Pres. Vincenzo Cernese, est. Gabriele Nunziata
Romano Francesca, Annunziata Michele e Annunziata Raffaele (Avv. Mario Nigro) c. Ministero dell’Interno (Avvocatura Distrettuale)

sull’erogazione della speciale elargizione per le vittime del terrorismo e della criminalità organizzata

Giurisdizione e competenza – Vittime del terrorismo e della criminalità – Erogazione speciale elargizione – Giurisdizione del G.O. – Sussiste

Le vittime del terrorismo e della criminalità organizzata sono titolari, in presenza delle condizioni di legge, di un vero e proprio diritto soggettivo all’erogazione della speciale elargizione prevista dalla Legge n.302/1990, essendo la Pubblica Amministrazione priva di ogni potestà discrezionale sia con riguardo all’entità della somma da erogare, quale prefissata dalla legge, sia con riguardo ai presupposti dell’erogabilità, circoscritti alla qualificazione dell’evento criminoso come riconducibile ad atti di terrorismo o di criminalità organizzata, per tacere che nell’accertamento del requisito previsto dall’art.1, punto b) della citata normativa l’Amministrazione si limita ad attuare un accertamento di natura costitutiva(1):ne deriva che esulano dalla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie che concernono il contributo previsto dalla Legge n.302/1990 in favore delle vittime di fatti delittuosi commessi per il perseguimento delle finalità delle associazioni di cui all’art. 416 bis del codice penale (2).

— *** —

(1). Cfr:.Corte di Cassazione n.26626 del 18.12.2007, n.13337 del 21.7.2003; Consiglio di Stato VI, 6.6.2008, n.2715; 14.3.2006, n.1338; 7.3.2001, n.1320.

(2). Cfr. ex multis, T.A.R. Campania, Napoli, V, 20.6.2012, n.2905; 12.4.2011, n.2088; 13.11.2009, n.7367; 16.4.2008, n.2241; 10.7.2007, n.6613; 26.3.2007, n.2823.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n.4750/2006 R.G. proposto dai Sigg. Romano Francesca, Annunziata Michele e Annunziata Raffaele, rappresentati e difesi dall’Avv. Mario Nigro ed elettivamente domiciliati presso il suo studio in Napoli, Via Calata S. Marco n.13;

Ministero dell’Interno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato e domiciliato ope legis presso gli Uffici in Napoli, Via A. Diaz n.11;

del Decreto ministeriale del 6/3/2006 di rigetto dell’istanza di benefici ex Legge n.302/1990 per le vittime del terrorismo e della criminalità organizzata di stampo mafioso.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Vista la costituzione dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato con deposito di relazione datata 25/10/2006;

Visti gli artt.9, 11 e 35 cod. proc. ammin.;

Visti gli atti tutti della causa;

Designato relatore il Consigliere Gabriele Nunziata alla udienza pubblica del 14 marzo 2013, ed ivi uditi gli Avvocati come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Espongono in fatto i ricorrenti di essere congiunti di Annunziata Pasquale, deceduto in Nola l’11/9/1987 a seguito di cruento evento delittuoso, e di aver presentato istanza per ottenere i benefici ex Legge n.302/1990, rigettata con il Decreto impugnato sul presupposto dell’assenza di prova circa l’obiettiva sussistenza dei requisiti di cui alla Legge n.302/1990.

L’Avvocatura Distrettuale dello Stato si è costituita in giudizio depositando una relazione dell’Amministrazione.

Alla pubblica udienza del 14 marzo 2013 la causa è stata chiamata e trattenuta per la decisione, come da verbale.

DIRITTO

1. Con il ricorso in esame parte ricorrente lamenta la violazione degli artt.7 e 9 della Legge n.241/1990 e della Legge n.302/1990, nonché l’eccesso di potere.

2. Il Collegio ritiene in via preliminare di ribadire (ex multis, T.A.R. Campania, Napoli, V, 20.6.2012, n.2905; 12.4.2011, n.2088; 13.11.2009, n.7367; 16.4.2008, n.2241; 10.7.2007, n.6613; 26.3.2007, n.2823) che esulano dalla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie che, come quella in esame, concernono il contributo previsto dalla Legge n.302/1990 in favore delle vittime di fatti delittuosi commessi per il perseguimento delle finalità delle associazioni di cui all’art. 416 bis del codice penale.

2.1 Non si rivengono ragioni, infatti, per disattendere l’orientamento ormai prevalente sia delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (18.12.2007, n.26626; 21.7.2003, n.13337; 11.2.1998, n.1442 riferite alla normativa anteriore alla Legge n.302/1990, e cioè alla Legge n.466/1980), sia del Consiglio di Stato (VI, 6.6.2008, n.2715; 14.3.2006, n.1338; 7.3.2001, n.1320) secondo il quale le vittime del terrorismo e della criminalità organizzata sono titolari, in presenza delle condizioni di legge, di un vero e proprio diritto soggettivo all’erogazione della speciale elargizione prevista dalla citata normativa, essendo la Pubblica Amministrazione priva di ogni potestà discrezionale sia con riguardo all’entità della somma da erogare, quale prefissata dalla legge, sia con riguardo ai presupposti dell’erogabilità, circoscritti alla qualificazione dell’evento criminoso come riconducibile ad atti di terrorismo o di criminalità organizzata, per tacere che nell’accertamento del requisito previsto dall’art.1, punto b) della Legge n.302/1990 l’Amministrazione si limita ad attuare un accertamento di natura costitutiva.

2.2 Più particolarmente la giurisprudenza della Suprema Corte ha ritenuto al riguardo che la discrezionalità della P.A. nella corresponsione di contributi o indennità, che esclude la titolarità di un diritto soggettivo in capo ai potenziali beneficiari, deve essere intesa “come libertà dell’amministrazione stessa di corrispondere o meno il contributo o l’indennità quando, all’esito di una eventuale istruttoria, non sia contestabile la sussistenza dei requisiti di legge in capo a tali beneficiari; l’attività diretta, invece, all’accertamento di tali requisiti, anche ove dovesse avere carattere non semplicemente ricognitivo, ma valutativo, è estranea al concetto di discrezionalità amministrativa”. Conseguentemente l’indennità in questione, in applicazione di tali principi, è oggetto di un vero e proprio diritto soggettivo, in quanto in ordine alla sua corresponsione non residua alcun margine di discrezionalità, una volta che i competenti organi amministrativi abbiano compiuto, con esito favorevole per il richiedente, l’istruttoria.

3. Tali principi, affermati con riguardo alla Legge n.466/1980, sono estensibili anche alla successiva Legge n.302/1990, che ha disciplinato l’indennità in parola come obbligazione a carico della Pubblica Amministrazione, la quale è priva, come accennato, di potestà discrezionale sia relativamente ai presupposti dell’elargizione, prestabiliti normativamente, che relativamente ai presupposti dell’erogabilità (T.A.R. Lazio, Roma, II, 24.9.2010, n.32433; I ter, 10.7.2008, n.6619; I, 23.9.2003, n.7727; T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 4.2.2004, n.63).

4. Il Collegio, in conclusione, deve dichiarare inammissibile il ricorso in esame per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo – salva la riproposizione del presente giudizio innanzi al giudice ordinario ai sensi dell’art.11 cod. proc. ammin.

Ricorrono gravi ed eccezionali motivi – legati alla particolarità della vicenda e delle questioni trattate – per disporre la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione – salva la riproposizione del presente giudizio innanzi al giudice ordinario ai sensi dell’art.11 cod. proc. ammin.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

La sentenza è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio del giorno 14 marzo 2013 con l’intervento dei magistrati:

Vincenzo Cernese, Presidente FF

Gabriele Nunziata, Consigliere, Estensore

Carlo Buonauro, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/03/2013

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 26/3/2013 n.1665 proviene da Giustamm.

C. Piscitello Pres. – A. Gabbricci Est.
R. Dell’Anno (Avv. ti G. Morbidelli e R. Righi) contro il Consiglio superiore della magistratura. la Presidenza del consiglio dei ministri e l’Amministrazione della giustizia (Avvocatura dello Stato) e nei confronti di G. Grieco (non costituito)

sulla non necessità della previa concertazione con il Ministro della giustizia per il diniego di conferma alle funzioni di Procuratore della Repubblica, sugli effetti della contraddittorietà nelle valutazioni del C.S.M. e sulla necessità di loro adeguata motivazione

1. Pubblico impiego – Magistrati – Diniego di conferma alle funzioni di Procuratore della Repubblica – Previa concertazione con il Ministro della giustizia – Art. 11 della l. 24 marzo 1958, n. 195 e art. 45 d. lgs. 5 aprile 2006, n.160 – Non la prevedono – Ratio delle norme

2. Pubblico impiego – Magistrati – Diniego di conferma alle funzioni di Procuratore della Repubblica – C.S.M. – Valutazioni contraddittorie – Non bastano di per sé all’annullamento – Insufficiente motivazione – Illegittimità

1. La normativa vigente (art. 11 della l. 24 marzo 1958, n. 195 e art. 45 d. lgs. 5 aprile 2006, n.160) non richiede la previa concertazione con il Ministro della giustizia per il diniego di conferma alle funzioni di Procuratore della Repubblica (in specie presso il Tribunale di Pistoia). Difatti il concerto si riferisce prima alla nomina e poi alla conferma, e non invece al diniego di conferma, attiene quindi a provvedimenti positivi e non anche a provvedimenti negativi. La ratio della norma è di assicurare il preventivo assenso ministeriale sulla persona del magistrato che potrebbe ricoprire, o continuare a ricoprire, determinati uffici direttivi particolarmente delicati, mentre è invece evidentemente irrilevante il gradimento su chi non li ricoprirà, e, coerentemente, anche su chi cesserà di ricoprirli.

2. Integra un comportamento contraddittorio l’operato con cui il Consiglio Superiore della Magistratura ha dapprima approvato il progetto di un Procuratore della Repubblica, il quale include una serie di interventi e comportamenti che, poco tempo dopo, sono stati giudicati inappropriati dallo stesso C.S.M., sì da condurlo a negare al procuratore la conferma quadriennale richiesta. Se da un lato la contraddittorietà delle valutazioni, contenute nei successivi provvedimenti del Plenum, ed alle quali si è appena fatto riferimento, non basta di per sé a concludere per l’annullamento del diniego di conferma impugnato, purtuttavia nella specie è lo stesso C.S.M. a dimostrare, con il suo comportamento complessivo, come la condotta professionale tenuta dal ricorrente non fosse di facile apprezzamento: e ciò, in conclusione, conferma che la decisione di negargli la conferma avrebbe dovuto sorreggersi su di un complesso coerente di giustificazioni che nella specie risulta carente, con conseguente illegittimità dell’opposto diniego

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Nel giudizio introdotto con il ricorso 3767/12, integrato da motivi aggiunti, proposto da Renzo Dell’Anno, rappresentato e difeso dagli avv. ti Morbidelli e Righi, con domicilio eletto presso il loro studio in Roma, via G. Carducci 4;

il Consiglio superiore della magistratura, in persona del vice presidente pro tempore,
la Presidenza del consiglio dei ministri, in persona del presidente pro tempore,
l’Amministrazione della giustizia, in persona del ministro pro tempore,
tutti rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria per legge;

Giuseppe Grieco, non costituito in giudizio;

– della deliberazione 19 aprile 2012, con cui il Plenum del Consiglio superiore della magistratura non ha confermato Renzo Dell’Anno per un ulteriore quadriennio nell’ufficio di procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Pistoia;

– della risoluzione C.S.M. 21 luglio 2009 in materia di organizzazione degli uffici del pubblico ministero;

– della risoluzione C.S.M. del 12 luglio 2007 recante disposizioni in materia di organizzazione degli uffici del pubblico ministero a seguito dell’entrata in vigore del d. lgs. 20 febbraio 2006, n. 106;

– del provvedimento con cui il procuratore generale presso la Corte d’appello di Firenze ha affidato la reggenza della procura della Repubblica presso il Tribunale di Pistoia al sostituto procuratore più anziano;

– del decreto del Ministro della giustizia con cui è stata adottato, in conformità alla deliberazione del C.S.M. del 19 aprile 2012, il provvedimento di non conferma del dott. Renzo Dell’Anno nell’incarico direttivo di Procuratore della Repubblica presso
– della deliberazione del Consiglio giudiziario presso la Corte d’appello di Firenze del 23 giugno 2011;

– della deliberazione del Consiglio giudiziario presso la Corte d’appello di Firenze del 5 maggio 2011.

e, quanto ai motivi aggiunti, depositati il 26 settembre 2012,

della deliberazione CSM adottata nella seduta del 30 maggio 2012, avente ad oggetto la revoca della deliberazione 6 luglio 2011, di presa d’atto del progetto organizzativo dell’ufficio di procura per il triennio 2009-2011 e della successiva integrazione del 24 marzo 2011;

e, quanto ai motivi aggiunti depositati il 26 ottobre 2012,

– della deliberazione CSM adottata nella seduta del 10 ottobre 2012, recante pubblicazione Uffici direttivi vacanti a vario titolo, nella parte in cui ha incluso tra essi l’Ufficio di Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Pistoia.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Amministrazione della giustizia, del Consiglio superiore della magistratura e della Presidenza del consiglio dei ministri;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del 19 dicembre 2012 il cons. avv. Gabbricci ed uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.1. Il 23 ottobre 2010 Renzo Dall’Anno maturò il termine quadriennale di permanenza nelle funzioni di procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Pistoia, e chiese di poter continuare a ricoprirle per un secondo quadriennio.

1.2. Al termine di un procedimento durato circa diciotto mesi, il Plenum del Consiglio superiore della magistratura ha stabilito di respingere la richiesta e di non confermarlo: il Dell’Anno ha allora impugnato tale provvedimento – ed altri, al primo variamente connessi – con un ricorso certamente non rispettoso dell’obbligo di sinteticità, cui si sono poi aggiunti due gruppi di motivi aggiunti, relativi ad atti posti in rapporto di consequenzialità con le determinazioni principali.

1.3. Si sono costituiti in giudizio sia il Consiglio superiore della magistratura che l’Amministrazione della giustizia, concludendo per la reiezione.

2.1. Il primo motivo di ricorso lamenta la violazione dell’art. 45 del d. lgs. 5 aprile 2006, n.160, che, secondo il Dall’Anno, avrebbe imposto, per il provvedimento impugnato, la previa concertazione con il Ministro della giustizia, che è qui mancata.

2.2.1. La censura, che va subito esaminata per il suo rilievo assorbente, è tuttavia infondata.

2.2.2. Invero, l’art. 11 della l. 24 marzo 1958, n. 195, nel testo attualmente vigente, stabilisce che, sul conferimento degli uffici direttivi, tra i quali rientra quello di procuratore della Repubblica, il Consiglio superiore della magistratura delibera su proposta, formulata di concerto col Ministro della giustizia, di una propria commissione; il ministro “esprime le sue motivate valutazioni solo in ordine alle attitudini del candidato relative alle capacità organizzative dei servizi”.

2.2.3. A sua volta, il d. lgs. 5 aprile 2006, n.160, all’art. 45 dispone che le funzioni direttive “hanno natura temporanea e sono conferite per la durata di quattro anni, al termine dei quali il magistrato può essere confermato, previo concerto con il Ministro della giustizia, per un’ulteriore sola volta, per un eguale periodo a seguito di valutazione, da parte del Consiglio superiore della magistratura, dell’attività svolta”.

2.3.1. Orbene, è evidente al Collegio che il concerto si riferisce prima alla nomina e poi alla conferma, e non invece al diniego di conferma: a provvedimenti positivi, e non a provvedimenti negativi.

2.3.2. La ratio della norma è di assicurare il preventivo assenso ministeriale sulla persona del magistrato che potrebbe ricoprire, o continuare a ricoprire, determinati uffici direttivi particolarmente delicati: è invece evidentemente irrilevante il gradimento su chi non li ricoprirà, e, coerentemente, anche su chi cesserà di ricoprirli.

3.1.1. Nel secondo motivo si rappresenta come la deliberazione di diniego di conferma abbia censurato le capacità organizzative del ricorrente, ritenendole inadeguate rispetto ai criteri desumibili dalle linee guida, di cui alle risoluzioni 12 luglio 2007 e 21 luglio 2009.

3.1.2. Ma, secondo il ricorrente, la riforma delle attribuzioni del procuratore della Repubblica, operata dal d. lgs. 106/06, avrebbe assegnato a questi la competenza di stabilire i criteri di organizzazione dell’ufficio, e avrebbe tolto al Consiglio superiore della magistratura il potere di determinare i criteri generali per l’organizzazione degli uffici del pubblico ministero (cfr. artt. 1 e 7 d. lgs. cit.), privando tra l’altro di efficacia le due risoluzioni prima citate.

3.1.3 La successiva censura assume la violazione delle comuni norme sul procedimento ex l.241/90: il Dell’Anno non avrebbe potuto dedurre convenientemente sulla proposta di mancata conferma.

3.2.1. In ogni caso – IV motivo di ricorso – nella deliberazione del Consiglio del 19 aprile 2012 si afferma che il Dell’Anno sarebbe stato carente nella gestione dei flussi dei procedimenti, in quanto da una parte avrebbe omesso di indicare i procedimenti pendenti, sopravvenuti e definiti, e dall’altro avrebbe determinato sperequazioni nella distribuzione degli affari tra i sostituti.

3.2.2 Peraltro, il provvedimento sarebbe affetto da contraddittorietà ed illogicità, giacché il progetto organizzativo predisposto dal ricorrente fu definitivamente approvato con provvedimento 6 luglio 2011 dal Consiglio superiore della magistratura, che non ne ha però tenuto poi conto, nel momento in cui ha assunto il provvedimento impugnato.

Così, l’atteggiamento contraddittorio assunto dall’organo di autogoverno da un lato pregiudicherebbe il legittimo affidamento riposto dal ricorrente nella correttezza del proprio progetto organizzativo, e dall’altro violerebbe il principio di leale collaborazione tra l’organo di autogoverno ed il titolare dell’Ufficio (prevista invece, in termini generali, dalle richiamate risoluzioni del Consiglio 12 luglio 2007 e 21 luglio 2009).

3.2.3. Lo stesso Consiglio, del resto, sarebbe consapevole della contraddittorietà esistente tra le due successive valutazioni: infatti, nella motivazione della deliberazione 19 aprile 2012, qui impugnata, ha rappresentato la necessità di procedere a un riesame della deliberazione 6 luglio 2011, per poi revocarla con la successiva deliberazione 30 maggio 2012, la quale ha formato oggetto dei motivi aggiunti, depositati il 26 settembre 2012.

3.3.1. In questi, il ricorrente anzitutto conferma (cfr. sub § 3.1.2.) che il Procuratore della Repubblica avrebbe un’ampia autonomia nell’organizzazione del proprio Ufficio, senza vincoli derivanti dalle deliberazioni organizzative del Consiglio: sicché questo, con il provvedimento di autotutela, avrebbe comunque esercitato un potere che non gli spetta più.

3.3.2. Per altro verso, il nuovo provvedimento – che, comunque si collocherebbe fuori dalla sequenza procedimentale, conclusasi con la deliberazione del 19 aprile 2012 – non rappresenterebbe un atto di convalida di quest’ultima: non si potrebbe intervenire per rimediare all’assenza dei presupposti e requisiti di legge al momento dell’adozione dell’atto che si intende sanare.

3.3.3. Per altro verso, poi, il potere di approvazione del progetto si sarebbe ormai consumato e non potrebbe essere oggetto di riesame; e, comunque, il nuovo provvedimento sarebbe intervenuto a distanza di tempo rispetto al provvedimento cui si riferisce, e mancherebbe inoltre il profilo dell’interesse pubblico all’annullamento (ovvero alla revoca).

In ogni caso, sarebbe del tutto palese la contraddizione dell’azione del Consiglio, quale risultante dai suoi diversi atti.

4.1.1. Il quinto motivo del ricorso principale, poi, contrasta nel merito il giudizio sfavorevole espresso nei confronti del Dell’Anno.

4.1.2. Anzitutto, egli rileva che l’analisi dei flussi e delle pendenze dei procedimenti non è prevista in modo cogente da alcuna fonte, primaria o secondaria: sicché non potrebbe assumere rilevo dirimente nel giudizio di non conferma.

4.1.3. A parte ciò, grazie all’attività svolta dal ricorrente, le pendenze del suo Ufficio sono passate da 8449 fascicoli a 5598, con una riduzione di oltre un terzo, un risultato riconosciuto anche nella relazione sull’ispezione svolta presso la procura di Pistoia nel novembre 2011, che illegittimamente non è stata tenuta dal Plenum nel dovuto conto.

Il risultato, seguita il ricorso, è che attualmente ciascun sostituto può attivarsi in tempi affatto contenuti su qualsiasi notizia di reato; per altro verso, tutti i fascicoli ancora pendenti vengono trattati in tempi estremamente rapidi.

Insomma, l’abbattimento dell’arretrato ha migliorato gli standard di efficienza dell’ufficio quanto all’esercizio dell’azione penale.

4.2.1. Per quanto poi concerne la sperequazione nei carichi di lavoro (VI motivo di ricorso), il provvedimento gravato rileva come, a causa di un’analisi scorretta dei flussi degli affari, le scelte dirigenziali del procuratore capo non sarebbero state né corrette, né trasparenti, né rispondenti all’obiettivo di garantire puntualità ed uniformità nell’esercizio dell’azione penale, anche in relazione alle risorse finanziarie disponibili e all’accrescimento professionale dei magistrati.

4.2.2. Oppone anzitutto il ricorrente come la presunta inefficienza sia contraddetta dai risultati conseguiti; quanto al suo intervento diretto, svolto a più riprese e comunque finalizzato al riequilibrio dei ruoli, questo sarebbe stato reso necessario dalla difficoltà di governare la mole dell’arretrato e gli avvicendamenti dell’organico.

Gli squilibri sarebbero stati comunque solo contingenti, e non si sarebbero ripetuti proprio per l’intervento svolto dal Procuratore, anche a sostegno dei suoi sostituti: sarebbe dunque ingiustificata la posizione del Consiglio superiore della magistratura, che, invece di rilevare l’efficacia e l’efficienza dell’azione del procuratore, ne ha tratto indizi di cattiva gestione, contraddetta dai dati statistici sopra illustrati.

4.2.3. Ancora, la deliberazione del 19 aprile 2012 fa carico al ricorrente di non aver approntato criteri oggettivi per l’individuazione delle materie specialistiche e dei gruppi di lavoro, e di aver assegnato più materie ad alcuni sostituti che ad altri.

4.2.4. Oppone il ricorrente come tale scelta sia stata giustificata sia dal diverso numero di affari riconducibili alle stesse, sia da opzioni o da esperienze già maturate da alcuni magistrati: né, comunque il procuratore avrebbe travalicato i limiti della propria discrezionalità.

4.3.1. Se nessun fondamento possono trovare le critiche circa l’impiego delle risorse finanziarie a disposizione della Procura, non essendo a priori prevedibile la misura delle spese (VII motivo), nell’ottavo motivo si esamina un altro degli addebiti, e, cioè, le direttive impartite ai sostituti, in materia di misure cautelari.

4.3.2. Invero, nel progetto organizzativo del 24 marzo 2011 era previsto che la scelta della misura cautelare fosse preventivamente concordata tra sostituto e procuratore, il quale vi avrebbe dovuto apporre un visto preventivo.

Invece, in seguito ad arresto ovvero a fermo, il sostituto, in via informale e preventiva, avrebbe dovuto comunicare al procuratore la misura cautelare da disporre, ovvero quella da sollecitare nel caso di convalida; infine, dopo l’adozione di misure cautelari, sostituto e procurato avrebbero dovuto concordare le iniziative per la loro revoca o sostituzione.

4.3.3. Orbene, secondo il Consiglio, il ricorrente, con tali previsioni avrebbe leso l’autonomia dei sostituti, imponendo loro obblighi e vincoli non previsti dalla legge, e realizzando un indebito controllo sul loro operato.

4.3.4. Ad avviso del ricorrente, viceversa, la tesi del Consiglio, per cui il procuratore capo non può interferire con le funzioni svolte dai sostituti, sarebbe contraddetta dalla vigente disciplina, per cui l’autonomia dei sostituti sarebbe piena in udienza, ma altrimenti limitata, poiché essa si correla ad un rapporto di servizio, dove al titolare inerisce il potere di dirigere l’Ufficio e di organizzarlo: ambito in cui si inserisce anche il potere di consultazione, in conformità alle previsioni contenute nell’art. 3 del d. lgs. 106/06.

4.4.1. Ancora (IX motivo) secondo il Plenum il Dell’Anno non sarebbe stato in grado di organizzare il lavoro, nel rispetto di corretto ed uniforme esercizio dell’azione penale, e ciò per un uso improprio del registro degli atti non costituenti notizia di reato (cd. modello 45).

4.4.2. Invero, in tale registro vanno iscritti, con l’indicazione della data e del contenuto, tutti gli atti ed informative che il pubblico ministero non ritiene debbano essere iscritti nei registri delle notizie di reato: quelli, cioè, apparentemente privi di rilevanza penale, come gli esposti in materia civile o amministrativa e quelli di contenuto abnorme o assurdo.

È naturalmente possibile che, dopo un’iniziale iscrizione nel modello 45, il P.M. ritenga che la notizia richieda invece il compimento di indagini preliminari, ed in tal caso verrà fatta una nuova iscrizione nel registro delle notizie di reato, con indicazione della provenienza.

4.4.3. Orbene, secondo il C.S.M., il Dell’Anno avrebbe iscritto nel modello 45 anche fatti costituenti notizie di reato.

In tal modo, però, anzitutto potrebbero essere state eluse norme in tema di durata delle indagini, di archiviazione e, in generale, di tutela delle parti; inoltre, vi sarebbero pregiudizi dal punto strettamente organizzativo, e, cioè, della corretta rilevazione di flussi e pendenze, dell’attendibilità del dato statistico e, infine, dell’adeguatezze delle scelte organizzative correlate a tale dato.

4.5.1. Oppone anzitutto il ricorrente come sia connaturato alla natura del registro modello 45 il suo impiego anche per fatti di incerta definibilità, per i quali sia opportuno sia opportuno far precedere l’iscrizione nel registro delle notizia di reato da una fase preliminare di accertamenti, ferma la discrezionalità della relativa scelta, riferibile al magistrato, salvo che non si realizzino in tal modo comportamenti abnormi ed abusivi.

4.5.2. Ora, in specie, viene imputata al Dell’Anno una violazione meramente formale, senza considerare che era comunque indirizzo del suo Ufficio di sottoporre al g.i.p. le richieste di archiviazione anche per i procedimenti registrati nel modello 45, anziché nel registro delle notizia di reato (mod. 21): si è così comunque ovviato ad eventuali errori nella scelta di iscrizione.

In ogni caso, l’iscrizione di fattispecie dubbie e complesse sarebbe stata effettuata nel registro modello 45 solo in pochissimi casi e per un breve intervallo di tempo, fino alla più compiuta lettura del fascicolo: nessun ritardo avrebbe comportato ritardi nell’esercizio dell’azione penale.

4.5.3. Insomma, le censure del Consiglio si riferiscono a profili di natura formale, né considerano che il numero di iscrizioni nel modello 45 sarebbe comunque in linea con la media delle altre procure del distretto.

4.6.1. Il provvedimento rileva ancora, a carico del Dell’Anno, la sua iniziativa, di cui alla nota 7 aprile 2011 indirizzata all’avvocatura locale, che, per incentivare il patteggiamento ex art. 446 c.p.p., riconosce le attenuanti generiche in caso di proposte formulate contestualmente all’avviso ex art. 415 bis c.p.p..

Ad avviso del Consiglio tale iniziativa sarebbe indicativa delle modalità con cui il Dall’Anno avrebbe operato le proprie scelte organizzative, circoscrivendo la propria attenzione agli aspetti di efficienza, in termini di rapidità, senza il necessario contemperamento con i principi cui deve conformarsi il potere giurisdizionale, sotto il profilo del rispetto delle regole e delle garanzie.

4.6.2. Replica sul punto il ricorrente che, con la propria lettera, egli non avrebbe inteso vincolare i propri sostituti, ma “fornire agli stessi uno strumento uniforme e condiviso, da impiegare ogni qualvolta ciascuno di essi lo avesse ritenuto opportuno”.

4.6.3. Del resto, seguita il Dell’Anno, l’art. 446 c.p.p. attribuisce al pubblico ministero la facoltà di chiedere al g.i.p. l’applicazione della pena con richiesta di attenuanti: così, l’invio, da parte del sostituto, di un invito, conforme ad un modello predisposto, costituirebbe “l’esplicazione di una facoltà e non l’imposizione di un obbligo” e soltanto in presenza di ulteriori circostanze per l’applicazione dell’art. 62 bis c.p. i sostituti procuratori avrebbero manifestato la loro disponibilità a concordare il patteggiamento sin dall’avviso di conclusione delle indagini preliminari.

4.6.4. La nota 7 aprile 2011 andrebbe insomma intesa nel senso di favorire un comportamento virtuoso – come auspicato dal C.S.M. con la delibera del 27 luglio 2010 (Buone prassi presso gli uffici giudiziari): la richiesta d’applicazione pena da parte dell’imputato, contribuirebbe a realizzare importanti economie processuali e, quale comportamento virtuoso, costituirebbe perciò ragione idonea per la concessione di attenuanti generiche.

4.7. Da ultimo, il Consiglio superiore della magistratura ritiene che il procuratore avrebbe tenuto un atteggiamento antagonista con i sostituti e non li avrebbe fatti partecipare all’adozione di progetti riorganizzativi.

In generale, si delineerebbe il quadro di un dirigente poco incline all’ascolto e poco attento alla necessaria condivisione con i sostituti: lo confermerebbe il carattere conciso dei verbali delle riunioni che precedettero l’approvazione del progetto organizzativo.

4.8.1. Orbene, oppone il ricorrente come il suo rapporto fosse ottimo con tutti i componenti dell’Ufficio, salvo uno: e non è ragionevole attribuirgli la responsabilità di tale difficile rapporto.

4.8.2. Per quanto invece riguarda invece i verbali, il CSM non pare considerare che la procura di Pistoia era composta soltanto da cinque o sei sostituti, e questo permetteva un raffronto diretto all’interno dell’ufficio, per cui le decisioni organizzative venivano assunte solo dopo consultazioni informali tra procuratore e sostituti, senza necessità di verbalizzazione.

Questa, del resto, non è imposta da particolari fonti normative: sicché il CSM imputa al ricorrente un adempimento non previsto dalla legge e comunque almeno in concreto irrilevante.

5.1.1. Orbene, non vi è anzitutto dubbio che, nella vicenda de qua, il Consiglio superiore della magistratura abbia tenuto un comportamento contraddittorio.

L’organo di autogoverno, infatti, ha dapprima approvato il progetto Dell’Anno, il quale include una serie di interventi e comportamenti che, poco tempo dopo, sono stati giudicati inappropriati dallo stesso C.M.S., sì da condurlo a negare al procuratore di Pistoia la conferma quadriennale richiesta.

5.1.2. Ora, certamente la conferma, secondo il citato art. 45 del d. lgs. 160/06, non costituisce un atto dovuto, e nemmeno l’esito ordinario della relativa procedura; è però altrettanto vero che il relativo diniego presuppone un giudizio opposto e contrario a quello favorevole, emesso dallo stesso Consiglio quattro anni prima, al momento dell’assegnazione dell’incarico: esso deve essere dunque essere adeguatamente motivato, con riferimento ad elementi specifici e coerenti, tali cioè da dimostrare, nel loro complesso, l’inadeguatezza del magistrato a proseguire nello svolgimento dell’incarico.

5.2.1. In specie, è subito da rilevare come la contraddittorietà delle valutazioni, contenute nei successivi provvedimenti del Plenum, ed alle quali si è appena fatto riferimento, non basta a concludere per l’annullamento del diniego di conferma qui impugnato.

È, infatti, perfettamente sostenibile che il diniego di conferma sia legittimo, e illegittima sia invece la precedente approvazione del progetto, ciò che, in effetti, il Consiglio ha inteso dimostrare, annullando d’ufficio (ma indebitamente, mancandone i presupposti per l’esercizio dell’autotutela) quest’ultimo atto.

5.2.2. Tuttavia, il fatto che l’organo di autogoverno abbia valutato differentemente l’operato del Dell’Anno, sia pure sotto profili diversi (attraverso il suo progetto, da una parte; con riguardo alla sua condotta complessiva, dall’altra), induce, da un canto, a dubitare che le manchevolezze del progetto – e così la condotta del procuratore, che in quello si riflette – fossero comunque particolarmente significative, e dall’altro fa supporre che fosse stato giudicato positivamente, l’intento prioritario che muoveva quel progetto, e cioè quello di ridurre drasticamente il numero degli affari pendenti.

5.2.3. Insomma, è lo stesso Consiglio a dimostrare, con il suo comportamento complessivo, come la condotta professionale tenuta dal ricorrente non fosse di facile apprezzamento: e ciò, in conclusione, conferma che la decisione di negargli la conferma avrebbe dovuto sorreggersi su di un complesso coerente di giustificazioni.

5.3.1. Invero, per quanto concerne le carenze nella gestione dei flussi dei procedimenti (IV e V motivo), questa, per quanto è dato comprendere, consisterebbe, anzitutto, in un’incompleta esposizione dei dati relativi ai fascicoli definiti e pendenti.

5.3.2. Per vero, non pare dubbio al Collegio che la negligenza così imputata non possa comunque pregiudicare la conferma, anzitutto perché i dati rilevanti erano comunque desumibili dal progetto approvato, e comunque non hanno determinato alcun tangibile pregiudizio per l’efficienza del servizio.

5.3.3. Si presenta in tal senso condivisibile la giustificazione che il Dell’Anno offre, circa i rilievi sulle sperequazioni nei carichi di lavoro: il cospicuo arretrato, preesistente alla sua assegnazione a quella procura, ed i frequenti avvicendamenti tra i sostituti, hanno principalmente condotto alle lamentate sperequazioni dei carichi, che sono state di volta in volta superate con l’impegno diretto prestato dal Dell’Anno, che si è fatto diretto carico di buona parte dei fascicoli eccedenti

5.3.4. Egualmente, nelle sue difese, il ricorrente ha fornito condivisibili giustificazioni circa i criteri adottati per la ripartizione tra i sostituti degli affari – segnatamente le esperienze già maturate, e il diverso numero di fascicoli pendenti per le varie materie – e quelli seguiti per l’impiego delle limitate risorse finanziarie.

5.3.5. Nel complesso, pare al Collegio che, con riguardo agli addebiti organizzativi, nel suo giudizio il C.S.M. abbia attribuito eccessivo, e dunque illogico, rilievo a inadempimenti essenzialmente formali (affatto secondari, quando pure esistenti, in una struttura di contenute dimensioni, come la Procura della Repubblica di Pistoia), senza preoccuparsi di stabilire quale reale impatto gli stessi avrebbero avuto sull’organizzazione concreta e quotidiana della procura.

5.4.1. Si può così passare ai rilievi inerenti l’intervento del procuratore della Repubblica nell’emissione dei provvedimenti cautelari da parte dei sostituti, e di cui già si è detto (§4.3.2.).

Orbene, si deve convenire con il ricorrente che il C.S.M. non ha indicato quali previsioni positive sarebbero state qui violate, limitandosi genericamente a sostenere che il procuratore avrebbe imposto obblighi e vincoli non previsti dalla legge, così ledendo l’autonomia dei sostituti.

5.4.2. In realtà, le previsioni contenute nel d. lgs. 20 febbraio 2006, n. 106, di riorganizzazione dell’ufficio del pubblico ministero, oltre a confermare il principio che l’azione penale spetta soltanto al procuratore della Repubblica, all’art. 3 stabilisce specifiche regole sulle prerogative del procuratore della Repubblica in materia di misure cautelari, che non è necessario riprodurre, ma che non si discostano da quanto stabilito dal Dell’Anno nell’esercizio delle sue funzioni: e, cioè, che le misure cautelari disposte devono essere di massima conosciute ed approvate dal procuratore, salvo deleghe preventive sempre revocabili.

5.4.3. È dunque evidente che neppure questo elemento è idoneo a sorreggere il diniego di conferma, ed altrettanto si può dire per l’ulteriore addebito, riferito all’uso improprio del registro mod. 45 per gli atti non costituenti notizia di reato.

5.4.4. Invero, anche in questo caso il ricorrente ha convenientemente replicato ai rilievi, ancora una volta precipuamente formali.

A parte il limitato numero di casi in cui la duplice successiva iscrizione – prima a modello 45, poi a modello 21 – si è verificata, il Consiglio ha formulato essenzialmente delle ipotesi,. e non ha indicato un minimo numero di casi, in cui la duplice iscrizione avrebbe realmente pregiudicato il corretto esercizio dell’azione penale, eludendo le previsioni procedimentali poste nell’interesse delle parti.

5.5.1. Passando così ad ulteriori aspetti della vicenda, va ora considerato il rapporto con i sostituti: ma, anche in questo caso, le difese del ricorrente appaiono persuasive: nulla dimostra che il rapporto con i colleghi fosse complessivamente conflittuale.

5.5.2. È confermato, infatti, il contrasto aperto con uno soltanto dei sostituti; e, in mancanza di elementi circostanziali, non si può senz’altro farne carico, almeno in misura preponderante, al capo dell’ufficio.

Quanto poi ai verbali degli incontri, è certamente credibile che in una piccola struttura, caratterizzata da contatti quotidiani, la scarsa formalizzazione non sia indice di mancanza di condivisione e scambio.

5.5.3. È poi naturalmente possibile che l’impegno del Dell’Anno per l’abbattimento dell’arretrato – che egli, anche in questo giudizio, ha, con orgoglio, riconosciuto come preponderante –possa aver generato malumori e difficoltà nell’Ufficio.

È peraltro, mancato da parte del Consiglio un adeguato approfondimento sul punto, così da stabilire se, perseguendo tale obiettivo, il procuratore abbia prevaricato i propri colleghi, imponendo loro un carico eccessivo e nel tempo insostenibile.

5.5.4. Insomma, non pare al Collegio che il C.S.M. abbia raccolto elementi sufficienti per dimostrare che il ripetuto obiettivo abbia a tal punto assorbito il ricorrente, da renderlo insensibile alle esigenze degli altri magistrati, e, comunque, da impedirgli di dirigere con equilibrio e realismo il proprio Ufficio.

5.5.5. L’unico indizio in tal senso è costituito dalla dichiarata disponibilità, in via generale e preventiva, a riconoscere agli imputati un’attenuante generica in presenza della domanda di patteggiamento, con l’evidente finalità di limitare i dibattimenti.

5.5.6. Si tratta di una scelta di dubbia appropriatezza, che finisce bensì per incidere sull’autonomia dei sostituti assegnatari: infine, è questo l’unico addebito di qualche rilievo, o almeno l’unico sul quale il ricorrente non sembra fornire spiegazioni persuasive, rispetto all’impressione di una sconveniente influenza esercitata sui sostituti, unita alla promessa di un beneficio sostanziale per l’imputato, difficilmente giustificabile con riferimento al relativo contegno processuale di questi.

5.5.7. Comunque sia, è, questa del procuratore, una scelta che, da sola, è insufficiente a sorreggere il diniego di conferma qui impugnato, considerando che la relativa censura s’inserisce in un contesto assai articolato di addebiti, che il Collegio ha riconosciuto infondati, o comunque inidonei a giustificare la decisione assunta.

6.1. Il diniego di conferma, di cui alla deliberazione 19 aprile 2012, del Plenum del Consiglio superiore della magistratura va dunque annullato, sulla base degli elementi sin qui addotti, e con assorbimento delle residue censure, e con esso, va altresì annullato l’eventuale decreto ministeriale di recepimento.

6.2. Non v’è invece alcun interesse all’annullamento del provvedimento con cui il procuratore generale presso la Corte d’appello di Firenze, dopo il diniego di conferma, ha affidato la reggenza della procura al sostituto più anziano; né delle deliberazioni 5 maggio e 23 giugno 2011 del Consiglio giudiziario presso la Corte d’appello di Firenze, quali atti endoprocedimentali.

6.3. Per quanto concerne le risoluzioni C.S.M. 12 luglio 2007e 21 luglio 2009 in materia di organizzazione degli uffici del pubblico ministero, anche qui non v’è un immediato interesse al loro annullamento, poiché la mancata conferma non discende dal loro contenuto, senza dire che il Dell’Anno, presentando i suoi progetti organizzativi, vi aveva prestato acquiescenza.

È anche da rilevare che, quanto pure tali risoluzioni fossero annullate, il procuratore della Repubblica resterebbe comunque sottoposto, ai fini dell’eventuale conferma, all’apprezzamento sulla sua idoneità direttiva, latamente intesa, da parte del Consiglio, che ha estesa discrezionalità nell’individuazione degli elementi concretamente rilevanti per stabilire tale idoneità, a prescindere dagli orientamenti generali già prefissati.

6.4. Va invece annullato il provvedimento di ritiro in autotutela della precedente approvazione del progetto generale organizzativo: a prescindere da ogni altro profilo, il suo annullamento non pare adeguatamente giustificato, anche sotto il profilo dell’interesse pubblico, e trova invece la sua unica, indebita causa, nella volontà di superare il contrasto con un atto successivamente emesso dal Consiglio superiore della magistratura, e non da una carenza intrinseca all’atto stesso.

6.5. Va infine annullato, per evidente invalidità derivata, la deliberazione 10 ottobre 2012, che ha incluso tra gli Ufficio vacanti quello di Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Pistoia.

7. Le spese di lite, attesi i profili di dubbiezza della lite, possono essere integralmente compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie nei limiti stabiliti in motivazione e, per l’effetto, annulla:

a) la deliberazione 19 aprile 2012, con cui il Plenum del Consiglio superiore della magistratura non ha confermato il ricorrente nell’ufficio di procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Pistoia, ed il conseguente provvedimento ministeriale di recepimento;

b) la deliberazione dello stesso organo, adottata nella seduta del 30 maggio 2012, avente a oggetto la revoca della deliberazione 6 luglio 2011;

c) in parte qua, la deliberazione del Consiglio superiore della magistratura, adottata nella seduta del 10 ottobre 2012, recante pubblicazione Uffici direttivi vacanti a vario titolo.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio addì 19 dicembre 2012 con l’intervento dei signori magistrati:

Calogero Piscitello, Presidente

Angelo Gabbricci, Consigliere, Estensore

Anna Bottiglieri, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/03/2013

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 26/3/2013 n.3081 proviene da Giustamm.

Pres. G. Giaccardi – Est. U. Realfonzo
Gdf Suez Rinnovabili Spa (Avv.ti E. Picozza, A. Di Giovanni) c/ Regione Campania ( Avv. M. L. Consolazio); Comune di Contursi Terme (n.c.)

1 Ambiente e territorio – Usi civici- Diritto collettivo- Conseguenza – Destinazione dei fondi e inedificabilità – Inalienabilità- – Deroga – Condizioni

2 Ambiente e territorio – Usi civici- Regime giuridico – Beni demaniali – Conseguenze – Inedificabilità – Deroga – Impianto eolico – Non sussiste – Ragioni – Opera permanente

3. Ambiente e territorio – Usi civici – Mutamento di destinazione – Attribuzione diritti a terzi – Procedimento ad evidenza pubblica – Obbligo – Sussiste

4. Ambiente e territorio – Usi civici – Mutamento di destinazione – Principi ex art. 241/1990 – Applicazione – Necessità – Sussiste

1 Gli usi civici sono diritti millenari di natura collettiva volti ad assicurare un’utilità ai singoli appartenenti ad una collettività, per cui nel disciplinare la destinazione delle terre sulle quali gravano tali usi viene sancita l’impossibilità e inalienabilità di mutamento di destinazione dei terreni ad eccezione di richiedere l’autorizzazione a derogare. Tali deroghe, comportando delle limitazioni a tali usi, non possono assolutamente risolversi nella perdita dei benefici per gli abitanti, a vantaggio solo dei privati.

2 I beni di uso civico sono riconducibili al regime giuridico dei beni demaniali per cui sono incompatibili con l’attività edificatoria. Ne consegue che non può essere consentita la realizzazione di un impianto eolico su tali fondi atteso che le opere a servizio dell’impianto sono qualificabili come permanenti.

3 Nell’ipotesi in cui il mutamento di destinazione in “deroga” delle terre sottoposte ad uso civico si risolve in un’attribuzione a terzi di diritti spettanti alla collettività, l’iter per il rilascio della relativa autorizzazione deve necessariamente essere ricondotto all’ambito proprio dei procedimenti di concessione dei beni demaniali ovvero tramite una procedura ad evidenza pubblica.

4 La natura collettiva “duale” dei diritti reali, impone che le procedure per il mutamento di destinazione debbano anche rispettare le regole di cui alla L. 7 agosto 1990, n 241 e quindi i principi del contraddittorio, di informazione e partecipazione pubblica attraverso i quali potrà essere data massima notorietà a mezzo di pubblici avvisi, dell’iniziativa e delle relative condizioni generali al fine di consentire la partecipazione, la richiesta di chiarimenti o il vaglio delle eventuali obiezioni dei soggetti appartenenti alla comunità. Inoltre anche se il procedimento inizi non già per volontà dell’amministrazione ma su istanza di un soggetto interessato al bene, le concessioni non sfuggono ai principi che impongono un confronto concorrenziale per l’individuazione di tutti i soggetti interessati.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3588 del 2012, proposto da:
Gdf Suez Rinnovabili Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Eugenio Picozza, Annalisa Di Giovanni, con domicilio eletto presso Eugenio Picozza in Roma, via di San Basilio N.61; Gdf Suez Produzione Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Annalisa Di Giovanni, Eugenio Picozza, con domicilio eletto presso Eugenio Picozza in Roma, via di San Basilio N.61;

contro

Regione Campania, rappresentato e difeso per legge dall’Maria Laura Consolazio, domiciliata in Roma, via Poli, 29; Giunta Regionale della Campania;

nei confronti di

Comune di Contursi Terme;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – SEZ. STACCATA DI SALERNO: SEZIONE I n. 00174/2012, resa tra le parti, concernente autorizzazione alla costruzione e all’esercizio di un impianto da fonte eolica-diniego mutamento destinazione terre di uso civico – ris.danni

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Campania;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 dicembre 2012 il Cons. Umberto Realfonzo e uditi per le parti gli avvocati Annalisa Di Giovanni ed Eugenio Picozza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Si deve premettere che, con Decreto del Dirigente della competente struttura della Regione Campania n. 130 del 6.6.2008, la AceaElectrabel — dante causa delle odierne appellanti – aveva ottenuto l’autorizzazione, ai sensi dell’art. 12 d.lgs. n. 387 del 2003, alla costruzione e all’esercizio di un impianto, da realizzare in Contursi Terme, in località Piano del Cornale, costituito da n. 23 aerogeneratori eolici da 850 kW, della potenza di 19.55 MW. Di questi, n. 5 aerogeneratori avrebbero dovuto essere posizionati su una particella gravata dal vincolo di “uso civico”, per cui l’autorizzazione regionale era stata subordinata “alla positiva conclusione della procedura attivata dalla competente struttura per il cambio di destinazione d’uso dell’area stessa”.

Il successivo 2.8.2010, la Giunta Regionale della Campania aveva tuttavia deliberato di non accogliere la richiesta di eliminazione del vincolo ad uso civico fatta dal Comune di Contursi Terme, per il mancato preventivo espletamento di una procedura di evidenza pubblica per l’assegnazione dell’area.

Con il presente gravame le società GDF Suez Rinnovabili s.p.a e GDF Suez Produzione s.p.a impugnano la sentenza del Tar Salerno con cui è stato respinto:

— il ricorso introduttivo diretto avverso il diniego della Giunta Regionale con i relativi atti presupposti;

— i motivi aggiunti dedotti avverso ulteriori atti della Regione rispettivamente soprassessori e reiettivi della richiesta di accesso agli atti del procedimento de quo.

L’appello delle GDF Suez è affidato a due articolate rubriche di censura sostanzialmente concernenti:

__ 1. la violazione dei limiti esterni della giudizio di legittimità e l’erronea applicazione dei principi generali in materia di qualificazione dei beni di uso civico e dei beni pubblici demaniali;

__2. l’integrale e pedissequa riproposizione di motivi di primo grado;

__ 4. il travisamento ed erroneità dei presupposti e violazione dell’articolo 41 del R.D. n. 333/1928 in relazione alla non necessità del nullaosta paesaggistico in relazione al D. Lgs. n. 42/2004.

L’appellante conclude chiedendo inoltre:

— il risarcimento del danno emergente; del lucro cessante per il 2011 ed il 2012, oltre agli ulteriori danni per la perdita degli incentivi e “da ritardo” da quantificarsi in corso di causa per l’ingiustizia del danno e la colpa dell’amministrazione regi
— il deferimento, in via subordinata, dalla questione all’Adunanza Plenaria ai sensi dell’articolo 99, secondo e quarto comma del c.p.a., in relazione alla particolare importanza della questione di massima sottesa al primo mezzo di gravame, al fine di di
Tale richiesta è stata reiterata con un’ulteriore istanza versata il 15 maggio 2012.

Si è costituita in giudizio la Regione Campania, che con memoria ha contestato le affermazioni di controparte.

Con il deposito di alcuni atti e con la memoria per la discussione le appellanti hanno sottolineato le proprie argomentazioni.

Chiamata all’udienza pubblica, il patrocinatore delle parti appellanti ha particolarmente insistito sull’istanza risarcitoria.

La causa è stata ritenuta in decisione.

DIRITTO

Deve preliminarmente darsi atto che, non avendo avuto alcun seguito nella sede competente la richiesta delle appellanti di deferimento all’Adunanza Plenaria ai sensi dell’art. 99, commi due e quattro del c.p.a. di cui al d.lgs. 2/07/2010, n. 104, la Sezione sulla rinnovata istanza non ritiene che vi siano i presupposti per rimettere d’ufficio il punto di diritto coinvolto dal ricorso all’esame dell’Adunanza Plenaria, ai sensi del primo comma della detta norma.

Infatti non risultano i pretesi – ma non specificamente indicati — contrasti da dirimere né tra gli organi della giustizia amministrativa di primo grado e neppure tra la giurisprudenza del giudice amministrativo, del giudice ordinario e degli stessi commissari degli usi civici.

___ 1.§. Con il motivo (sub II) di gravame le appellanti lamentano in primo luogo l’illegittimità dei punti della decisione del Tar che riguardano il regime dell’uso civico ed in particolare il preteso obbligo di gara pubblica come condizione preliminare al mutamento di destinazione (capi 2/9);

in secondo luogo ripropongono integralmente i primi due motivi del ricorso di promo grado.

___ 1.§.1. Con il primo capo di doglianza si contesta il potere della Regione di imporre l’obbligo della gara e la propria competenza a gestirla in prima persona. La Regione non avrebbe avuto il potere di innovare la disciplina fondamentale, e di principio, del regime degli usi civici, con una sorta di forzato apparentamento degli usi civici alla disciplina dei beni pubblici in senso soggettivo, cioè dei beni di proprietà pubblica.

___ 1.§.1.1. A differenza dei beni demaniali, il vincolo di indisponibilità, inalienabilità e destinazione funzionale degli usi civici che fanno capo alle proprietà collettive non precluderebbe l’autorizzazione al mutamento di destinazione, in quanto quest’ultima comunque non sarebbe permanente ma, una volta cessato l’uso, i beni ritornerebbero nella titolarità dell’universitas civium.

Il comune, e non la regione, avrebbe l’amministrazione dei beni in nome e per conto della collettività. Nel rispetto della riserva di legge di cui all’articolo 97 della Costituzione, la decisione sulla finalità del bene demaniale avrebbe dovuto essere assunta sulla base del rapporto di rappresentanza politica, come avviene nel caso dei Comuni quando si crea o si rimuove lo stesso vincolo di destinazione.

Di qui l’erroneità della sentenza a pagina 9/10 quando afferma che “l’utilizzazione collettiva propria degli usi civici, rende questi ultimi assimilabili ai beni pubblici in relazione al loro sostanziale assolvimento di interessi di carattere pubblicistico tra i quali la conservazione delle risorse ambientali in favore della collettività nazionale”. Il Tar non avrebbe tenuto conto che la funzione principale dell’uso civico sarebbe quella di garantire risorse alla collettività che ne è proprietaria e finalità aggiuntive a quelle della tutela dell’ambiente.

La rilevanza del regime della proprietà farebbe premio anche sulle funzioni esercitabili. Il concetto reale di beneficio, per l’universitas civium, sarebbe soggetto all’interpretazione costituzionalmente orientata. Pertanto l’articolo 41 del R.D. n. 332/1928 che riserva ai comuni, ovvero alle società agrarie, il potere di impulso di richiedere oggi alle regioni, l’attribuzione di poteri decisionali trova il suo fondamento secondo la legge n. 1776/1927 sul solo fatto che il comune o l’associazione agraria è il rappresentante istituzionale del bene civico.

Mentre, ai sensi dell’articolo 12 della predetta legge n. 1776, e dell’articolo 41 del Regio Decreto n.332/1928, dell’articolo 10 della Legge Regionale Campania n. 11/1981, la regione avrebbe solo un potere di controllo circa l’idoneità della richiesta alienazione a comportare un mutamento di destinazione d’uso.

Pertanto la sentenza sarebbe perplessa perché avrebbe acriticamente adottato un presupposto erroneo, affermando la necessità di indire una procedura di evidenza pubblica tra non meglio precisati progetti di utilizzazione quasi volendo riecheggiare proposte in materia di finanza di pro-getto ovvero attribuzione contratto di disponibilità.

Dall’altro canto, il primo giudice non avrebbe specificato se la procedura di evidenza pubblica avrebbe dovuto essere gestita dal comune o dalla regione, ed avrebbe lasciato intendere che avrebbe dovuto essere la regione ad occuparsene, operando ancora una volta un’indebita commistione tra i principi relativi al regime giuridico che disciplinano i beni di uso civico a quelli demaniali in violazione dei principi della legge del regolamento di contabilità.

Nel caso di richiesta di “mutamento di destinazione d’uso” del bene soggetto ad un uso civico la finalità dell’autorizzazione regionale non sarebbe quella di lucrare il miglior compenso monetario, ma di accertare se il nuovo uso sia compatibile con l’originaria destinazione.

Pertanto in tali casi, la Regione sarebbe costretta a concedere l’autorizzazione al mutamento di destinazione come atto dovuto. La soluzione adottata al Tar costituirebbe una grossolana inversione delle competenze tra regione e comune, titolare del rapporto di esponenzialità.

___ 1.§.1.2. L’assunto non ha pregio.

Come è noto, gli “usi civici” sono diritti reali millenari di natura collettiva, volti ad assicurare un’utilità o comunque un beneficio ai singoli appartenenti ad una collettività .

Essi sono disciplinati, in linea generale, dalla legge 16 giugno 1927, n. 1766 (mantenuta in vigore dall’allegato 1 del comma 1 dell’art. 1, D.Lgs. 1° dicembre 2009, n. 179, limitatamente agli articoli da 1 a 34 e da 36 a 43) e del relativo regolamento di cui al r.d. n. 332/1928.

Il legislatore, nel disciplinare la destinazione delle terre sulle quali gravano usi civici all’art. 12, II° co. della L. n.1766 cit, ha sancito, in via di principio, l’inalienabilità e l’impossibilità di mutamento di destinazione, dei terreni convenientemente utilizzabili come bosco o come pascolo permanente e — solo in via di eccezione– salva la possibilità di richiedere l’autorizzazione (oggi di competenza della Regione in luogo del Ministero) a derogare dai predetti limiti.

Tale deroga all’utilizzazione del terreno, comportando necessariamente limitazioni dei diritti d’uso civico per le collettività cui appartengono, anche oggi ha carattere tipicamente eccezionale e non può né deve risolversi nella perdita dei benefici, anche solo di carattere ambientale per la generalità degli abitanti, unicamente a vantaggio di privati (cfr. Consiglio Stato sez. IV 25 settembre 2007 n. 4962; Consiglio Stato sez. VI 6 marzo 2003 n. 1247).

In tale direzione, se i beni di uso civico sono di norma inalienabili, incommerciabili ed insuscettibili di usucapione, esattamente il TAR ha fatto proprio l’univoco orientamento della Corte di Cassazione, per cui essi sono sostanzialmente riconducibili al regime giuridico della demanialità (cfr. di recente Cass. Civ. III, 28 Settembre 2011 n.19792; Cass. Civ. III, 28 Settembre 2011 n.19792; Cass. Civ., sez III, n. 1940/2004; idem Sez. V, n. 11993/2003).

In tale scia, le terre appartenenti ai diritti civici risultano, di norma, incompatibili con l’attività edificatoria (arg. Consiglio Stato sez. IV 19 dicembre 2003 n. 8365) per l’evidente ragione che “privatizzano” a tempo indeterminato un bene, i cui diritti spettano invece ad una collettività, sottraendo spesso definitivamente alla pubblica utilità i benefici provenienti dalla terra, dai boschi e dalle acque.

La pur condivisibile finalità dell’incremento delle fonti di energia rinnovabili non può portare il Collegio ad accettare la qualificazione come “provvisorie” di strutture di carattere oggettivamente permanente, quali sono quelle che conseguono all’apposizione al suolo di cinque tralicci d’acciaio (la cui altezza minima in genere è di oltre 60 mt.), oltre alle relative opere accessorie (linee di adduzione, cabine, strade di accesso ecc. ).

Contrariamente a quanto mostrano di ritenere le società appellanti, in sostanza le collettività – sia nel loro insieme che in testa a ciascuno dei suoi componenti uti singulus – vantano nei confronti dei relativi beni un diritto collettivo di natura reale che si esercita in forma “duale” con il Comune il quale, ente esponenziale dei diritti della collettività, ordinariamente li amministra in suo nome, mentre per iniziative di carattere straordinario è sottoposto alla diretta ed indefettibile vigilanza della Regione.

In tali casi la eccezionalità della deroga rispetto all’ordinario regime di intangibilità di tali diritti si impone proprio perché il “mutamento di destinazione”, nella realtà delle cose, implica il venir meno della possibilità stessa di usufruire dei frutti dei terreni di uso civico.

Del tutto inconsistente è quindi la tesi delle società appellanti per cui l’amministrazione comunale sarebbe la titolare unica dei diritti di disposizione, perché se così fosse i diritti civici scolorirebbero addirittura alla stregua dei meri beni del “patrimonio disponibile”.

Quando il mutamento di destinazione “in deroga” delle terre sottoposte ad uso civico si risolve in un’attribuzione a terzi di diritti spettanti alla collettività, l’iter per il rilascio della relativa autorizzazione deve quindi essere necessariamente ricondotto all’ambito proprio dei procedimenti di concessione dei beni demaniali, in quanto ha l’identico effetto di privare i componenti della collettività (che ne sono i veri titolari) del beneficio, per trasferirlo a soggetti privati che richiedono l’utilizzazione imprenditoriale del terreno a fini di lucro personale per un consistente lasso di tempo.

Infatti, se i diritti appartengono alla collettività e questi sono solo amministrati dal Comune sotto il controllo della Regione, è evidente che le relative dinamiche procedimentali di gestione non solo debbano corrispondere al predetto assetto istituzionale, ma soprattutto debbano comunque avvenire nel rispetto dei cardini della pubblicità, imparzialità, trasparenza e non discriminazione in quanto, analogamente alle concessioni di beni demaniali, anche qui il procedimento finisce per costituire un utilizzo privato di beni della collettività che, nel favorire le possibilità di lucro di un determinato imprenditore in danno degli altri, altera le naturali dinamiche del mercato (arg. ex Corte Conti 13 maggio 2005 n. 5).

La natura comunque “pubblica” dei diritti di uso civico comporta,in linea generale, l’applicazione dei principi di derivazione comunitaria, di concorrenza, parità di trattamento, trasparenza, non discriminazione, e proporzionalità, di cui all’articolo 1 della legge n. 241 del 1990 e s.m.i, i quali non solo si applicano direttamente nel nostro ordinamento, ma debbono informare il comportamento della P.A., anche quando, come nel caso di concessioni di diritti su beni pubblici, non vi è una specifica norma che preveda la procedura dell’evidenza pubblica (cfr. Consiglio di Stato Sezione V, 19 giugno 2009, n. 4035).

In coerenza di tale ultima considerazione e della ricordata natura collettiva “duale” dei diritti reali, l’ interpretazione costituzionalmente orientata ai cardini di cui all’art. 97 Cost. impone che le procedure concernenti le richieste di autorizzazione al mutamento di destinazione debbano anche rispettare le regole di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241, e s.m.i. ed in particolare i principi generali:

— del contraddittorio, di informazione e di partecipazione pubblica: pertanto, prima di procedere a qualunque iniziativa in materia di deroga ex art. 12 della L. n. 1766/1927, le amministrazioni comunali — la cui rappresentanza è pur sempre in nome dell
— di trasparenza, pubblicità ed imparzialità: la procedura ad evidenza pubblica non può che seguire il canone generale di cui all’art. 12 della L. n. 241/1990 che è espressione concreta dei cardini costituzionali di cui all’art. 97 della Costituzione a p
E ciò a prescindere dal fatto che il procedimento de quo sia stato iniziato, o meno, ad istanza di parte. Infatti anche nell’ipotesi in cui il procedimento inizi non già per volontà dell’amministrazione bensì sulla base di una specifica richiesta di uno dei soggetti interessati all’utilizzo del bene, le concessioni di beni civici non sfuggono ai principi che impongono comunque l’espletamento di un confronto concorrenziale per l’individuazione di tutti i soggetti potenzialmente interessati e per il conseguimento del massimo utile per l’universitas civium.

In definitiva, in materia di usi civici l’applicazione dell’art. 12 della L. n.1766 non può in nessun caso prescindere dal previo esperimento della pubblicità e dalla predeterminazione dei criteri di assegnazione che devono essere resi previamente noti a garanzia della trasparenza e dell’imparzialità dell’azione amministrativa e dalla successiva puntuale verifica dell’applicazione degli stessi nel provvedimento comunale di richiesta alla Regione di assenso al mutamento di destinazione.

Sotto altro profilo poi, contrariamente a quanto affermano le società appellanti, quando, come nel caso in esame, la richiesta di mutamento di destinazione comporti una rilevante e permanente alterazione dello stato dei luoghi non è escluso che — a maggior garanzia dell’eventuale ripristino dei luoghi e del rispetto delle regole per la definizione dei rapporti giuridici successivi alla scadenza del periodo tra affidatari e collettività — il beneficiario dell’autorizzazione per lo sfruttamento “in deroga” ex art. 12 della L. n.1766 di terreni gravati da usi civici possa essere individuato attraverso l’esperimento di una procedura di “project financing”, ex art. 153, del d.lgs. 12/04/2006, n. 163 e s.m.i.( “ Codice dei contratti”).

In conseguenza delle affermazioni che precedono, dunque pertanto, il Comune nel caso in esame:

— in primo luogo, avrebbe dovuto dare pubblica notizia (es. con pubbliche affissioni, albo pretorio. siti informatici, ecc. ecc. ), dell’esistenza di una richiesta di deroga al diritto civico delle società;

— in secondo luogo, era tenuto a procedere alla pubblicazione dell’avviso diretto ad altri possibili operatori professionali del settore contenenti i requisiti ed elementi di ammissione (ovvero una sintesi delle proposte di utilizzo e delle utilità prome
La sentenza poi non pone affatto in dubbio, come sostengono le appellanti, che l’onere della procedura ad evidenza pubblica, in una delle due forme ora ricordate, non debba fare capo al Comune che amministra gli usi civici: per il TAR infatti “… l’istanza di autorizzazione al mutamento di destinazione d’uso” fatta dal Comune alla Regione “.. non può prescindere dal previo espletamento di una gara pubblica…” da indirsi con tutta evidenza da parte dello stesso Comune.

Il provvedimento — contenente sia l’individuazione del beneficiario che la proposta di deroga — dell’Amministrazione Comunale è tuttavia sottoposto ad una fase integrativa dell’efficacia, costituita dal controllo dell’Autorità Regionale, di cui all’art. 41 del regolamento attuativo di cui al r.d. n. 332/1928 relativamente all’ “an”, al “quid” ed al “quomodo”.

In tale scia interpretativa, ancora una volta, “costituzionalmente orientata” deve dunque affermarsi che:

___ *) quanto all’ “an”: che la valutazione di conformità alla norma deve verificare la sussistenza dei presupposti legali per l’ammissibilità della richiesta in quanto nella Regione Campania, la L.R. 17-3-1981 n. 11 “Norme in materia di usi civici” all’art. 10, consente l’alienazione “solo per i terreni che hanno perso l’originaria destinazione agro – silvo – pastorale quali, ad esempio, i suoli edificatori utilizzati per insediamenti residenziali o produttivi” ed ilmutamento di destinazione solo nell’ipotesi prevista dall’ultimo comma dell’articolo 2” vale a dire solo per i casi nei quali sia intervenuto il decreto del Presidente della Giunta di concessione della legittimazione a terzi. Tali disposizioni devono essere interpretate alla luce dell’insegnamento della Corte Costituzionale per cui la disciplina statale in materia tende a garantire l’interesse della collettività generale alla conservazione degli usi civici e alla salvaguardia dell’ambiente, con la preventiva valutazione in concreto ad opera della Regione anche della compatibilità paesaggistica dei progetti delle opere che si intendano eseguire (cfr. Corte costituzionale 27 luglio 2006 n. 310).

Pertanto l’autorizzazione al mutamento d’uso deve essere riconducibile ad una delle fattispecie individuate nell’art. 10 della L.R. n. 11/1981 e deve essere conforme agli indirizzi, di assetto paesaggistico e territoriale, fissati nel “Piano territoriale regionale” di cui alla L.R. 13-10-2008 n. 13 (ma sul punto vedi amplius infra);

___ * ) quanto al “quid”: – in primo luogo la Regione deve assicurare che la diversa destinazione “…rappresenti un reale beneficio per la generalità degli abitanti, quali l’istituzione di campi sperimentali, vivai e simili” ex art. 41 del regolamento attuativo di cui al r.d. n. 332/1928, non solo nell’immediato ma anche per il futuro.

La valutazione dell’utilità effettiva non deve essere ancorata a profili di carattere solamente economico, ma la “convenienza” deve abbracciare anche tutte le altre possibili variabili coinvolte nelle determinazioni effettuate in sede di controllo regionale (cfr. Cassazione civile sez. II 30 gennaio 2001 n. 1307) e deve tenere conto dei costi e della garanzie del futuro ripristino dei luoghi una volta venuta, per qualunque ragione meno, la società beneficiaria.

L’autorità regionale, nel suo ruolo di vigilanza sulle richieste di mutamento di destinazione dei terreni di uso civico, deve peraltro far luogo ad una valutazione complessiva diretta a dimostrare in concreto che la nuova diversa destinazione rappresenti davvero un beneficio presente e futuro per la generalità degli abitanti. L’analisi comparativa dovrà dimostrare la maggiore utilità della nuova destinazione delle terre ad uso civico in contrapposizione con gli interessi civici, economici ed ambientali che depongono per il mantenimento dello status quo;

___ * ) quanto al “quomodo” :il controllo deve attenere in particolare :

— alla verifica della legittimità stessa del procedimento svolto dal Comune ai sensi di cui all’art.12 L. n. n.241/1990 ovvero con la procedura di cui all’art. 153, del d.lgs. 12/04/2006, n. 163 e s.m.i.;

— alla veridicità e congruità, sul piano logico e fattuale, degli elementi allegati dall’Amministrazione comunale a dimostrazione dell’utilità effettiva, e dei relativi riscontri e giustificazioni nell’ambito del “business plan” proposto dall’azienda ric
— alla ricorrenza di una precisa data di scadenza dell’autorizzazione al mutamento di destinazione, in quanto un provvedimento senza un termine equivarrebbe ad una cessione a titolo definitivo;

— alla concretezza delle guarentigie e delle garanzie concernenti rispettivamente gli oneri del beneficiario di restituzione e/o le modalità di ripristino dei siti espressamente previste dall’art. 41 del r.d. n. 332/1928 ed al rispetto degli obblighi ass
Infine il decreto autorizzativo, di cui all’art. 41 del r.d. n. 332/1928, deve contemplare anche le nuove finalità, qualora non fosse più possibile la restituzione dei fondi alla primigenia destinazione, successivamente alla cessazione della deroga.

In conclusione sul punto, del tutto erroneamente le appellanti affermano che la Regione sarebbe stata incompetente ad individuare le procedure per assegnare le terre gravate di uso civico ed avrebbe tracimato dal proprio ruolo.

AL contrario la Regione ha invece correttamente fatto luogo all’esercizio dei suoi poteri di vigilanza e controllo, ed in tali ambiti ha rifiutato del tutto legittimamente l’autorizzazione per la rilevata mancanza di una procedura ad evidenza pubblica.

In conclusione il motivo è complessivamente infondato e deve essere respinto.

___ 1.§.2. Con un secondo capo della medesima rubrica, le appellanti ripropongono, a maggior chiarimento del precedente assunto, i seguenti motivi introdotti in primo grado a sostegno dell’illegittimità dei provvedimenti impugnati:

___ 1.§.2. 1. Incompetenza, eccesso di potere, sviamento, violazione e falsa applicazione dell’art. 2 L. 1766/1927 e 41 R.D. 332/1928. Violazione e falsa applicazione Legge reg. 17.3.1981, n. 11 art. 10: la Regione non avrebbe avuto i poteri di negare l’autorizzazione al mutamento di destinazione d’uso sul presupposto che il comune non aveva espletato la procedura ad evidenza pubblica per la concessione delle terre d’uso civico interessate dalla realizzazione dell’impianto;

___ 1.§.2.2. Eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità: il diniego della Regione Campania si paleserebbe del tutto contraddittorio con il precedente riconosciuto ufficiale dell’ammissibilità del mutamento di destinazione d’uso di terre gravate da uso civico per la realizzazione, gestione d’impianti eolici di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili;

___ 1.§.2.3. Travisamento dei presupposti di fatto e diritto, erroneità, eccesso di potere, violazione e falsa applicazione dell’art. 2 L. 1766/1927 e 41 r.d. 332/1928 e dell’art. 10 della L. reg. 17.3.1981, n. 11,: non sarebbe stato possibile applicare il concetto di concessioni di beni pubblici ai terreni gravati da usi civici dal momento che il comune non ne è proprietario; viceversa la proprietà è collettiva;

___ 1.§.2. 4. Violazione per mancata applicazione dell’art. 10-bis L. n. 241 del 1990; eccesso di potere.

___ 1.§.2. 5. Tutti i motivi sono inammissibili.

Ai sensi dell’art. 101, c.p.a. l’ appello — atto preordinato non alla semplice revisione della pronuncia del primo giudice, ma alla ripetizione del processo — infatti deve contenere la contestazione delle argomentazioni svolte nella sentenza di primo grado, e non limitarsi alla mera riproposizione delle argomentazioni già svolte nel ricorso di primo grado.

Nell’attuale sistema di giustizia amministrativa, il giudizio di appello non è un “iudicium novum”, per cui la cognizione del giudice resta circoscritta alle questioni dedotte dall’appellante attraverso l’enunciazione di specifici motivi diretti ad incrinare il fondamento logico-giuridico della sentenza (cfr. infra multa: Consiglio Stato sez. IV 09 ottobre 2010 n. 7384; idem sez. IV 27 Dicembre 2011 n.6863; idem sez. IV 13 Luglio 2011 n.4240; idem sez. V 30 novembre 2012 n. 6116; idem sez. III 13 settembre 2012 n. 4877; idem sez. V 06 settembre 2012 n. 4717; idem sez. VI 15 maggio 2012 n. 2772).

Di qui l’inammissibilità dei motivi di cui sopra perché non sono diretti a censurare la sentenza, ma si limitano a riproporre le medesime doglianze del ricorso introduttivo.

___ 1.§.3. La prima rubrica deve dunque essere integralmente respinta perché inammissibile oltre che infondata.

___2.§ Con una seconda censura si contesta il capo della decisione con cui si sostiene la legittimità del provvedimento impugnato con riferimento ad una preclusione contenuta nel Testo Unico dei Beni Culturali e paesaggistici di cui al decreto legislativo n.42/2004 e smi in base al quale il Tar avrebbe affermato che “laddove non sia intervenuto un apposito piano paesaggistico regionale a disciplinare la materia, graduando quindi le fasce di tutela gli interventi possibili, non è attuabile alcun intervento modificativo delle aree elencate – tra le quali rientrano anche le zone gravate da usi civici — a meno che non vi sia la preventiva autorizzazione imposta dall’articolo 146 del D. Lgs. n. 42/2004”.

___2.§ 1. Per le società appellanti l’affermazione:

— costituirebbe una violazione dell’articolo 112 del c.p.c. e della corrispondente norma del c.p.a. perché nel provvedimento impugnato non si farebbe alcun riferimento a motivi ostativi di carattere ambientale o paesaggistico;

— nel caso in esame vi sarebbe un clamoroso errore di fatto perché nel provvedimento n. 130 del 6.6. 2008, contenente la “autorizzazione unica integrata”, si affermerebbe che “… la particella.. è gravato al vincolo di uso civico del pascolo del legnam
— ai sensi dell’articolo 12 del D. Lgs. n. 387/2003 si conclude con un’autorizzazione unica l’endo-procedimento di valutazione ambientale, e nella specie tale procedimento si sarebbe concluso positivamente con l’emissione del decreto VIA n. 379 del 6 lug
Inoltre si sarebbero pronunciate positivamente la Sovrintendenza dei Beni Archeologici di Salerno e Avellino con nota n. 13.143 del 18/9/2003, nonché la Sovrintendenza dei Beni Archeologici per il paesaggio di Salerno ed inoltre aveva espresso parere favorevole alla realizzazione dell’impianto anche la Direzione Regionale della Campania del Ministero dei Beni Culturali.

Il giudice di primo grado in conseguenza :

— avrebbe esaminato un motivo non esistente nel primo provvedimento il quale farebbe esclusivo riferimento al diniego di mutamento di destinazione d’uso per mancato espletamento della procedura di evidenza pubblica, mentre nel secondo provvedimento impug
— con evidente straripamento di potere ed erroneità per errore sui presupposti non avrebbe correttamente considera il decreto direttoriale della regione Campania 130 del 6 giugno 2008.

___ 2.§.2. Il Tar, al punto 11, si sarebbe pronunciato su poteri non ancora esercitati laddove nell’analisi del decreto direttoriale 130/2008 impugnato, estrapola solo il n. 5 (a pagina 7) senza situarlo nel contesto la complessa ricognizione dei presupposti. Quindi l’affermazione della sentenza — argomento non presente nell’originario provvedimento di diniego di mutamento di destinazione d’uso impugnato in primo grado — sarebbe del tutto estranea al thema decidendum.

Di qui la radicale erroneità della motivazione affidato alla valutazione di profili paesaggistici ed ambientali, che erano completamente estranei alle ragioni inizialmente esposte con il provvedimento in quanto l’autorizzazione a costruire sarebbe solo condizionata dalla positiva conclusione della procedura di cambio di destinazione nell’area.

___ 2.§.3 Nel caso il vincolo d’uso civico di cui all’articolo 142, comma primo lettera h) del d. lgs. 22 gennaio 2004 n. 42 dipende esclusivamente dall’ottenimento dell’autorizzazione paesaggistica di cui all’articolo 146 del medesimo codice dei Beni Culturali, che sarebbe stata perfettamente rilasciata. L’ottenimento del cambio di destinazione avrebbe dunque precluso qualsiasi indagine in proposito, fatti salvi eventuali vincoli a tutela del paesaggio diversi dall’uso civico. In conclusione, in accoglimento del presente motivo, la Sezione dovrebbe dichiarare l’obbligo della Regione Campania di consentire il mutamento di destinazione d’uso di quell’articolo 41 del R.D. n. 332/1928 senza alcuna necessità di autorizzazioni paesaggistica.

L’assunto complessivo è inconferente oltreché infondato.

Sul piano processuale non vi è stata alcuna violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato in quanto,come già sottolineato in precedenza, tutti i profili concernenti la verifica del rispetto degli indirizzi di assetto paesaggistico e territoriale, fissati nel “Piano territoriale regionale” di cui alla L.R. Campania 13 ottobre 2008 n. 13, devono essere ricondotti nell’alveo dei ricordati poteri di controllo di cui all’art. 12 della L. n.1766 cit. .

Nella specie, il profilo qui in esame costituisce un mero obiter dictum, peraltro condivisibile rispetto alle motivazioni fondamentali su cui il Primo Giudice ha fondato il rigetto del ricorso. Il TAR, nel completare sul piano giuridico l’integrale ricostruzione della fattispecie e delle ragioni che giustificavano il rigetto del ricorso di primo grado, si è limitato semplicemente ad annotare in linea di principio, che sarebbe stato necessario verificare se fosse “…intervenuto un apposito piano paesaggistico regionale diretto a disciplinare la materia, graduando quindi le fasce di tutela e gli interventi possibili”, sottolineando che, in difetto , in base ad una comunque cogente norma di legge regionale non sarebbe stato “…possibile alcun intervento modificativo sulle aree elencate – tra le quali rientrano anche le zone gravate da usi civici, a meno che non vi sia la preventiva autorizzazione imposta dall’art. 146 d. lgs. 42 del 2004”.

L’art. 142, lett. h) d.lgs. n. 42 del 2004, nel sottoporre alla disciplina di cui alla parte III, titolo I, dello stesso d.lgs., prevede infatti una forma di salvaguardia aggiuntiva, e non sostitutiva, rispetto a quella prevista per il rilascio dell’autorizzazione, che deve assicurare il rispetto delle prescrizioni di assetto paesaggistico e territoriale, fissate nel “Piano territoriale regionale” di cui alla L.R. 13-10-2008 n. 13.

Il diretto riferimento ai terreni gravati da usi civici di cui all’art. 146 del T.u. n. 43/2004 costituisce infatti il riconoscimento del legislatore di una loro ulteriore e rilevante funzione nella società contemporanea, conseguente proprio alla natura di bene collettivo, per cui alle tradizionali funzioni degli usi civici, si è nel frattempo aggiunta una loro fondamentale utilità ai fini della conservazione di bene “ambiente”, che ancorché costituzionalmente protetto, è in rapido e progressivo degrado.

Pertanto, se in linea teorica è condivisibile il rilievo relativo alla natura speciale della disciplina di attuazione della direttiva comunitaria 2001/77/CE del 27 settembre 2001 di cui all’art. 12 d.lgs. 29 dicembre 2003, n. 387, il procedimento autorizzatorio degli impianti destinati alla produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili è fondato sulla c.d. autorizzazione unica regionale ma per ciò che riguarda la valutazione dell’impatto paesaggistico, si distingue rispetto a quella ordinaria prevista dagli artt. 159 e 146 d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI 23 maggio 2012 n. 3039).

Per questo il Decreto direttoriale n. 130/2008, per acquistare definitiva efficacia, necessitava dell’autorizzazione al mutamento di destinazione d’uso civico. In altre parole l’autorizzazione unica regionale rilasciata era “expressis verbis” condizionata, dal medesimo art. 12 d.lgs. n. 387 del 2003 al “… rispetto delle normative vigenti in materia di tutela dell’ambiente, di tutela del paesaggio e del patrimonio storico-artistico“.

Deve quindi respingersi la richiesta di declaratoria in via di principio della non-necessità di considerazione del profilo paesaggistico ai fini del rilascio dell’autorizzazione in deroga.

Il motivo va dunque respinto ed anche sul punto la decisione impugnata dunque deve essere confermata.

___ 3.§. Con la quarta rubrica le appellanti reiterano la richiesta di risarcimento del danno lamentando in sintesi:

— le mera natura di petizione di principio della motivazione di rigetto della sentenza;

— la posizione giuridicamente qualificata dal D.D. n. 130 delle società che avevano diffidato la Regione Campania a ritirare in autotutela il provvedimento di diniego;

— la colpa dell’amministrazione per avere anche successivamente intenzionalmente insistito a difendere una tesi illegittima,

Di qui la richiesta di un risarcimento pari ad danno emergente per € 5.779.600,00; ad un lucro cessante pari a € 1.289.000 per il 2011 e € 1.289.000,00 del 2012; oltre agli ulteriori danni per la perdita degli incentivi da quantificarsi in corso di causa

La pretesa va respinta.

Salvo il caso della revoca per ragioni interesse pubblico o di opportunità, di cui all’articolo 21-quinquies l’ordinamento non prevede infatti l’indennizzo da atto lecito dannoso.

L’art. 30 c.p.a. II co. che, nel disciplinare espressamente la risarcibilità degli « interessi legittimi » richiama infatti puntualmente:

— l’ “illegittimo esercizio dell’attività amministrativa” (ovvero il mancato esercizio di quella obbligatoria), per cui in conseguenza è necessario il previo accertamento della colpa dell’Amministrazione, riconducibile alla natura antigiuridica della con
— il diretto immediato nesso di causalità tra il provvedimento ed il nocumento patrimoniale;

— il « danno ingiusto », e quindi l’accertamento dell’illegittimità dell’attività provvedimentale.

Il codice di procedura amministrativa opera in sostanza un implicito, ma chiaro rinvio, all’art. 2043 c.c. ed ai classici elementi costitutivi della responsabilità da fatto illecito vale a dire colpevolezza; nesso di causalità, e danno risarcibile, per cui in presenza di un’azione amministrativa spiegata dall’Amministrazione, che sia dichiarata legittima dal giudice, la pretesa risarcitoria non può trovare accoglimento (arg. ex Consiglio di Stato sez. IV 31 maggio 2012 n. 3262; Consiglio Stato sez. VI 18 agosto 2009 n. 4958,ecc. ).

In conseguenza del rigetto dei motivi che precedono, e quindi della legittimità degli atti impugnati è dunque evidente che nel caso non sussistono né i profili di ingiustizia del danno e né della colpa dell’amministrazione regionale.

___ 4.§. In conclusione la sentenza impugnata merita integrale conferma, nei sensi di cui sopra, e in conseguenza l’appello deve essere respinto.

Le spese, secondo le regole generali di cui all’art. 26 e segg. del c.p.a. seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.