stabiliti in base a disposizioni legislative, regolamentari o amministrative, ovvero i cui valori risultano da atti ufficiali.
Neanche tale argomentazione può essere condivisa, sotto due differenti aspetti.
In primo luogo, deve essere osservato che l’esigenza di assicurare al personale impiegato condizioni normative e retributive non inferiori a quelle risultanti dai contratti collettivi di lavoro è stata fatta propria dal Comune con il capitolato speciale d’appalto, il cui art. 7 espressamente pone il relativo obbligo a carico dell’appaltatore.
Di conseguenza, nella specie non ricorrono i presupposti per dare luogo alla disapplicazione del richiamato art. 25, secondo comma, non direttamente applicabile alla fattispecie, per quanto ora interessa, poiché le sue previsioni sono state fatte proprie dalla stazione appaltante nel capitolato speciale d’appalto, rimasto inoppugnato (C. di S., V, 28 maggio 2004, n. 3472; di questa Sezione, 2 agosto 2005, n. 1725).
Inoltre, deve essere osservato che il richiamato art. 37 certamente non consente di applicare ai dipendenti un trattamento giuridico ed economico inferiore a quello stabilito dai contratti collettivi vigenti e comunque la ricorrente non ha in alcun modo dimostrato di poter rispettare la propria previsione di spesa, avendo anzi ammesso la sua erroneità.
Il motivo deve, pertanto, essere respinto.

4. La ricorrente si duole, poi, del fatto che nel provvedimento impugnato viene contestata la mancata dimostrazione del possesso dei requisiti per beneficiare delle eccezionali condizioni consentite dall’applicazione della legge 29 dicembre 1990, n. 407, nonostante nelle giustificazioni abbia espressamente dichiarato di non avvalersene.
L’osservazione è confermata dagli atti del giudizio, ma deve essere rilevato come l’eventuale diritto al predetto beneficio è stato considerato, dal consulente del lavoro nominato dalla stazione appaltante, come elemento che avrebbe consentito di giustificare lo scostamento dai valori indicati nelle tabelle ministeriali.
La sua mancata dimostrazione, quindi, non ha consentito di giustificare il predetto scostamento, ed ha avuto rilievo solo sotto tale, limitato, profilo.
In conclusione, la censura deve essere respinta.

5. La ricorrente sostiene poi il difetto di motivazione del provvedimento impugnato in relazione all’ultima contestazione mossa nei suoi confronti, relativa all’insufficienza del monte ore previsto per l’espletamento del servizio.
Neanche questo motivo può essere condiviso, atteso che la ricorrente non ha chiarito come intenda organizzare il servizio in relazione alle specifiche necessità del Comune resistente, nel quale le sedi da pulire sono numerose e distanti fra di loro, essendosi limitata ad affermare che la previsione d’impegno del personale indicata nel corso del procedimento è risultata valida in altri comuni, dei quali non sono note le esigenze.
L’evidente insufficienza degli elementi forniti dalla ricorrente rendono, quindi, adeguata la motivazione espressa dalla stazione appaltante.

6. Il ricorso risulta, in conclusione, infondato, e deve essere respinto.
Considerata la complessità delle questioni trattate deve essere riconosciuta l’esistenza di giusti motivi per compensare integralmente spese ed onorari del giudizio fra le parti costituite.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA SEZIONE PRIMA

respinge il ricorso in epigrafe.
Compensa integralmente spese ed onorari del giudizio fra le parti costituite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, in Camera di Consiglio, dal Tribunale Amministrativo per la Sardegna, Prima Sezione, il 5 aprile 2006 con l’intervento dei Signori:

Paolo Turco, Presidente;

Manfredo Atzeni, Consigliere, estensore;

Silvio Silvestri, Consigliere.

Depositata in segreteria oggi: 26/04/2006

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 26/4/2006 n.804 proviene da Giustamm.

Pres. P. Turco, Est. T. Aru
Cooperativa Archeologia a r.l. (Avv. M. Mura) c. Comune di Villagrande Strisali (n.c.), costituenda ATI tra Erma s.r.l., Impresa Gudenzi Antonio Giovanni, Impresa Sotgiu Paolo Antonio, Impresa edile artigiana Monni Gino, Impresa Monni Gesuino, Impresa G.P. di Garau Bruno & C. s.a.s., ICOSTRADE srl, ed il costituendo raggruppamento professionale tra “Ugo Colombari- Giuseppe De Boni Architetti Associati”, arch. Isabella Mariotti e arch. Lina Monni (Avv.ti Paolo Giuseppe, Franco e Marco Pilia), commissari esterni dott. Francesco Nicosia e dott. Giuseppe Pitzalis (n.c.)

sulla portata vincolante delle prescrizioni contenute nel regolamento di gara

1. Contratti della P.A. – Gare – prescrizioni contenute nel bando – vincolo per la P.A. – sussiste- discrezionalità della P.A. in ordine alla loro applicazione – non sussiste.

2. Giustizia Amministrativa – Interesse Strumentale alla ripetizione della gara – Impresa la cui ammissione sia stata annullata a seguito di accoglimento di ricorso incidentale – Censure contro la nomina della commissione giudicatrice -Sussiste

1. Un consolidato e sostanzialmente univoco orientamento giurisprudenziale (cfr: Cons. Stato, Sez. V, 25 gennaio 2003, n. 357) afferma la portata vincolante delle prescrizioni contenute nel regolamento di gara ed esige che alle stesse sia data puntuale esecuzione nel corso della procedura, senza che in capo all’organo amministrativo cui compete l’attuazione delle regole stabilite nel bando residui alcun margine di discrezionalità in ordine al rispetto della disciplina del procedimento (che non può, quindi, essere in alcun modo disattesa).

2. Laddove la valutazione delle offerte delle imprese partecipanti – previa verifica della loro regolarità formale – sia stata effettuata dalla commissione giudicatrice della cui legittima composizione si dubita, con conseguente inevitabile travolgimento, ove siano fondate le censure mosse contro di essa, di tutte le operazioni di gara e, dunque, dell’intero procedimento sfociato nell’aggiudicazione impugnata, giustifica l’interesse strumentale della ricorrente alla ripetizione integrale del procedimento concorsuale ancorché l’ammissione di quest’ultima alla gara sia stata annullata in sede giurisdizionale.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 652/2005 proposto dalla

Cooperativa Archeologia a r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa per procura a margine dell’atto introduttivo del giudizio dall’avv. Matilde Mura ed elettivamente domiciliata in Cagliari, via Ancona n. 3, presso lo studio del medesimo legale,

contro

il Comune di Villagrande Strisali, in persona del Sindaco in carica, non costituito in giudizio,

e nei confronti

della costituenda ATI tra la Erma s.r.l., l’impresa Gudenzi Antonio Giovanni, l’impresa Sotgiu Paolo Antonio, l’impresa edile artigiana Monni Gino, l’impresa Monni Gesuino, l’impresa G.P: di Garau Bruno & C. s.a.s., la ICOSTRADE srl, ed il costituendo raggruppamento professionale tra “Ugo Colombari- Giuseppe De Boni Architetti Associati”, l’arch. Isabella Mariotti e l’arch. Lina Monni, rappresentata e difesa dagli avv.ti Paolo Giuseppe, Franco e Marco Pilia ed elettivamente domiciliata in Cagliari presso il loro studio in via Sonnino n. 128,

nonché nei confronti

dei commissari esterni dott. Francesco Nicosia e dott. Giuseppe Pitzalis, non costituiti in giudizio.

per l’annullamento

del provvedimento col quale il Comune di Villagrande Strisaili ha aggiudicato alla controinteressata la gara d’appalto indetta per la realizzazione dei lavori di sistemazione delle aree archeologiche con scavo archeologico, manutenzione e consolidamento nei comuni di Villagrande Strisaili in località “S’Arcu ‘es Forros” e “Sa Carcaredda”; Tortolì in località : “”S’ortali’e su Montè” e “San Salvatore”; Lanusei in località: “Gennacili” e “Selene”;
nonché di ogni altro atto ad esso presupposto, conseguente o comunque connesso, e segnatamente:
– della determinazione con la quale l’ATI controinteressata è stata ammessa a partecipare alla gara;

– della lettera d’invito del 23 aprile 2004 con la quale l’ATI controinteressata è stata invitata a partecipare alla gara;

– del provvedimento 2745 del 20 aprile 2004, col quale è stata nominata la commissione giudicatrice;

– di tutti gli atti, determinazioni ed operazioni posti in essere dalla predetta commissione giudicatrice, ed in particolare della determinazione di non esclusione dell’ATI controinteressata,

nonché per l’annullamento, a seguito di ricorso incidentale proposto dalla controinteressata,

del provvedimento col quale la ricorrente Cooperativa Archeologia a r.l è stata ammessa alla gara dalla quale, comunque, doveva essere esclusa.

Visto il ricorso principale e quello incidentale, con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’ATI controinteressata;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Designato relatore il Consigliere Tito Aru;

Uditi alla pubblica udienza del 5 aprile 2006 l’avv. Gianni Contu in sostituzione dell’avv. Matilde Mura per la ricorrente e l’avv. Pilia per l’ATI controinteressata;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

Con il ricorso in esame, notificato l’8 giugno 2005 e depositato il successivo giorno 10, la ricorrente espone di aver partecipato alla gara indetta dal Comune di Villagrande Strisaili per l’affidamento, col sistema dell’appalto concorso, dei lavori di sistemazione delle aree archeologiche con scavo archeologico, manutenzione e consolidamento nei comuni di Villagrande Strisaili in località “S’Arcu ‘es Forros” e “Sa Carcaredda”; Tortolì in località : “”S’ortali’e su Montè” e “San Salvatore”; Lanusei in località: “Gennacili” e “Selene”, per un importo complessivo a base d’asta dei lavori di euro 2.468.170,85, oltre la somma di euro 40.000,00 per gli oneri di sicurezza.

Al termine delle operazioni di gara l’appalto è stato aggiudicato all’ATI controinteressata che ha ottenuto 93,396 punti mentre l’odierna ricorrente si è classificata al 2° posto della graduatoria con 87,532 punti.

A suo avviso, tuttavia, l’ATI Erma non avrebbe dovuto essere invitata alla gara e, comunque, avrebbe dovuto essere esclusa per i motivi indicati nello stesso atto introduttivo del giudizio.

Più precisamente, le censure proposte dalla ricorrente si prestano ad essere articolate in due gruppi:

a) da un lato quelle per le quali l’ATI Erma non doveva essere invitata alla gara e comunque, una volta ammessa, ne doveva essere esclusa,;
b) dall’altro lato, quelle che ove accolte, porterebbero alla caducazione dell’intera gara in conseguenza dei vizi inficianti la composizione della Commissione giudicatrice.
Il tutto con espressa richiesta al Tribunale per l’esame prioritario dei primi motivi, dal cui accoglimento conseguirebbe l’aggiudicazione della gara in suo favore, rispetto ai secondi, da esaminarsi solo in caso di reiezione dei primi.

Concludeva quindi la ricorrente chiedendo, previa sospensiva, l’annullamento dei provvedimenti impugnati, con favore delle spese.

Per resistere al ricorso si è costituita l’ATI cotrointeressata che, oltre a depositare articolata memoria difensiva volta a contestare le argomentazioni concernenti la regolarità della sua offerta, ha proposto ricorso incidentale col quale ha chiesto, in ragione della fondatezza delle argomentazioni svolte circa l’illegittima ammissione della ricorrente alla gara, la dichiarazione d’inammissibilità del ricorso principale.

Con ordinanza n. 265/2005 del 15 giugno 2005, il Tribunale adito, senza sospendere l’esecuzione degli atti impugnati, ha fissato l’udienza per la trattazione del merito della causa, in vista della quale le parti hanno integrato le rispettive difese.

Con sentenza parziale e ordinanza n. 12/2006 del 16 gennaio 2006, il Tribunale ha accolto il ricorso incidentale proposto dall’ATI controinteressata e dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso principale nella parte riferita alla mancata esclusione dell’aggiudicataria.

Con lo stesso provvedimento ha inoltre disposto incombenti istruttori al fine di verificare, con riguardo all’interesse strumentale azionato dalla ricorrente principale ai fini della ripetizione della gara, la regolarità del procedimento di nomina della Commissione giudicatrice.

Infine, veniva ordinata l’integrazione del contraddittorio nei confronti dei commissari esterni dott. Francesco Nicosia e dott. Giuseppe Pitzalis.

In data 3/20 febbraio 2006 la ricorrente ha depositato l’atto di integrazione del contraddittorio notificato ai commissari esterni dott. Francesco Nicosia e dott. Giuseppe Pitzalis.

In data 23 febbraio 2006 il Comune di Villagrande Strisaili ha depositato la documentazione richiesta.
Alla pubblica udienza del 5 aprile 2006, sentiti i difensori delle parti, che hanno fatto riserva di appello per la sentenza parziale, la causa è stata posta in decisione.

Come esposto in narrativa il Tribunale, con sentenza n. 12/2006 del 16 gennaio 2006, ha accolto il ricorso incidentale proposto dall’ATI controinteressata e dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso principale nella parte riferita alla mancata esclusione dell’aggiudicataria.
Con riguardo all’interesse strumentale azionato dalla ricorrente principale con le censure sub b) ai fini della ripetizione della gara, invece, si è reso necessario indagare, con acquisizioni istruttorie, la regolarità del procedimento di nomina della Commissione giudicatrice.
All’odierna pubblica udienza il difensore della controinteressata, in relazione a tali censure, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse in quanto non vi sarebbe ragione di tutelare l’interesse strumentale della ricorrente principale alla ripetizione della gara in quanto le ragioni dell’illegittimità della sua offerta risalirebbero alla fase di prequalifica, ossia ad un momento antecedente rispetto a quello nel quale ha iniziato ad operare la commissione giudicatrice e dal quale, dunque, dovrebbe farsi ripartire la procedura concorsuale.
Rileva peraltro il Collegio che l’anzidetta eccezione non può trovare ingresso nella presente fase del giudizio in quanto su di essa il Tribunale si è già espressamente pronunciato con la menzionata sentenza n. n. 12/2006 del 16 gennaio 2006 della quale, per comodità espositiva, si riporta la motivazione di rigetto dell’eccezione:
“…L’assunto non convince giacchè, anche a prescindere da ogni altra considerazione in ordine alla perdurante validità delle offerte presentate da circa un anno e mezzo, resta il fatto che la valutazione delle offerte delle imprese partecipanti – previa verifica della loro regolarità formale – è stata effettuata dalla commissione giudicatrice della cui legittima composizione oggi si dubita, con conseguente inevitabile travolgimento, ove fondate le censure ora all’esame, di tutte le operazioni di gara e, dunque, dell’intero procedimento sfociato nell’aggiudicazione impugnata…”.

Di qui l’interesse della ricorrente alla ripetizione integrale del procedimento concorsuale.
Sempre all’udienza di discussione la controinteressata ha eccepito l’improcedibilità del ricorso per la mancata specifica impugnazione dell’atto di nomina della commissione di gara n. 593 dell’11 novembre 2004 in quanto col ricorso introduttivo del giudizio risulta impugnato il diverso “…provvedimento n. 2745 del 20 aprile 2004 – non conosciuto ma menzionato nei verbali di gara – con il quale il Responsabile del servizio ha nominato la Commissione della gara di cui sopra…”.
L’eccezione è infondata.
Dall’epigrafe del ricorso, infatti, risulta evidente, come del resto confermato dal tenore delle argomentazioni svolte nello stesso atto introduttivo del giudizio, la puntuale individuazione dell’atto amministrativo ritenuto viziato ed oggetto di gravame.

Pertanto, in presenza della precisa ed inequivoca volontà della ricorrente di sottoporre al vaglio di legittimità del giudice amministrativo l’atto di nomina della Commissione di gara adottato dal responsabile del servizio, a nulla rileva l’errata indicazione dei suoi estremi identificativi.
Infine, la controinteressata eccepisce l’irricevibilità del ricorso perché la ricorrente non avrebbe tempestivamente impugnato l’atto di nomina in questione pur conoscendone da tempo il contenuto.
Anche tale eccezione è infondata.
Il provvedimento di nomina della commissione giudicatrice è tipico atto endoprocedimentale non immediatamente lesivo degli interessi dei partecipanti alla gara, non determinando esso alcun arresto della procedura di evidenza pubblica.
Ne deriva che i vizi inficianti il predetto provvedimento si riverberano sull’aggiudicazione della gara, atto conclusivo dell’intero procedimento.
Può quindi passarsi all’esame del merito delle censure oggetto dell’accertamento istruttorio.
Con i motivi in questione la ricorrente principale lamenta la violazione dell’art. 21, comma 6°, della legge n. 109/1994 e dell’art. 92 del DPR n. 554/1999 con riguardo alla posizione dei due commissari esterni (dott. Francesco Nicosia e dott. Giuseppe Pitzalis) contestando sia il possesso dei requisiti richiesti dall’anzidetta normativa e sia il fatto che non sono stati scelti pubblicamente mediante sorteggio.

Inoltre si contesta il fatto che gli stessi commissari facciano parte di un organismo, quale la Soprintendenza ai Beni Archeologici delle Province di Sassari e Nuoro, che svolge funzioni di vigilanza e controllo rispetto ai lavori da eseguire, con violazione dell’art. 21, comma 5°, della legge n. 109/94.
Ritiene il Collegio che tali contestazioni siano fondate con valore assorbente in ordine al mancato rispetto del procedimento di nomina della Commissione previsto dal bando di gara.
Ed invero quest’ultimo, a pag. 2, stabiliva testualmente: “La valutazione delle offerte verrà affidata ad una apposita commissione composta da n. 3 componenti che verrà nominata ai sensi del 5-6-7-8 comma dell’art. 21 della legge n. 109/1994 e s.m.i.,…”.
Tale prescrizione è confermata nei medesimi inequivoci termini dalla lettera di invito n. 2602 del 23 aprile 2004.
Le richiamate disposizioni normative recitano, per quanto qui interessa:
“La commissione giudicatrice, nominata dall’organo competente ad effettuare la scelta dell’aggiudicatario od affidatario dei lavori oggetto della procedura, è composta da un numero dispari di componenti non superiore a cinque, esperti nella specifica materia cui si riferiscono i lavori. La commissione è presieduta da un dirigente dell’amministrazione aggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore. I commissari non debbono aver svolto né possono svolgere alcuna altra funzione od incarico tecnico od amministrativo relativamente ai lavori oggetto della procedura, e non possono far parte di organismi che abbiano funzioni di vigilanza o di controllo rispetto ai lavori medesimi…. omissis
6. I commissari sono scelti mediante sorteggio tra gli appartenenti alle seguenti categorie:
a) professionisti con almeno dieci anni di iscrizione nei rispettivi albi professionali, scelti nell’àmbito di rose di candidati proposte dagli ordini professionali;
b) professori universitari di ruolo, scelti nell’àmbito di rose di candidati proposte dalle facoltà di appartenenza;
c) funzionari tecnici delle amministrazioni appaltanti, scelti nell’àmbito di rose di candidati proposte dalle amministrazioni medesime.
7. La nomina dei commissari e la costituzione della commissione devono avvenire dopo la scadenza del termine fissato ai concorrenti per la presentazione delle offerte”.
Il rinvio implica che la nomina della Commissione giudicatrice doveva avvenire in base alle richiamate disposizioni.

Ebbene, come si ricava dalla documentazione versata agli atti dal Comune di Villagrande Strisaili, il procedimento seguito nel caso di specie si è svolto secondo modalità del tutto diverse da quelle alle quali aveva inteso autovincolarsi la stazione appaltante, procedendosi alla richiesta di due nominativi alla Soprintendenza Beni Archeologici delle Province di Sassari e Nuoro ed alla conseguente nomina dei due commissari (dott. Francesco Nicosia e dott. Giuseppe Pitzalis) da questa indicati.

In questa sede, ovviamente, non rileva la circostanza evidenziata dalla controinteressata in ordine alla elevata qualificazione e competenza tecnica dei due commissari, del tutto incontestata e comunque estranea al presente giudizio.

Rileva invece che la stazione appaltante, dopo aver dettato precise norme di garanzia in ordine al procedimento di nomina della commissione giudicatrice, le ha disattese integrando, per ciò solo, una illegittimità suscettibile di viziare in via derivata l’intera procedura concorsuale.

Un consolidato e sostanzialmente univoco orientamento giurisprudenziale (cfr: Cons. Stato, Sez. V, 25 gennaio 2003, n. 357) afferma la portata vincolante delle prescrizioni contenute nel regolamento di gara ed esige che alle stesse sia data puntuale esecuzione nel corso della procedura, senza che in capo all’organo amministrativo cui compete l’attuazione delle regole stabilite nel bando residui alcun margine di discrezionalità in ordine al rispetto della disciplina del procedimento (che non può, quindi, essere in alcun modo disattesa).
Ne segue, senza necessità di ulteriori argomentazioni, che essendosi palesemente integrata una violazione della lex specialis il ricorso va accolto, con annullamento della nomina impugnata e di tutto il conseguente procedimento, fino all’aggiudicazione.
Le spese processuali, non liquidate nella sentenza parziale n. 12 del 2006, possono essere compensate tra le parti in ragione della reciproca soccombenza.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA

Accoglie il ricorso principale e, per l’effetto, annulla il provvedimento di nomina della Commissione di gara e tutto il conseguente procedimento, fino all’aggiudicazione.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 5 aprile 2006 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei Signori Magistrati:

– Paolo Turco, Presidente,

– Manfredo Atzeni , Consigliere,

– Tito Aru, Consigliere, estensore

Depositata in segreteria oggi 26/04/2006

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