Pres. Cirillo – Est. Stelo
Soc. Coop. L’Arca e Impresa Individuale Maurizio Pacini (Avv.ti M. Abbagnale e G. Scarafiocca) / ESTAV Nord Ovest – Pisa (Avv.to G. Toscano) e Terra Uomini e Ambiente, Soc. Coop. Agricola a r.l. (Avv.to M.T.Grassi)

sulla violazione del principio di segretezza delle offerte in presenza di altro modulo dell’offerta economica firmato in bianco

Contratti della P.A. – Gara – Busta contenente l’offerta economica – Presenza di altro modulo di offerta firmato in bianco – Violazione dei principi di legalità, chiarezza e trasparenza delle procedure in materia di appalti pubblici – Esclusione – Va disposta

Il rinvenimento, in sede di accesso agli atti e successivamente all’aggiudicazione della gara, all’interno della busta contenente l’offerta economica, oltre all’offerta vera e propria, di un ulteriore modulo di offerta compilato in tutte le sue parti, fatta eccezione per l’indicazione del prezzo e sottoscritto dal legale rappresentante dell’impresa concorrente, viene a creare, proprio per la contestuale presenza di altro modulo debitamente compilato, una situazione di incertezza e di confusione non conformi ai principi di legalità, chiarezza e trasparenza, ai quali sono ispirati gli appalti pubblici ed impone l’esclusione del concorrente dalla procedura. (1)

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-1 Conferma TAR Toscana, Sez. I, n. 1587/2011, pubblicata in questa Rivista, n. 11/2011.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9762 del 2011, proposto da:

Terra Uomini e Ambiente Societa’ Agricola Cooperativa a r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Stefano Vinti e Maria Teresa Grassi, con domicilio eletto presso avv. Stefano Vinti in Roma, via Emilia n. 88;

Societa’ Cooperativa L’Arca e impresa individuale Maurizio Pacini, rappresentate e difese dagli avv. Massimo Abbagnale e Germano Scarafiocca, con domicilio eletto presso avv. Salvatore Mura in Roma, corso Vittorio Emanuele II n.° 18;

ESTAV-Ente per i Servizi Tecnico-amministrativi di Area Vasta Nord Ovest con sede in Pisa, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Toscano, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, corso Vittorio Emanuele II n.18; Orange s.r.l.;

della sentenza breve del T.A.R. TOSCANA – FIRENZE- SEZIONE I n. 1587/2011, resa tra le parti, concernente AGGIUDICAZIONE GARA PER AFFIDAMENTO TRIENNALE SERVIZIO DI MANUTENZIONE AREE VERDI AZIENDA OSPEDALIERA UNIVERSITARIA PISANA

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Societa’ Cooperativa L’Arca e di ESTAV Area Vasta Nord Ovest;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del 17 febbraio 2012 il Cons. Vittorio Stelo e uditi per le parti gli avvocati Barbieri su delega di Vinti, Colangeli su delega di Abbagnale e Merusi su delega di Toscano;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.1. Il Tribunale amministrativo regionale per la Toscana – Sezione I, con sentenza breve n. 1587 del 26 ottobre 2011, depositata il giorno successivo, ha respinto il ricorso incidentale proposto dalla cooperativa Terra Uomini e Ambiente società agricola cooperativa a r.l. (di seguito, cooperativa Terra), esaminato in via preliminare, e ha accolto poi il ricorso principale presentato dalla Società cooperativa L’Arca e dall’impresa individuale Maurizio Pacini (di seguito, cooperativa L’Arca); ha quindi annullato la determinazione dirigenziale ESTAV 24 giugno 2011 n.795 recante l’aggiudicazione definitiva a favore della cooperativa Terra dell’appalto triennale del servizio di manutenzione delle aree verdi dell’Azienda Ospedaliera Universitaria di Pisa (di seguito, A.O.U.Pisana) ordinando di conseguenza alla detta A.O.U. di affidare il contratto pubblico alla cooperativa L’Arca. Infine ha condannato alle spese di giudizio l’ESTAV – Ente per i Servizi Tecnico-amministrativi di Area vasta Nord Ovest e la cooperativa Terra.

1.2. I giudici di primo grado hanno ritenuto invero che il possesso dei requisiti previsti per conseguire la riduzione della cauzione provvisoria nonchè del requisito speciale di partecipazione fossero stati correttamente autodichiarati dal ricorrente principale cooperativa L’Arca, salvo il controllo successivo, mentre la cooperativa Terra, ricorrente incidentale, andava esclusa dalla gara, posto che nella busta dell’offerta economica era contenuto, come da verbale di accesso, un ulteriore modulo di offerta in bianco sottoscritto dal legale rappresentante, circostanza non rilevata dalla Commissione di gara né menzionata in atti, e ciò in violazione delle previsioni del disciplinare e del principio di segretezza delle offerte.

Sono state quindi assorbite le ulteriori doglianze dedotte dalla cooperativa L’Arca.

2.1. La cooperativa Terra, con atto notificato il 1° dicembre 2011 e depositata il 7 dicembre 2011, ha interposto appello, con domanda sospensiva, deducendo la nullità/inesistenza della sentenza impugnata per aver ordinato, senza motivazione, di affidare il contratto, anziché all’ESTAV che aveva bandito l’appalto, all’Azienda Ospedaliera Universitaria di Pisa, che non era parte in causa né si era costituita né era intervenuta nel contenzioso; inoltre il giudice di prime cure non si era pronunciato sul terzo motivo del ricorso incidentale,con il quale si denunciava la violazione del principio della necessaria corrispondenza fra le quote di qualificazione, di partecipazione al RTI e di esecuzione dei servizi e sopratutto l’impresa Pacini non sarebbe stata in grado di svolgere tutta la quota di servizio indicata nell’offerta (20%).

Si ripropongono quindi gli altri due motivi già prodotti in primo grado, censurando così la sentenza per difetto di istruttoria e di motivazione.

Si ribadisce che sempre la Pacini non avrebbe potuto usufruire della riduzione della cauzione, in quanto non in possesso della prescritta certificazione UNI EN ISO 9000, non essendo sufficiente la dichiarazione in tal senso prodotta ai sensi degli articoli 47 e 76 del D.P.R. n. 445/2000 per quanto erroneamente ritenuta regolare dalla Commissione, ed essendo irrilevante la sua successiva produzione in giudizio; si soggiunge che il RTI L’Arca – Pacini e in particolare la società Target Service società cooperativa a r.l. (di seguito, Target), impresa ausiliaria di cui è avvalsa la cooperativa L’Arca, non ha dimostrato di avere la capacità economico – finanziaria e tecnica per poter svolgere la parte maggioritaria del servizio, non essendo idonea a tal fine la dichiarazione della Target di aver svolto un servizio analogo nel triennio 2007 – 2009.

Si sottolinea che la presenza del modulo in bianco di offerta economica era da addebitare a semplice svista che non aveva inficiato la gara, atteso per di più che le buste erano state aperte alla presenza dei legali rappresentanti delle imprese, ed erano da ritenersi irrilevanti le censure prodotte in primo grado da L’Arca circa il ritrovamento, a seguito di accesso, di copie fotostatiche di documenti prodotti per la gara, dovuto probabilmente a successive esigenze interne burocratiche, ovvero la mancata sottoscrizione di una pagina della propria relazione tecnica, in ogni caso timbrata.

Infine si contestano le lamentele della cooperativa L’Arca circa l’assegnazione di taluni punteggi nella comparazione delle offerte, che erano il risultato di valutazioni tecnico – discrezionali insindacabili.

2.2. La cooperativa L’Arca e l’impresa Pacini, con atto depositato il 14 dicembre 2011, si sono costituite a sostegno della legittimità della sentenza impugnata e della regolarità delle dichiarazioni prodotte ai fini della partecipazione della gara, replicando puntualmente ai singoli motivi dell’appello.

Si sostiene che la censurata individuazione della A.O.U. di Pisa possa addebitarsi a mero errore e, in particolare, che, sia pure sinteticamente, il T.A.R. ha attestato che la propria offerta era in possesso dei requisiti richiesti, ivi comprese la corrispondenza delle quote e la capacità finanziaria e tecnica, che per di più sono stati poi comprovati.

Si ripropongono infine le censure dedotte in primo grado in via principale.

2.3. L’Estav si è costituito con atto depositato il 14 dicembre 2011 chiedendo l’accoglimento dell’appello e sottolineando la legittimità dell’operato dell’Amministrazione.

2.4. Le parti hanno depositato più memorie, anche in replica fra loro, ribadendo le argomentazioni già svolte in precedenza.

3. La Sezione, con ordinanza n. 5566 del 16 dicembre 2011 depositata in pari data, ha accolto l’istanza sospensiva dell’esecutività della sentenza impugnata proposta dalla cooperativa Terra, al fine di valutare nel merito la complessità delle questioni sollevate e l’esaustività della stessa sentenza del T.A.R..

4. All’udienza pubblica del 17 febbraio 2012 , la causa, presenti i legali delle parti, è stata trattenuta in decisone.

5.1. Ciò premesso in fatto, l’appello è infondato.

5.2.1. La parte appellante in effetti, oltre a riproporre i motivi già dedotti in primo grado in sede incidentale, deduce preliminarmente la nullità/inesistenza della sentenza del T.A.R., che, nel dispositivo, avrebbe posto erroneamente a carico della A.O.U. Pisana l’affidamento del contratto pubblico, e quindi la sua illegittimità per aver omesso di pronunciarsi sulla censura dedotta in primo grado relativa al mancato possesso, da parte del RTI L’Arca – Pacini, del requisito della necessaria corrispondenza tra quote di qualificazione, di partecipazione al RTI e di esecuzione dei servizi; soggiunge il difetto di istruttoria e di motivazione, fra l’altro, sul ritrovamento del modulo in bianco contenuto nella busta – offerta economica, ascrivibile a mera svista.

5.2.2. Quanto all’affidamento del contratto in questione la sentenza impugnata evidenzia chiaramente, in particolare nell’ultima parte della motivazione relativa alle disposizioni finali, la procedura da seguire in conseguenza del disposto annullamento dell’aggiudicazione a favore di Terra con la connessa “aggiudicazione del contratto pubblico” a L’Arca, salva la verifica dell’effettivo possesso dei requisiti autodichiarati, disponendo poi la condanna anche dell’ ESTAV al pagamento delle spese processuali.

L’indicazione, pertanto, nel dispositivo, dell’A.O.U. di Pisa quale “ affidatario” del contratto non può non intendersi se non come il riferimento all’Ente direttamente destinatario/utilizzatore e quindi affidatario del servizio appaltato. In effetti la gara è stata promossa a seguito della scadenza della convenzione con quell’Azienda ospedaliera che si è accollata la copertura economico- finanziaria degli oneri.

Nella stessa determinazione dirigenziale n. 795/2011, annullata, si fa esplicito richiamo sia all’A.O.U. per i conseguenziali ed obbligatori atti di competenza sia al responsabile dell’esecuzione contrattuale in seno all’ESTAV per il seguito di competenza.

Deve rammentarsi che la sentenza è stata pronunciata ai sensi dell’art. 60 c.p.a. e, sia pure sinteticamente, individua nel suo complesso i vari destinatari obbligati, nelle varie fasi e a seconda le competenze, agli adempimenti connessi alla esecuzione della stessa,, per cui il termine “affidamento” si riferisce di certo al contenuto del contratto e all’esecuzione del servizio da gestire direttamente dall’ A.O.U. Pisana.

Ad avviso della Sezione, quindi, non ricorre l’ipotesi dell’errore o della svista né tantomeno dell’errore materiale, sottolineando che sul punto l’ESTAV non ha formulato argomentazione di sorta.

5.2.3. Si evidenzia poi che la sentenza impugnata si è pronunciata sul requisito della corrispondenza delle quote, laddove, in forma sintetica, afferma che “il possesso sia dei requisiti per la riduzione della cauzione provvisoria sia del requisito speciale di partecipazione in discussione sono stati correttamente autodichiarati dalla ricorrente secondo le previsioni” del D.lgs. n. 163/2006 e della legge di gara, salvo il successivo controllo sull’effettivo possesso dei requisiti. Non si rileva quindi alcun error in procedendo in quanto quella autodichiarazione era da intendersi evidentemente diretta al requisito speciale di partecipazione e pertanto anche alla corrispondenza delle relative quote.

Non sussisteva pertanto l’esigenza di istruttoria, posto che il possesso dei requisiti così autodichiarati era sottoposto al controllo successivo, e quei requisiti, a quanto sostiene il predetto RTI senza contestazioni, ritualmente autodichiarati e certificati sono stati poi comprovati.

Peraltro lo stesso RTI, pur ammettendo l’errore nell’allegazione dell’attestato SOA anziché della certificazione di qualità UNI EN ISO, poi prodotta, ha in ogni caso effettuato la prescritta dichiarazione ai sensi del D.P:R. n. 445/2000, ritenuta regolare anche dalla Commissione di gara e la stessa ESTAV non ha replicato sul punto.

5.2.4. Ciò detto, il T.A.R. ha ritenuto invece dirimente, come da verbale di accesso del 13 luglio 2011 non contestato,il ritrovamento, all’interno della busta – offerta economica della cooperativa Terra, di un modulo di offerta in bianco sottoscritta dal legale rappresentante, circostanza che non risulta rilevata nei verbali dalla Commissione.

I giudici di prime cure hanno pertanto ritenuto che nella fattispecie ricorresse la causa di esclusione connessa esplicitamente (Sezione V del disciplinare) alla “mancata formulazione offerta secondo le regole stabilite” nel disciplinare e specificatamente dalla Sezione I n. 1.

In effetti quella busta e quel modulo in bianco per quanto riguardava le indicazioni circa l’importo dell’offerta e dello sconto, indubbiamente elementi qualificanti l’offerta medesima, non potevano di certo, a prescindere da apodittiche considerazioni di parte appellante da ritenersi ultronee , ritenersi in regola con la disciplina della gara venendo, in fatto e in diritto, a creare, proprio per la contestuale presenza di altro modulo debitamente compilato, una situazione di incertezza e di confusione non conformi ai principi di legalità, chiarezza e trasparenza, alle quali sono ispirati gli appalti pubblici, e quindi al principio di segretezza delle offerte richiamato dal T.A.R.

5.3. Le suddette censure non sono pertanto meritevoli di accoglimento e, per la valenza pregiudiziale, si ritiene anche in questa sede di prescindere dall’esame degli altri profili di merito dedotti.

In conclusione l’appello è infondato e va respinto, e quindi la sentenza impugnata merita conferma.

6. Data la complessità della fattispecie si ritiene di disporre la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto (R.G. n.9762/2011), lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 17 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Vittorio Stelo, Consigliere, Estensore

Roberto Capuzzi, Consigliere

Dante D’Alessio, Consigliere

Vincenzo Neri, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/03/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 26/3/2012 n.1775 proviene da Giustamm.

Pres. Tosti – Est. Mezzacapo
I.Collalto (Avv. V.Zimbardi , M.Clarich , S.Gidoni) c/ Ministero dello Sviluppo Economico (Avv. Stato) e Soc. Snam Rete Gas Spa (Avv. F. Todarello)

espropriazione aree per pubblica utilità

1. Espropriazione per P.U. – Dichiarazione pubblica utilità – Procedimento amministrativo – Termine per la conclusione – Natura perentoria – Inconfigurabilità – Illegittimità – Esclusione.

2. Espropriazione per P.U. – Conferenza di servizi – Partecipazione privati – Audizione – Ammissibilità.

3. Espropriazioni per P.U. – Conferenza di servizi – Assenso dell’Amministrazione convocata – Casi – Assenso – Carenza rappresentanza – Mancata espressione .

1. In tema di espropriazioni, per quanto riguarda i tempi per la conclusione del procedimento, si fa riferimento al penultimo periodo del secondo comma dell’art. 52 bis del testo unico delle espropriazioni a mente del quale “il procedimento si conclude, in ogni caso, entro il termine di nove mesi dalla data di presentazione della richiesta, o di sei mesi dalla stessa data ove non sia prescritta la procedura di valutazione di impatto ambientale”. Tuttavia, salva diversa previsione di legge, i termini fissati per la conclusione del procedimento amministrativo non hanno natura perentoria ed il loro decorso non determina l’illegittimità del provvedimento finale, ancorché adottato dopo lo spirare del termine prescritto per la sua adozione (1).

2. Deve essere assicurata la partecipazione alla conferenza di servizi, senza diritto di voto, del solo soggetto proponente il progetto, e ciò segnatamente ai sensi del comma 2 bis, dell’art. 14 ter, l. n. 241 del 1990, introdotto dall’art. 9, l. 18 giugno 2009 n. 69; resta comunque possibile la partecipazione, nella forma di audizione e a fini istruttori, di privati portatori di interessi che siano riconosciuti rilevanti nella valutazione del responsabile del procedimento (2).

3. L’assenso dell’Amministrazione convocata a partecipare alla Conferenza di servizi si considera acquisito qualora il rappresentante legittimato sia assente, ovvero abbia partecipato ma non si sia espresso o non si sia munito dei poteri rappresentativi necessari, ovvero non abbia espresso definitivamente la volontà dell’amministrazione rappresentata, ovvero ancora non abbia notificato all’Amministrazione procedente il proprio motivato dissenso, ai sensi del comma 6 bis dell’art. 14 ter della legge n. 241 del 1990, poi del successivo comma 7

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(1) Cfr. T.A.R Lazio Roma, sez. I, 2 febbraio 2011, n. 970

(2) Cfr. Consiglio Stato, sez. VI, 15 luglio 2010, n. 4575

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3578 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Isabella Collalto, rappresentata e difesa dagli avv. Valeria Zambardi, Marcello Clarich e Stella Gidoni, con domicilio eletto presso l’avv. Marcello Clarich in Roma, piazza del Popolo, 18;

Ministero dello Sviluppo Economico, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliato per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12; Regione Veneto, Provincia di Treviso, Comune di Susegana; Soc. Snam Rete Gas Spa, rappresentata e difesa dall’avv. Fabio Todarello, con domicilio eletto presso l’avv. Giovanni Corbyons in Roma, via Maria Cristina, 2;

ESPROPRIAZIONE DI AREE PER PUBBLICA UTILITA’ – REALIZZAZIONE DI UN METANODOTTO PER IL COLLEGAMENTO ALLA RETE NAZIONALE DI UN IMPIANTO DI STOCCAGGIO – EX ART. 119 CPA

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dello Sviluppo Economico e di Soc Snam Rete Gas Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 febbraio 2012 il dott. Salvatore Mezzacapo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

La ricorrente è titolare di azienda agricola ricadente nel territorio del Comune di Susegana, in località Collalto, la cui principale attività consiste nella produzione di vino ed altri prodotti tipici. Il progetto definitivamente assentito con il decreto del Ministero dello sviluppo economico del 22 dicembre 2010, oggetto di impugnativa, prevede il passaggio di una linea di metanodotto nella proprietà della ricorrente fino a raggiungere, sempre in detta proprietà, un sito di stoccaggio, con ampliamento di un deposito già a suo tempo realizzato da Edison Stoccaggio s.p.a. La ricorrente ha pure avversato il verbale della Conferenza di servizi decisoria del 4 agosto 2009 e la delibera della Giunta della Regione Veneto n. 2798 del 23 novembre 2010 nonché gli atti di inizio del procedimento di asservimento conseguenti all’approvazione dell’opera pubblica. Con motivi aggiunti è stato quindi impugnato il decreto del Ministero dello sviluppo economico del 25 marzo 2011 di asservimento ed occupazione temporanea a favore di Snam Rete Gas s.p.a. in relazione all’opera denominata “Allacciamento stoccaggio Edison Gas di Collalto”.

Si sono costituiti in giudizio il Ministero dello sviluppo economico e la Snam Rete Gas s.p.a. affermando la infondatezza del proposto ricorso e dei successivi motivi aggiunti e dunque concludendo per il loro rigetto.

Alla pubblica udienza del 22 febbraio 2012 il ricorso viene ritenuto per la decisione.

Il ricorso introduttivo del giudizio ed i motivi aggiunti sono infondati e vanno, pertanto, respinti.

Il decreto impugnato con l’atto introduttivo del giudizio dispone, ai sensi degli artt. 52 bis, 52 ter, 52 quater e 52 quinquies del decreto legislativo n. 330 del 2004, su istanza della Snam rete Gas s.p.a., la conformità agli strumenti urbanistici vigenti dell’opera denominata “Allacciamento stoccaggio Edison Gas di Collalto DN 600”, l’approvazione del progetto definitivo del citato metanodotto, l’apposizione del vincolo preordinato all’esproprio, la dichiarazione di pubblica utilità dell’opera, di cui è pure riconosciuta l’urgenza e la indifferibilità, l’autorizzazione alla costruzione ed esercizio dell’opera medesima.

Ciò posto, con il primo motivo di ricorso si denuncia la illegittimità della ricordata dichiarazione di pubblica utilità per intervenuto superamento dei termini previsti per la definizione del procedimento amministrativo de quo. La ricorrente richiama, al riguardo, il disposto del penultimo periodo del secondo comma dell’art. 52 bis del testo unico delle espropriazioni a mente del quale “il procedimento si conclude, in ogni caso, entro il termine di nove mesi dalla data di presentazione della richiesta, o di sei mesi dalla stessa data ove non sia prescritta la procedura di valutazione di impatto ambientale”. Nella specie, il provvedimento è intervenuto il 22 dicembre 2010, in accoglimento di istanza di approvazione del progetto avanzata dalla Snam del 14 luglio 2006. In altri termini, il superamento dei richiamati termini, da parte ricorrente qualificati come perentori, importa la illegittimità del decreto impugnato.

La censura è, ad avviso del Collegio, infondata.

Non vi è dubbio che sia fortemente sentita l’esigenza di approntare un sistema di effettiva ed efficace tutela del privato rispetto all’inerzia dell’amministrazione e dunque rispetto all’inutile decorso dei termini pur espressamente posti per la definizione di una data procedura. Ne è segno inequivoco la recentissima novella dell’art. 2 della legge n. 241 del 1990, di cui al decreto legge n. 5 del 2012, a mente della quale “Decorso inutilmente il termine per la conclusione del procedimento o quello superiore di cui al comma 7, il privato può rivolgersi al responsabile di cui al comma 9-bis perché, entro un termine pari alla metà di quello originariamente previsto, concluda il procedimento attraverso le strutture competenti o con la nomina di un commissario”. Ma anche i più spinti ed incisivi meccanismi normativi di “sollecitazione” dell’amministrazione alla definizione del procedimento, in disparte in questa sede il profilo della tutela giurisdizionale avverso il silenzio rifiuto dell’amministrazione (non) procedente, non possono implicare, in difetto di una espressa previsione normativa, la qualificazione come perentorio del termine di conclusione del procedimento. E lo stesso è a dirsi nel caso di specie, pur in presenza di una formula che appare rafforzare l’esigenza che siano rispettati i termini di sei e nove mesi previsti dalla richiamata normativa (ci si riferisce specificamente all’uso della locuzione “in ogni caso”) e pur tuttavia non può non ribadirsi la regola generale per cui il decorso del termine previsto per la conclusione del procedimento non consuma il potere dell’Amministrazione di provvedere, in senso satisfattivo o negativo (cfr. T.A.R. Sicilia Catania, sez. IV, 2 marzo 2011 , n. 547). Infatti, i termini normativamente stabiliti per la conclusione del procedimento devono essere considerati ordinatori, qualora non siano dichiarati espressamente perentori dalla legge (cfr. T.A.R. Toscana Firenze, sez. II, 18 febbraio 2011 , n. 341). In definitiva, salva diversa previsione di legge, i termini fissati per la conclusione del procedimento amministrativo non hanno natura perentoria ed il loro inutile decorso non determina quindi l’illegittimità del provvedimento finale, ancorché adottato dopo lo spirare del termine prescritto per la sua adozione (cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 2 febbraio 2011 , n. 970). Le esposte conclusioni meritano di essere ribadite nel caso di specie, difettando nella previsione normativa di settore la espressa qualificazione del termine assegnato per la conclusione del procedimento come perentorio, né potendosi detta perentorietà ricavare dalla (omessa) previsione di effetti decadenziali appunto riferiti al decorso del tempo.

Sempre sotto il profilo “temporale” parte ricorrente lamenta poi, nell’ambito dello stesso primo motivo di ricorso, la violazione del sesto comma dell’art. 52 quinquies del testo unico espropriazioni. La disposizione invocata stabilisce che “in caso di mancata definizione dell’intesa con la Regione o le Regioni interessate nel termine prescritto per il rilascio dell’autorizzazione, nel rispetto dei principi di sussidiarietà e leale collaborazione, si provvede, entro i successivi sei mesi, a mezzo di un collegio tecnico costituito d’intesa tra il Ministro delle attività produttive e la Regione interessata, ad una nuova valutazione dell’opera e dell’eventuale proposta alternativa formulata dalla Regione dissenziente”. La censura è infondata in fatto, difettando nella specie la condizione posta dalla norma perché si proceda alla costituzione di un collegio tecnico, che è appunto la mancata intesa con la Regione, essendo agevole rilevare come nel caso di specie la Regione Veneto ha, con delibera di Giunta n. 2798 del 23 novembre 2010, reso il proprio assenso.

Con il secondo motivo di ricorso la ricorrente lamenta, in sostanza, la mancata indicazione nel corpo del decreto impugnato delle prescrizioni dettate dai pareri acquisiti in sede di conferenza di servizi nonché nella delibera di Giunta della Regione Veneto.

La censura non è fondata essendo al riguardo sufficiente, attesa peraltro la molteplicità delle prescrizioni di che trattasi, il richiamo, di cui all’art. 8 del decreto avversato, secondo cui “è fatto obbligo alla società Snam Rete Gas spa di adempiere alle prescrizioni di cui ai pareri acquisiti nell’ambito della Conferenza di Servizi e nella deliberazione della Regione Veneto n. 2798 del 23 novembre 2010”. L’espresso richiamo alle prescrizioni di cui è questione ed alle sedi in cui le stesse sono state formulate devono essere ritenuti elementi sufficienti al fine di ritenere le stesse come parte integrante, sia pure per relationem per come consentito nel nostro ordinamento, del decreto stesso. Peraltro, deve essere anche osservato che le dette prescrizioni vengono con il citato art. 8 richiamate all’espresso fine di assoggettare la Snam all’obbligo di rispettare le medesime. In definitiva, alcuna illegittimità discende dalla omessa testuale trascrizione nel corpo del decreto impugnato delle ripetute prescrizioni.

Invero, nell’ambito dello stesso secondo motivo di ricorso in esame la ricorrente lamenta, in particolare, che alle osservazioni dalla stessa prodotte non abbiano fatto seguito puntuali prescrizioni, dunque non riportate nel decreto ministeriale. Osservazioni tutte incentrate sulla presunta assenza di valutazione di impatto ambientale e sulla necessità di evitare il passaggio dell’opera sulla propria proprietà: questioni tutte affrontate e risolte in sede di conferenza di servizi, per cui non può ritenersi ragione di illegittimità la testuale mancanza nel decreto impugnato di prescrizioni asseritamente discendenti dalle osservazioni prodotte da parte ricorrente.

Con il terzo motivo di ricorso si contesta che il procedimento sarebbe stato svolto sulla base di un progetto preliminare, assumendo parte ricorrente che il tracciato definitivo non sarebbe stato acquisito in tempo utile dalla conferenza di servizi. La censura è infondata in fatto, risultando in atti del giudizio documentazione atta a comprovare che la trasmissione del tracciato definitivo dell’infrastruttura in questione è intervenuta prima della seconda seduta della conferenza di servizi, svoltasi in data 24 luglio 2008 e quindi in epoca antecedente la data del 4 agosto 2009, nella quale si è tenuta l’ultima seduta della detta conferenza decisoria.

Con il quarto motivo di ricorso la ricorrente deduce la illegittimità del decreto avversato in ragione della sua mancata partecipazione personale alla conferenza di servizi.

La censura non è fondata atteso che normativamente, quanto ai privati, deve essere assicurata la partecipazione alla conferenza di servizi, senza diritto di voto, del solo soggetto proponente il progetto, e ciò segnatamente ai sensi del comma 2 bis, dell’art. 14 ter, l. n. 241 del 1990 (introdotto dall’art. 9, l. 18 giugno 2009 n. 69), restando comunque possibile la partecipazione, nella forma di audizione e a fini istruttori, di privati portatori di interessi che siano riconosciuti rilevanti nella valutazione del responsabile del procedimento (cfr. Consiglio Stato , sez. VI, 15 luglio 2010, n. 4575). Nella specie, il soggetto proponente è stato Snam Rete Gas spa e non, ovviamente, la odierna ricorrente, che avrebbe potuto tuttavia, sulla scorta di un discrezionale apprezzamento dell’amministrazione, essere appunto audita in sede di conferenza di servizi, senza che comunque possa ritenersi sussistente un puntuale obbligo di consentire la partecipazione ai lavori della conferenza di servizi del privato interessato. Una “partecipazione” ai lavori in tesa in senso proprio involgerebbe inevitabilmente, infatti, profili attinenti al diritto o meno di voto ed alla stessa formazione della “volontà” della conferenza di servizi. Pertanto, la mancata partecipazione ai lavori della conferenza della odierna ricorrente non rende illegittimo l’operato dell’amministrazione.

Nell’ambito della stesso quarto motivo di ricorso la ricorrente lamenta poi che alla conferenza decisoria del 4 agosto 2009 ha partecipato solamente il Ministero dello sviluppo economico con proprio diritto di voto e la Snam senza diritto di voto, donde la illegittimità della conferenza stessa.

L’argomento non convince. Ai sensi del comma 6 bis dell’art. 14 ter della legge n. 241 del 1990, “all’esito dei lavori della conferenza, e in ogni caso scaduto il termine di cui ai commi 3 e 4, l’amministrazione procedente…..valutate le specifiche risultanze della conferenza e tenendo conto delle posizioni prevalenti espresse in quella sede, adotta la determinazione motivata di conclusione del procedimento che sostituisce a tutti gli effetti, ogni autorizzazione, concessione, nulla osta o atto di assenso comunque denominato di competenza delle amministrazioni partecipanti, o comunque invitate a partecipare ma risultate assenti, alla predetta conferenza”. Ai sensi poi del successivo comma 7 “si considera acquisito l’assenso dell’amministrazione…..il cui rappresentante, all’esito dei lavori della conferenza, non abbia espresso definitivamente la volontà dell’amministrazione rappresentata”. In altri termini, l’assenso dell’Amministrazione convocata a partecipare alla Conferenza di servizi si considera acquisito qualora il rappresentante legittimato sia assente, ovvero abbia partecipato ma non si sia espresso o non si sia munito dei poteri rappresentativi necessari ovvero non abbia espresso definitivamente la volontà dell’amministrazione rappresentata, ovvero ancora non abbia notificato all’Amministrazione procedente il proprio motivato dissenso. Ragion per cui la circostanza in fatto che vede la conferenza decisoria segnata nel caso di specie dalla assenza fisica dei rappresentanti degli enti invitati non può trasmutare in ragione di illegittimità della conferenza medesima. Infatti, in base al citato art. 14 ter, non è ostativa alla conclusione del procedimento l’eventuale assenza del rappresentante di un’Amministrazione debitamente invitata ed avente titolo a partecipare alla Conferenza di servizi (cfr. T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 11 gennaio 2010 , n. 38).

Con il quinto motivo di ricorso la ricorrente deduce la illegittimità del decreto avversato in ragione del parere sfavorevole reso dalla Direzione Regionale per le foreste e l’economia montana della Regione Veneto in data 26 marzo 2007, in sede di prima conferenza di servizi. La censura non è fondata dovendosi osservare come, in fatto, il detto avviso sia stato poi esplicitamente superato dalla medesima Direzione regionale con parere del 21 luglio 2008, prot. n. 379479/ 48.03.06.05. Peraltro, la stessa Regione Veneto si è compiutamente espressa con avviso favorevole, assentendo l’intesa Stato – Regione, con la più volte citata e richiamata delibera di Giunta.

Il sesto motivo di ricorso, che investe la nota del 17 febbraio 2001 con cui Snam Rete Gas informava la ricorrente dell’avvenuta approvazione del progetto altresì proponendo la sottoscrizione di servitù volontaria previo pagamento dell’importo proposto, salvo comunque il ricorso al procedimento volto alla successiva adozione di decreto di asservimento coattivo ai sensi dell’art. 52 octies del D.P.R. n. 327 del 2001, è inammissibile poiché rivolto avverso nota priva di valenza provvedimentale.

Del pari infondati sono i motivi aggiunti rivolti avverso il decreto di asservimento quindi adottato dall’amministrazione.

Giova premettere che il decreto di asservimento in data 25 marzo 2011 risulta adottato ai sensi degli artt. 22 e 52 octies testo unico espropriazioni e dispone appunto l’asservimento e l’occupazione temporanea di strisce di terreno interessate dal tracciato del metanodotto di cui è questione.

La ricorrente lamenta, innanzitutto, la mancanza del requisito dell’urgenza che consente di derogare alla procedura ordinaria, di cui all’art. 20 del medesimo testo unico, quanto alla determinazione dell’indennità. L’art. 22, infatti, dispone che “Qualora l’avvio dei lavori rivesta carattere di urgenza, tale da non consentire l’applicazione delle disposizioni dell’articolo 20, il decreto di esproprio può essere emanato ed eseguito in base alla determinazione urgente della indennità di espropriazione, senza particolari indagini o formalità. Nel decreto si dà atto della determinazione urgente dell’indennità e si invita il proprietario, nei trenta giorni successivi alla immissione in possesso, a comunicare se la condivide. Il decreto di esproprio può altresì essere emanato ed eseguito in base alla determinazione urgente della indennità di espropriazione senza particolari indagini o formalità, …..allorché il numero dei destinatari della procedura espropriativa sia superiore a 50”. Orbene, l’avversato decreto dà compiutamente conto del profilo dell’urgenza, espressamente riferito alla esigenza di garantire, a mezzo della realizzazione dell’opera di cui trattasi, l’approvvigionamento del gas naturale ed il funzionamento stesso del sistema del gas naturale. Peraltro, lo stesso decreto di asservimento testualmente chiarisce come sia nella specie ricorrente la condizione di cui alla riportata lettera b) del comma 2 dell’art. 22 quanto al numero dei destinatari superiore alle 50 unità. In detta ultima evenienza l’espletamento del procedimento di determinazione dell’indennità di espropriazione in relazione ad un così elevato numero di proprietari espropriandi ritarderebbe eccessivamente l’effettiva esecuzione delle opere (cfr. Consiglio Stato , sez. III, 29 settembre 2009 , n. 2215). Dunque, ricorrono entrambe le condizioni per il legittimo ricorso al meccanismo derogatorio di cui al citato art. 22, di cui pertanto l’amministrazione ha fatto legittimamente applicazione.

Le ulteriori censure di cui ai motivi aggiunti concernono le modalità di determinazione dell’indennità di espropriazione, con riferimento alle quali l’adito giudice amministrativo difetta di giurisdizione. Infatti, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia espropriativa non si estende alle questioni inerenti la determinazione e la corresponsione delle indennità conseguenti ad atti di carattere ablativo, rientranti nell’ambito della giurisdizione del giudice ordinario (cfr. T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. II, 7 aprile 2011 , n. 477).

Infine, quanto alle censure che riproducono, con riferimento al decreto di asservimento, le medesime doglianze dedotte a sostegno del ricorso introduttivo valgono a confutazione le medesime argomentazioni innanzi esposte.

Infine, non può ritenersi la illegittimità del decreto di asservimento per non aver la resistente amministrazione provveduto in autotutela ad annullare, su istanza di parte, gli atti impugnati, per come affermato da parte ricorrente con l’ultima doglianza di cui ai motivi aggiunti. E’ sufficiente infatti ricordare che l’esercizio del potere di autotutela costituisce facoltà ampiamente discrezionale dell’Amministrazione, che non ha alcun dovere giuridico di esercitare detto potere (cfr. T.A.R. Puglia Lecce, sez. III, 19 gennaio 2010 , n. 218).

Conclusivamente, ribadite le svolte considerazioni, il Collegio respinge il ricorso introduttivo del giudizio e respinge i motivi aggiunti, risultando questi ultimi inammissibili nella parte in cui sono volti a censurare le modalità di determinazione dell’indennità per l’asservimento e l’occupazione temporanea dei terreni interessati, profili questi che rientrano nell’ambito cognitorio dell’autorità giudiziaria ordinaria.

Sussistono giuste ragioni per compensare integralmente fra le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge come respinge i motivi aggiunti, che vanno dichiarati inammissibili per difetto di giurisdizione nella parte in cui sono volti a censurare le modalità di determinazione dell’indennità per l’asservimento e l’occupazione temporanea dei terreni interessati, questioni queste che sono rimesse alla cognizione dell’A.G.O.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Tosti, Presidente

Salvatore Mezzacapo, Consigliere, Estensore

Stefano Toschei, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/03/2012

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 26/3/2012 n.2876 proviene da Giustamm.

Pres. Pugliese – Est. Arzillo
S. (avv. Costa) / Comune di Canino (avv. R. Lavitola)

sull’organo comunale competente ad approvare il piano di recupero edilizio e sui limiti di utilizzabilità di tale strumento attuativo in relazione ad aree inedificate

1. Edilizia ed urbanistica – Piano di recupero edilizio – Adozione ed approvazione – Competenza – Giunta comunale – Sussiste – Consiglio comunale – Incompetenza – Ragioni

2. Edilizia ed urbanistica – Piano di recupero edilizio – Utilizzabilità – Presupposti – Preesistenza di fabbricati da recuperare – Necessità – Fattispecie – Zona di completamento inedificata – Illegittimità del ricorso al piano di recupero

1. Ancorché l’art. 30 della L. n. 457/1978 preveda la competenza consiliare per l’adozione del piano di recupero nonché per la decisione delle opposizioni, ai sensi del sopravvenuto art. 42, comma 2 del D. Lgs. n. 267/2000, che riserva alla competenza consiliare i “piani territoriali ed urbanistici”, deve ritenersi che per quelli aventi valore attuativo delle determinazioni consiliari – quale appunto l’adozione dei piani di recupero – operi la competenza residuale della Giunta ex art. 48 del medesimo T.U., trattandosi, nella specie, di piano di recupero attuativo di una previsione contenuta nelle NTA del PRG, relativamente ad un singolo immobile. Né può applicarsi il principio lex posterior generalis non derogat legi priori speciali, in quanto esso non vale quando la legge posteriore intende disciplinare nuovamente in maniera organica ed innovativa l’intera materia.

2. Poiché il piano di recupero è teleologicamente volto ad operazioni di recupero urbanistico o edilizio, quando l’intervento è limitato ad una singola area di limitata estensione, il recupero non può che essere inteso nel senso strettamente edilizio, il quale presuppone la preesistenza dei fabbricati da recuperare, con i connessi limiti anche sotto il profilo degli incrementi volumetrici. E’ pertanto illegittimo il ricorso allo strumento del piano di recupero su iniziativa privata relativo ad un isolato incluso in zona B di completamento, che abbia per oggetto una superficie inedificata e che contempli una nuova edificazione, e non il recupero di un fabbricato preesistente.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5709 del 2006, proposto da:

Stendardi Giuseppe, rappresentato e difeso dall’Avv. Cesare Costa, con domicilio eletto presso Enrico Brenciaglia in Roma, via Nizza, 22;

Comune di Canino, in persona del Sindaco p.t., costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avv. Riccardo Lavitola, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso in Roma, v.le Giulio Cesare, 71;

Peroni Paolo, n.c.;

– della deliberazione della G.C. del Comune di Canino n. 203 del 16.9.2005;

– della deliberazione della G.C. del Comune di Canino n. 276 del 10.12.2005;

– degli atti presupposti e connessi,

e per il risarcimento dei danni.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Canino;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 dicembre 2011 il dott. Francesco Arzillo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato in fatto e in diritto:

1. Parte ricorrente impugna, in qualità di confinante:

– la deliberazione della G.C. del Comune di Canino n. 203 del 16.9.2005, con cui è stato adottato un piano di recupero su iniziativa privata ex art. 30 della L. 457/78, avente ad oggetto un terreno sito nel medesimo Comune in località Vallecchia;

– la deliberazione della G.C. del Comune di Canino n. 276 del 10.12.2005, con cui il predetto piano di recupero è stato approvato definitivamente per mancanza di osservazioni.

2. Si è costituito in giudizio il Comune di Canino, resistendo al ricorso.

3. Con ordinanza n. 3355/2011 il Tribunale ha disposto l’integrazione del contraddittorio nei confronti degli altri soggetti che hanno proposto il piano di recupero, unitamente ad adempimenti istruttori.

Il ricorso è stato nuovamente chiamato per la discussione all’udienza pubblica del 14 dicembre 2011 e quindi trattenuto in decisione.

4. Va preliminarmente esaminata la questione relativa alla tempestività dell’impugnazione.

E’ noto che secondo la giurisprudenza i piani di recupero di cui agli artt. 28 e 30 della L.n. 457 del 1978 sono strumenti urbanistici attuativi e, come tali, non hanno natura meramente programmatica e implicano obblighi (ad effetto immediato) di trasformazione edilizia ed urbanistica per i proprietari e per il Comune, di talché vale per essi il principio per cui il termine di impugnazione da parte dei soggetti non direttamente contemplati dall’atto (quali i confinanti) decorre dalla data di pubblicazione della delibera comunale di approvazione definitiva (T.A.R. Lombardia Brescia, 19 giugno 2006, n. 758).

Parte ricorrente espone al riguardo che nella specie gli atti impugnati non sarebbero stati pubblicati nel rispetto dell’art. 30, quarto comma, della L. n. 457/1978, e quindi “ai sensi della legge 17 agosto 1942, n. 1150, con la procedura prevista per i piani particolareggiati”.

4.1 Per quanto attiene alla delibera di adozione del piano (delibera di G.C. n. 203/2005), secondo parte ricorrente essa sarebbe stata pubblicata in Albo Pretorio solamente per quindici giorni, in violazione del disposto dell’art. 15 della Legge Urbanistica, in quanto applicabile.

Ma il Comune ha depositato in atti l’avviso di pubblicazione del 28 settembre 2005 prot. n. 10292, dal quale risulta che la delibera in questione è stata pubblicata in Albo pretorio per i prescritti trenta giorni consecutivi, dal 28 settembre 2005 al 28 ottobre 2005. Questo documento supera ma non contraddice direttamente l’attestazione riferita a un periodo di quindici giorni posta in calce alla deliberazione – attestazione relativa a un’altra disposizione (art. 124, comma 1 D. Lgs. n. 267/2000) – in quanto il più comprende il meno.

Ora, se in astratto ciò sarebbe sufficiente a rilevare con ogni evidenza l’intempestività del ricorso proposto dall’odierno ricorrente, notificato il 26 maggio 2006, nella parte relativa all’impugnazione della delibera di adozione del piano (del. G.C. n. 203/2005), in concreto ciò non è possibile, in quanto la semplice delibera di adozione della proposta di Piano di recupero a iniziativa di parte non è immediatamente lesiva dell’interesse del terzo confinante e pertanto non va necessariamente impugnata prima dell’approvazione dello strumento medesimo.

4.2 Per quanto concerne la delibera di approvazione del piano (delibera di G.C. n. 276/2005), dal relativo attestato di pubblicazione si rileva che la stessa è stata dichiarata immediatamente eseguibile e pubblicata per 15 giorni interi consecutivi, ma senza indicazione della relativa data di pubblicazione nonché della data della stessa attestazione. La relazione comunale dice che la pubblicazione è avvenuta con decorrenza dal 16 dicembre 2005, ma non comprova detta affermazione, la quale è contestata dal ricorrente e pertanto non può acquistare rilievo nella presente sede processuale.

Sotto questo profilo l’attestazione incompleta impedisce al collegio di rilevare il dies a quo dal quale sarebbe dovuto decorrere il termine di impugnativa per il terzo confinante; con la conseguenza che per questo aspetto la data rilevante è quella del 30 marzo 2006 nella quale il ricorrente ha avuto accesso alla documentazione in questione; e rispetto a quella data il ricorso, notificato il 26 maggio 2006, va considerato tempestivo.

4.3 Il ricorso risulta quindi proposto nei termini di legge.

5. Con il primo mezzo di impugnazione, parte ricorrente lamenta che l’adozione e la successiva approvazione del piano di recupero siano avvenute con deliberazione di Giunta comunale anziché con deliberazione consiliare.

5.1 Il motivo è infondato.

E’ vero che l’art. 30 della L. n. 457/1978 prevede la competenza consiliare non solo per l’adozione (terzo comma) ma anche per la decisione delle opposizioni (quinto comma); disposizione che per evidenti ragioni di certezza giuridica vale anche per il caso di specie, nel quale non risultavano pervenute opposizioni: circostanza, questa, della quale il supremo organo comunale deve prendere atto, disponendo l’approvazione finale del piano con i conseguenti effetti di legge; impostazione confermata dall’art. 22 della L. 30 aprile 1999, n. 136 con riferimento ai piani attuativi di iniziativa privata, pur se conformi agli strumenti urbanistici vigenti.

Ma correttamente il Comune invoca la disciplina di cui al T.U. degli enti locali, dato che l’art. 42, comma 2 del D. Lgs. n. 267/2000, nel riservare alla competenza consiliare anche i “piani territoriali ed urbanistici”, intende riferirsi ai soli atti fondamentali, mentre per quelli valore attuativo delle determinazioni consiliari opera la competenza residuale della Giunta ex art. 48 del medesimo T.U..

Infatti in linea di principio rientra nella competenza del Consiglio Comunale, ai sensi dell’art. 42, d.lgs. n. 267 del 2000, l’adozione dei soli atti fondamentali di natura programmatoria o aventi un elevato contenuto di indirizzo politico tassativamente individuati dal Legislatore, mentre spetta alla Giunta l’adozione degli atti rientranti nelle funzioni degli organi di governo; è stato così ritenuto che non tutti gli atti di pianificazione rientrano nella competenza del Consiglio Comunale, ma soltanto quegli atti fondamentali che investono la vita politico – amministrativa dell’ente, rientrando nella competenza della Giunta l’adozione di atti attuativi degli indirizzi formulati dall’organo elettivo (T.A.R. Lazio, sez. II, 2 aprile 2010, n. 5633). E nella specie si tratta appunto di un piano di recupero attuativo di una previsione contenuta nell’art. 7 delle NTA del PRG, relativamente a un singolo immobile.

Né d’altra parte si applica nel caso in esame il principio lex posterior generalis non derogat legi priori speciali, in quanto esso non vale quando la legge posteriore intende disciplinare nuovamente in maniera organica e innovativa l’intera materia: nella specie, la materia delle competenze degli organi dell’ente locale, ridisegnate dal D. Lgs. n. 267/2000 (cfr. Corte costituzionale, sentenze n 29/1976; n. 1/1993).

6. Con il secondo motivo parte ricorrente lamenta la mancata rituale pubblicazione di entrambe le delibere impugnate.

Ora, quanto alla delibera n. 203/2005, vale quanto rilevato al precedente punto 4.1.

Quanto invece al problema della pubblicazione della delibera n. 276/2005 di approvazione del piano di recupero, è assorbente rilevare – a parte ogni altra possibile considerazione – che il ricorrente non ha interesse a far valere questo profilo, in quanto il medesimo ha potuto tempestivamente agire in giudizio nella presente sede.

7. Con il terzo mezzo di impugnazione, parte ricorrente lamenta che il piano sia stato approvato “in relazione ad una zona totalmente priva di edificato”: mancherebbe quindi l’esigenza del recupero dell’edilizia degradata, che secondo la giurisprudenza legittima l’adozione di questo particolare strumento urbanistico al posto dell’ordinario piano particolareggiato.

Il motivo è fondato.

L’impiego di questo strumento è previsto dall’art 7, penultimo comma, delle N.T.A. di P.R.G., il quale così dispone: “Il P.P. potrà perciò estendersi al singolo isolato o anche a singole unità immobiliari ed essere oggetto di proposte private attraverso l’istituzione del piano di recupero previsto dalla legge 457/78”.

Ad avviso del Collegio, il richiamo alla disciplina del piano di recupero, contenuto nelle N.T.A. del P.R.G., deve intendersi come richiamo integrale, che non intende derogare ai presupposti cui la legge ancora l’operatività di tale strumento.

Il piano di recupero, come indica la stessa denominazione e come si ricava dal complesso della normativa di riferimento, è teleologicamente volto ad operazioni di recupero urbanistico o edilizio.

Senza entrare nella più ampia nozione di recupero urbanistico con i connessi problemi applicativi, è evidente che quando – come nella specie – l’intervento è limitato a una singola area di limitata estensione, il recupero non può che essere inteso nel senso strettamente edilizio, il quale presuppone la preesistenza dei fabbricati da recuperare, con i connessi limiti anche sotto il profilo degli incrementi volumetrici (cfr. Cons. stato, sez. IV, 31 maggio 1999, n. 925 circa la necessaria preesistenza di immobili degradati; Cons. Stato, sez. IV, 19 aprile 2000, n. 2336 circa gli interventi limitati a singoli compendi immobiliari).

Ora, alla stregua dai dati forniti dall’Amministrazione in esito alla disposta istruttoria (cfr. la relazione dell’Ufficio tecnico prot. n. 7593 del 28 giugno 2011), nel caso di specie l’isolato è incluso in una zona B di completamento. La superficie complessiva dell’isolato è pari a mq 2433, di cui mq. 1208 già edificati; il piano di recupero ha per oggetto una superficie in edificata di mq 855, 50, con nuova edificazione di mc. 4213, 31.

Ne consegue che già sotto questo assorbente profilo non sussistono i presupposti per l’applicazione dello strumento del piano di recupero.

8. Dalla ritenuta fondatezza del motivo esaminato al punto precedente discende l’accoglimento del ricorso, con il conseguente annullamento degli atti impugnati, previo assorbimento dei profili di censura non esaminati.

9. Va invece respinta la domanda risarcitoria, in quanto la difesa comunale ha depositato in atti un’attestazione dalla quale risulta la mancata stipulazione della convenzione alla data del 12 ottobre 2011, e d’altra parte il ricorrente non ha né allegato né provato specifici ulteriori profili di danno.

10. Sussistono giusti motivi per compensare le spese di giudizio

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

– lo accoglie nella parte impugnatoria, come da motivazione, e per l’effetto annulla gli atti impugnati;

– respinge la domanda di risarcimento dei danni.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Eduardo Pugliese, Presidente

Antonio Vinciguerra, Consigliere

Francesco Arzillo, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/03/2012

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Sentenza – 26/3/2012 n.2877 proviene da Giustamm.

Pres. A. Pagano, est. M. Santini
Wind Telecomunicazioni S.p.a. (Avv. Giuseppe Sartorio) c. Comune di Bacoli (Avv. Giovanni Basile)

sulla installazione di una stazione di radio base

Autorizzazioni e concessioni – Installazione di una stazione radio base – VIA – Obbligo – Non sussiste – Conseguenze

È illegittimo il provvedimento con il quale la P.A. non conceda l’autorizzazione alla installazione di una stazione radio base in zona paesaggistica fondandolo sulla esigenza di richiedere la previa Valutazione di impatto ambientale dello stesso, attesa anche l’abrogazione dell’art. 2/bis della Legge 189/1997 ad opera dell’art. 218 D.Lgs. 259/2003 (1)

___________________________

1. cfr. T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 12 dicembre 2007, n. 16206; TAR Liguria, sez. I, 20 marzo 2008, n. 422; TAR Liguria, sez. I, 15 marzo 2006, n. 200

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 1075 del 2012, proposto da:

Wind Telecomunicazioni Spa, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Sartorio, presso il cui studio in Napoli, via dei Mille n. 16, è elettivamente domiciliata;

contro

Comune di Bacoli, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Basile, presso il cui studio in Napoli, via Costantino n.50, è elettivamente domiciliato;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Bacoli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2012 il dott. Massimo Santini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Premesso che:

a) dopo un lungo iter la ricorrente presentava al Comune di Bacoli, in data 15 aprile 2011, istanza per la installazione di un stazione radio base. Trattandosi di area sottoposta a vincolo paesaggistico veniva richiesta la necessaria autorizzazione che veniva rilasciata il successivo 1° agosto 2011;

b) con nota in data 13 gennaio 2012 l’amministrazione comunale adottava una nota sostanzialmente di sospensione del provvedimento tacitamente formatosi per effetto del tempo trascorso, ritenendo che fosse necessario espletare preventivamente, a tale riguardo, una valutazione di impatto ambientale (VIA). Ciò anche in considerazione della prossima pubblicazione di un piano particolareggiato per la localizzazione degli impianti di telefonia mobile, da sottoporre a sua volta a valutazione ambientale strategica (VAS);

c) tale nota veniva impugnata per violazione dell’art. 87 del decreto legislativo n. 259 del 2003, difetto di motivazione, omessa comunicazione di avvio del procedimento, nonché per violazione delle disposizioni in materia di VIA di cui decreto legislativo n. 152 del 2006 (codice dell’ambiente);

d) si costituiva in giudizio l’amministrazione comunale intimata per chiedere il rigetto del gravame;

e) alla camera di consiglio del 22 marzo 2012, avvisate le parti circa la possibilità di adottare sentenza in forma semplificata, la causa veniva infine trattenuta in decisione.

Considerato che:

1) in via preliminare, il provvedimento impugnato si fonda soltanto sulla esigenza di espletare la VIA, non anche su quella di attendere la formazione del suddetto piano particolareggiato, aspetto questo che nel testo del provvedimento viene richiamato soltanto in via incidentale;

2) anche a voler ritenere il provvedimento gravato alla stregua di intervento in autotutela nei confronti dell’autorizzazione formatasi per silentium ai sensi dell’art. 87, comma 9, del codice delle comunicazioni elettroniche, nel caso di specie non sono stati in ogni caso rispettati i principi stabiliti per il suo corretto esercizio, essendo stata omessa in particolare la comunicazione di avvio del procedimento (di autotutela, per l’appunto) ed essendo mancata una adeguata motivazione circa la sussistenza delle ragioni di interesse pubblico alla rimozione dell’atto nonché una approfondita valutazione in ordine ai legittimi interessi dei destinatari, ai sensi dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990;

3) ad ogni buon conto, secondo un consolidato orientamento (T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 12 dicembre 2007, n. 16206; TAR Liguria, sez. I, 20 marzo 2008, n. 422; TAR Liguria, sez. I, 15 marzo 2006, n. 200) “l’installazione degli impianti di comunicazioni elettroniche non può considerarsi assoggettata alla procedura di valutazione di impatto ambientale … anche in virtù dell’intervenuta abrogazione dell’art. 2-bis della legge n. 189 del 1997 ad opera dell’art. 218 del decreto legislativo n. 259 del 2003”.

Ritenuto pertanto di accogliere il presente gravame, con conseguente annullamento della nota in epigrafe indicata.

Ritenuto infine che le spese di giudizio debbano seguire la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sul ricorso n. 1075 del 2012, lo accoglie e per l’effetto annulla la nota in epigrafe indicata.

Condanna le amministrazioni statali intimate al pagamento delle spese processuali, da liquidarsi nella somma di euro 1.500 (millecinquecento), oltre IVA e CPA, oltre ancora alla restituzione di quanto anticipato, se effettivamente assolto, a titolo di contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

Alessandro Pagano, Presidente

Michelangelo Maria Liguori, Consigliere

Massimo Santini, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/03/2012

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VII – Sentenza – 26/3/2012 n.1478 proviene da Giustamm.

Pres. Russo
P. Palumbo, F. Croce , P. Lemme, C. Palumbo (Avv. L. De Maio) c/ Comune di Gallicano nel Lazio.

acquisizione di opera abusiva e ordine di demolizione

Edilizia ed urbanistica – Opera Abusiva – Ordine di demolizione – Responsabilità – Illecito permanente

1. In tema di abuso edilizio l’ordine di demolizione e gli altri provvedimenti repressivi devono essere rivolti nei confronti di chi abbia la disponibilità dell’opera, indipendentemente dal fatto che l’abbia concretamente realizzata, per questo l’ordinanza di demolizione può legittimamente essere emanata nei confronti del proprietario attuale, anche se non responsabile dell’abuso, considerato che l’abuso edilizio costituisce illecito permanente e che l’ordinanza stessa ha carattere ripristinatorio e non prevede l’accertamento del dolo o della colpa del soggetto cui si imputa la trasgressione (1).

— *** —

(1) cfr., T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, 15 giugno 2011, n. 3157

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 429 del 2006, proposto da:

Palumbo Pietro, Croce Fulvio, Lemme Paolina, Palumbo Carmela,
rappresentati e difesi dall’avv. Luigi De Maio, con domicilio eletto presso Luigi De Maio in Roma, via Garigliano, 65;

Comune di Gallicano Nel Lazio;

del provvedimento n. 2 del 20.9.2005 emesso dal responsabile area C urbanistica e territorio del Comune di Gallicano nel Lazio con il quale è stata dichiarata l’acquisizione di opera abusiva e relativa area di sedime.

del provvedimento n. 4 del 4.5.2005 di diniego del permesso a costruire in sanatoria edilizia.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 marzo 2012 il dott. Maria Ada Russo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con il ricorso in epigrafe sono stati impugnati il provvedimento n. 2 del 20.9.2005, emesso dal responsabile area C urbanistica e territorio del Comune di Gallicano nel Lazio, (con cui è stata dichiarata l’acquisizione di opera abusiva e relativa area di sedime) e il provvedimento n. 4 del 4.5.2005 (di diniego del permesso a costruire in sanatoria edilizia).

Il ricorso è affidato ai seguenti motivi di diritto :

1) Il provvedimento di acquisizione è illegittimo perché viziato per difetto di notifica a tutti gli interessati.

2) Il diniego del permesso a costruire è basato su presupposti erronei.

3) I ricorrenti sono estranei all’abuso.

Il ricorso è infondato e deve essere respinto.

Al riguardo, il Collegio osserva che :

a). sul problema della presunta non corretta notifica il Comune, con deposito di documentazione in data 1.3.2012, ha chiarito che l’ordinanza di acquisizione è stata – correttamente – notificata a tutti gli interessati e ha allegato la relativa documentazione;

b). inoltre, l’impugnato provvedimento di acquisizione ha il suo presupposto nella ordinanza di sospensione lavori e nella demolizione n. 201/2004 (non impugnate dai ricorrenti);

c). peraltro, è infondato il motivo con il quale viene dedotto che i ricorrenti Lemme e Croce non sono autori dell’abuso.

Infatti, l’ordine di demolizione e gli altri provvedimenti repressivi devono essere rivolti nei confronti di chi abbia la disponibilità dell’opera, indipendentemente dal fatto che l’abbia concretamente realizzata, cosa che potrebbe rilevare sotto il profilo della responsabilità penale, ma non ai fini della legittimità degli atti.

L’ordinanza di demolizione di una costruzione abusiva può legittimamente essere emanata nei confronti del proprietario attuale, anche se non responsabile dell’abuso, considerato che l’abuso edilizio costituisce illecito permanente e che l’ordinanza stessa ha carattere ripristinatorio e non prevede l’accertamento del dolo o della colpa del soggetto cui si imputa la trasgressione (cfr., T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, 15 giugno 2011, n. 3157).

In conclusione, il ricorso deve essere respinto.

In mancanza di costituzione di controparte nulla per le spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Quater) definitivamente pronunciando :

Respinge il ricorso in epigrafe.

Nulla spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

Maria Ada Russo, Presidente FF, Estensore

Rita Tricarico, Consigliere

Marco Bignami, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/03/2012

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I quater – Sentenza – 26/3/2012 n.2830 proviene da Giustamm.

G. Luttazi Pres.ff – D. Landi Est.
Fraccalvieri P. (Avv. R. Righi) contro il Ministero della Difesa (Avvocatura dello Stato) e nei confronti di Pascali S. ed altri (tutti non costituiti)

sui limiti al sindacato sui giudizi di avanzamento degli ufficiali da parte della Commissione superiore di avanzamento e sulla rilevanza della c.d. “tendenza di carriera”

1. Militare e militarizzato – Concorso per avanzamento degli ufficiali – Valutazioni della Commissione superiore di avanzamento – Sindacato del g.a. – Limiti

2. Militare e militarizzato – Concorso per avanzamento degli ufficiali – Valutazioni della Commissione superiore di avanzamento – “Tendenza di carriera” – Rilevanza – Sussistenza – Fattispecie

1. Deve escludersi ogni sindacato di merito sui giudizi di avanzamento degli ufficiali, che sono soggetti al sindacato di legittimità entro limiti assai ristretti segnati dall’esigenza di rispettare la sottile, ma pur sempre precisa, linea che divide il giudizio di legittimità dalla valutazione squisitamente discrezionale demandata istituzionalmente alla Commissione superiore di avanzamento. Detto organo è chiamato ad esprimersi su candidati che di solito sono ufficiali dotati di ottimi profili di carriera, e le cui qualità sono definibili solo attraverso sfumate analisi di merito implicanti la ponderazione non aritmetica delle complessive qualità degli scrutinandi. Rimane escluso, quindi, che il giudice possa procedere all’esame comparativo degli ufficiali valutati in sede di redazione degli scrutini di avanzamento, ovvero verificare la congruità del punteggio attribuito , in quanto la discrezionalità tecnica attribuita alla Commissione è sindacabile solo in presenza di valutazioni macroscopicamente incoerenti o irragionevoli, così da comportare un vizio della funzione. Sono, pertanto, apprezzabili solo quelle palesi aberrazioni in presenza delle quali il vizio della valutazione di merito trasmoda in eccesso di potere per la manifesta irrazionalità in cui si manifesti il cattivo esercizio del potere amministrativo. Tali vizi inoltre debbono emergere dall’esame della documentazione con assoluta immediatezza.

2. Nelle valutazioni della Commissione superiore di avanzamento per gli ufficiali delle forze armate la tendenza di carriera costituisce un elemento rilevante ai fini della valutazione delle doti professionali e dell’attitudine a ricoprire incarichi del grado superiore. Ne deriva che laddove la C.S.A. abbia operato usando criteri non omogenei, restrittivi nei confronti del ricorrente, e concessivi per i parigradi promossi, ciò determina un palese vizio della funzione di tale organo che rende illegittimi i provvedimenti impugnati.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10166 del 2004, proposto da:

Fraccalvieri Pierfranco, rappresentato e difeso dall’avv. Roberto Righi, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, via Carducci, 4;

Ministero della Difesa, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12; Comando Generale Arma dei Carabinieri;

Pascali Sergio, D’Angelo Claudio, Nardone Paolo, Tartaglione Carlo, Micale Gino, Bacile Antonio, Governale Giuseppe, Saltalamacchia Emanuele, Rispoli Andrea, Cogliano Claudio, Scassa Federico, Lauretti Benedetto, Cirielli Francesco, Cerruti Paolo, Ortolani Stefano, Conte Vincenzo, Boccaccio Roberto, non costituitisi;

del giudizio di avanzamento per l’anno 2004 relativamente alla 1^ aliquota di valutazione dei Colonnelli dell’Arma dei Carabinieri, approvato con provvedimento di incognito numero e data del Ministro della Difesa, nella parte in cui, pur essendo stato giudicato idoneo all’avanzamento, il ricorrente, per il punto di merito attribuitogli (27,60) è stato collocato al 62° posto della graduatoria di merito, risultando escluso dal numero dei posti corrispondente a quello delle promozioni stabilite dalla legge per detto anno, di cui a comunicazione 28 aprile 2004 del Ministero della Difesa; nonché, se ed in quanto occorrer possa, di tutti i relativi della Commissione Superiore di Avanzamento dell’Arma dei Carabinieri;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 novembre 2011 il dott. Domenico Landi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con atto notificato il 24 settembre – 4 ottobre 2004, depositato nei termini, il Ten. Col. Pierfranco Fraccalvieri ha chiesto l’annullamento del giudizio di avanzamento al grado di Colonnello per l’anno 2004 nell’Arma dei Carabinieri, nella parte in cui, pur essendo stato giudicato idoneo all’avanzamento, è stato collocato al 62º posto della graduatoria di merito con il punteggio (27,60), risultando così escluso dal numero dei posti corrispondenti a quello delle promozioni stabilite dalla legge per detto anno, nonché di tutti gli altri atti della Commissione Superiore di avanzamento dell’Arma dei Carabinieri.

A sostegno dei gravame il ricorrente deduce le seguenti censure:

Violazione artt. 1 e 3 legge n. 241/1990. Violazione dei principi desumibili dagli artt. 25 e 26 della legge n. 1137 del 1955. Violazione dei principi desumibili dagli artt. 15 e 16 del D. L.vo n. 490/1997. Violazione art. 15 D. L.vo n. 298/2000. Violazione art. 45 della legge n. 224/1986. Violazione artt. 2, 3, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 11 bis, 12 e 13 del D.M. 2 novembre 1993, n. 571. Eccesso di potere sotto vari profili.

Si sostiene l’illegittimità del gravato giudizio perché affetto dal vizio di eccesso di potere sia in senso assoluto perché in contrasto con i precedenti di carriera del ricorrente, sia in senso relativo vista la sussistenza di un criterio valutativo riduttivo e rigoroso utilizzato dalla Commissione di Avanzamento nei confronti del ricorrente e, di converso, concessivo nei confronti dei parigrado iscritti in quadro, in possesso di titoli inferiori ai suoi.

L’Amministrazione intimata si è costituita in giudizio a mezzo dell’Avvocatura Generale dello Stato, la quale, peraltro, non ha prodotto alcun scritto difensivo.

Con precedente ordinanza collegiale n. 273/2010 questa Sezione disponeva l’integrazione del contraddittorio processuale secondo le modalità ed i termini ivi indicati. La difesa del ricorrente ottemperava al disposto incombente istruttorio depositando idonea documentazione.

Alla pubblica udienza del 16 novembre 2011 la causa è passata in decisione.

DIRITTO

I) Oggetto della presente impugnativa è il giudizio formulato dalla Commissione di Avanzamento nei confronti del ricorrente Ten. Col. Pierfranco Fraccavalieri, per l’avanzamento a scelta al grado superiore per l’anno 2004, con il quale lo stesso veniva giudicato idoneo, ma classificato al 62° posto della graduatoria di merito, al di fuori del numero degli ufficiali iscritti in quadro (18).

II) Prima di affrontare l’esame dei motivi di gravame, va ribadito il consolidato orientamento della giurisprudenza in merito all’ambito di sindacabilità, in sede giurisdizionale, dei giudizi espressi ai fini dell’avanzamento degli ufficiali, alla luce del panorama giurisprudenziale sviluppatosi in materia.

Come è noto, l’art. 26 della legge 12 novembre 1955, n. 1137, ha previsto che la valutazione per l’avanzamento a scelta degli ufficiali deve essere effettuata sulla base dei seguenti elementi:

A) qualità morali e fisiche;

B) benemerenze di guerra, comportamento in guerra e qualità professionali dimostrate durante la carriera, specialmente nel grado rivestito, con particolare riguardo all’esercizio del comando o delle attribuzioni specifiche, qualora richiesti dalla presente legge ai fini dell’avanzamento, al servizio prestato presso reparti o in imbarco;

C) doti intellettuali e di cultura con particolare riguardo ai risultati di corsi, esami, esperimenti.

Con l’articolo 10 del D. Lgs 30 dicembre 1997 n. 490 è stata aggiunta la lettera D) Attitudine ad assumere incarichi nel grado superiore, con specifico riferimento ai settori di impiego di particolare interesse per l’Amministrazione.

L’art. 15 del citato D. Lgs. N. 490 del 1997 ha quindi stabilito che “la Commissione di Vertice, la Commissione Superiore, la Commissione Ordinaria ed i superiori gerarchici esprimono i giudizi sul’avanzamento sulla base degli elementi risultanti dalla documentazione caratteristica e matricolare dell’ufficiale, tenendo conto della presenza dei particolari requisiti previsti dall’articolo 8 e dell’eventuale frequenza del corso superiore di Stato Maggiore Interforze, istituito con decreto legislativo emanato in applicazione della legge 28 dicembre 1995, n. 549, e successive modificazioni ed integrazioni”.

L’art. 8 del D. Lgs. 490/97, richiamato dal precitato art. 15 del Decreto stesso, ha precisato che, per l’avanzamento al grado superiore, l’ufficiale deve possedere i requisiti fisici, morali, di carattere, intellettuali, di cultura, professionali, necessari per bene adempiere le funzioni del nuovo grado, ulteriormente aggiungendo che “aver disimpegnato bene le funzioni del proprio grado è condizione indispensabile, ma non sufficiente, per l’avanzamento al grado superiore”.

Deve pure essere aggiunto che l’art. 45, legge 19 maggio 1986, n. 224, demandava al Ministero della Difesa la disciplina delle modalità applicative dell’art. 26 della legge 1137 del 1955, mediante la previsione di “criteri che evidenzino le motivazione poste a base delle valutazioni”; con decreto ministeriale 2 novembre 1993, n. 571, il richiamato Ministero ha approvato il regolamento concernente le modalità e i criteri applicativi delle norme contenute negli artt. 25 e 26 della l. 12 novembre 1955 n. 1137.

II.I) Sulla base del delineato sistema normativo si evince come la promozione a scelta sia caratterizzata non dalla comparazione fra gli scrutinandi ma da una valutazione in assoluto per ciascuno di essi; a tanto segue che l’iscrizione nel quadro di avanzamento è determinata dalla posizione conseguita da ciascuno nella graduatoria, sulla base del punteggio attribuitogli.

E’ stato osservato come tale sistema non possa considerarsi in contrasto con i parametri costituzionali volti ad assicurare l’imparzialità ed il buon andamento, né può ritenersi che la norma abbia inteso sottrarre i procedimenti relativi ai giudizi di avanzamento degli ufficiali al sindacato giurisdizionale, esercitabile nei limiti in cui questo sia reso possibile dal tipo di disciplina sostanziale che li governa. Tale giudizio, espresso in assoluto e non comparativamente, non esclude infatti totalmente il sindacato giurisdizionale sui risultati della valutazione, ma lo consente, sia sotto il profilo dell’eccesso di potere in senso relativo, nei limiti in cui esso sia possibile in base al raffronto a posteriori, fra loro, dei punteggi attribuiti a ciascuno, in riferimento agli elementi di giudizio ( documentazione caratteristica) concretamente presi in considerazione (cfr. Corte Cost. 7 aprile 1988 n. 409; Cons. Stato: sez. IV, 29 novembre 2002, n. 6522, 18 giugno 1998 n. 951 e 24 marzo 998 n. 495; sez. III, 21 maggio 1996 n. 726), ma anche sotto il profilo dell’eccesso di potere in senso assoluto, allorquando si tratti di sindacare la coerenza generale del metro valutativo adoperato (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 10 dicembre 2002, n. 6777, 8 luglio 1999 n. 1196 e 27 novembre 1997 n. 1328), ovvero la manifesta incongruità del punteggio, avuto riguardo agli incarichi ricoperti, alle funzioni espletate, ed alle positive valutazioni ottenute durante tutto l’arco della carriera.

Quanto alla caratterizzazione del giudizio espresso dalla Commissione superiore in sede di avanzamento degli ufficiali (specie per i gradi più elevati), è opportuno sottolineare come esso costituisca espressione di una valutazione complessiva, nella quale assumono indivisibile rilievo gli elementi personali e di servizio emersi nei confronti dell’ufficiale, in modo che non è possibile scindere i singoli elementi per poi assumere che uno di essi, isolatamente considerato, sia sufficiente a sorreggere il giudizio complessivo; pertanto, la valutazione con la quale l’Amministrazione ha dato peso e significato alla complessiva personalità e attività dell’interessato costituisce apprezzamento di merito non sindacabile in sede giurisdizionale (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 9 dicembre 2002, n. 6668, 24 marzo 1998 n. 495 e 3 giugno 1997 n. 592).

In definitiva, l’apprezzamento dei titoli dei partecipanti, da effettuarsi nell’ambito di un giudizio complessivo ed inscindibile, non ha specifica autonomia, in quanto la mancanza di qualche titolo da parte di taluno degli scrutinandi bene può essere controbilanciata, ai fini del giudizio globale, dal possesso dei titoli diversi valutati come equivalenti dalla Commissione Superiore di Avanzamento (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 24 marzo 1998 n. 495, 10 marzo 1998 n. 397, 24 marzo 1997 n. 282; nonché sez. III, n. 726 del 1996 cit.).

Da tali premesse discendono precise indicazioni quanto all’ambito di estensione del sindacato giurisdizionale.

Come ribadito, oltre che dalla giurisprudenza amministrativa, anche dalle Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione, non compete infatti al giudice amministrativo il potere di entrare nel merito delle valutazioni espresse dalla Commissione di avanzamento per gli ufficiali delle Forze Armate, dovendo il giudizio rimanere limitato ad una generale verifica della logicità e razionalità dei criteri seguiti in sede di scrutinio.

A tanto consegue l’esclusione di ogni sindacato di merito sui giudizi di avanzamento degli ufficiali, che sono soggetti al sindacato di legittimità entro limiti assai ristretti segnati dall’esigenza di rispettare la sottile, ma pur sempre precisa, linea che divide il giudizio di legittimità dalla valutazione squisitamente discrezionale demandata istituzionalmente alla Commissione superiore di avanzamento (cfr. Corte Cass. SS.UU. 8 gennaio 1997 n. 91; nonché Cons. Stato, sez. IV, 6 giugno 1997 n. 623).

Con specifico riferimento ai giudizi espressi dalle Commissioni Superiori di Avanzamento, la giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 27 novembre 1997 n. 1328, 18 marzo 1997 n. 256, 11 marzo 1997 n. 239), ha poi avuto modo di confermare l’ampiezza della discrezionalità attribuita al predetto organo, il quale è chiamato ad esprimersi su candidati che di solito sono ufficiali dotati di ottimi profili di carriera, e le cui qualità sono definibili solo attraverso sfumate analisi di merito implicanti la ponderazione non aritmetica delle complessive qualità degli scrutinandi, da effettuarsi attraverso un apprezzamento dei titoli e dei requisiti in via di astrazione e di sintesi, non condizionato dalla meccanica valutazione delle singole risultanze documentali. (cfr. pure Cons. Stato, Sez. IV, 12 gennaio 1999, n. 5 e 10 dicembre 2002, n. 6777).

Rimane escluso, quindi, che il giudice possa procedere all’esame comparativo degli ufficiali valutati in sede di redazione degli scrutini di avanzamento, ovvero verificare la congruità del punteggio attribuito , in quanto la discrezionalità tecnica attribuita alla Commissione è sindacabile solo in presenza di valutazioni macroscopicamente incoerenti o irragionevoli, così da comportare un vizio della funzione (cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 6668 del 9 dicembre 2002, n. 495 del 1998 cit.; id., 3 giugno 1997 n. 592).

Sono, pertanto, apprezzabili solo quelle palesi aberrazioni in presenza delle quali il vizio della valutazione di merito trasmoda in eccesso di potere per la manifesta irrazionalità in cui si manifesti il cattivo esercizio del potere amministrativo, “… sì da far ritenere che i punteggi siano frutto di elementari errori ovvero il risultato di criteri impropri, volti al raggiungimento di finalità estranee a quella della scelta dei soggetti più idonei alle funzioni del grado superiore da conferire” (in termini, Cons. Stato, IV Sez., 18 marzo 1999 n. 256).

L’incoerenza della valutazione, la sua abnormità, in contrasto con i precedenti di carriera, nonché la violazione delle regole di tendenziale uniformità del criterio di giudizio, debbono pertanto emergere dall’esame della documentazione con assoluta immediatezza (cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 495 del 1998 cit., n. 397 del 1998 cit.; 6 giugno 1997 n. 623).

II.II) Il Collegio condivide pienamente l’indirizzo giurisprudenziale secondo il quale il sindacato giurisdizionale di legittimità sulle valutazioni della Commissione superiore di avanzamento non può infrangere il carattere tipico della promozione a scelta, introducendovi connotazioni di merito comparativo.

Il sindacato del giudice amministrativo deve allora indirizzarsi nella verifica del corretto esercizio del potere valutativo, proprio della Commissione, nell’attribuzione del punteggio ad ogni singolo ufficiale, e, per non sconfinare nel merito dell’azione amministrativa, deve limitarsi al riscontro di palesi irrazionalità nell’assegnazione del punteggio, tali da non richiedere sfumate analisi degli iscritti in quadro, ma emergenti ictu oculi per la loro macroscopica evidenza (cfr., tra le pronunzie in tal senso, Cons. Stato, sez. IV, 9 gennaio 2001 n. 40 e 26 marzo 1992 n. 3341).

Così delimitato l’ambito del sindacato giurisdizionale in materia, deve pure essere escluso il carattere autonomo rivestito, ai fini del giudizio sulla correttezza dell’operato della C.S.A. dai singoli requisiti e titoli riconosciuti in capo agli scrutinandi, attesa la valenza complessiva, e perciò inscindibile, assunta dal giudizio stesso.

III) Alla luce delle suesposte considerazioni, il Collegio ritiene che l’esame delle censure dedotte in ricorso, ancorchè comporti un preliminare approfondito esame degli elementi di fatto assunti a base del giudizio gravato, e cioè dei precedenti di carriera degli ufficiali a raffronto, deve poi essere ricondotto alla compiuta ponderazione degli elementi di eventuale difformità di metro valutativo i quali, secondo la prospettazione di parte ricorrente, avrebbero distorto il giudizio relativo all’avanzamento al grado superiore, fino a determinare la migliore collocazione dei parigrado iscritti in quadro, il cui andamento di carriera non sarebbe brillante quanto quello del ricorrente, tanto da non giustificare il divario nel punteggio finale attribuito.

Sviluppando il vizio di eccesso di potere in senso relativo, il ricorrente procede al raffronto con i parigrado iscritti in quadro, evidenziando come, pur in presenza di migliori, o quanto meno equivalenti precedenti di carriera, allo stesso sia stato riservato un restrittivo metro di valutazione, a fronte di quello utilizzato nei confronti dei colleghi, tali da consentirne la promozione al grado superiore.

Esaminando il quadro complessivo, va evidenziato come il ricorrente, nel corso della sua carriera, è stato valutato con la qualifica apicale di “eccellente” dalla promozione da Sottotenente a Tenente, cioè dal 16 settembre 1982, a differenza dei parigrado promossi, ad esclusione del Colonnello Boccaccio.

Anche per quanto concerne le qualità intellettuali e culturali il ricorrente può vantare una posizione preminente rispetto ai colleghi iscritti in quadro, che non giustifica il minore punteggio attribuito al ricorrente, il quale è in possesso di una preparazione culturale e tecnico-professionale di assoluto livello. A tale proposito va evidenziato come il ricorrente, a differenza dei colleghi, abbia partecipato al processo selettivo del personale da ammettere al 2º Corso speciale di Stato Maggiore Interforze (ISSMI), classificandosi al 13º posto, ossia 1º tra gli esclusi, ottenendo pregevoli risultati durante l’iter propedeutico ed evidenziando notevoli qualità complessive, che assumono particolare rilevanza ai fini dell’avanzamento degli ufficiali. Va, poi, osservato come la C.S.A. non abbia considerato la migliore tendenza di carriera del ricorrente, il quale ha svolto innumerevoli incarichi previsti per il grado superiore; a tale proposito va ribadito come la tendenza di carriera costituisca un elemento rilevante ai fini della valutazione delle doti professionali e dell’attitudine a ricoprire incarichi del grado superiore (cfr. CONS. STATO – Sez. IV – n. 4997/2009).

IV) Conclusivamente il Collegio rileva come la C.S.A. abbia operato usando criteri non omogenei, restrittivi nei confronti del ricorrente, e concessivi per i parigradi promossi, determinando un palese vizio della funzione che rende illegittimi i provvedimenti impugnati.

Il ricorso va, quindi, accolto con il conseguente annullamento degli atti impugnati, mentre le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il giudizio di avanzamento gravato, con salvezza delle conseguenti determinazioni dell’Amministrazione competente in ordine alla valutazione della posizione del ricorrente.

Condanna il resistente Ministero della Difesa alla refusione delle spese processuali in favore del ricorrente, che liquida in complessivi Euro 3.000,00 (tremila).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Luttazi, Presidente FF

Franco Angelo Maria De Bernardi, Consigliere

Domenico Landi, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/03/2012

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I bis – Sentenza – 26/3/2012 n.2808 proviene da Giustamm.

Pres. Spisani – Est. Russo
Immobiliare Ai Chiostri Srl (Avv.ti G. Onofri, G. ed E. Tanzarella) C/ Provincia di Brescia (Avv. M. Poli, G. Donati, R. Rizzardi), Comune di Roncadelle (Avv.ti G. Sina, A.L. De Cesaris)

1. Ambiente e territorio – Inquinamento del suolo – Individuazione del responsabile – Obbligo di bonifica – Presenza di altri potenziali inquinatori – Irrilevanza

2. Ambiente e territorio – Inquinamento del suolo – Messa in sicurezza di emergenza – Legittimità – Fattispecie

1. In tema di inquinamento del suolo, una volta provata la causalità dell’inquinamento in capo al responsabile (secondo gli standard del “più probabile che non”) non è sufficiente a sottrarlo agli obblighi di bonifica la circostanza che possano esservi altri potenziali inquinatori (nella specie, il giudice ha ritenuto provata, sulla base degli accertamenti effettuati dall’amministrazione, la circostanza che il gestore di una discarica sia responsabile per l’inquinamento da cromo e cromoesavalente rinvenuto nella falda che passa sotto la medesima discarica, pur in presenza di ulteriori elementi potenzialmente responsabili dell’inquinamento, estranei al responsabile)

2. E’ legittimo il provvedimento che ordina la messa in sicurezza di emergenza in capo al responsabile ai sensi dell’art. 240 codice dell’ambiente nell’ipotesi in cui vi sia la possibilità di transito dell’inquinamento da cromo e cromo esavalente in corso d’acqua superficiale, atteso che la lett. t) dell’articolo citato individua espressamente come situazioni che possono giustificare la messa in sicurezza d’emergenza anche la presenza di quantità significative di prodotto in fase separata sul suolo o in corsi di acqua superficiali o nella falda, e la contaminazione di pozzi ad utilizzo idropotabile o per scopi agricoli.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 430 del 2011, proposto da:

IMMOBILIARE AI CHIOSTRI Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Giuseppe Onofri, Giancarlo Tanzarella, Elena Tanzarella, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giuseppe Onofri in Brescia, via Ferramola, 14;

contro

PROVINCIA DI BRESCIA, rappresentata e difesa dagli avv. Magda Poli, Gisella Donati, Raffaella Rizzardi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Magda Poli in Brescia, p.za Paolo Vi;

nei confronti di

COMUNE DI RONCADELLE, rappresentato e difeso dagli avv. Gianpaolo Sina, Ada Lucia De Cesaris, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Gianpaolo Sina in Brescia, via Diaz, 9;

REGIONE LOMBARDIA, AGENZIA REGIONALE PROTEZIONE AMBIENTE LOMBARDIA, ASL 302 – A.S.L. DELLA PROVINCIA DI BRESCIA, LA PIETRA SPA in liquidazione, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

del provvedimento del Direttore del 12/01/2011, n. 59 e notificato il 19/01/2011, di diffida ad attivare le procedure in riferimento al sito denominato “discarica Immobiliare ai Chiostri”.

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 febbraio 2012 il dott. Carmine Russo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società ricorrente, che ha gestito – fino alla sua chiusura – una discarica nel territorio del Comune di Roncadelle cui le indagini tecniche svolte dall’amministrazione ascrivono la responsabilità per l’inquinamento da cromo e cromoesavalente rinvenuto nella falda superficiale che passa sotto la stessa, impugna il provvedimento del 12. 1. 2011 con cui la Provincia di Brescia l’ha diffidata:

– a porre in essere ogni misura di prevenzione e messa in sicurezza d’emergenza atta ad impedire l’ulteriore propagazione della contaminazione,

– a presentare documentazione tecnica recante specificazione delle attività da porre in essere,

– a presentare un piano di caratterizzazione.

I motivi che sostengono il ricorso sono i seguenti:

1. il provvedimento sarebbe illegittimo per violazione degli artt. 3ter, 244, co. 2, e 242, co. 1 e 3, codice ambiente in quanto tali norme prevedono che l’ordine di predisporre la caratterizzazione e la bonifica possa essere rivolto soltanto al responsabile dell’inquinamento.

Ed in punto di individuazione del responsabile dell’inquinamento, l’istruttoria svolta sarebbe stata lacunosa perché i piezometri a valle della discarica “Ai Chiostri” intercettano anche il flusso di falda della attigua discarica “Pietra”, e nessuna indagine sarebbe stata mai svolta sui rifiuti conferiti dalla discarica Pietra.

Sempre in punto di individuazione del responsabile dell’inquinamento, sarebbe inoltre illogico accusare la “Ai Chiostri” di rilasciare cromo esavalente posto che le scorie di acciaieria trattate in discarica non rilasciano cromo.

Sempre in punto di individuazione del responsabile dell’inquinamento, non sarebbe stato inoltre approfondito se gli inquinanti rinvenuti nella falda superficiale non provengano invece dalla falda profonda;

2. il provvedimento sarebbe, inoltre, illegittimo per violazione degli artt. 242, 244, co. 2, e 240, co. 1 lett. i), m), t), codice ambiente in quanto la diffida ex art. 244 dovrebbe avere un contenuto generico lasciando al responsabile della contaminazione il compito di stabilire le misure concrete da prendere; invece, la Provincia avrebbe ordinato misure di prevenzione e messa in sicurezza di emergenza che sono sì previste dall’art. 240, ma soltanto all’accadere di minacce imminenti che nei fatti di specie non sarebbe possibile rinvenire.

Si costituivano in giudizio il Comune di Roncadelle, e la Provincia di Brescia, che deducevano l’inammissibilità del ricorso per mancata notifica alla controinteressata Pietra spa, e comunque l’infondatezza dei relativi motivi.

Nessuno si costituiva per le altre parti convenute in giudizio.

All’udienza del giorno 11. 5 2011 il Tribunale ordinava l’integrazione del contraddittorio alla Pietra spa, incombente che veniva eseguito con atto del 12. 5. 2011, depositato il 17. 5. 2011. La Pietra spa, peraltro, non si costituiva in giudizio.

Il ricorso veniva discusso nella pubblica udienza del 22. 2. 2012, all’esito della quale veniva trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Sull’eccezione di inammissibilità per mancata notifica al controinteressato Pietra spa presentata dal Comune.

Nel ricorso si sostiene che la responsabilità dell’inquinamento debba essere ascritta non alla società ricorrente, ma alla società Pietra, che gestiva la discarica adiacente a quella gestita dalla ricorrente.

La difesa del Comune ritiene a questo punto che, così stando le cose, la società Pietra deve essere individuata come controinteressata all’accoglimento del ricorso, perché ha interesse a non vedersi addossata in sentenza la responsabilità dell’inquinamento della falda ascritto alla ricorrente. E l’art. 41, co. 2, c.p.a. prevede che il ricorso debba essere notificato, a pena di decadenza, ad almeno un controinteressato individuabile dall’atto.

In realtà, peraltro, non è questa la nozione di controinteressato prevista dall’art. 41, co. 2, c.p.a.

Il controinteressato dell’art. 41, co. 2, del codice è, infatti, un soggetto che abbia interesse alla conservazione del provvedimento, che il ricorrente con l’azione di annullamento si propone invece di annullare.

L’obbligo di notifica al controinteressato, a pena di decadenza, previsto dall’art. 41, co. 2, c.p.a. è stato disposto espressamente soltanto “qualora sia proposta azione di annullamento”.

Nella congerie di azioni che ormai è possibile proporre davanti al giudice amministrativo, quindi, l’unica per cui – in deroga alle regole generali del codice di procedura civile sull’integrazione del contraddittorio e la chiamata in causa del terzo – è imposto, già a pena di ammissibilità dell’azione, l’obbligo di notifica al controinteressato è soltanto l’azione di annullamento.

Eppure, esigenze di tutela dei controinteressati dalle statuizioni di una sentenza pronunciata inter alios possono esservi anche nell’azione di accertamento o nell’azione di condanna; ciò nonostante, per tali casi, il legislatore del codice del processo ha ritenuto sufficiente la normativa generale degli artt. 102 e ss. c.p.c..

Ne consegue che il controinteressato dell’azione di annullamento cui il ricorso deve essere notificato a pena di inammissibilità dell’azione non può essere colui che genericamente è controinteressato all’accoglimento dello stesso (altrimenti un simile obbligo sarebbe stato previsto anche nelle azioni di accertamento e condanna), ma colui che è controinteressato alla rimozione del provvedimento impugnato con l’azione di annullamento.

La nozione di controinteressato ex art. 41, co. 2, pertanto si radica sull’atto, e non sul ricorso.

E, nel caso in esame, la Pietra spa non ha un interesse particolare alla conservazione del provvedimento impugnato, che non gli reca benefici di sorta, e che può definirsi neutro nei suoi confronti. Ne consegue che essa non doveva essere evocata in giudizio, a pena di decadenza ex art. 41 c.p.a., e che pertanto, la eccezione presentata sul punto deve essere respinta.

2. Sulla questione della responsabilità per l’inquinamento della falda da cromo e cromo esavalente.

La discarica “Ai Chiostri” è oggetto dell’attenzione delle autorità amministrative fin dal 4. 6. 2004 quando essa fu destinataria di un provvedimento di sospensione dell’attività, perché era stato accertato che in essa venivano conferiti rifiuti fuori dal perimetro autorizzato, ed a maggiore profondità rispetto al limite massimo previsto.

Venne inoltre accertata la presenza di rifiuti non conformi a quelli autorizzati, tra cui alcuni contenenti amianto.

Fu avviata una campagna di indagini volta a verificare se le irregolarità nella gestione della discarica avevano comportato contaminazioni ambientali, e nel contesto di tali indagini fu scoperta la contaminazione delle acque sotterranee che ha dato origine a questo giudizio.

In data 7. 4. 2009 il Comune di Roncadelle prelevava un campione di liquido dai piezometri Pz3, Pz4, e Pz5 (il Pz5 è in posizione idrogeologica di valle rispetto alla discarica, mentre i Pz3 e Pz4 sono in posizione idrogeologica di monte rispetto alla discarica; più esattamente il Pz3 ed il Pz4 sono nell’area della discarica, ma all’ingresso della falda nella stessa e quindi a monte idrogeologico, il Pz5 è fuori dal perimetro della discarica, appena a valle idrogeologica della stessa, separato dalla discarica solo dallo svincolo della tangenziale).

Il piezometro Pz5, sottoposto ad analisi, consentiva di verificare che il valore del cromo esavalente era pari a 124 microgrammi/litro (a fronte di un limite tabellare di soli 5 microgrammi/litro), ed il valore del cromo totale di 150 (a fronte di un limite tabellare di 50).

Si è detto che il piezometro Pz5 è posto a valle idrogeologica della discarica “Ai Chiostri”. Adesso si aggiunga che esso capta soltanto la falda superficiale (cioè quella a più stretto contatto con i rifiuti posti nel limite inferiore della discarica), e non quella profonda.

Le successive campagne di indagine dell’ottobre 2010 consentivano di confermare l’esistenza dell’inquinamento, ed anzi di acquisire nuovi elementi sullo stesso, perché emergeva che il Pz3 (a monte) presentava un valore di cromo esavalente di 9,7; il Pz4 (a monte) un valore di 11; il Pz5 (a valle) un valore di 63,1.

In più, si scopriva che il Pz1 (anch’esso a valle, ma che, a differenza del Pz5, capta sia la falda profonda che quella superficiale) un valore di 90,4.

La società ricorrente nega, però, che il semplice dato che l’inquinamento da cromo e cromo esavalente sia stato rinvenuto nella falda a valle idrogeologica dell’area su cui sorge la discarica (mentre è stato rinvenuto in quantità di gran lunga inferiori immediatamente a monte idrogeologico della stessa), possa significare che l’inquinamento sia ascrivibile all’attività di gestione della discarica stessa.

Sul punto, essa afferma che:

– che le scorie di acciaieria trattate nella discarica “Ai Chiostri” non rilasciano cromo (il che escluderebbe in radice la possibilità che la discarica “Ai Chiostri” possa concorrere all’inquinamento della falda);

– che comunque i piezometri a valle della discarica “Ai Chiostri” potrebbero intercettare anche il flusso di falda della attigua discarica “Pietra”;

– che in ogni caso gli inquinanti rinvenuti nella falda superficiale a valle della discarica (e non rinvenuti a monte della stessa) potrebbero provenire non dalla discarica, ma dalla falda profonda.

2.1. Va detto subito che la prima tesi (e cioè che i rifiuti trattati in discarica non rilascino cromo) è smentita dalle risultanze d’indagine.

Il 29. 1. 2010, infatti, in occasione della seconda campagna di rilevamenti, cominciarono anche sondaggi non solo nelle acque sotterranee, ma anche su campioni di rifiuto e terreno posti nel perimetro della discarica.

E’ vero, infatti, che i valori del cromo esavalente dei campioni prelevati in discarica sul tal quale rimangono al di sotto del limite di rilevabilità, e quelli sull’eluato mostrano che i rifiuti conferiti rientrano nei limiti per il conferimento in discariche di inerti (ma i limiti di contaminazione dei terreni sono meno restrittivi di quelli della falda, in ragione della diversa pericolosità della matrice-acqua rispetto alla matrice-suolo, maggiore pericolosità che giustifica una diversa scelta normativa sulla soglia di attenzione per le acque, che consente di comprendere perché le analisi della falda consentano di vedere ciò che nelle analisi sui terreni sfugge).

Ma la circostanza che, sia pur sotto il limite di rilevabilità (per i terreni), il cromo in discarica sia stato trovato, e che per di più sia stato trovato non solo in forma tal quale, ma anche nell’eluato, dimostra che i rifiuti conferiti nella discarica “Ai Chiostri” rilasciano cromo e cromo esavalente, che percolano sui terreni sottostanti la discarica e che, quindi, finiscono nella falda superficiale che la attraversa.

In particolare, il campione di rifiuto prelevato in discarica CR5R ha un contenuto in cromo pari a 0,042 mg/l, misura che come spiega il settore Ambiente della Provincia trasformata in microgrammi/litro è pari a 42 di tale unità di misura, ovvero una misura del tutto comparabile con le grandezze di cromo e cromo esavalente rinvenute in falda.

Va anche aggiunto che la rapportabilità all’inquinamento ritrovato in falda dei residui di cromo e cromo esavalente rinvenuti nei campioni di rifiuto è anche aumentata dalla circostanza che la distanza tra il limite inferiore della discarica e la falda superficiale è minimo, in quanto la ditta – che pure non era autorizzata ad interrare rifiuti per una profondità superiore ai m. 2 e 4 – ha invece superato le profondità previste.

Nella relazione del settembre 2010 di Tecnitalia servizi sull’area della discarica “Ai Chiostri” si legge, infatti, che i sondaggi nel terreno della discarica hanno confermato la presenza di rifiuti interrati fino a circa 9 metri dal piano di campagna.

La consulenza tecnica disposta nel procedimento penale a carico dei gestori della discarica ha consentito di accertare che era stato finanche violato il franco di minimo m. 1,5 tra la distanza del piano di posa dei rifiuti e la quota della falda (tanto che era stato ipotizzato anche che le acque rinvenute tra i campioni di rifiuto interrati abusivamente fossero già parte della falda, pur se successivamente ci si era invece orientati a ritenere che potessero essere residui di acque meteoriche).

Non è, pertanto, sostenibile in giudizio per quelli che sono gli atti prodotti dalle parti che – in radice – i rifiuti trattati in discarica non rilascino cromo e cromo esavalente, o che il loro rilascio sia tale da non poter interessare la falda.

2.2. La difesa della ricorrente ipotizza anche che in ogni caso gli inquinanti rinvenuti nella falda superficiale a valle idrogeologica della discarica (e non rinvenuti immediatamente a monte della stessa) potrebbero provenire non dalla discarica, ma dalla falda profonda alimentata dalle diverse portate del fiume Mella.

In definitiva, si ipotizza che il cromo e cromo esavalente rinvenuto nella falda nel tratto a valle del sito della discarica “Ai Chiostri” possa provenire non dall’alto (dalla discarica, per l’appunto), ma dal basso (dalla falda profonda alimentata dal Mella).

Le interrelazioni tra falda superficiale e falda profonda, in effetti, sono sempre molto complesse, e per questo sono spesso utilizzate nei procedimenti giudiziari per introdurre elementi di incertezza nelle indagini svolte dall’autorità amministrativa o dall’autorità giudiziaria.

Nella relazione 5. 7. 2011 dell’ARPA, depositata in giudizio dalla difesa della Provincia, si spiega che sul piano idrogeologico, nel territorio di Roncadelle vi è una falda superficiale sostenuta da un livello argilloso/limoso che si incontra a circa 15 m. di profondità, al di sotto del quale vi è una falda profonda confinata/seminconfinata.

Dalla relazione Bordini di parte ricorrente si apprende, invece, che le due falde corrono a circa 3 metri di distanza l’una dall’altra (la superficiale a 117 m. s.l.m., e la profonda a 114 m. s.l.m., cioè rispettivamente a circa 6 e 9 metri dal piano di campagna) (sulla discordanza parziale dei dati è il caso di ricordare che le esatte altezze della falda, in realtà, sono soggette a modificazione nei mesi estivi ed invernali ed in dipendenza da altri fattori esterni, quali la captazione da pozzi privati).

Esse non hanno un percorso parallelo. La falda profonda corre da Nord Nord Est verso Sud Sud Ovest; la falda superficiale corre da Nord Nord Ovest verso Sud Sud Est (in altri documenti si scrive che in realtà la falda superficiale ha direzione stabile, la falda profonda ruota in alcuni periodi di 90 gradi).

Secondo l’ARPA, le due falde sono sottoposte a diverso carico piezometrico, e quindi potrebbero, in effetti, vedere la falda superficiale drenare da quella profonda.

E’ corretta, però, l’osservazione riportata sempre nella relazione dell’ARPA secondo cui, se le acque del Mella avessero apportato alla falda profonda (e di qui alla falda superficiale per l’opera di drenaggio della stessa) il cromo esavalente rinvenuto a valle della discarica, si sarebbe riscontrato incremento dei valori anche nei pozzi Ikea e ATB Riva Calzoni (posti a breve distanza a monte del sito).

In realtà, nessuno dei piezometri di valle dell’area circostante ha evidenziato valori paragonabili a quelli di valle del sito “Ai Chiostri”.

Anzi, se si ha la possibilità di esaminare a colori la utilissima tavola 2 dell’ARPA riportante la distribuzione di cromo esavalente ad ottobre 2010, allegata alla nota prot. 128331 del 18. 11. 2010 della Provincia e depositata in giudizio dal Comune di Roncadelle, si nota che le concentrazioni di cromo esavalente sono massime in immediata prossimità dell’uscita dalla discarica e formano una sorta di cerchi concentrici in cui la concentrazione diminuisce progressivamente e rapidamente con l’allontanarsi dai confini della discarica.

Se si legge, inoltre, la tabella contenente i risultati della campagna di indagini ottobre 2010 si nota che dei 17 punti campionati nel Comune di Roncadelle soltanto quelli prossimi alla discarica “Ai Chiostri” presentano valori di cromo esavalente superiori ai 10 microgrammi/litro (con incremento fino ai 90 microgrammi del Pz1 ed ai 63 del Pz5).

In definitiva, una concentrazione dell’inquinamento così ben confinata sul piano spaziale alle immediate prossimità della discarica mal si concilia con la tesi della provenienza della sostanza inquinante dal fiume Mella (che alimenta la falda profonda, che viene forse drenata dalla falda superficiale), perché vi sarebbe una enorme sproporzione tra l’ampiezza dell’area suscettibile di essere coinvolta dal supposto veicolo inquinante costituito dalle acque del Mella e l’ampiezza dell’area effettivamente coinvolta.

2.3. La difesa della ricorrente ipotizza anche che i piezometri a valle della discarica “Ai Chiostri” potrebbero intercettare anche il flusso di falda della attigua discarica “Pietra” (peraltro chiusa nel 1999, collaudata nel 2003, gestita a suo tempo da una società oggi in liquidazione, ed oggi di proprietà della stessa ricorrente), che potrebbe essere la reale causa dell’inquinamento da cromo e cromo esavalente (da qui l’eccezione di inammissibilità per mancata notifica al controinteressato di cui si è detto al punto 1 di questa motivazione).

In ricorso a pag. 16 e 17 si sostiene che, se confermato l’andamento della direzione di falda, i piezometri Pz1 e Pz5 risulterebbero, infatti, di valle per entrambe le discariche.

Nella relazione ARPA 5. 7. 2011 si sostiene, invece, che la adiacente discarica Pietra non viene intercettata dal deflusso della falda superficiale, tenuto conto della posizione dei piezometri di monte (Pz3 e Pz4) e di valle (Pz5) rispetto alla discarica “Ai Chiostri”. Soltanto il Pz1 (che pesca sia nella falda superficiale che in quella profonda) potrebbe essere influenzato da un eventuale contributo della discarica ex Pietra, ma non il Pz5 (che è quello che capta in falda superficiale).

Questa osservazione è effettivamente riscontrata dai documenti depositati in giudizio. Se si guarda la tavola 2 dell’ARPA riportante superficie piezometrica al 18. 5. 2010 (con le direzioni di flusso della falda), e la si confronta con il doc. 4 di parte ricorrente (che riporta a colori, ed ingrandito, i confini tra le due discariche e la posizione dei piezometri rispetto a tali confini), si può notare che la direzione del flusso della falda disegnato in questi schemi è incompatibile con la tesi che il Pz5 possa essere di valle rispetto alla discarica “Pietra”.

Peraltro, sotto altro profilo, la circostanza già ricordata che il campione di rifiuto CR5R prelevato nel terreno della discarica della ricorrente abbia un contenuto in cromo pari a 0,042 mg/l, misura che – come spiega il settore Ambiente della Provincia – trasformata in microgrammi/litro è pari a 42 di tale unità di misura, ovvero una misura comparabile con le grandezze rinvenute in falda, mostra in modo immediato che la responsabilità per l’inquinamento in capo alla “Ai Chiostri” è supportata non solo da quanto rinvenuto in falda, ma anche da quanto rinvenuto nei terreni occupati dalla discarica.

Da questo punto di vista, una volta provata (secondo gli standard del “più probabile che non”; cfr. per tutti Cassazione civile, sez. un., 11 gennaio 2008, n. 581, ed, in fattispecie in termini a quella di specie, Tar Piemonte, I, 24 marzo 2010, n. 1575) la causalità dell’inquinamento in capo al ricorrente, non è sufficiente a sottrarlo agli obblighi di bonifica che possano esservi altri potenziali inquinatori (per tutte v. CdS, V, 6055/08 citata dalla difesa del Comune).

3. Sull’esistenza di una situazione di minaccia imminente.

Nel secondo motivo di ricorso si sostiene che non vi sarebbero stati comunque gli estremi per ordinare la messa in sicurezza di emergenza, in quanto tale misura è prevista dall’art. 240 soltanto all’accadere di minacce imminenti che nei fatti di specie non sarebbe possibile rinvenire.

In realtà, nella relazione ARPA 5. 7. 2011 si legge che:

– il parametro cromo esavalente è classificato come cancerogeno;

– l’Istituto superiore di sanità con nota 39021 (emessa nella nota vicenda di Porto Marghera) ha indicato che nel caso di superamento di 10 volte dei limiti tabellari occorre imporre immediate misure di messa in sicurezza di emergenza;

– nel caso in esame, il limite del superamento di 10 volte dei limiti tabellari sarebbe stato abbondantemente integrato.

Va anche rilevata la correttezza dell’argomento proposto nella memoria conclusionale dal difensore del Comune, che evidenzia che la lett. t) dell’art. 240 codice dell’ambiente individua espressamente come situazioni che possono giustificare la messa in sicurezza d’emergenza anche la presenza di quantità significative di prodotto in fase separata sul suolo o in corsi di acqua superficiali o nella falda, e la contaminazione di pozzi ad utilizzo idropotabile o per scopi agricoli.

Nel caso in esame è dalle stesse difese proposte dalla ricorrente che si dovrebbe ricavare la possibilità di transito dell’inquinamento da cromo e cromo esavalente in corso d’acqua superficiale (ovvero il fiume Mella, posto che la ricorrente sostiene che vi siano interrelazioni tra la falda superficiale, coinvolta dall’inquinamento, e la falda profonda, il cui regime idraulico comprende anche il Mella) o nei pozzi che captano la falda.

4. Sulle spese di lite.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

RESPINGE il ricorso.

CONDANNA la ricorrente al pagamento in favore di Comune di Roncadelle e della Provincia di Brescia delle spese di lite, che determina in euro 4.000, oltre accessori, per ciascuna di esse.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 22 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Gambato Spisani, Presidente

Mara Bertagnolli, Primo Referendario

Carmine Russo, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/03/2012

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