Pres. Mastrocola, est. Giansante
Agriturismo Fattoria Imperiale, Salvatore Camilleri, Cecere Saverio Pizzeria D’Asporto, D’Arienzo Umberto Ditta Individuale, Farmacia S.Diodato Sas di Boscaino, F.lli De Girolamo Group Srl, Gattone Sergio Pizzeria, Trattoria e Pizzeria Da Gino e Pina, Pizzeria Jerry 2 Snc, Ristorante Da Claudio di Trapanese, Ristorante Omega di Terlizzi Enza, Russo Raffaele Young Pizza, Confederazione Italiana Sindacati Autonomi Lavoratori, Sabato Sessa, Mobilkart Srl, (Avv. Luigi Bocchino) c. Comune di Benevento (Avv. Luigi Imperlino)

Processo Amministrativo – Impugnazione del provvedimento comunale di determinazione delle tariffe TARES – Pregiudizio meramente patrimoniale – Istanza di sospensiva – Infondatezza

Nel caso di impugnazione del provvedimento comunale di determinazione delle tariffe TARES, non sussiste l’irreparabilità del danno, presupposto necessario per la concessione della misura cautelare, atteso che il pregiudizio lamentato dal ricorrente ha natura meramente patrimoniale e, in quanto tale, è ristorabile in sede di merito, a fronte di un preminente interesse pubblico ad evitare ripercussioni negative sul bilancio dell’Ente.

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1279 del 2014, proposto da:

Agriturismo Fattoria Imperiale, Salvatore Camilleri, Cecere Saverio Pizzeria D’Asporto, D’Arienzo Umberto Ditta Individuale, Farmacia S.Diodato Sas di Boscaino, F.lli De Girolamo Group Srl, Gattone Sergio Pizzeria, Trattoria e Pizzeria Da Gino e Pina, Pizzeria Jerry 2 Snc, Ristorante Da Claudio di Trapanese, Ristorante Omega di Terlizzi Enza, Russo Raffaele Young Pizza, Confederazione Italiana Sindacati Autonomi Lavoratori, Sabato Sessa, Mobilkart Srl, rappresentati e difesi dall’avv. Luigi Bocchino, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Maria Rosaria Collarile in Napoli, via Santa Lucia, n. 173;

Comune di Benevento in persona del Sindaco, legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Luigi Imperlino, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo Luigi Imperlino in Napoli, via Cilea, n. 171;

della delibera n. 49 del 30/11/2013 adottata dal Comune di Benevento avente ad oggetto TARES 2013 – Approvazione Piano Finanziario Regolamento e Tariffe con allegato Regolamento per la disciplina del Tributo sui Rifiuti e sui Servizi

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Benevento;
Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;
Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 marzo 2014 la dott.ssa Rosalba Giansante e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

CONSIDERATO che i motivi di ricorso non evidenziano, ad un primo esame sommario, profili di palese illegittimità tali da poter essere apprezzati nella presente sede cautelare;
CONSIDERATO altresì che non si rinviene il presupposto della irreparabilità del danno richiesto dall’articolo 55 del Decreto Legislativo 2 luglio 2010 n. 104 per la concessione della misura cautelare in quanto, trattandosi di pregiudizio meramente patrimoniale, esso è risarcibile nella sede del merito e tenuto conto dell’interesse pubblico rappresentato dal Comune in quanto l’eventuale annullamento della delibera impugnata avrebbe ripercussioni negative sugli equilibri di bilancio dell’ente e sul rispetto del piano di stabilità interno;
RITENUTO, quanto alle spese della presente fase cautelare, che sussistono i motivi che giustificano la compensazione integrale delle spese tra le parti;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima) respinge la suindicata domanda incidentale di sospensione.
Spese compensate.
La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 26 marzo 2014 con l’intervento dei magistrati:
Cesare Mastrocola, Presidente
Paolo Corciulo, Consigliere
Rosalba Giansante, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 26/03/2014

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Ordinanza – 26/3/2014 n.499 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini – Est. Lopilato
Crescent S.r.L. (Avv.ti M. Sanino, L. Lentini, P. Vosa) c/ Associazione Italia Nostra Onlus (Avv.ti O. Agosto, P. Morena); Comune di Salerno (Avv.ti A. Clarizia, A. Brancaccio); Autorità Portuale di Salerno (Avv. B. Pisacane); Regione Campania; Provincia di Salerno; Ministero dell’Economia e delle Finanze (Avv. Stato); ed altri

1. Giustizia amministrativa – Esecuzione del giudicato – Annullamento giurisdizionale – Rinnovazione del procedimento – Normativa sopravvenuta – Compatibilità processuale e procedimentale – Necessità – Ragioni – Elusione del giudicato – Inammissibilità.

2. Edilizia ed urbanistica – Opere abusive – Titolo edilizio – Annullamento giurisdizionale – Divieto di sanatoria ex art. 167 D.Lgs. n. 42/2004 – Inappplicabilità – Conseguenze – Rinnovazione del procedimento – Ammissibilità.

1. In tema di rapporto tra giudicato e normativa sopravvenuta, l’amministrazione, in fase di rinnovazione procedimentale a seguito di sentenza di annullamento, deve attenersi alla normativa esistente nel momento dell’adozione dei nuovi atti (1). Tale regola generale, tuttavia, deve essere sottoposta ai fini della sua applicazione, ad un giudizio di compatibilità processuale e procedimentale. In altri termini, la normativa sopravvenuta e la successiva attività amministrativa non devono porsi in contrasto: a) con gli accertamenti compiuti nel corso del giudizio e con i conseguenti effetti derivanti dalla sentenza di annullamento (compatibilità processuale); b) con le eventuali fasi del procedimento amministrativo che si sono già esaurite nel vigore della precedente disciplina e che non sono state incise della sentenza di annullamento (compatibilità procedimentale). In particolare:
– in presenza di effetti di eliminazione, è fatto divieto all’amministrazione di adottare, alla luce della normativa esistente, un atto amministrativo che presenti gli stessi vizi accertati;
– in presenza di effetti di ripristinazione, l’amministrazione deve adottare un atto amministrativo idoneo a consentire “ora per allora” il raggiungimento della finalità indicata dalla sentenza;
– in presenza di effetti conformativi (individuazione dei soggetti competenti e del procedimento da seguire), l’amministrazione deve adottare un atto non retroattivo che definisca l’assetto di interessi della futura azione amministrativa nel rispetto dell

2. In caso di annullamento in sede giurisdizionale del titolo precedentemente rilasciato per la realizzazione di un opera, non si applica il divieto di sanatoria ex art. 167 D.Lgs. n. 42/2004 di opere realizzate in aree vincolate per legge, trattandosi di norma di proibizione, la stessa, per la sua natura eccezionale, non è suscettibile di applicazione a casi diversi da quelli espressamente contemplati dal legislatore. Ne consegue l’ammissibilità del riesercizio del potere pubblico mediante l’adozione di nuovi atti di autorizzazione paesaggistica.

— *** —

(1) Si veda Cons. St., Sez. VI, 19 giugno 2012, n. 3569.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1478 del 2014, proposto da:
Soc. Crescent s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Sanino, Lorenzo Lentini e Paolo Vosa, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Mario Sanino in Roma, viale Parioli, 180;

Associazione Italia Nostra Onlus – Associazione nazionale tutela patrimonio artistico della Nazione, rappresentata e difesa dagli avvocati Oreste Agosto e Pierluigi Morena, con domicilio eletto presso Associazione Italia Nostra Onlus in Roma, viale Liegi, 33;
Comune di Salerno, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Clarizia e Antonio Brancaccio, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via Taranto, 18;
Regione Campania, Provincia di Salerno, in persona dei rispettivi Presidenti pro tempore, Autorità di Bacino Regionale Campania Sud ed Interregionale Bacino Idrografico Fiume Sele, Immobiliare Panoramica s.r.l., Consorzio Stabile Tekton Soc. Consortile a.r.l., Sviluppo Immobiliare Santa Teresa s.r.l. – Sist, in persona dei rispettivi legali rappresentanti;
Ministero dell’economia e delle finanze, Ministero per i beni e le attività culturali, Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, in persona dei rispettivi Ministri pro tempore, Soprintendenza per i beni architettonici e paesaggistici Province Salerno ed Avellino, in persona del Soprintendente pro tempore, Agenzia del Demanio – Direzione Generale, Agenzia del Demanio – Direzione Regionale Campania – Sede di Napoli, n persona del Direttore pro tempore, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliati in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
Autorità Portuale di Salerno, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Barbara Pisacane, con domicilio eletto presso la segreteria del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro 13;

della sentenza 23 dicembre 2013, n. 6223 del Consiglio di Stato, Sezione sesta..

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio;
viste le memorie difensive;
visti tutti gli atti della causa;
relatore nella camera di consiglio del giorno 11 marzo 2014 il Cons. Vincenzo Lopilato e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Aiello, gli avvocati Lentini, Sanino, Agosto, Morena, Brancaccio, Clarizia e Pisacane.

FATTO

1.– Italia Nostra O.N.L.U.S., Associazione nazionale per la tutela del patrimonio storico, artistico e naturale della Nazione, con sede in Roma (d’ora innanzi solo Italia Nostra), ha impugnato, innanzi al Tribunale amministrativo regionale della Campania (a seguito di trasposizione del ricorso straordinario), con due ricorsi, i provvedimenti statali e comunali aventi ad oggetto la sdemanializzazione di area appartenente al demanio statale, la sua successiva alienazione dallo Stato al Comune di Salerno, l’approvazione del piano urbanistico comunale – PUC e del piano urbanistico attuativo – PUA, l’approvazione del progetto per la realizzazione dell’edificio privato denominato Crescent sul lungomare di Salerno nell’area denominata S. Teresa (oggetto della predetta procedura di sdemanializzazione e vendita), il rilascio, alla suddetta società, del relativo permesso di costruire 12 maggio 2011, n. 27563.
1.1.– Il Tribunale amministrativo, con sentenze 8 novembre 2011 n. 1170 e n.1768, ha dichiarato inammissibili i ricorsi e i motivi aggiunti.
2.– La ricorrente in primo grado ha proposto appello. Nel relativo giudizio si sono costituite le parti indicate in epigrafe.
2.1.– Il Consiglio di Stato, Sezione sesta, con sentenza 23 dicembre 2013, n. 6223, ha esaminato una serie di questioni di legittimità afferenti alla urbanistica, alla sdemalializzazione, all’edilizia, al paesaggio, all’assetto idrogeologico, alla sismicità dell’area, all’ambiente, alla concorrenza, alla sostenibilità economico-finanziaria dell’opera.
All’esito del giudizio, la Sezione ha ritenuto fondate esclusivamente le censure relative al difetto di motivazione degli atti di autorizzazione paesaggistica e, pertanto, ha annullato l’autorizzazione paesaggistica relativa al PUA rilasciata dal Comune di Salerno con provvedimento 18 febbraio 2008, n. 20 e l’autorizzazione paesaggistica relativa al progetto definitivo, rilasciata dal Comune di Salerno, con atto del 10 dicembre 2008, n. 164.
La Sezione ha ritenuto che tale annullamento «comporta che le amministrazioni statali e locali dovranno, attraverso i propri organi competenti, adottare nuove determinazioni dotate di una motivazione» adeguata.
3.– La società Crescent, con ricorso notificato il 18 febbraio 2014, ha proposto ricorso per chiarimenti ai sensi dell’art. 112, quinto comma, cod. proc. amm.
La società ha premesso di avere già realizzato la «struttura portante dell’emiciclo del Crescent, per ben quattro settori, oltre la piazza antistante e parte dell’assetto viario e dei parcheggi sottostanti (realizzati dal Comune)». Si aggiunge che le parti hanno previsto, negli atti posti in essere per la realizzazione dell’opera, una specifica clausola di garanzia «secondo cui, in caso di esito negativo, anche di uno solo dei giudizi, il Comune di Salerno si è obbligato a restituire non solo il corrispettivo e gli oneri versati (euro 28.800.00) ma anche il valore delle opere fino a quel momento realizzate che (…) ammontano ad oltre euro 16.000.000».
Ciò premesso, la Società ha dedotto che, con atto del 20 gennaio 2014, «ha invitato le amministrazioni competenti (Comune di Salerno e Soprintendenza)» a dare ottemperanza alla decisione del Consiglio di Stato, «riformulando il tratto dell’azione amministrativa ritenuto carente (la sola motivazione), in prospettiva conformativa».
Successivamente il Capo di Gabinetto del Ministro dei beni ed attività culturali, con note prot. n. 2080 e n. 3683 del 2014, indirizzate alla società, essendo mutata la disciplina del procedimento di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, ha prospettato dubbi in ordine alla individuazione della normativa applicabile in sede di rinnovo procedimentale.
La Società, a fronte di tale contrasto interpretativo, ha proposto ricorso per chiarimenti, allo scopo di evitare «un nuovo e defatigante contenzioso, che sarebbe “fatale” per la Società Crescent, che si vede esposta, finora, per oltre euro 50.000.000 e vede accrescersi il danno, de die in diem, in ragione di circa euro 10.000 pro die, per i soli interessi dovuti agli Istituti di credito finanziatori».
Nel ricorso si assume che, ad avviso della Società: i) la rinnovazione del procedimento deve avvenire nel rispetto dell’art. 159 del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42 (Codice dei beni culturali e del paesaggio, ai sensi dell’articolo 10 della legge 6 luglio 2002, n. 137), applicato ratione temporis nella decisione del Consiglio di Stato; ii) «la statuizione sulle corrette modalità di esecuzione dovrà risultare necessariamente compatibile con il divieto di sanatoria dell’art. 167 del d.lgs. n. 42 del 2004 e, quindi, riguardare (…) unicamente la riedizione motivazionale, ora per allora, del titolo paesistico, secondo il regime, all’epoca vigente (art. 159)».
3.1.– Si è costituito in giudizio il Comune di Salerno, rilevando che la rinnovazione del procedimento deve avvenire nel rispetto della normativa prevista dall’art. 159, anche perché la nuova normativa attribuisce al Comune un mero potere istruttorio, spettando la relativa decisione all’amministrazione statale. Si afferma, inoltre, che la sentenza di cognizione avrebbe determinato soltanto effetti conformativi, imponendo il riesercizio del potere in applicazione della normativa vigente al momento dell’adozione degli atti impugnati.
3.2.– Si è costituita in giudizio Italia Nostra, eccependo, in via preliminare, l’inammissibilità del ricorso, in quanto il Comune avrebbe già provveduto ad eseguire la sentenza mediante l’adozione dell’atto di autorizzazione 14 febbraio 2014, n. 10, che la parte si è riservata di impugnare mediante ricorso incidentale.
Nel merito si è affermato che il riesercizio del potere mediante l’adozione di nuovi atti di autorizzazione sarebbe vietato dagli articoli 146 e 167 del d.lgs. n. 42 del 2004, che non consentono la sanatoria di opere realizzate in zone vincolate.
3.3.– Si è costituito in giudizio il Ministero per i beni e le attività culturali, rilevando l’inammissibilità del ricorso nella parte in cui sono state impugnate le note del Ministero, sopra indicate, in ragione della loro natura non provvedimentale.
Il Ministero ha proposto anch’esso ricorso incidentale, chiedendo la declaratoria di nullità per violazione del giudicato del provvedimento di autorizzazione paesaggistica n. 10 del 2014. Tale autorizzazione sarebbe stata rilasciata, infatti, in applicazione del regime transitorio previsto dall’art. 159 del d.lgs. n. 42 del 2004 e non di questo definitivo previsto dall’art. 146 dello stesso decreto.
In via subordinata, il Ministero ha affermato che, qualora questo Consiglio dovesse ritenere applicabile il citato art. 159, in ogni caso deve essere dichiarata l’elusività dell’atto di autorizzazione, in quanto lo stesso non conterrebbe una motivazione adeguata, essendosi il Comune limitato a descrivere l’opera già realizzata.
Infine, il Ministero ha chiesto che, avendo il Comune intimato alla Soprintendenza di pronunciarsi entro il termine di due mesi decorrenti dal 17 febbraio 2014, venga sospesa, in via cautelare, l’autorizzazione paesaggistica nelle more della decisione del ricorso per chiarimenti.
3.4.– Si è costituita in giudizio l’Autorità portuale di Salerno, rilevando che la normativa applicabile, ad avviso dell’ente, è l’art. 159 del d.lgs. n. 42 del 2004.
3.5.– Con atto del 10 marzo 2014 Italia Nostra ha chiesto il rinvio della trattazione del causa, essendo «in corso di notifica» l’azione «incidentale di nullità» dell’autorizzazione paesaggistica n. 10 del 2014.
4.– Nel corso della discussione nella camera di consiglio dell’11 marzo 2014, il Collegio non ha concesso il rinvio richiesto, facendo presente che: i) sussistono ragioni di urgenza che hanno giustificato la concessione della abbreviazione del termini e che non sarebbero compatibili con i tempi di attesa della udienza successiva utile, non possibile prima del mese di giugno; ii) i termini del procedimento, pur abbreviati, non erano tali da aver reso impossibile la proposizione di un ricorso incidentale, come quello proposto dal Ministero, in tempo utile per consentire la trattazione della causa alla camera di consiglio già fissata; iii) le esigenze di difesa, rappresentante da Italia Nostra, avrebbero potuto essere ugualmente assicurate mediante l’esposizione orale nel corso della camera di consiglio degli argomenti difensivi contenuti nel ricorso incidentale.
La difesa di Italia Nostra ha, pertanto, illustrato il contenuto di detto ricorso, ribadendo, in sostanza, quanto già contenuto nel proprio atto di costituzione.
5.– La causa è stata, pertanto, decisa, nel senso indicato in motivazione, all’esito della discussione che si è svolta nella suddetta camera di consiglio dell’11 marzo 2014.

DIRITTO

1.– I quesiti posti con il ricorso impongono di esaminare la questione relativa al rapporto tra lo ius superveniens nel corso del giudizio e il regime dell’attività posta in essere dall’amministrazione dopo il giudicato.
La ricorrente, infatti, ha chiesto alla Sezione di chiarire quali sono, alla luce delle sopravvenienze normative, le modalità di esecuzione della sentenza 23 dicembre 2013, n. 6223, con cui questo Consiglio ha annullato le autorizzazioni paesaggistiche rilasciate dal Comune di Salerno per la realizzazione dell’edificio “Crescent”.
2.– L’art. 112, comma 5, cod. proc. amm., prevede che il ricorso di ottemperanza può essere proposto anche al fine di ottenere chiarimenti in ordine alle modalità di esecuzione: lo scopo perseguito è quello di consentire alle parti interessate, in attuazione del principio di celerità nella definizione delle controversie, di ottenere le indicazioni necessarie ad evitare che venga posta in essere una attività di violazione o elusione del giudicato (Cons. Stato, sez. VI, 19 giugno 2012, n. 3569).
Si tratta di un’azione esecutiva di accertamento volta ad eliminare possibili incertezze nella fase di attuazione del rapporto processuale definito con una sentenza passata in giudicato.
3.– In via preliminare, è necessario riportare, nelle parti che interessano in questa sede, quanto affermato nella sentenza n. 6223 del 2013, nonché le norme rilevanti ai fini della risoluzione della presente controversia.
3.1.– In relazione al primo aspetto, la predetta decisione ha esaminato la legittimità degli atti relativi alla realizzazione dell’edificio “Crescent” con riferimento ad una serie di norme che Italia Nostra aveva ritenuto essere state violate.
Il progetto dell’edificio è stato esaminato nelle fasi di predisposizione degli strumenti urbanistici, di approvazione del progetto stesso, di rilascio del permesso di costruire. La valutazione della fattibilità dell’opera ha richiesto l’attivazione di una serie di procedimenti aventi ad oggetto questioni relative alla urbanistica, alla sdemanializzazione, all’edilizia, al paesaggio, all’assetto idrogeologico, alla sismicità dell’area, all’ambiente, alla concorrenza, alla sostenibilità economico-finanziaria dell’intervento.
All’esito del giudizio, questa Sezione ha ritenuto prive di fondamento tutte le censure prospettate, ad eccezione di quelle relative al difetto di motivazione degli atti di autorizzazione paesaggistica.
In particolare, si è affermato che, ai sensi dell’art. 3 della legge 7 agosto 1990 n. 241, «l’atto di autorizzazione dell’ente locale, espressione dell’esercizio di valutazioni tecniche, deve contenere una adeguata motivazione, indicando i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria».
Nello specifico settore paesaggistico, la motivazione contenuta nei provvedimenti di autorizzazione comunale 18 febbraio 2008, n. 20 (rilasciata in relazione al progetto inserito nello strumento urbanistico di attuazione) e 10 dicembre 2008, n. 164 (rilasciata in relazione al progetto da approvare) – si è affermato nella sentenza da eseguire – «non risponde al contenuto essenziale che, secondo quanto sopra esposto, il provvedimento in esame deve avere». In particolare, «non viene descritto in modo dettagliato: i) l’edificio, anche mediante l’indicazione delle dimensioni (venendo in rilievo una struttura con una lunghezza di circa 260 metri, uno sviluppo lineare percepibile di circa 200 metri, una altezza fuori terra di circa 25,80 metri e una cubatura di circa 73.000 metri cubi), dei colori e dei materiali impiegati, non essendo sufficiente affermare che l’amministrazione “condivide l’articolazione dei materiali e delle cromie” delle pavimentazioni; ii) il paesaggio nell’ambito del quale esso è collocato, non essendo sufficiente affermare (peraltro, solo con riferimento all’autorizzazione resa sul PUA) che “la volumetria edilizia a semicerchio porticato è idonea a rimarcare la volontà simbolica di accogliere e definire formalmente ciò che per definizione è continuamente mutevole come il mare”; iii) il modo in cui l’edificio si inserisce in modo coerente ed armonico nel contesto complessivo, non essendo sufficiente affermare (peraltro, solo con riferimento all’autorizzazione resa sul PUA) che “le aperture nella cortina edilizia realizzano la necessaria permeabilità visuale, oltre che funzionale, tra la piazza e il tessuto urbano” e che “l’altezza dell’emiciclo raggiunge il giusto equilibrio tra la profondità della piazza, le altezze di alcuni fabbricati moderni alle spalle e la necessità di “monumentalizzare” il sito».
Nella parte finale della sentenza si è rilevato che l’annullamento di tali atti «comporta che le amministrazioni statali e locali dovranno, attraverso i propri organi competenti, adottare nuove determinazioni dotate di una motivazione che rispetti i requisiti indicati nella presente sentenza».
3.2.– In relazione al secondo aspetto, l’articolo 159 del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42 (Codice dei beni culturali e del paesaggio, ai sensi dell’articolo 10 della legge 6 luglio 2002, n. 137) ha previsto un regime transitorio, applicabile sino al 31 dicembre 2009, secondo cui il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica avviene all’esito di un procedimento complesso composto da due fasi necessarie: l’una di competenza dell’amministrazione locale che svolge valutazioni tecniche in ordine alla compatibilità delle opere con il paesaggio; l’altra di competenza dell’amministrazione statale che svolge, nell’ottica della cogestione del vincolo, un “controllo” in ordine alle modalità di svolgimento delle suddette valutazioni, con divieto, in presenza di una adeguata motivazione, di sovrapporre propri giudizi a quelli sottoposti al suo esame (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 14 dicembre 2001, n. 9).
L’articolo 146 dello stesso decreto, applicabile a partire dal 1° gennaio 2010, ha cambiato le regole sul procedimento e sulla competenza, prevedendo, al comma 5, l’esistenza di un procedimento unico nell’ambito del quale l’amministrazione locale adotta l’atto di autorizzazione previa acquisizione, in presenza di aree vincolate per legge, del parere vincolante dell’amministrazione statale che ha la possibilità di esprimere valutazioni di merito in ordine alla compatibilità paesaggistica.
Il quarto comma dello stesso articolo 146 ha disposto che «fuori dai casi di cui all’articolo 167, commi 4 e 5, l’autorizzazione non può essere rilasciata in sanatoria successivamente alla realizzazione, anche parziale, degli interventi». Il richiamato articolo 167 ha stabilito che tale divieto non opera nei casi in cui: a) i lavori eseguiti non hanno determinato la «creazione di superficie utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati»; b) sono stati impiegati «materiali in difformità dall’autorizzazione paesaggistica»; c) gli interventi eseguiti sono qualificabili quali «interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria» ai sensi dell’art. 3 del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia).
L’articolo 159, comma 4, sopra riportato, ha previsto che, anche nella fase transitoria, si applica quanto stabilito, tra l’altro, dall’art. 146, comma 4, e quindi opera il divieto di sanatoria con le indicate eccezioni.
4.– Il primo quesito interpretativo posto attiene alla stessa ammissibilità di una fase di riedizione del potere, in presenza di disposizioni (articoli 146, comma 4, 159, comma 5, 167, commi 4 e 5, del d.lgs. n. 42 del 2004) che hanno stabilito il divieto di sanatoria di opere realizzate in assenza di autorizzazione paesaggistica.
Le norme riportate, come risulta dal loro tenore letterale, non consentono la sanatoria di interventi realizzati in assenza o in difformità dall’autorizzazione paesaggistica, ammettendo il rilascio di un provvedimento di compatibilità soltanto nel caso di abusi minori.
Si tratta di norme imperative di divieto di fattispecie specificamente descritte, con individuazione di quelle sottratte al divieto stesso.
Il legislatore non ha ricompreso nell’ambito di applicazione della disposizione in esame la realizzazione di lavori eseguiti sulla base di una autorizzazione paesaggistica rilasciata e, successivamente, annullata in sede giurisdizionale. Né sarebbe ammissibile una interpretazione analogica del citato articolo 146, comma 4, in quanto, venendo in rilievo una norma di proibizione, la stessa, per la sua natura eccezionale, non è suscettibile di applicazione a casi diversi da quelli espressamente contemplati. Ma anche a volere prescindere da tale aspetto, non sussisterebbe neanche la identità di ratio che giustifica il procedimento di interpretazione analogica: non sono, infatti, equiparabili le due fattispecie costituite, da un lato, dall’assenza o difformità dal titolo, dall’altro, dall’esistenza di un titolo invalido ma, sino alla sentenza del giudice amministrativo, pienamente efficace. Lo stesso legislatore tiene normalmente separate le ipotesi in esame: si pensi, a titolo esemplificativo, sia pure in relazione ad un ambito diverso da quello in esame, alla diversa disciplina edilizia prevista per le opere realizzate senza titolo, in difformità essenziale da esso ovvero sulla base di un atto annullato (si vedano, a tale proposito, gli articoli 31 e seguenti del d.lgs. n. 380 del 2001).
5.– Nel caso in questione, le norme sopra riportate – applicabili sia alla luce del regime transitorio che del regime definitivo – non impediscono, pertanto, che le amministrazioni competenti possano riesercitare il potere successivamente al giudicato di annullamento delle autorizzazione paesaggistiche.
6.– Il secondo quesito interpretativo, una volta affermato che detti atti possono essere rilasciati, impone di individuare la disciplina applicabile in sede di riesercizio del potere nel caso in cui la normativa esistente al momento della loro adozione sia mutata nel corso di svolgimento del giudizio.
La questione in esame non è regolata dal legislatore.
Occorre, pertanto, rendere i chiarimenti alla luce dei principi generali che presiedono allo svolgimento dell’azione amministrativa.
7.– Il provvedimento amministrativo, in ossequio al principio di legalità, deve essere conforme alla normativa esistente al momento della sua adozione.
Il giudice amministrativo, nell’esercizio del sindacato di legittimità, deve accertare se la pubblica amministrazione abbia agito nel rispetto della predetta normativa.
Se il giudizio si conclude con una sentenza di annullamento, l’amministrazione, nella fase di rinnovazione procedimentale, deve attenersi, sempre in attuazione del principio di legalità, alla normativa esistente nel momento dell’adozione degli atti (Cons. Sato, sez. VI, 19 giugno 2012, n. 3569, ha affermato questo principio con riferimento al rapporto tra giudicato e normativa sopravvenuta dopo il giudicato). La funzione amministrativa ha, infatti, una dimensione dinamica che impone un costante adeguamento del rapporto regolato dall’amministrazione, in un determinato momento storico, al mutamento degli assetti organizzativi, procedimentali e sostanziali che il legislatore intende assicurare.
Questa regola generale deve, però, essere sottoposta, ai fini della sua applicazione, ad un giudizio di compatibilità processuale e procedimentale.
7.1.– In relazione al giudizio di compatibilità processuale, la nuova normativa e la successiva attività amministrativa non devono porsi in contrasto con gli accertamenti compiuti nel corso del giudizio e con i conseguenti effetti derivanti dalla sentenza di annullamento.
L’accertamento giudiziale ha una intensità modulata alla luce della natura del potere pubblico esercitato: in presenza di una attività vincolata o con “discrezionalità esaurita” il giudice amministrativo può accertare, nel rispetto del principio della domanda, pienamente il rapporto giuridico; in presenza, invece, di una attività connotata da discrezionalità amministrativa o tecnica l’esigenza di garantire il rispetto del principio costituzionale di separazione dei poteri impedisce che l’accertamento si estenda ad ambiti riservati alla pubblica amministrazione (cfr. Cons. Sato, sez. VI, n. 3569 del 2012, cit.).
Gli effetti derivanti dall’accertamento possono essere di eliminazione, di ripristinazione e di conformazione.
La produzione dell’effetto di eliminazione si indirizza al “tempo passato”, in quanto l’atto ritenuto illegittimo viene eliminato dal sistema con effetti retroattivi. E’ fatto, pertanto, divieto all’amministrazione di adottare un atto amministrativo che presenti gli stessi vizi accertati alla luce della normativa esistente al momento della sua adozione.
La produzione dell’effetto di ripristinazione si indirizza al “tempo intermedio”, al fine di adeguare lo stato di fatto e di diritto successivo all’atto illegittimo a quello definito con la pronuncia giurisdizionale. L’amministrazione deve adottare un atto amministrativo retroattivo idoneo a consentire, “ora per allora”, il raggiungimento della finalità indicata nella sentenza (si pensi all’esigenza di ricostruire, sul piano giuridico, la carriera di un dipendente pubblico).
La produzione dell’effetto conformativo si indirizza al “tempo futuro”, in quanto, valorizzando la motivazione della sentenza, si individua il modo corretto di esercizio del potere nella fase di riesercizio dello stesso a seguito dell’annullamento. L’amministrazione deve, sussistendone le condizioni, adottare un atto non retroattivo che definisca l’assetto di interessi della futura azione amministrativa.
7.2.– In relazione al giudizio di compatibilità procedimentale, strettamente connesso al primo, la nuova normativa e la successiva attività amministrativa non devono porsi in contrasto con le eventuali fasi del procedimento amministrativo che si sono già esaurite nel vigore della precedente disciplina e che non sono state incise dalla sentenza di annullamento.
Come è noto, il procedimento amministrativo si compone delle fasi, autonome e collegate, dell’iniziativa, dell’istruttoria, costitutiva e dell’efficacia.
Se nel momento in cui deve svolgersi la fase intermedia dell’istruttoria o quelle successive muta la disciplina, la stessa si applica purché non risulti incompatibile con le fasi già esaurite nel vigore della previgente normativa.
La stessa regola si applica nel caso in cui talune fasi procedimentali si devono rinnovare dopo il giudicato di annullamento delle stesse: la ripetizione deve assicurare la conservazione dei momenti procedimentali sottratti all’effetto di eliminazione derivante dalla sentenza di annullamento.
La ragione sottesa a tale regola risiede nell’esigenza di assicurare il rispetto del principio di economicità e celerità dell’azione amministrativa (art. 1 della legge n. 241 del 1990), che non ammetterebbero la ripetizione di atti che si sono svolti in modo conforme ai parametri legali.
8.– Nella fattispecie in esame occorre, pertanto, stabilire se l’applicazione della nuova normativa, contenuta nell’art. 146 del d.lgs. n. 42 del 2004, e la successiva attività amministrativa ad essa conforme possano ritenersi compatibili con le fasi del procedimento e del processo che si sono concluse.
8.1.– In relazione al giudizio dicompatibilità processuale, la sentenza di cognizione ha accertato, nel rispetto degli ambiti riservati alle valutazioni tecniche dell’amministrazione, la violazione dell’obbligo di motivazione degli atti di autorizzazione paesaggistica. La verifica svolta per pervenire a questo esito è consistita nel confrontare la condotta tenuta dall’amministrazione comunale e la condotta prefigurata dalle norme così come interpretate dalla giurisprudenza amministrativa. In questa indagine si è accertato che sussisteva uno “scarto” tra motivazione legale e motivazione concreta con possibile pregiudizio per la tutela del paesaggio e, pertanto, si è disposto l’annullamento dei provvedimenti di autorizzazione.
L’accertamento processuale ha prodotto effetti di eliminazione e conformativi.
L’effetto di eliminazione è conseguito alla dichiarazione di illegittimità degli atti di autorizzazione per mancanza di adeguata motivazione.
L’attività successiva dell’amministrazione non deve, in applicazione della normativa vigente all’epoca dell’adozione degli atti, incorrere nel vizio accertato con la sentenza di annullamento. La nuova normativa, avendo modificato soltanto le regole di competenza e procedimentali, non interferisce con l’osservanza dell’effetto di eliminazione. L’incompatibilità processuale ci sarebbe stata nel caso in cui lo ius supervienens nel corso del processo avesse stabilito che, da quel momento in poi, gli atti di autorizzazione paesaggistica avrebbero potuto essere adottati senza motivazione.
In definitiva, l’effetto retroattivo di eliminazione dell’atto, derivante dalla sentenza di annullamento, porta con sé, “indietro nel tempo”, soltanto la normativa di cui è stata accertata, in sede giurisdizionale, la violazione.
L’effetto conformativo, risultante implicitamente dalla motivazione e reso esplicito con la presente decisione, è consistito, in particolare, nella individuazione dei soggetti competenti e del procedimento da seguire nella fase di rinnovazione dell’attività amministrativa.
La sentenza di cognizione ha richiamato, ratione temporis, il sistema transitorio previsto dall’articolo 159 del d.lgs. n. 42 del 2014, in quanto lo stesso era funzionale soltanto all’accertamento, ai fini della produzione dell’effetto di eliminazione, della violazione dell’obbligo di motivazione.
La stessa sentenza, chiarendo che l’efficacia temporale della disposizione citata è cessata alla data del 31 dicembre 2009, ha richiamato anche il sistema a regime.
L’effetto conformativo derivante dalla sentenza non può, pertanto, che implicare lo svolgimento futuro dell’azione amministrativa di rinnovazione nel rispetto delle nuove disposizioni sul procedimento e sulla competenza. Non sarebbe, del resto, neanche astrattamente possibile ritenere applicabili norme la cui vigenza è oramai cessata.
L’attività successiva dell’amministrazione deve, pertanto, rispettare la normativa sopravvenuta nel corso del giudizio non tanto perché la stessa non è incompatibile con l’accertamento processuale ma perché, nella specie, le nuove modalità di esercizio delle funzioni amministrative costituiscono adempimento dell’obbligo conformativo derivante dalla sentenza.
In definitiva, la proiezione futura di tale effetto porta con sé la normativa vigente nel momento dell’adozione del nuovo atto.
Né per pervenire ad una diversa conclusione può sostenersi, come ha fatto la ricorrente, che la sentenza di cognizione abbia, invero, prodotto esclusivamente effetti conformativi prescrivendo, mediante il richiamo alla normativa applicabile ratione temporis, che la rinnovazione procedimentale si sarebbe dovuta svolgere nel rispetto della disciplina previgente. Ciò in quanto la produzione dei soli effetti conformativi, a prescindere dai suoi possibili profili di criticità per contrasto con la connotazione tipica dell’azione di annullamento, presuppone una espressa statuizione giudiziale e, in ogni caso, per le ragioni indicate, comporterebbe l’applicazione della normativa sopravvenuta.
8.2.– In relazione al giudizio di compatibilità procedimentale, l’annullamento degli atti di autorizzazione paesaggistica per difetto di motivazione ha inciso esclusivamente sulla fase costitutiva del procedimento amministrativo.
La fase dell’iniziativa procedimentale e, soprattutto, la fase dell’istruttoria sono state ritenute esenti dai vizi denunciati.
E’, pertanto, necessario verificare se l’applicazione della nuova normativa e la successiva attività amministrativa ad essa conforme possano travolgere anche le precedenti fasi procedimentali ovvero gli altri procedimenti connessi.
L’articolo 146, rispetto a quanto stabilito dall’articolo 159, come già rilevato, ha previsto che l’intervento della Soprintendenza avvenga non mediante un atto di “controllo” successivo ma, in presenza di aree vincolate per legge, attraverso l’adozione di un preventivo parere vincolante. La previsione di tale parere implica che il legislatore ha inteso attribuire all’amministrazione statale un potere sostanzialmente decisorio che si inserisce, pertanto, non nella fase dell’istruttoria ma in quella costitutiva.
L’applicazione della nuova normativa, nel momento del riesercizio del potere, non determina, pertanto, la caducazione degli atti procedimentali relativi a fasi già definite.
Le conclusioni cui si è pervenuti non sono in contrasto, contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa del ricorrente nel corso della discussione orale nella camera di consiglio, con quanto affermato da questa Sezione nella sentenza 20 dicembre 2012, n. 6585. Con la citata sentenza è stata dichiarata l’illegittimità dell’atto della Soprintendenza perché, senza indicare adeguate ragioni, aveva annullato un atto di autorizzazione paesaggistica comunale. Si è puntualizzato che, nel riesercizio del potere, la Soprintendenza avrebbe dovuto applicare la normativa all’epoca vigente. Ciò in quanto, in quel caso, l’annullamento aveva avuto ad oggetto la sola fase di competenza dell’amministrazione statale, con la conseguenza che l’applicazione della nuova disciplina avrebbe inciso sulla precedente fase del procedimento già esaurita.
La nuova normativa non risulta neanche incompatibile con gli altri procedimenti amministrativi, sopra descritti, connessi o collegati con quello paesaggistico. Il procedimento paesaggistico, infatti, ha, per espressa previsione legislativa, una sua autonomia. La riedizione della sola fase costitutiva di esternazione di una motivazione conforme ai parametri legali non confligge, pertanto, con lo svolgimento della complessiva attività posta in essere dalle parti della presente vicenda amministrativa.
In definitiva, la sentenza di cognizione, sia pure non espressamente, nel richiamare la nuova disciplina del potere autorizzatorio ha ritenuto che la stessa non presentasse profili di incompatibilità con le fasi del procedimento definite e non ritenute illegittime.
10.– La parte del ricorso principale con la quale sono state impugnate le note del Capo di Gabinetto del Ministero per i beni e le attività culturali è inammissibile, in ragione della valenza non provvedi mentale di dette note che le rende non suscettibili di autonoma impugnazione.
11.– Quanto sin qui esposto conduce ad affermare che la nuova disciplina sul procedimento e sulla competenza supera positivamente il giudizio di compatibilità sia procedimentale sia processuale.
12.– Alla luce dei chiarimenti resi, occorre esaminare il ricorso incidentale proposto dal Ministero, con cui si è chiesto che venga dichiarata la nullità dell’atto di autorizzazione n. 10 del 2014, e l’eccezione di inammissibilità del ricorso principale, sollevata da Italia Nostra, sul presupposto dell’esistenza del predetto atto.
Sul piano dell’ammissibilità del ricorso incidentale, contestata dai ricorrenti principali nel corso della discussione in camera di consiglio, deve rilevarsi che nel processo amministrativo è consentita, ai sensi dell’art. 32 cod. proc. amm., il cumulo di azioni connesse. Nel caso in esame il ricorrente principale ha proposto, come già rilevato, un’azione di ottemperanza con finalità di accertamento del rapporto processuale. L’amministrazione ha proposto un’azione di ottemperanza con finalità di accertamento della nullità dell’atto adottato dal Comune per asserita violazione del giudicato. La connessione tra le due domande è resa palese dalla circostanza che il giudizio sulla nullità dell’atto presuppone il previo accertamento del contenuto della sentenza di cognizione.
Ciò comporta anche l’infondatezza dell’eccezione sollevata da Italia Nostra, in quanto non sussistono preclusioni tra la proposizione dell’azione di chiarimenti e l’eventuale esistenza di atti di esecuzione del giudicato, quando, come nel caso in esame, l’accertamento del rapporto impedisce che vengano posti in essere “ulteriori” atti invalidi.
Nel merito il ricorso incidentale è fondato.
Il Comune, infatti, ha riesercitato il potere, adottando un nuovo atto di autorizzazione, in applicazione della normativa vigente al momento dell’adozione degli atti di autorizzazione annullati.
L’effetto conformativo della sentenza imponeva, invece, per le ragioni esposte, che si applicasse la nuova normativa.
L’atto impugnato è, pertanto, nullo perché elusivo dell’accertamento disposto con la sentenza n. 6223 del 2013.
12.– La domanda di sospensione degli effetti dell’atto di autorizzazione è assorbita dalla intervenuta dichiarazione di nullità dell’atto stesso.
13.– In conclusione, va affermato che:
a) non sussistono ostacoli normativi al riesercizio del potere pubblico mediante l’adozione di nuovi atti di autorizzazione paesaggistica, in quanto il divieto di sanatoria di opere realizzate in aree vincolate per legge non è applicabile nel caso in cui nel momento della realizzazione dell’opera il titolo abilitativo era stato rilasciato ed è stato solo successivamente annullato;
b) nella fase di rinnovazione dei procedimenti devono essere osservate le norme sul procedimento e sulla competenza vigenti al momento dell’adozione dei nuovi atti (articolo 146 del d.lgs. n. 42 del 2004), con la conseguenza che, ferme restando le fasi procedimentali già svolte, l’amministrazione comunale deve adottare gli atti di autorizzazione paesaggistica previa acquisizione del parere vincolante della Soprintendenza, che dovrà essere rilasciato, anche con eventuali prescrizioni, nel rispetto dei termini procedimentali previsti dalla legge;
c) l’atto di autorizzazione paesaggistica 10 febbraio 2014, n. 10, unitamente agli atti preparatori, adottato dal Comune di Salerno è nullo perché elusivo del giudicato.
12.– La natura della controversia e la novità delle questioni esaminate giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, Sezione sesta, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando:
a) fornisce i chiarimenti richiesti, dichiarando che la fase di rinnovazione degli atti di autorizzazione paesaggistica è ammissibile e che la stessa deve svolgersi nel rispetto delle norme sul procedimento e sulla competenza contenute nell’art. 146 del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42 (Codice dei beni culturali e del paesaggio, ai sensi dell’articolo 10 della legge 6 luglio 2002, n. 137);
b) dichiara inammissibile il ricorso principale nella parte in cui ha impugnato le note del Capo di Gabinetto del Ministro dei beni ed attività culturali, recanti protocollo n. 2080 e n. 3683 del 2014;
c) accoglie il ricorso incidentale e, per l’effetto, dichiara la nullità dell’atto di autorizzazione paesaggistica 10 febbraio 2014, n. 10, adottato dal Comune di Salerno;
d) dichiara integralmente compensate tra le parti le spese del presente giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 marzo 2014 con l’intervento dei magistrati:
Stefano Baccarini, Presidente
Maurizio Meschino, Consigliere
Gabriella De Michele, Consigliere
Roberta Vigotti, Consigliere
Vincenzo Lopilato, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 26/03/2014

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 26/3/2014 n.1472 proviene da Giustamm.

Pres. V. Poli – Est. C. Saltelli
Società Tradeco Srl (avv.ti A. Loiodice e I. Loiodice) vs Comune di Conversano (avv. M. F. Ingravalle) e nei confronti di Lombardi Ecologia Srl (avv.ti A. Clarizia e G. Notarnicola)

1. Contratti della p.a. – D.u.r.c. – Atto dichiarativo – Fa prova fino a querela di falso – Errori – Correzioni da parte del Giudice ordinario – Indici di irregolarità contributiva – Giudice amministrativo – Rilevabilità – Esclusione.

2. Contratti della p.a. – Gara – Offerta tecnica – Commissione giudicatrice – Valutazioni soggettive – Insindacabilità.

1. Il documento unico di regolarità contributiva è una dichiarazione di scienza che si colloca fra gli atti di certificazione o di attestazione aventi carattere meramente dichiarativo di dati in possesso dell’ente, assistiti da pubblica fede ai sensi dell’articolo 2700 c.c. e facenti pertanto prova fino a querela di falso; le inesattezze o gli errori contenuti in detto documento, investendo posizioni di diritto soggettivo, possono essere corretti solo dal giudice ordinario o all’esito della proposizione della querela di falso o a seguito di un’ordinaria controversia in materia di previdenza ed assistenza obbligatoria. Il Giudice amministrativo non può liberamente apprezzare fatti e circostanze asseritamente indici di irregolarità contributiva.

2. Le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte tecniche presentate dalle imprese concorrenti, in quanto espressione di discrezionalità tecnica, sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti. Nel caso di specie si risolvono in un mero inammissibile dissenso alle valutazioni della commissione di gara le critiche circa la presunta sopravvalutazione dell’offerta dell’aggiudicataria e l’ingiustificata sottovalutazione di quella dell’appellante fondate su considerazioni e valutazioni di carattere soggettive.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 838 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
SOCIETA’ TRADECO S.R.L., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv.ti Aldo Loiodice e Isabella Loiodice, con domicilio eletto presso l’avv. Aldo Loiodice in Roma, via Ombrone, n. 12 – Pal. B;

COMUNE DI CONVERSANO, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Massimo Felice Ingravalle, con domicilio eletto presso l’avv. Mario Sanino in Roma, viale Parioli, n. 180;

LOMBARDI ECOLOGIA S.R.L., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv.ti Angelo Clarizia e Gennaro Notarnicola, con domicilio eletto presso l’avv. Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, n. 2;

della sentenza del T.A.R. Puglia – Bari – Sez. II, n. 225 del 13 febbraio 2014, resa tra le parti, concernente affidamento dei servizi spazzatura, raccolta e trasporto rifiuti urbani.

Visti il ricorso in appello avverso il dispositivo n. 141 del 2014, i motivi aggiunti avverso la sentenza n. 225 del 2014 e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Conversano e della Lombardi Ecologia s.r.l., che ha spiegato anche appello incidentale;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 25 febbraio 2014 il Cons. Carlo Saltelli e uditi per le parti gli avvocati Aldo Loiodice, Massimo Felice Ingravalle, Angelo Clarizia e Gennaro Notarnicola;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

FATTO E DIRITTO

1. Con la sentenza n. 225 del 13 febbraio 2014, preceduta dalla pubblicazione del dispositivo n. 141 del 30 gennaio 2014, il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sez. II, definitivamente pronunciando sul ricorso, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla soc. Tra.de.co. s.r.l.:
a) per l’annullamento, in uno con tutti gli atti connessi e presupposti, della determinazione n. 36/Segr. del 28 dicembre 2012, recante l’aggiudicazione definitiva in favore della soc. Lombardi Ecologia s.r.l. dei servizi di spazzatura, raccolta e trasporto dei rifiuti urbani ed assimilati, servizi complementari, raccolta differenziata;
b) per la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato (ricorso principale e primo atto di motivi aggiunti);
c) per l’annullamento della nota direttoriale del 16 maggio 2013 dell’INAIL di Bari, di rigetto della richiesta di annullamento in autotutela del Durc INAIL rilasciato in favore dell’aggiudicataria (secondo atto per motivi aggiunti);
ha respinto il ricorso principale ed il primo atto di motivi aggiunti, ha dichiarato il difetto di giurisdizione in favore del giudice ordinario quanto al secondo atto per motivi aggiunti ed ha altresì dichiarato improcedibile il ricorso incidentale dell’aggiudicataria.
1.1. In sintesi, ricordata la natura certificatoria del documento unico di regolarità contributiva e sottolineato che eventuali errori in esso contenuti, involgendo posizioni di diritto soggettivo, possono essere corretti solo dal giudice ordinario all’esito della proposizione della querela di falso o di una ordinaria controversia in materia di previdenza e assistenza obbligatoria, i primi giudici hanno ritenuto infondati tutti i motivi formulati con il ricorso introduttivo di giudizio ed il primo atto per motivi aggiunti, negando sia la sussistenza in capo all’aggiudicataria di una posizione di irregolarità contributiva in virtù della documentazione versata in atti, sia le doglianze relative all’assegnazione dei punteggi alle offerte tecniche, profilo in relazione al quale, peraltro, non era neppure stata superata la prova di resistenza ai fini della stessa sussistenza dell’interesse al ricorso.
2. La predetta società Tra.de.co. s.r.l. ha innanzitutto impugnato il dispositivo di sentenza n. 141 del 30 gennaio 2014, lamentando l’erroneità e l’ingiustizia della decisione di rigetto del ricorso e dei primi motivi aggiunti “con riferimento alla situazione della ditta Lombardi risultante dalla documentazione processuale ed accertabile meglio con istruttoria”, “per erronea presupposizione e mancata adozione da parte del TAR delle doverose decisioni sulle esigenze istruttorie” e “con riguardo alle censure del ricorso di primo grado e dei motivi aggiunti”, sostanzialmente riponendo le corrispondenti censure sollevate in primo grado.
2.1. Con il decreto monocratico n. 467 del 31 gennaio 2014 è stata respinta la richiesta di misure cautelari urgenti.
2.2. Hanno resistito al gravame, deducendone l’infondatezza ed insistendo per il suo rigetto, il Comune di Conversano e la soc. Lombardi Ecologia s.r.l.; quest’ultima ha spiegato appello incidentale, riproponendo a sua volta le censure sollevate con il ricorso incidentale di primo grado (articolate su quattro motivi così rubricati: “1) Violazione dell’art. 97 Cost. Violazione degli artt. 86, comma 3 bis, e 87, comma 4, d. lgs. n. 163/2006 e s.m.i. Violazione dell’art. 26,d. lgs. n. 81/2008. Violazione dei principi di buon andamento e ragionevolezza dell’azione amministrativa. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, erronea presupposizione e disparità di trattamento”; “2. Violazione dell’art. 33 del Capitolato speciale di appalto. Violazione del principio di par condicio dei concorrenti. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, erronea presupposizione e disparità di trattamento”; “3. Violazione del disciplinare di gara e degli artt. 3 e 97 Cost. Violazione dei principi di buon andamento, imparzialità e ragionevolezza dell’azione amministrativa; nonché dei principi di par condicio dei concorrenti e di segretezza dell’offerta economica. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, erronea presupposizione e disparità di trattamento”; “4. Violazione e falsa applicazione del bando e del disciplinare di gara. Violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. b) e c), d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i.. Violazione dell’art. 47.d.P.R. n. 445/2000. Eccesso di potere per carenza di istruttoria ed erronea presupposizione”), rilevando che, in applicazione dei principi sanciti dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 4 del 2011, il ricorso incidentale proposto in primo grado andava esaminato con priorità rispetto a quello principale.
3. La soc. Tra.de.co. s.r.l., dopo aver contestato con apposita memoria depositata in data 14 febbraio 2014 la fondatezza dell’avverso appello incidentale, essendo stata pubblicata la sentenza n. 225 del 13 febbraio 2014, con atto notificato a mezzo del servizio postale il 14 febbraio 2014 ha formulato motivi aggiunti di appello, denunciando “Erroneità ed ingiustizia della sentenza appellata per mancato integrale esame dei fatti, dei documenti e dei motivi del ricorso di primo grado e dei motivi aggiunti (ritrascritti nell’atto di appello) con riguardo alla carenza periodica di regolarità contributiva della ditta Lombardi” ed “errore ed ingiustizia per mancato esame di tutti i fatti, documenti e motivi aggiunti (ritrascritti nell’atto di appello) con riguardo ai punteggi attribuiti per il progetto di raccolta differenziata”, così ulteriormente riproponendo le censure sollevate col ricorso introduttivo del giudizio e con il primo atto di motivi aggiunti, già peraltro ribadite con l’appello avverso il dispositivo.
3.1. Con decreto n. 708 del 17 febbraio 2014 è stata accolta la domanda di misure cautelari urgenti ed è stata sospesa l’esecutività della sentenza ed è stata fissata per la trattazione dell’istanza cautelare l’udienza in camera di consiglio del 18 febbraio 2014; udienza alla quale la trattazione della causa è stata rinviata alla successiva camera di consiglio del 25 febbraio 2014.
3.2. Con altro decreto n. 799 del 19 febbraio 2014 è stata nuovamente sospesa l’esecutività della sentenza nelle more della trattazione collegiale dell’istanza cautelare fissata per il 25 febbraio 2014.
3.3. Con atto notificato a mezzo di posta elettronica certificata il 21 febbraio 2014 anche la società Lombardi Ecologia s.r.l. ha proposto motivi integrativi dell’appello incidentale.
4. In vista dell’udienza in camera di consiglio del 25 febbraio 2014 il Comune di Conversano ha ribadito le proprie tesi difensive, insistendo per il rigetto dell’appello principale; la società Tra.de.co. s.r.l. ha depositato una prima memoria in data 21 febbraio 2012 a sostegno dell’istanza cautelare e successivamente, in data 24 febbraio 2014, ulteriori note difensive sugli avversi motivi integrativi dell’appello incidentale; anche la società Lombardi Ecologia s.r.l. ha ulteriormente illustrato le proprie conclusioni.
3.4. Alla predetta udienza in camera di consiglio, la Sezione:
a) ha comunicato ai difensori delle parti la possibilità di definire l’incidente cautelare e la stessa causa direttamente nel merito con sentenza in forma semplificata ai sensi degli artt. 60 e 120 c.p.a.;
b) ha rilevato la tardività delle note depositate dalle parte appellante in data 24 febbraio 2014, ai sensi dell’art. 73 c.p.a.;
c) ha assodato la completezza della documentazione versata in atti ai fini istruttori.
I difensori delle parti hanno condiviso l’intenzione della Sezione, auspicando la sollecita definizione nel merito della controversia e, dopo la rituale discussione, nel corso della quale gli stessi non hanno rappresentato alcun motivo ostativo all’immediata decisione della causa (avendo in particolare il difensore dell’appellante, su sollecitazione del difensore della controinteressata, espressamente rinunciato a tutti i termini, escludendo di dover articolare ulteriori difese), quest’ultima è stata trattenuta in decisione.
5. L’appello è infondato e deve essere respinto, il che esime la Sezione dall’esame dell’appello incidentale e da ogni conseguente pronuncia sullo stesso.
5.1. Deve preliminarmente rilevarsi che non è stato oggetto di appello il capo della sentenza che ha dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in ordine alla domanda di annullamento della nota del 16 maggio 2013, di rigetto della richiesta di autotutela del d.u.r.c. rilasciato dall’INAIL in favore dell’aggiudicataria (impugnato col secondo atto di motivi aggiunti in primo grado), così che ogni questione al riguardo è preclusa dal giudicato formatosi sul punto.
5.2. Possono essere trattate congiuntamente le prime due censure, parte della terza censura e quella esposta nell’ulteriore precisazione dell’appello avverso il dispositivo, nonché il primo dei motivi aggiunti di appello, con cui si insiste nella dedotta illegittimità dell’aggiudicazione dell’appalto di cui si discute in favore della società Lombardi Ecologia s.r.l. in quanto quest’ultima sarebbe priva del requisito di regolarità contributiva, circostanza erroneamente non riscontrata dai primi giudici a causa, secondo la tesi dell’appellante, di un’omessa o superficiale valutazione del materiale probatorio versato in atti ovvero di un’insufficiente ed inadeguata istruttoria, oltre che di una motivazione approssimativa, lacunosa e assolutamente non condivisibile.
Le doglianze non meritano favorevole considerazione.
5.2.1. In punto di fatto occorre evidenziare che la regolarità della posizione contributiva della società Lombardi Ecologia s.r.l. risulta accertata:
a) dal d.u.r.c. in data 11 marzo 2013 emesso dall’I.N.A.I.L. – I.N.P.S. di Bari con riferimento alla data del 12 giugno 2012 (termine di scadenza per la presentazione delle offerte per la partecipazione alla gara della cui aggiudicazione si discute) e quindi a conferma delle dichiarazioni prodotte dalla predetta società ai fini della partecipazione alla gara;
b) dal d.u.r.c. in data 24 novembre 2012 rilasciato sempre dall’I.N.A.I.L. – I.N.P.S. di Bari (direttamente alla società Lombardi Ecologica s.r.l.), nel quale si evidenzia la regolarità dei versamenti e dei premi ed accessori alla data del 31 ottobre 2012 quanto all’I.N.A.I.L. e al versamento dei contributi alla data del 16 novembre 2012 quanto all’I.N.P.S.;
c) da un ulteriore d.u.r.c. positivo in data 27 giugno 2013 (richiesto dall’amministrazione appaltante ai fini della stipula del contratto di appalto).
5.2.2. Com’è noto il documento unico di regolarità contributiva è una dichiarazione di scienza che si colloca fra gli atti di certificazione o di attestazione aventi carattere meramente dichiarativo di dati in possesso dell’ente, assistiti da pubblica fede ai sensi dell’articolo 2700 c.c. e facenti pertanto prova fino a querela di falso; le inesattezze o gli errori contenuti in detto contenuto, investendo posizioni di diritto soggettivo, possono essere corretti solo dal giudice ordinario o all’esito della proposizione della querela di falso o a seguito di un’ordinaria controversia in materia di previdenza ed assistenza obbligatoria (Cons. St., sez. V, 17 maggio 2013, n. 2682).
L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 8 del 4 maggio 2012 ha tra l’altro precisato quanto al contenuto del d.u.r.c. che “la valutazione compiuta dagli enti previdenziali sia vincolante per le stazioni appaltanti e preclusa, ad esse, una valutazione autonoma” e che “…la mancanza di d.u.r.c. comporta una presunzione legale iuris et de iure di gravità delle violazioni previdenziali”, enunciando poi il principio di diritto secondo cui “ai sensi e per gli effetti dell’art. 38, comma 1, lett. i), d. lgs. n. 163 del 2006, anche nel testo vigente anteriormente al d.l. n. 70 del 2011, secondo cui costituiscono causa di esclusione dalle gare di appalto le gravi violazioni alle norme in materia previdenziale e assistenziale, la nozione di “violazione grave” non è rimessa alla valutazione caso per caso della stazione appaltante, ma si desume dalla disciplina del documento unico di regolarità contributiva; ne consegue che la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti a procedure di gara per l’aggiudicazione di appalti con la pubblica amministrazione è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni (d.u.r.c.) si impongono alle stazioni appaltanti che non possono sindacarne il contenuto”.
5.2.3. Ciò posto, stante la (più volte) attestata regolarità contributiva della aggiudicataria l’amministrazione appaltante non avrebbe potuto esimersi dal procedere all’aggiudicazione definitiva in sua favore dell’appalto di cui trattasi, non avendo alcun potere di valutazione di fatti o circostanze, quali quelli evidenziati dalla società appellante, che il documento unico di regolarità contributiva non ha ritenuto rilevanti; ad analoghe conclusioni deve giungersi anche con riguardo ai poteri del giudice amministrativo che, in virtù della natura certificatoria e del valore fidefaciente del contenuto del predetto documento unico di regolarità contributiva non può liberamente apprezzare fatti e circostanze asseritamente indici di irregolarità contributiva, fermo restando ovviamente la facoltà della parte interessata di far eventualmente valere nelle competenti sedi giudiziarie la falsità materiale o ideologica del contenuto del predetto documento.
A ciò consegue la assoluta infondatezza delle censure mosse dall’appellante principale nei confronti della sentenza impugnata in relazione ad una presunta insufficiente o addirittura omessa valutazione del materiale probatorio versato in atti, ad un omesso approfondimento dei fatti e delle circostanze rilevante ed all’omesso esercizio di poteri istruttori, anche ufficiosi (in ragione di una asserita incompletezza dell’istruttoria svolta dall’amministrazione appaltante), volti all’accertamento dell’irregolarità contributiva della società Lombardi Ecologica s.r.l.; assumono per converso rilievo decisivo (ed allo stato insuperabile, in mancanza di una rituale contestazione del loro contenuto), i documenti unici di regolarità contributiva, acquisiti e versati regolarmente in atti (essendo appena il caso di rilevare che ai fini della correttezza della impugnata decisione è priva di qualsiasi autonomo rilievo il mero errore materiale in cui sono incorsi i primi giudici nel riportare la data del 12 giugno 2013, invece che quella del 12 giugno 2012, quale data di presentazione della domanda di partecipazione alla gara).
5.2.4. Quanto poi alla censura concernente la presunta incompletezza dei documenti di regolarità contributiva sopra indicati, in quanto asseritamene non comprensivi di tutte le posizioni assicurative intestate all’aggiudicataria, anche a voler prescindere dalla sua inammissibilità per genericità, essendo stata prospettata in modo del tutto dubitativo e senza alcun idoneo supporto probatorio, neppure a livello indiziario, non può non rilevarsi, per un verso, che la stessa natura “unica” del d.u.r.c. contraddice, in mancanza di un’apposita puntuale prova contraria, la tesi dell’appellante e, per altro verso, che l’amministrazione appaltante ha correttamente dedotto (e ciò risulta anche dalla documentazione versata in atti) che la richiesta di comprova della regolarità fiscale è stata avanzata con riferimento al codice identificativo dell’azienda (unico).
Deve ancora ribadirsi che sarebbe spettato alla società appellante, nel rispetto del fondamentale principio dell’onere della prova, dimostrare (comunque davanti al giudice ordinario), eventualmente anche per indizi, gravi, precisi e concordanti, che alla (eventuale) mancanza dell’accentramento delle posizioni assicurative presso la sede di Bari si sia accompagnato anche il mancato dialogo tra le sedi degli istituti (I.N.A.I.L. – I.N.P.S.) e che ciò avrebbe dato luogo ad un documento unico parziale ed infedele.
5.2.5. Per completezza – in relazione alla regolarità della posizione dell’aggiudicataria anche nei confronti del fisco – deve aggiungersi che l’Agenzia delle Entrate di Bari, con nota prot. n. 2012/159285 del 29 novembre 2012, riscontrando la richiesta dell’amministrazione appaltante, ha comunicato l’inesistenza in capo alla predetta società Lombardi Ecologia s.r.l. di carichi pendenti definitivamente accertati, confermando tale condizione anche alla data del 12 giugno 2012 con la successiva comunicazione prot. n. 2013/18578 dell’8 febbraio 2013.
5.3. Destituiti di fondamento sono anche i rimanenti motivi di gravame che, richiamando le analoghe censure sollevate nel ricorso introduttivo del giudizio di primo grado e nel primo atto per motivi aggiunti, ripropongono la questione dell’asserita manifesta erroneità, illogicità ed irragionevolezza dei punteggi attribuiti alla offerta tecnica della società appellante rispetto a quelli assegnati all’offerta dell’aggiudicataria, lamentando che i primi giudici avrebbero ancora una volta superficialmente apprezzato ovvero travisato il contenuto delle doglianze, omettendo di svolgere la opportuna e necessaria attività istruttoria, anche a mezzo di apposita verificazione, per appurare e valutare correttamente i vizi denunciati.
Premesso che non vi è ragione di discostarsi dal consolidato e convincente indirizzo giurisprudenziale ad avviso del quale le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte tecniche presentate dalle imprese concorrenti, in quanto espressione di discrezionalità tecnica, sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti, evenienze tutte che non sussistono nel caso di specie e prescindendosi da ogni questione concernente la tematica della prova di resistenza, la Sezione osserva che le conclusioni cui sono pervenuti i primi giudici sono puntualmente motivate e condivisibili, le critiche spiegate dall’appellante circa la presunta sopravvalutazione dell’offerta dell’aggiudicataria e l’ingiustificata sottovalutazione della propria fondandosi su considerazioni e valutazioni di carattere soggettive, prive di qualsiasi obiettivo riscontro, e risolvendosi pertanto in un mero inammissibile dissenso alle valutazioni della commissione di gara.
Così quanto alla asserita illogicità dell’ingiustificato minor punteggio conseguito dall’offerta dell’appellante in relazione ai carichi di lavoro, parametro che non risulta logicamente connesso (e direttamente interdipendente) con gli altri parametri di valutazione della frequenza della raccolta e della flessibilità del servizio (rispetto ai quali l’appellante ha ottenuto un punteggio maggiore dell’aggiudicataria), il tribunale pugliese ha correttamente osservato che la controinteressata ha previsto la raccolta congiunta del rifiuto secco e dell’umido, con conseguente necessità del cumulo delle relative ore, cui corrisponde un complessivo maggior numero delle ore di lavoro dell’aggiudicataria e del carico di lavoro dei suoi operatori della Lomabardi Ecologia s.r.l. rispetto all’appellante, con l’ulteriore conseguenza della non illogicità del maggior punteggio per tale parametro attribuito all’aggiudicataria.
Quanto alla presunta erroneità dei punteggi attribuiti al parametro relativo alla Gestione del centro raccolta e a quello concernente maggiori forniture, scorte e sostituzioni relativamente a mezzi, materiali e consumabili, anche a voler prescindere dal fatto che nessuna puntuale critica è stata svolta nei confronti della decisione impugnata, non può non rilevarsi come la stessa parte appellante, pur nel vantare la propria offerta, contemporaneamente ammette la superiorità, sia pur parziale e limitata, dell’offerta della controinteressata per la realizzazione di un centro di raccolta in più (quanto al primo parametro) e per il numero delle vasche raccolte (5 contro 3), degli autocarri (3 contro 2) e porter (5 contro 3), il che dimostra, al di là di ogni ragionevole dubbio, la assoluta opinabilità delle sue tesi difensive e correlativamente la non manifesta illogicità ed arbitrarietà delle valutazioni delle commissione di gara.
Ugualmente priva di adeguata contestazione è rimasta la (peraltro convincente) motivazione della decisione di primo grado circa il fatto che i punteggi attribuiti alle offerte in gara in relazione al parametro della compatibilità ambientale non risultano illogici ed irragionevoli, sia perché l’offerta dell’appellante di mezzi al metano non è incondizionata, ma è ristretta nei limiti del possibile, sia perché la realizzazione di un’area boschiva di 10 ettari presuppone anch’essa una condizione, priva di qualsiasi minimo riscontro probatorio, cioè la concessione della stessa da parte dell’amministrazione comunale; ciò senza contare che, come opportunamente rilevato dalla controinteressata, la compatibilità ambientale riguarda il servizio e non semplicemente i mezzi offerti per il suo espletamento.
Anche avuto riguardo all’eguale punteggio che sarebbe stato ingiustificatamente attribuito alle due offerte alla comunicazione ambientale, non può che ribadirsi che la pretesa prevalenza dell’offerta dell’appellante si basa su mere opinioni soggettive, prive di qualsiasi adeguato riscontro probatorio, idoneo a dimostrare inconfutabilmente ovvero ad ingenerare un ragionevole dubbio sulla arbitrarietà, illogicità ed irragionevolezza delle valutazioni della commissione di gara.
Infine, a non diverse conclusioni deve giungersi in relazione al controllo del servizio, la scelta di un determinato sistema informativo rispetto ad un altro rientrando nell’ambito della discrezionalità tecnica, non essendo stato fornito, d’altra parte , alcun adeguato indizio di un’assoluta ed oggettiva inidoneità del sistema offerto dalla controinteressata rispetto ai fini ed agli obiettivi perseguiti dall’amministrazione.
6. In conclusione alla stregua delle osservazioni svolte l’appello principale deve essere respinto; a ciò consegue l’improcedibilità dell’appello incidentale.
La particolarità della controversia giustifica la compensazione tra le parti delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello principale proposto dalla società Tra.de.co. s.r.l. avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sez. II, n. 225 del 13 febbraio 2014, lo respinge; dichiara improcedibile l’appello incidentale spiegato dalla società Lombardi Ecologica s.r.l.
Dichiara altresì compensate tra le parti le spese del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 febbraio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Vito Poli, Presidente FF
Carlo Saltelli, Consigliere, Estensore
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere
Antonio Amicuzzi, Consigliere
Antonio Bianchi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 26/03/2014

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 26/3/2014 n.1468 proviene da Giustamm.

Pres. Minichini, est. Ianigro
Federazione Nazionale delle Imprese di Spedizioni Internazionali (Avv.ti Lorenzo Cuocolo, Raffaele Manfrellotti e Carlo Lucioni) c. Autorità Portuale di Napoli (Avv. Antonio Del Mese) e Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (Avvocatura Distrettuale dello Stato) nei confronti di De Crescenzo Domenico e Federazione Italiana Spedizionieri Doganali (n.c.)

1. Pubblica Amministrazione – Porti – Autorità Portuale – Nomina dei membri del comitato portuale da parte del commissario straordinario – Impugnazione – Legittimazione passiva del Ministero dei Trasporti – Sussiste – Ragioni.

2. Pubblica Amministrazione – Porti – Commissario straordinario dell’Autorità Portuale – Poteri – Limiti – Nomina dei membri del Comitato Portuale – Illegittimità – Sussiste – Se il potere non è previsto dal decreto ministeriale di nomina del commissario.

3. Atti amministrativi – Atti impliciti – Requisiti – In genere.

4. Processo amministrativo – Annullamento per vizi di incompetenza – Non preclude l’esame del merito – Limiti.

5. Pubblica Amministrazione – Porti – Autorità Portuale – Nomina dei membri del comitato portuale da parte del commissario straordinario – Modalità – Criteri di rappresentatività delle associazioni del porto – Conseguenza – Illegittimità della nomina non preceduta da un’acquisizione dei dati presso le associazioni – Ragioni – Carenza d’istruttoria.

1. Sussiste la legittimazione passiva del Ministero delle Infrastrutture nel giudizio in cui si faccia questione della legittimità del provvedimento con cui il Commissario Straordinario dell’Autorità Portuale di Napoli abbia nominato un membro del Comitato del Porto, laddove oggetto di contestazione sia l’ambito di competenze attribuite a tale organo dallo stesso Ministero.

2. Deve ritenersi illegittimo, e va annullato, il provvedimento con cui il Commissario Straordinario dell’Autorità Portuale di Napoli abbia disposto la nomina dei membri del Comitato Portuale, laddove il Decreto Ministeriale di nomina dello stesso Commissario attribuiva a quest’ultimo i soli poteri di cui all’art. 8 L. 84/1994, senza fare menzione dei poteri di nomina dei rappresentanti delle categorie economiche in seno al Comitato Portuale, attribuiti ex lege dall’art. 9 al Presidente entrante. (Nella specie il TAR ha ritenuto non configurabile l’ipotesi di un “potere implicito” atteso che nel decreto ministeriale di nomina del commissario straordinario non era richiamata la disposizione disciplinante la nomina dei membri del Comitato, né dallo stesso decreto era desumibile la volontà inequivoca dell’Amministrazione di conferire al commissario tale potere).

3. In materia di provvedimenti amministrativi può ammettersi la configurabilità di un atto implicito solo quando esso consista in una manifestazione espressa di volontà dell’Amministrazione competente, quando siano rispettate le regole procedimentali e formali richieste dalla Legge, e quando la volontà provvedimentale sia desumibile in maniera inequivoca dal comportamento dell’Amministrazione.

4. Con l’introduzione del c.p.a. deve ritenersi superato il principio dell’assorbimento, quindi, nel momento in cui il G.A. annulla un atto per vizio di incompetenza non è più tenuto “a rimettere l’affare all’Amministrazione competente” ma ha l’onere di esaminare il ricorso nel merito, purché ciò avvenga nel rispetto del principio del contraddittorio con l’Amministrazione competente. (Nella specie il TAR ha affermato comunque che, nel rispetto del principio di economia processuale, il giudice deve in ogni caso riservare alla alle doglianze dei vizi di incompetenza una disamina anticipata rispetto agli eventuali, ulteriori motivi di impugnativa)

5. Nel caso in cui la nomina dei membri del Comitato Portuale richieda una preventiva valutazione sulla rappresentatività delle associazioni di appartenenza, deve ritenersi illegittimo, e va annullato, il provvedimento di nomina di un membro del Comitato dell’Area Portuale di Napoli adottato senza aver previamente assegnato alle associazioni di categoria un termine per la trasmissione dei dati utili a valutare l’indice di rappresentatività e prima ancora che pervenisse la documentazione di cui era stata disposta l’acquisizione. (Nella specie il TAR ha ritenuto inapplicabile la sanatoria di cui all’art. 21 octies L. 241/1990 poiché non si tratta di attività vincolata, essendo rimessa alla discrezionalità dell’Amministrazione la valutazione della maggiore rappresentatività dell’Ente)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3573 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Federazione Nazionale delle Imprese di Spedizioni Internazionali ( Fedespedi ), rappresentata e difesa dagli avv. Lorenzo Cuocolo, Raffaele Manfrellotti e Carlo Lucioni, con domicilio eletto presso Raffaele Manfrellotti in Napoli, via Confalone 24/A;

Autorita’ Portuale di Napoli, rappresentata e difesa dall’avv. Antonio Del Mese, con domicilio eletto presso Antonio Del Mese in Napoli, P.le Pisacane;
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del Ministro p.t. rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliata in Napoli, via Diaz, 11;

De Crescenzo Domenico, Federazione Italiana Spedizionieri Doganali ( Anasped );

della delibera n. 210 del 16.5.2013 di costituzione del Comitato Portuale con cui il Commissario Straordinario dell’Autorita’ Portuale di Napoli nominava rappresentante della categoria degli spedizionieri il componente designato da Anasped.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorita’ Portuale di Napoli e del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 marzo 2014 la dott.ssa Renata Emma Ianigro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con ricorso iscritto al n. 3573/2013 la Federazione Nazionale delle Imprese di Spedizioni Internazionali impugnava, chiedendone l’annullamento, la delibera n. 210 del 16.05.2013 con cui il Commissario Straordinario dell’Autorità Portuale di Napoli, nel costituire il Comitato Portuale, nominava rappresentante della categoria degli spedizionieri il dott. Domenico De Crescenzo quale membro designato da Anasped.
A sostegno del ricorso deduceva i seguenti motivi di diritto:
1) Violazione dell’art. 9 comma 1 lett. I e comma 2 legge n. 84/1994, violazione dei principi di partecipazione al procedimento, eccesso di potere per inosservanza della circolare del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti n. 2162 del 31.07.2003;
L’amministrazione procedente ha violato il disposto dell’art. 9 commi 1 e 2 della legge n. 84/1994 secondo cui, per i rappresentanti delle categorie economiche del Comitato Portuale, il procedimento di nomina non può prescindere dalla designazione da parte delle associazioni di categoria, e nel caso in cui una categoria di operatori economici sia rappresentata da più associazioni, in mancanza di accordo, l’autorità procedente deve verificare quale sia l’organizzazione maggiormente rappresentativa onde individuare il soggetto da nominare (cfr circolare Ministero Trasporti n. 2162 del 31.07.2003). Pertanto, stante la necessità di garantire l’osservanza del principio democratico della massima rappresentatività, deve essere assicurata la partecipazione al procedimento delle associazioni interessate, sia nella fase della designazione del candidato, sia nella fase della trasmissione dei dati necessari all’individuazione della maggiore rappresentatività.
Nella specie la Fedespedi ha rispettato i termini imposti dalla legge n. 84/1994 inviando la propria designazione ben prima della scadenza dei due mesi prescritti, e l’Autorità Portuale di Napoli, dopo aver richiesto con lettera del 9.05.2013 la trasmissione dei dati utili a valutare la maggiore rappresentatività, senza tuttavia assegnare un termine, a distanza di soli sette giorni, ha emanato la delibera impugnata dopo aver acquisito in sede locale i dati necessari senza attendere né sollecitare la trasmissione di quelli richiesti alla ricorrente.
2) Violazione dell’art. 97 Cost., e dei principi di correttezza e buona amministrazione, violazione dell’art. 1 della legge n. 241/1990, violazione dei principi di imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa, violazione del principio del contraddittorio;
Il comportamento dell’Autorità Portuale si è tradotto nell’illegittima limitazione della piena partecipazione al procedimento di Fedespedi. Inoltre l’Autorità Portuale, già dal 29.03.2013, sapeva di dover procedere alla verifica di rappresentatività delle associazioni Anasped e Fedespedi, e solo in data 9.05.2013 si è risolta a chiedere le informazioni necessarie.
3)Eccesso di potere per carenza d’istruttoria e di motivazione, eccesso di potere per inosservanza della circolare del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti n. 2162 del 31.07.2003, carente raccolta dei dati rilevanti per la determinazione della rappresentatività delle associazioni di categoria degli spedizionieri;
Ai sensi della richiamata circolare l’individuazione dell’associazione maggiormente rappresentativa deve avvenire non sulla base del mero complessivo conteggio degli associati, ma attraverso un’analisi disaggregata del dato numerico, circoscrivendo la comparazione al numero delle sole imprese esercenti l’attività di spedizione ex art. 1737 c.c. e, ove possibile, tenuto conto della rispettiva incidenza sui volumi di traffico. Pertanto solo le imprese di spedizione possono essere conteggiate ai fini della verifica della rappresentatività. Nella specie la totalità degli associati Fedespedi è costituita da imprese di spedizione; diversamente la totalità degli aderenti Anasped è costituita da doganalisti professionisti che, ai sensi dell’art. 7 della legge 1612/1960, possono esercitare l’attività di impresa ex art. 1737 c.c. Nella specie, i dati forniti da Anasped sono non precisi e nemmeno circostanziati, né sono stati supportati da alcuna documentazione probante, e nella delibera impugnata non vi è traccia alcuna dell’istruttoria che l’Autorità Portuale assume di aver condotto.
Per tali ragioni instava per l’accoglimento del ricorso, con vittoria di spese ed onorari di giudizio.
Con memoria del 14.08.2013 si costituiva l’Autorità Portuale per opporsi al ricorso chiedendone il rigetto.
Si costituiva altresì il Ministero che, con memoria del 14.10.2013, chiedeva la sua estromissione dal giudizio per difetto di legittimazione passiva.
Con motivi aggiunti depositati il 28.09.2013 la ricorrente esponeva di aver preso visione, in seguito all’accesso effettuato presso l’Autorità Portuale di Napoli, del provvedimento di nomina del Commissario Straordinario di cui al d.m. n.99 del 15.03.2013 non precedentemente conosciuto e, in conseguenza della visione della documentazione, proponeva con motivi aggiunti le seguenti ulteriori censure:
4) Incompetenza, violazione degli artt. 7 e 9 della legge n. 84/1994;
Il d.m. di nomina del Commissario assegna a quest’ultimo solo i poteri di cui all’art. 8 della legge n. 84/1994 per cui non gli era stato conferito il potere di nominare, ai sensi dell’art. 9 della legge n. 84/1994, il Comitato Portuale. Sicché il provvedimento di nomina impugnato è illegittimo per incompetenza del Commissario ad adottare l’atto.
In particolare, per il generale principio di buona amministrazione, le funzioni degli organi commissariali dovrebbero essere naturalmente limitate all’ordinaria amministrazione e, comunque, devono essere solo quelle precisamente individuate nel decreto di nomina.
L’art. 7 comma 4 della legge n. 84/1994 precisa che il commissario nominato con decreto dal Ministro esercita per un periodo massimo di sei mesi le attribuzioni conferitegli con il decreto stesso ed il d.m. n. 99/2013 è chiarissimo nel circoscrivere le funzioni del commissario solo ai poteri ed alle attribuzioni indicati nell’art. 8 della legge n. 84/1994, tra cui non appare il potere di nomina né dei componenti del comitato, né dell’intero comitato.
La scelta del Ministero di escludere dalle funzioni dell’organo commissariale il potere di nomina del comitato è coerente con la circostanza che, alla data di emanazione del decreto risalente al 15.03.2013, il quadriennio di nomina del Comitato portuale precedente non era ancora scaduto, dato che la scadenza cadeva in data 16.04.2013 poi prorogata sino al 41.05.2013 ai sensi dell’art. 2 del d.l. n. 293/1994. Pertanto, per conferire al Commissario il potere di nominare il successivo comitato, doveva intervenire un altro decreto ministeriale di attribuzione del relativo potere.
L’investitura in oggetto era diretta esclusivamente a consentire la gestione del porto fino alla nomina del nuovo Presidente, preservando il potere di nomina del Comitato Portuale al Presidente entrante. Ciò è coerente con il dato normativo per cui i componenti del Comitato Portuale nominati dallo stesso Presidente durano in carica quattro anni esattamente quanto il Presidente stesso e lo stesso articolo 9 comma 2 demanda la nomina dei nuovi componenti del Comitato Portuale al Presidente dopo la sua nomina o il suo rinnovo. Tale ricostruzione è l’unica coerente con il quadro costituzionale delle competenze regionali, dal momento che il Presidente dell’Autorità Portuale viene nominato dal Ministro previa intesa con la regione interessata che, come sancito dalla Corte Costituzionale, costituisce frutto di una necessaria compartecipazione fra gli enti od organi tra i quali l’intesa stessa deve svilupparsi. Qualora fosse riconosciuto al Commissario straordinario il potere di nominare il nuovo comitato portuale, si permetterebbe ad un soggetto unilateralmente scelto dal Ministro di determinare una parte assai significativa della gestione dell’Autorità Portuale con pregiudizio alle competenze regionali costituzionalmente garantite.
5) Violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990, eccesso di potere per carenza di istruttoria e di motivazione, eccesso di potere per erroneità dei presupposti;
Dalla produzione documentale in giudizio del 12.08.2013 a cura dell’Autorità Portuale ai ricava che l’istruttoria condotta dall’Autorità Portuale è del tutto inadeguata, lacunosa e carente, e nella motivazione del provvedimento non sono richiamati gli elenchi degli associati Fedespedi e Anasped allegati agli atti del giudizio,che comunque non riportano alcuna intestazione, firma o data che ne possa in qualche modo attestare la provenienza o almeno la formazione.
Gli atti prodotti dimostrano solo che è stata effettuata la conta degli associati Anasped e Fedespedi respingendo gli aderenti Anasped che non svolgono attività di spedizioniere, per cui la scelta si è basata su un dato meramente numerico, ritenendo erroneamente maggiormente rappresentativo il rappresentante Anasped.
Sulla base di tali ragioni concludeva per l’accoglimento del ricorso con vittoria di spese, diritti ed onorari di giudizio.
Alla pubblica udienza del 5.03.2014 il ricorso veniva introitato per la decisione.
2. Preliminarmente va respinta poiché infondata la richiesta di estromissione dal giudizio sollevata dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti per eccepito difetto di legittimazione passiva. Il Ministero intimato risulta difatti correttamente evocato in giudizio dall’associazione ricorrente dal momento che il provvedimento impugnato è stato emesso dal Commissario Straordinario dell’Autorità Portuale di Napoli, ossia da un organo nominato dal Ministero delle Infrastrutture intimato con un decreto il cui esatto ambito di attribuzioni costituisce peraltro oggetto di contestazione.
L’eccezione deve essere quindi rigettata.
3. Il ricorso è fondato e merita accoglimento quanto al pregiudiziale vizio di incompetenza sollevato con i motivi aggiunti proposti da parte ricorrente in seguito alla presa visione, in sede di accesso agli atti del procedimento, del decreto del 18.03.2013 con cui il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti conferiva l’incarico di Commissario Straordinario dell’Autorità Portuale di Napoli all’Amm. Luciano Dassatti, con decorrenza dal 22.03.2013 e fino alla nomina del nuovo Presidente. 3.1 Il Commissario Straordinario nominato con il decreto ministeriale 18.03.2013 ha esorbitato i limiti dei poteri ivi conferitigli espressamente limitati all’esercizio delle attribuzioni di cui all’art 8 della legge n. 81/1994.
Nella specie, come evincesi dalla premessa del decreto, la nomina del Commissario Straordinario era stata determinata dalla necessità di assicurare la gestione dell’ente fino al perfezionamento della nomina del nuovo Presidente, nelle more delle procedure relative al rinnovo della carica. Ciò stante l’illegittimità della prorogatio degli organi amministrativi scaduti oltre il limite massimo dei quarantacinque giorni successivi alla scadenza, come sancita ai sensi dell’art. 2 del decreto- legge n. 294/1994 convertito in legge n.444/1994 richiamato nelle premesse del provvedimento.
Il decreto di nomina, nel delineare l’ambito delle competenze attribuite al Commissario Straordinario contiene esplicita menzione dei soli poteri di cui all’art. 8 della legge n.84/1994, e non contempla altresì l’attribuzione delle prerogative attinenti la nomina, in seno al Comitato Portuale, dei rappresentanti delle categorie economiche disciplinati dal successivo articolo 9.
3.2 Né a diverse conclusioni può pervenirsi accedendo alla prospettazione dei c.d. poteri impliciti opposta dall’Autorità portuale per sostenere che il decreto includesse anche il potere di nomina in questione.
Come noto la teoria dei c.d. poteri impliciti nasce come istituto di matrice comunitaria e risulta codificata nella norma di cui all’art. 352 TFUE che autorizza ogni azione della Comunità che, nel funzionamento del mercato comune, sia necessaria per il raggiungimento di uno degli scopi della Comunità, anche qualora il Trattato non abbia previsto i poteri d’azione all’uopo richiesti. Essa, dopo la riforma del Titolo V della Cost., è stata applicata dalla Corte Costituzionale anche con riferimento al riparto di competenze legislative Stato-Regioni nell’ottica di ritenere insita nell’art. 118 comma 1 l’attribuzione allo Stato di competenze legislative qualora l’esigenza costituzionale della sussidiarietà richieda l’allocazione delle funzioni anche legislative ad un livello più adeguato in presenza di un interesse che ne imponga l’esercizio centralizzato.
Tuttavia l’applicazione della teoria dei c.d. poteri impliciti all’esercizio delle funzioni amministrative non può prescindere dalla considerazione che l’attività provvedimentale risponde a regole diverse rispetto a quella legislativa e regolamentare ove l’uso dei poteri impliciti riveste un ruolo sussidiario nella definizione dei limiti esterni della stessa competenza ad esercitare quel dato potere.
Diversamente nel caso dei poteri provvedimentali l’applicazione della teoria in esame deve essere contemperata con il principio di tipicità, sulla cui base è la legge che, nell’attribuire all’Amministrazione una funzione amministrativa, ne determina i presupposti, il procedimento, e gli effetti. La tipicità comporta quindi che le varie categorie di provvedimenti siano identificate dalle norme disciplinatrici dei relativi poteri e non rimesse all’autonomia dell’Autorità amministrativa. In tale ricostruzione, il principio di tipicità non comporta tuttavia l’esclusione assoluta di ogni potere implicito: l’attribuzione di tale potere deve semmai essere ricavata non più dal criterio finalistico proprio dell’amministrare per risultati, ma dal sistema normativo di garanzie in cui questo potere si radica.
Ed infatti, in materia di provvedimenti amministrativi, la funzione non può ritenersi legittima solo se ed in quanto orientata al raggiungimento di un fine predeterminato, ma deve osservare le rigorose regole attributive e procedimentali fissate ex lege. Sicchè il riconoscimento dei c.d. poteri impliciti deve avvenire sempre e comunque nell’ambito della stretta osservanza del principio di legalità dell’azione amministrativa.
Tanto premesso è evidente che una questione di poteri c.d. impliciti si pone laddove si imponga la necessità di desumere dal sistema normativo di attribuzione delle funzioni amministrative l’esistenza di poteri che non sono direttamente contemplati dall’ordinamento ma possono essere indirettamente desunti da quelli oggetto di espressa attribuzione. Proprio nella materia de qua si è difatti ritenuto “implicito “ nel potere di vigilanza del Ministero dei Trasporti altresì quello di nominare un commissario ad acta nel caso di scioglimento dell’organo ( cfr Corte Cost. 27.07.2005 n. 339, T.a.r Puglia Bari sez.I , 9.07.2009 n. 1803).
Nel caso in esame non si pone una questione interpretativa di una norma costituente fonte attributiva del potere, ma si tratta di individuare quali siano le funzioni effettivamente conferita al Commissario Straordinario dal decreto di nomina che è un atto amministrativo.
La questione dei c.d. poteri amministrativi impliciti pertanto è mal posta, poiché, attraverso essa si intenderebbe attribuire al provvedimento amministrativo un contenuto implicito che non gli è proprio.
In realtà nella specie non si tratta di delineare l’ambito di competenze amministrative definito dalla legge, ma si tratta di desumere dal provvedimento un contenuto implicito che non è ricavabile dal suo dato letterale.
L’istituto del provvedimento implicito emerge quante volte l’Amministrazione, pur non adottando formalmente un provvedimento, ne determina univocamente i contenuti sostanziali, o attraverso un comportamento conseguente, ovvero determinandosi in una direzione, anche con riferimento a fasi istruttorie coerentemente svolte, a cui non può essere ricondotto altro volere che quello equivalente al contenuto del provvedimento formale corrispondente.
Al riguardo la giurisprudenza amministrativa ha chiarito quali sono i requisiti ed i limiti entro cui può ammettersi, anche ai fini dell’impugnativa, la configurabilità di un atto implicito stabilendo che esso deve innanzitutto consistere in una manifestazione espressa di volontà dell’amministrazione competente, che devono essere rispettate le regole procedimentali e formali richieste dalla legge, e che la volontà provvedimentale deve essere desumibile in maniera inequivoca dal comportamento dell’amministrazione nel senso deve essere chiara ed effettiva la volontà dell’amministrazione di adottare quel provvedimento.
3.3 Nella fattispecie in esame non può sostenersi che dal contenuto del provvedimento sia desumibile una volontà inequivoca dell’amministrazione di conferire al Commissario Straordinario anche il potere di nomina del membro rappresentante degli spedizionieri disciplinato dall’art. 9 della legge n. 84/1994 non espressamente richiamato dal decreto di nomina.
Come evincesi dal contenuto dell’art 9 cit., i componenti di cui alle lettere i), l) e l-bis) – tra cui rientra alla lettera sub i) n. 4 la categoria degli spedizionieri – sono membri di nomina presidenziale il cui mandato ha la stessa durata del mandato presidenziale ossia pari ad un quadriennio dalla data di insediamento del comitato portuale, in prima costituzione o rinnovato. Inoltre la stessa norma precisa che la nomina dei nuovi componenti il comitato portuale spetterà “in ogni caso” al nuovo presidente dopo la sua nomina o il suo rinnovo.
Sicché non può sostenersi che al Commissario Straordinario sarebbe stato altresì demandato, in via implicita, il potere di nominare i componenti del Comitato Portuale la cui designazione compete al nuovo Presidente, poiché in tale modo si sarebbe illegittimamente privato il Presidente di nuova nomina di una prerogativa espressamente riservatagli ex lege.
3.4 Una siffatta conclusione può dirsi contrastante con il principio di efficienza e buona amministrazione dal momento che la mancata nomina dei componenti di designazione presidenziale non avrebbe comunque impedito al Comitato già costituito dai suoi membri di diritto di operare nell’esercizio delle sue funzioni programmatiche e gestionali. L’art. 9 difatti stabilisce che una volta decorso inutilmente il termine per l’invio di tutte le designazioni, il comitato portuale è validamente costituito nella composizione risultante dai membri di diritto e dai membri di nomina del presidente già designati e nominati.
4. Riconosciuta la fondatezza del vizio di incompetenza, in ordine all’esame degli ulteriori motivi di cui al ricorso principale va rimarcato che la disciplina del nuovo codice del processo amministrativo non riproduce più la regola dettata dall’art. 26, comma 2, della legge n. 1034 del 1971, secondo cui il tribunale amministrativo regionale “se accoglie il ricorso per motivi di incompetenza, annulla l’atto e rimette l’affare all’autorità competente”.
4.1 L’intervenuta abrogazione dell’art. 26 l. n. 1034 cit., per i casi di provvedimenti affetti da vizio di incompetenza, è stata più di recente interpretata da alcuna giurisprudenza di merito nel senso del superamento nella fattispecie del principio dell’assorbimento, con conseguente onere del giudice di esaminare il ricorso nel merito e di pronunciarsi altresì sulle ulteriori censure proposte rispetto al vizio di competenza ritenuto fondato. Secondo tali pronunce non osterebbe ad una siffatta opzione il disposto di cui all’art. 34 c.p.a. comma 2 che fa divieto al giudice di pronunciarsi su poteri amministrativi non ancora esercitati, dal momento che, si è affermato, l’attività amministrativa “futura” sarebbe solo quella che al momento della proposizione della domanda non sia ancora giunta a conclusione del suo fisiologico iter procedimentale, e non anche quella più strettamente “rinnovatoria” successiva alla pronuncia giurisprudenziale. (cfr T.a.r Lombardia sez. III n.1233 del 13.05.2011). Ed ancora si afferma che, nell’ipotesi di atto affetto da incompetenza, il sindacato del giudice si esplica su un potere che è già stato esercitato (sebbene illegittimamente) e non su un potere ancora da esercitare ( cfr T.a.r. Toscana, sez. II, n.1076 del 3.03.2011). Siffatto orientamento giustifica la possibilità per il giudice di pronunciarsi sull’esercizio della potestà amministrativa da parte di organo incompetente sulla base dell’ampia possibilità accordata dal codice del processo al giudice amministrativo di incidere sul successivo svolgimento dell’azione amministrativa nell’ambito del giudizio sul silenzio o nella determinazione delle modalità attuative del giudicato. Si richiama a sostegno il disposto di cui all’art. 34 comma 1 lette e) del c.p.a. a tenore del quale il giudice, se ritiene fondati uno o più motivi di ricorso, non deve limitarsi ad annullare l’atto impugnato, ma, contestualmente, può indicare alla P.A. le conseguenze che derivano dal giudicato, senza dover più attendere, a questo fine, la riedizione del potere.
4.2.Tuttavia, ad avviso del Collegio, se l’intervenuta abrogazione dell’art. 26 cit. fa venir meno la facoltà del giudice di rimettere la questione all’Autorità competente sul mero rilievo del vizio di incompetenza, ciò non comporta che il sindacato sull’esercizio del potere possa comunque svolgersi senza che sia salvaguardato il contraddittorio nei confronti dell’ autorità competente.
Ed infatti, nel regime processuale anteriormente vigente, si operava con la tecnica dell’assorbimento per i casi di incompetenza, poiché, non essendo prevista nel processo amministrativo alcuna forma di integrazione del contraddittorio nei confronti dell’organo amministrativo effettivamente competente, non era possibile vincolare al giudicato un soggetto che non era stato in condizione di partecipare al processo (in tal senso cfr. T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. II, 8 gennaio 2011, n. 10).
Il principio dell’assorbimento veniva difatti giustificato nell’ottica di salvaguardare il contraddittorio rispetto all’autorità competente, onde evitare che la regola di condotta giudiziale potesse formarsi senza la sua necessaria partecipazione al giudizio. (cfr. C.d.S., sez. VI, 12 marzo 1996, n. 310; C.d.S. sez. IV 14 maggio 2007 n. 2427; C.d.S., sez. V, 6 marzo 2001, n. 1253; C.d.S. sez. IV 12 dicembre 2006 n. 7271).
Tale garanzia, ad avviso del Collegio, deve essere comunque assicurata, dal momento che, ove l’amministrazione dichiarata competente restasse estranea al giudizio, non potrebbe comunque risultare in qualche modo destinataria dal contenuto della pronuncia giudiziale sulla eventuale ri-edizione del potere, restando preclusa al giudice la stessa possibilità di indicare alla amministrazione le conseguenze che derivano dal giudicato ove quest’ultima non sia stata parte nel giudizio.
4.3 Il superamento della tecnica dell’assorbimento in tema di incompetenza risulta coerente con il principio di economicità dell’azione amministrativa sancito art. 1 della legge n. 241/1990, nel senso di evitare che l’amministrazione dichiarata competente nel riesercizio del potere possa eventualmente incorrere negli stessi vizi che affliggevano l’atto emanato dall’Autorità competente, e quindi che il provvedimento annullato, una volta depurato del vizio formale riscontrato, possa essere reiterato riproducendo vizi oggetto di censure dichiarate assorbite dal giudice.
Tuttavia, occorre altresì tener conto dell’analogo criterio di economicità che vige nel processo amministrativo di cui si fa costante applicazione in giurisprudenza proprio al fine di determinare l’ordine e la priorità delle questioni da trattare in sede decisionale.
Peraltro l’art. 3 del c.p.a. impone in maniera chiara non solo alle parti ma anche al giudice nella redazione della motivazione dei provvedimenti di redigerli in maniera chiara e “sintetica” facendo applicazione di quanto disposto dall’art. 44 della legge delega n.69/2009 che, tra i principi ed i criteri direttivi della delega, inseriva anche quello di assicurare la snellezza, la concentrazione e l’effettività della tutela, anche allo scopo di garantire la ragionevole durata del processo.
Tale principio di economicità che permea di sé tutto il processo amministrativo ivi inclusi gli scritti defensionali è stato più di recente rimarcato anche con riferimento alle parti dall’ultimo correttivo al c.p.a. di cui al d.lgs. 14.09.2012 n. 160 che, nel modificare l’art. 26 in tema di spese di giudizio, stabilisce che il giudice provvede “tenendo anche conto del rispetto dei principi di chiarezza e sinteticità di cui all’articolo 3, comma 2”.
Il rilievo del principio di economia processuale non può che essere ribadito anche nella materia in esame sia per ciò che concerne l’ordine di priorità nella trattazione dei motivi oggetto di gravame, sia nel considerare l’effettiva utilità, nel rapporto tra privato e pubblica amministrazione, e vincolatività rispetto all’autorità competente delle indicazioni sula ri-edizione del potere promananti dall’effetto conformativo della decisione.
Si è al riguardo difatti affermato in giurisprudenza, con argomentazioni condivise da questo Collegio, che, in seguito alla abrogazione dell’art. 26, secondo comma, primo periodo, della L. 6 dicembre 1971, n. 1034 rimane comunque: “inalterata, sul piano logico e processuale, la necessità di riservare alle doglianze in materia di vizi di incompetenza (sostanziale) degli atti impugnati una disamina anticipata rispetto agli eventuali, ulteriori motivi di impugnativa. Una priorità del genere descritto discende dall’immanente principio di economia processuale che impone di evitare un’inutile attività cognitoria e decisoria del giudicante ogniqualvolta risulti sussistente il vizio di incompetenza del provvedimento impugnato, tale da travolgere in radice la legittimità dell’atto avversato e di quelli successivi che in quello abbiano trovato un essenziale presupposto” (C.G.A. Reg Sic. 11.10.2011 n. 651) .
Conseguentemente la tecnica dell’assorbimento dei motivi, nei limiti sopra precisati, può ritenersi giustificata laddove sia espressione consapevole del potere di controllo esercitato dal giudice amministrativo sull’esercizio della funzione pubblica, il che avviene quando il sindacato sui vizi sostanziali sia chiaramente dipendente da quello sui vizi formali, come si verifica, oltre che nel caso in esame di incompetenza relativa, o non corretta composizione dell’organo decidente, anche nelle ipotesi di mancata acquisizione di un parere obbligatorio e vincolante dell’organo consultivo.
Di qui consegue che, nell’ordine di esame dei motivi, va comunque adottato un approccio che assegni priorità all’esame delle censure dotate di una propria autonomia, privilegiando, nell’ottica della definizione del rapporto tra privato e pubblica amministrazione, una soluzione che consenta il soddisfacimento della pretesa sostanziale dedotta in giudizio, senza con ciò interferire nell’ambito della sfera di discrezionalità riservata al potere amministrativo.
Entro i limiti illustrati l’effetto conformativo che deriva dal giudicato potrà quindi orientare il futuro esercizio del potere amministrativo, sia in relazione a eventuali vizi ritenuti sussistenti, sia in relazione a censure infondate ove sia riscontrata la legittimità dell’atto nella parte impugnata.
5. Ciò premesso, nel caso in esame, non ricorre innanzitutto l’esigenza di assicurare il contraddittorio nei confronti dell’Autorità competente dal momento che si discute della competenza di due organi, il Ministro ed il Commissario Straordinario da lui nominato, che appartengono ad un medesimo apparato che nel processo è stato ritualmente evocato, unitamente al Ministero delle Infrastrutture che peraltro si è costituito in giudizio. Sicché l’amministrazione competente è stata posta nella condizione di esercitare appieno il proprio diritto di difesa con riguardo a tutte le censure dedotte.
6. Nel merito il ricorso è fondato poiché il procedimento di nomina del controinteressato designato dall’Anasped è intervenuta senza assegnare un termine alla ricorrente per la trasmissione “ in via d’urgenza” dei dati utili richiesti dalla stessa amministrazione, e prima ancora che al Commissario pervenisse la documentazione di cui era stata disposta l’acquisizione per la valutazione della maggiore rappresentatività su base locale delle associazioni interessate. L’omissione di siffatto essenziale adempimento ha inficiato la legittimità del provvedimento impugnato, sotto il profilo di un essenziale deficit istruttorio, essendo venuto a mancare il contributo della ricorrente al procedimento al fine della comparazione dei dati posti a base del provvedimento impugnato. Ciò specie considerando che la valutazione in esame, ai sensi della Circolare n.2162/2003 del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, non poteva basarsi sul mero conteggio degli associati all’una o altra organizzazione, ma richiedeva un’analisi disaggregata del dato numerico, circoscrivendo la comparazione al numero delle sole imprese esercenti l’attività di impresa di spedizione ex art. 1737 c.c. e, ove possibile, alla rispettiva incidenza sui volumi di traffico, per la cui quantificazione poteva rivelarsi determinante il contributo delle associazioni interessate.
7. Del pari va esclusa nella specie l’applicabilità della sanatoria giurisprudenziale di cui all’art. 21 octies.
Ed infatti, se anche l’incompetenza relativa può annoverarsi tra i c.d. vizi formali suscettibili di sanatoria ai sensi dell’art. 21 octies della legge n. 241/1990 ( cfr ex plurimis Tar Firenze sez. III 17.09.2013 n. 1263; T.a.r. Salerno sez. II 31.05.12013 n.11322, Tar Catania sez. III 27.02.2013 n. 561) è da considerare che nella specie non si verte in materia di attività vincolata, essendo rimessa alla discrezionalità tecnica dell’amministrazione la valutazione della maggiore rappresentatività dell’ente ai fini della nomina del componente designato specie quanto al dato relativo alla maggiore incidenza del traffico su base locale, della cui valutazione e quantificazione non v’è traccia nella produzione allegata, né nel provvedimento impugnato.
In ogni caso, pur a voler prescindere dalla natura dell’attività in essere, va rilevato che non è risultato palese in giudizio che il contenuto dispositivo del provvedimento non sarebbe stato diverso da quello in concreto adottato, laddove l’amministrazione avesse valutato i dati successivamente trasmessi da parte ricorrente, unitamente all’incidenza su base locale dei volumi di traffico delle associazioni interessate.
Da quanto esposto consegue l’accoglimento del ricorso con conseguente annullamento del provvedimento impugnato limitatamente all’individuazione del componente del Comitato Portuale De Crescenzo Domenico nominato dal Commissario Straordinario quale rappresentante degli spedizionieri.
Ricorrono giusti motivi per compensare tra le parti le spese processuali vista la complessità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla “ in parte qua” il provvedimento impugnato;
spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 5 marzo 2014 con l’intervento dei magistrati:
Ferdinando Minichini, Presidente
Renata Emma Ianigro, Consigliere, Estensore
Olindo Di Popolo, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 26/03/2014

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