Santo Balba, Presidente Paolo Peruggia, Consigliere

sui presupposti che consentono l’emanazione dell’ordinanza prevista dall’art. 9 della l. 26.10.1995, n. 447

Ambiente e territorio – Inquinamento acustico – Ordinanza ex art. 9 della l. 26.10.1995, n. 447 – Presupposti.

1. L’ordinanza di cui all’art. 9 della l. 26.10.1995, n. 447, sull’inquinamento acustico, può essere adottata anche se a dolersi delle immissioni sonore disturbanti sia un solo soggetto ed anche se quest’ultimo non si trovi nella situazione dominicale contemplata dall’art. 844 c.c.

2. Dal momento che l’ordinanza prevista dall’art. 9 della l. 26.10.1995, n. 447, rappresenta un provvedimento straordinario, in deroga ai canoni che normalmente presiedono all’esplicazione delle potestà amministrative, è indispensabile che l’efficacia della stessa ordinanza sia limitata nel tempo.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 982 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla

Alcan Packaging Arenzano spa corrente a Milano in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Andrea Mozzati presso il quale ha eletto domicilio a Genova in via Corsica 2/11;

Comune di Arenzano,
Sindaco del Comune di Arenzano;

signor Stefano Troise, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Claudio Rambaldi, presso il quale è domiciliato a Genova in passo santa Caterina Fieschi Adorno 4A/D3;

dell’ordinanza 16.9.2008, n. 59, prot. 13511 del sindaco del comune di Arenzano.

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del signor Stefano Troise;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 marzo 2010 il dott. Paolo Peruggia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

La Alcan Packaging Arenzano spa riferisce di avere la gestione di uno stabilimento industriale ubicato in via Pian Masino 28 ad Arenzano, e si duole dell’ordinanza 16.9.2008, n. 59 con cui il sindaco del comune ha ordinato l’adozione di tutti gli accorgimenti atti a contenere il rumore nei limiti di legge. L’interessata ha per ciò notificato l’atto 16.11.2008, depositato il 19.11.2008, con cui denuncia:

violazione dell’art. 9 della legge 26.10.1995, n. 447 e dell’art. 9 della legge regione Liguria 20.3.1998, n. 12, violazione dell’art. 27 del regolamento acustico del comune di Arenzano, violazione degli artt. 50 e 54 del d.lvo 18.8.2000, n. 267, violazione dell’art. 3 della legge 7.8.1990, n. 241, eccesso di potere per carenza istruttoria e difetto dei presupposti legittimanti, illogicità grave e manifesta.

Violazione degli artt. 7 e 8 della legge 7.8.1990, n. 241, eccesso di potere per carenza dell’istruttoria.

Il comune di Arenzano non si è costituito in giudizio.

Si è costituito in giudizio il controinteressato signor Stefano Troise che ha depositato una memoria il 19.12.2008, con cui ha chiesto respingersi la domanda.

Con atto notificato il 8.1.2008, depositato il 15.1.2009, l’interessata ha dedotto il seguente motivo aggiunto di impugnazione:

violazione dell’art. 9 della legge 26 26.10.1995, n. 447 e dell’art. 9 della legge regione Liguria 20.3.1998, n. 12, violazione dell’art. 27 del regolamento acustico del comune di Arenzano, violazione degli artt. 50 e 54 del d.lvo 18.8.2000, n. 267, violazione dell’art. 3 della legge 7.8.1990, n. 241, eccesso di potere per carenza di istruttoria e difetto dei presupposti legittimanti, illogicità grave e manifesta.

Parte ricorrente ha depositato una memoria il 13.3.2010.

E’ impugnata un’ordinanza adottata dal sindaco del comune di Arenzano ai sensi dell’art. 9 della legge 26.10.1995, n. 447 al fine di ovviare alla situazione di eccezionale inquinamento acustico asseritamente verificatasi nei pressi dello stabilimento industriale gestito dall’interessata.

Con il primo motivo la ricorrente denuncia l’insussistenza dei presupposti in forza dei quali la p.a. può determinarsi nel senso contestato, essendo assenti nella specie le situazioni di eccezionalità ed urgenza, soprattutto in considerazione del procedimento da tempo svoltosi nel contraddittorio della parte in merito alla mitigazione delle immissioni sonore provenienti dallo stabilimento. La doglianza riguarda particolarmente la mancata esemplificazione della sussistenza di una situazione eccezionale che non sarebbe stato possibile affrontare con le ordinarie misure previste dall’ordinamento.

In concreto risulta che la vicenda prese avvio dalla numerose lamentele rappresentate al comune dal controinteressato, che si doleva delle immissione sonore provenienti dallo stabilimento industriale contiguo alla civile abitazione; si verserebbe quindi nello stato relativo ad un solo soggetto, privo quindi del carattere della generalità, e non eccezionale, posto che da tempo erano in corso documentati contatti tra l’amministrazione e la ricorrente per l’adozione delle cautele necessarie per abbattere il rumore prodotto dallo stabilimento.

Il collegio osserva al riguardo che la giurisprudenza amministrativa non è concorde nel ritenere se il provvedimento in questione possa essere legittimamente adottato dal sindaco allorché un solo soggetto si dolga delle immissioni sonore provenienti da una fonte disturbante. In materia si potrebbe dare l’ipotesi della sovrapposizione della disposizione in questione con quanto disposto dall’art. 844 c.c., che potrebbe anch’esso attagliarsi alla specie.

Tuttavia parte della giurisprudenza, soprattutto quella del tar Lombardia che il tribunale ritiene di poter condividere, considera che anche una sola individualità lesa dal rumore che oltrepassa i limiti di legge possa ricevere la tutela della legge applicata dal comune di Arenzano: in particolare la misura sindacale può proteggere coloro che sono danneggiati da una fonte sonora inconsulta, anche se non si trovano nella situazione dominicale su cui si fonda l’art. 844 c.c.

Si deve pertanto affermare che la natura della lesione astrattamente lamentata dal controinteressato era tale da poter legittimare una misura sindacale volta alla tutela temporanea della salute pubblica.

Tanto premesso il tribunale può esaminare il fondato e assorbente motivo con cui l’interessata denuncia la mancata apposizione di un termine all’efficacia dell’ordine impartito per la riduzione del rumore percepito dall’abitazione del controinteressato: l’immissione è stata tra l’altro misurata in modo empirico dalla polizia municipale di Arenzano, che non chiarisce di essersi avvalsa il 20 e 21 maggio 2007 dei metodi valutativi previsti dalle norme vigenti.

La norma che ha fondato l’adozione del provvedimento è considerata alla stregua di un provvedimento straordinario, che deroga ai canoni che presiedono all’esplicazione delle consuete potestà amministrative, per cui l’efficacia del provvedimento non può essere apprezzata al di là del contigente.

Invece l’ordinanza di che trattasi sembra volersi inserire nel contesto del procedimento avviato da tempo dall’amministrazione comunale per ricondurre all’accettabile le immissioni rumorose che provenivano dalla stabilimento della ricorrente.

In tal senso deve affermarsi che la comparazione delle posizioni diverse da quelle rappresentate in causa dal vicino costituitosi può trovare adeguato apprezzamento nel procedimento ordinario, che non può essere pregiudicato dall’introduzione di una misura contingibile adottata senza previsione alcuna di durata temporale.

In tale limitata prospettiva la censura va accolta ed è assorbente del contendere, comportando l’annullamento del provvedimento impugnato.

Non di meno le spese di lite vanno compensate, attesa la reciproca parziale soccombenza desumibile dalla natura del vizio accolto, tenuto conto delle censure che sono state invece respinte.

P.Q.M.

Accoglie il ricorso ed annulla l’atto impugnato, compensando le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 25 marzo 2010 con l’intervento dei Signori:

Santo Balba, Presidente

Paolo Peruggia, Consigliere, Estensore

Angelo Vitali, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/03/2010

L'articolo T.A.R. Liguria – Genova – Sezione I – Sentenza – 26/3/2010 n.1233 proviene da Giustamm.

M. Nicolosi Pres. P. Grauso Est.
P. Zanda (Avv.ti L. Giordani, R. Nicoloso e M. Jommi) contro la Regione Toscana (Avv. E. Baldi)
ed il Comune di Firenzuola (non costituito) e nei confronti della Federazione degli Ordini dei
Farmacisti Italiani (Avv. P. Leopardi) ed altro (non costituito)

sulla legittimità delle c.d. proiezioni farmaceutiche previste dalla normativa della Regione Toscana al fine di potenziare i servizi sul territorio e sulla competenza sindacale al riguardo

1. Farmacie – Art. 17 della L.R. Toscana n. 16/00 e s.m.i. – Prevede la possibilità di istituire c.d. “proiezioni farmaceutiche” in deroga al criterio demografico – Compatibilità costituzionale dell’istituto – Sussistenza

2. Farmacie – Art. 17 della L.R. Toscana n. 16/00 e s.m.i. – Proposta di istituzione di una c.d. “proiezione farmaceutica” – Competenza – Spetta al Sindaco

1. L’art. 17 della L.R. Toscana n. 16/00, come sostituito dall’art. 5 della L.R. Toscana n. 36/07, prevede la possibilità di istituire c.d. “proiezioni farmaceutiche” in deroga al criterio demografico, in casi eccezionali derivanti dalla particolare conformazione dei luoghi. Trattasi quindi di istituti funzionalizzati al potenziamento del servizio in zone disagiate. Ciò che immediatamente distingue la proiezione dalle farmacie istituite secondo il criterio topografico, ovvero dalle farmacie succursali, è il fatto di non dare vita ad una nuova ed autonoma impresa farmaceutica, ma di costituire un arricchimento della dotazione di mezzi aziendali già messi in opera dal farmacista titolare della sede di riferimento (ovvero della sede più vicina), consentendo a quest’ultimo di garantire la più capillare copertura assistenziale della circoscrizione di competenza e traducendosi, sotto il profilo strettamente commerciale, nella possibilità di un migliore sfruttamento del bacino d’utenza idealmente corrispondente alla sede (idealmente, giacché deve escludersi che la titolarità di una sede farmaceutica implichi la costituzione di un ambito commerciale riservato in favore del farmacista autorizzato). Al contrario di quanto reputato dal ricorrente, pertanto, l’apertura della proiezione non può essere equiparata tout court all’apertura di una nuova farmacia in deroga al criterio demografico, ma esprime, piuttosto, l’ottimizzazione del rapporto assistenziale già esistente tra il farmacista e la sua sede, lasciando intatta la proporzione tra numero di farmacie/farmacisti e numero di abitanti del Comune (cosa che non avviene, evidentemente, nell’ipotesi in cui siano istituite nuove farmacie). La piena compatibilità costituzionale dell’istituto toscano della proiezione farmaceutica discende quindi in definitiva dalla posizione residuale che la proiezione occupa rispetto agli strumenti di territorializzazione delineati dalla legge statale, potendo essere attivata nei soli casi – certamente eccezionali – in cui nel sistema di assistenza farmaceutica appaia configurabile una lacuna non altrimenti superabile, determinata dal peculiare stato dei luoghi.

2. l’art. 17 l.r. n. 16/00 riserva espressamente al Sindaco del Comune la competenza relativa alla proposta istitutiva delle proiezioni di sedi farmaceutiche, di talché non può dubitarsi dell’illegittimità della proposta formulata per delibera della Giunta municipale

N. 00770/2010 REG.SEN.

N. 00921/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 921 del 2009, proposto da:

Paolo Zanda, rappresentato e difeso dagli avv.ti Laura Giordani, Riccardo Nicoloso e Michele Jommi, con domicilio eletto presso il secondo in Firenze, via A. Giacomini 4;

contro

Regione Toscana, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Enrico Baldi, ed elettivamente domiciliata in Firenze, piazza dell’Unita’ Italiana 1;

Comune di Firenzuola;

Federazione degli Ordini dei Farmacisti Italiani, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Paolo Leopardi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Nicoletta Zampi in Firenze, via Alfani 70;

Emanuele Lazzeri ;

della Deliberazione della Giunta Regionale della Toscana, 30 marzo 2009, n.229 recante l’istituzione di proiezioni di farmacie in alcuni Comuni della provincia di Firenze, nella parte in cui istituisce una proiezione della farmacia afferente la sede farmaceutica n.2 del Comune di Firenzuola nella frazione di Traversa, pubblicata sul BURT n.14 del giorno 8 aprile 2009 nonché degli atti da questa presupposti e/o derivati, tra cui la Deliberazione della Giunta Comunale di Firenzuola n.120 recante la proposta della proiezione farmaceutica de qua.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dela Regione Toscana e della Federazione degli Ordini dei Farmacisti Italiani;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 dicembre 2009 il dott. Pierpaolo Grauso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato il 21 maggio e depositato il 5 giugno 2009, Paolo Zanda, farmacista titolare della sede farmaceutica n. 1 del Comune di Firenzuola, proponeva impugnazione avverso la deliberazione di Giunta regionale toscana n. 229 del 30 marzo 2009, nella parte in cui aveva istituito una “proiezione” della sede farmaceutica n. 2 di quello stesso Comune, nella frazione di Traversa. Il gravame, esteso alla presupposta delibera di Giunta comunale di Firenzuola recante la proposta di istituire la proiezione, si fondava in diritto su tre motivi, e si concludeva con la domanda di annullamento degli atti impugnati, previa eventuale rimessione alla Corte Costituzionale della questione di legittimità dell’art. 17 della legge regionale toscana n. 16/00, e comunque previa sospensiva, oltre che con la richiesta di condanna delle amministrazioni procedenti al risarcimento del danno

Al ricorso resisteva la Regione Toscana, mentre rimaneva contumace il controinteressato Emanuele Lazzeri, titolare della sede farmaceutica destinataria della proiezione. Si costituiva altresì la parimenti intimata Federazione degli Ordini dei Farmacisti Italiani (F.O.F.I.), che aderiva alle conclusioni del ricorrente.

In occasione della camera di consiglio del 18 giugno 2009, veniva disposta la riunione al merito della domanda cautelare. La causa veniva quindi discussa e trattenuta per la decisione nella pubblica udienza del 15 dicembre 2009, preceduta dal deposito di memorie difensive.

DIRITTO

1. La controversia ha per oggetto principale la deliberazione di Giunta regionale toscana n. 229 del 30 marzo 2009, nella parte in cui istituisce nel Comune di Firenzuola, frazione Traversa, una “proiezione” interna alla sede farmaceutica n. 2, facendo così applicazione dell’istituto previsto dall’art. 17 della legge regionale n. 16/00, come sostituito dall’art. 5 della l.r. n. 36/07, ai sensi del quale la “proiezione è un presidio farmaceutico sussidiario della farmacia nell’ambito della sede farmaceutica di sua pertinenza prevista in pianta organica. Essa svolge il normale servizio farmaceutico e non ha obbligo di laboratorio per la spedizione di ricette galeniche ex tempore”. È altresì gravata, come atto presupposto, la delibera di Giunta del Comune di Firenzuola n. 120 del 27 novembre 2008, contenente la proposta di istituzione della proiezione.

1.1. In via pregiudiziale, deve essere dichiarato il difetto di legittimazione della Federazione degli Ordini dei Farmacisti Italiani, intimata dal ricorrente quale soggetto cointeressato all’impugnazione. Ostativa alla partecipazione al giudizio appare, infatti, l’esistenza di un conflitto concreto, e non meramente ipotetico, fra l’interesse alla regolarità della professione farmaceutica, di cui la FOFI si fa portatrice in causa, e quello del controinteressato Lazzeri, farmacista beneficiario degli atti impugnati (cfr. Cons. Stato, sez. V, 18 dicembre 2009, n. 8404).

2. Nel merito, con il primo motivo il ricorrente Zanda deduce l’illegittimità costituzionale del citato art. 17 l.r. n. 16/00, nonché del successivo art. 17-ter, per contrasto con gli artt. 3, 32, 41, 97, 117 e 118 Cost.. Sono tre, in particolare, i profili di illegittimità prospettati dallo Zanda, avuto riguardo, rispettivamente, alla competenze legislative regionali, alle funzioni amministrative ascritte agli organi cui è riservata l’attività propulsiva, consultiva e decisionale nei procedimenti di pianificazione del servizio farmaceutico, ed alla irragionevolezza della normativa in questione.

Segnatamente, sotto il primo profilo il ricorrente sostiene che il legislatore regionale toscano, nel disciplinare l’istituto della proiezione farmaceutica, anche in sostituzione dei dispensari, avrebbe esorbitato dalle proprie prerogative, incidendo indebitamente su quegli strumenti di territorializzazione primaria e secondaria la cui disciplina contribuirebbe ad integrare i principi fondamentali del “sistema farmacia” delineato dal legislatore statale. Sotto il secondo profilo, afferma quindi che la legge regionale sembrerebbe aver trascurato il ruolo riservato dal legislatore statale al Sindaco, quale ufficiale di governo, nuovamente andando ad incidere sul riparto delle funzioni amministrative fra Comune, Regione e Sindaco stesso. Sotto il terzo profilo, infine, deduce che la normativa regionale avrebbe di fatto dilatato il quorum numerico del criterio demografico per l’istituzione di una farmacia, dettato dal legislatore statale con disposizioni di principio, nonché assorbito il criterio topografico e sostituito quello urbanistico. Irragionevole sarebbe poi aver sottratto la programmazione delle proiezioni alla Giunta regionale per rimetterla alla discrezionalità dei Sindaci, per di più attraverso una sorta di “patteggiamento” con il titolare della sede farmaceutica di riferimento, risultandone ancora una volta incisi i criteri fondamentali di pianificazione del servizio farmaceutico fissati inderogabilmente dalla normativa statale.

2.1. La prospettata questione di legittimità costituzionale è rilevante, atteso che lo Zanda, incontestata la sussistenza in fatto dei presupposti previsti per l’apertura della proiezione, mira a caducare in radice il fondamento normativo degli atti impugnati; il che comporta, per altro verso, l’anteriorità logica della censura in esame rispetto a quella di incompetenza dedotta con il terzo motivo, giacché di incompetenza può parlarsi solo a condizione che possa darsi cittadinanza nell’ordinamento alla norma fondante le attribuzioni che si assumono violate (è lo stesso art. 17 a sancire la competenza sindacale in materia di proiezioni farmaceutiche). La questione, tuttavia, è manifestamente infondata.

Secondo la costante giurisprudenza della Corte Costituzionale, ai fini del riparto delle competenze legislative previsto dall’articolo 117 Cost., la “materia” dell’organizzazione del servizio farmaceutico va ricondotta al titolo di competenza concorrente della “tutela della salute”, e questo anche successivamente alla riforma del titolo V della parte seconda della Costituzione (per tutte, cfr. Corte Cost. 13 novembre 2009, n. 295; 14 dicembre 2007, n. 430). Com’è noto, nelle materie di legislazione concorrente la potestà legislativa regionale incontra il limite dei principi fondamentali, la cui determinazione è riservata allo Stato, e che corrispondono alla ratio ispiratrice delle disposizioni legislative statali, riguardate sotto il profilo della loro qualità sostanziale: i principi stabiliti dalle leggi dello Stato non coincidono, in altre parole, con tutte le regole dettate dalla legge statale, ma vanno ricavati in via di interpretazione dalla ragion d’essere di queste ultime (fra le più recenti, cfr. Corte Cost. 1 giugno 2004, n. 162).

Con indirizzo altrettanto consolidato, nella materia specifica il giudice delle leggi ha, peraltro, sempre affermato che il fine prioritario della legislazione statale del servizio farmaceutico e della regolamentazione dell’attività economica di rivendita dei farmaci è quello di garantire e, al contempo, controllare l’accesso dei cittadini ai prodotti medicinali, nel perseguimento di una finalità di tutela del fondamentale diritto alla salute (Corte Cost. n. 430/07 cit., ma i medesimi principi si rinvengono altresì nelle sentenze n. 448 del 28 dicembre 2006, n. 87 del 10 marzo 2006 e n. 275 del 24 luglio 2003). Più che diretta ad evitarne la proliferazione, o a salvaguardare le condizioni economiche dell’esercizio commerciale, la scopo della programmazione e della revisione delle piante organiche degli esercizi commerciali di farmacia consiste, innanzitutto, nell’esigenza di assicurare l’ordinata copertura di tutto il territorio nazionale onde agevolare la maggiore tutela della salute ai cittadini (così Corte Cost. 9 gennaio 1996, n. 4), ed in questa prospettiva il contingentamento delle farmacie costituisce il non irragionevole strumento adottato dal legislatore statale per conciliare le esigenze pubbliche di efficienza e continuità del servizio con quelle dei singoli farmacisti di poter disporre di un adeguato bacino di utenza (Corte Cost. 28 marzo 2008, n. 76).

Ciò posto, al novero dei principi fondamentali della materia appartiene indiscutibilmente il criterio demografico-proporzionale stabilito dall’art. 1 della legge n. 475/68, in forza del quale il numero delle autorizzazioni all’apertura di farmacie è stabilito in modo che ve ne sia una ogni 5.000 abitanti nei comuni con popolazione fino a 12.500 abitanti, e una ogni 4.000 abitanti negli altri comuni (cfr. Corte Cost. n. 295/09, cit.). Si tratta, peraltro, di un criterio non assoluto, atteso che la stessa legge statale prevede la possibilità di derogarvi – nei Comuni con popolazione fino a 12.500 abitanti, e qualora particolari esigenze dell’assistenza farmaceutica in rapporto alle condizioni topografiche e di viabilità lo richiedano – mediante l’istituzione di nuove farmacie che distino almeno 3.000 metri da quelle esistenti, con il limite di una farmacia per Comune (art. 104 T.U.L.S.). Ed, ancora, è il legislatore statale a consentire che nelle stazioni di cura, per provvedere ai bisogni dell’assistenza farmaceutica, possa venire conferita l’autorizzazione all’apertura di farmacie succursali limitatamente a determinati periodi dell’anno, previo concorso riservato ai titolari delle farmacie in esercizio nel Comune interessato (artt. 116 e 117 T.U.L.S.).

2.2. Come si vede, il presupposto giustificativo della derogabilità del criterio demografico è rappresentato, per il legislatore statale, dalle esigenze del servizio farmaceutico, allo stesso modo in cui l’art. 17 della legge regionale toscana n. 16/00 condiziona l’istituzione delle “proiezioni” interne alle sedi farmaceutiche alla finalità di garantire più adeguati livelli di assistenza, in presenza di particolari condizioni topografiche e di viabilità, in parte qua ricalcando sostanzialmente il disposto del citato art. 104 T.U.L.S..

Atteso, dunque, che si tratta in ogni caso di istituti funzionalizzati al potenziamento del servizio, ciò che immediatamente distingue la proiezione dalle farmacie istituite secondo il criterio topografico, ovvero dalle farmacie succursali, è il fatto di non dare vita ad una nuova ed autonoma impresa farmaceutica, ma di costituire un arricchimento della dotazione di mezzi aziendali già messi in opera dal farmacista titolare della sede di riferimento (ovvero della sede più vicina), consentendo a quest’ultimo di garantire la più capillare copertura assistenziale della circoscrizione di competenza e traducendosi, sotto il profilo strettamente commerciale, nella possibilità di un migliore sfruttamento del bacino d’utenza idealmente corrispondente alla sede (idealmente, giacché deve escludersi che la titolarità di una sede farmaceutica implichi la costituzione di un ambito commerciale riservato in favore del farmacista autorizzato). Al contrario di quanto reputato dal ricorrente, l’apertura della proiezione non può, cioè, essere equiparata tout court all’apertura di una nuova farmacia in deroga al criterio demografico, ma esprime, piuttosto, l’ottimizzazione del rapporto assistenziale già esistente tra il farmacista e la sua sede, lasciando intatta la proporzione tra numero di farmacie/farmacisti e numero di abitanti del Comune (cosa che non avviene, evidentemente, nell’ipotesi in cui siano istituite nuove farmacie).

A tale conclusione si giunge attraverso una lettura sistematica e costituzionalmente orientata della disciplina regionale, in virtù della quale deve ritenersi, in primo luogo, che l’istituto della proiezione presupponga – implicitamente, ma necessariamente – l’impossibilità di colmare le lacune del servizio farmaceutico mediante gli strumenti apprestati dalla normativa statale, e questo per scongiurare indebite elusioni del fondamentale criterio demografico. Si vuol dire, cioè, che l’art. 17 rappresenta una norma di completamento del sistema, e che la proiezione non costituisce un’alternativa discrezionale, ma un correttivo al criterio demografico operante quando, in determinate condizioni, questo si riveli inefficiente ai fini di un’adeguata assistenza farmaceutica e non possa comunque farsi luogo all’apertura di una farmacia; conclusione avallata, sul piano del diritto positivo, dal nuovo testo dell’art. 17 co. 2, come sostituito dall’art. 71 della legge regionale n. 75/09, che ora espressamente subordina l’istituzione della proiezione all’assenza dei “requisiti per aprire una farmacia ai sensi della normativa statale”.

Secondo la medesima chiave di lettura, da particolare rigore applicativo debbono essere poi accompagnate i presupposti legittimanti l’istituzione della proiezione, a partire dalla verifica di quelle esigenze generali di tutela della salute che rappresentano il primo ed unico presupposto giustificativo dell’apertura della proiezione stessa. A tale riguardo, occorre allora che il giudizio relativo alla sussistenza di dette esigenze, avuto riguardo ai livelli di efficienza del servizio farmaceutico, non rimanga ristretto alla sfera limitata del territorio comunale interessato, ma venga esteso alla dimensione sovracomunale, valutando, quindi, se quei centri o nuclei abitati presso i quali si vorrebbe istituire la proiezione non siano, in realtà, già adeguatamente serviti da altre sedi farmaceutiche, ubicate anche al di fuori del Comune di appartenenza: solo a queste condizioni, può ammettersi che alle carenze del servizio venga posto rimedio mediante un’articolazione territoriale della farmacia esistente, che, lo si ripete, resta pur sempre unica ed unitaria sotto il profilo aziendale (unitarietà confermata dal fatto che, laddove non sia il farmacista titolare della sede, ma il titolare della farmacia più vicina alla sede della istituenda proiezione, ad accettare la proposta del Sindaco, il territorio servito dalla proiezione è destinato a venire assorbito dalla sede che abbia accettato l’attivazione).

2.3. La piena compatibilità costituzionale dell’istituto toscano della proiezione farmaceutica discende, in definitiva, dalla posizione residuale che la proiezione occupa rispetto agli strumenti di territorializzazione delineati dalla legge statale, potendo essere attivata nei soli casi – certamente eccezionali – in cui nel sistema di assistenza farmaceutica appaia configurabile una lacuna non altrimenti superabile, determinata dal peculiare stato dei luoghi. Entro i limiti di una rigorosa interpretazione dei requisiti stabiliti dall’art. 17, non può negarsi al legislatore regionale il potere di intervenire per colmare la lacuna e meglio adattare il sistema alla propria realtà territoriale, nell’esercizio di quelle competenze di dettaglio che debbono contribuire ad assicurare la realizzazione del servizio (cfr. Corte Cost. 14 aprile 1988, n. 446), senza che ciò comporti alcuna violazione dei principi fondamentali della materia, i quali – lo si è detto inizialmente – esprimono l’obiettivo primario di garantire la salute dei cittadini assicurando loro l’accesso ai farmaci, ancorché non indiscriminato, che è appunto il medesimo obiettivo, prevalente sull’interesse imprenditoriale dei singoli farmacisti, perseguito attraverso l’istituto della proiezione farmaceutica.

Le considerazioni appena svolte permettono di escludere la dedotta illegittimità costituzionale anche sul versante della pretesa irragionevolezza della norma regionale in questione. Al contrario, la funzione dichiarata delle proiezioni istituite dalla Regione Toscana è proprio quello di conservare la razionalità e l’efficienza del sistema, qualora gli istituti previsti dal legislatore statale dovessero rivelarsi inadeguati.

La circostanza che l’apertura della proiezione implichi uno sforzo imprenditoriale spiega, inoltre, perché occorra il consenso del farmacista titolare della sede (o, come detto, del farmacista più vicino al centro o al nucleo abitato destinatario della proiezione), consenso che, pur riflettendo valutazioni di convenienza, non può venire ridotto ad una sorta di “patteggiamento”, ma è l’ineliminabile corollario della libertà d’impresa del farmacista. Ed è proprio tale libertà individuale, che finisce per prevalere sulle stesse esigenze generali (il dissenso del farmacista impedisce l’istituzione della proiezione, costringendo l’amministrazione comunale interessata a fare eventualmente ricorso alla proposta istitutiva di una nuova sede in pianta organica: art. 17 co. 5 l.r. n. 16/00 cit.) a dimostrare ulteriormente come le proiezioni farmaceutiche non siano assimilabili a farmacie vere e proprie, la cui istituzione dipende dalla esclusiva volontà dell’amministrazione.

2.4. Quanto al rapporto tra proiezioni e i dispensari farmaceutici di cui all’art. 1 co. 3, 4 e 5 della legge n. 221/68, cui pure il ricorrente fa riferimento, in linea di principio deve escludersi ogni sovrapposizione tra i due istituti nella misura in cui, da un lato, l’apertura del dispensario presuppone la mancanza della farmacia prevista dalla pianta organica (art. 1 co. 3 l.), e, dall’altro, il dispensario fornisce i soli medicinali di uso comune e di pronto soccorso, già confezionati (art. 1 co. 4), mentre la proiezione svolge il normale servizio farmaceutico, sia pure senza obbligo di laboratorio. Né, come si vedrà nell’esame del secondo motivo di impugnazione, può essere utilmente invocata dal ricorrente la fattispecie del dispensario stagionale aggiuntivo alle farmacie esistenti (art. 1 co. 5).

Eventuali questioni di legittimità costituzionale delle norme regionali, come l’art. 17-ter co. 2 della stessa legge n. 16/00, che prevedono la trasformazione in proiezioni dei dispensari annuali non stagionali, sono peraltro irrilevanti ai fini della presente controversia, al pari delle questioni relative alla legittimità della disposizione, cui sopra si è fatto cenno, che facoltizza il Sindaco, nell’ipotesi di insuccesso del procedimento volto all’istituzione di una proiezione, a proporre l’istituzione di una nuova sede farmaceutica in deroga sia al criterio demografico, sia al criterio topografico (art. 17 co. 5).

Deve, infine, escludersi che l’attribuzione al Sindaco del potere di formulare la proposta volta all’istituzione della proiezione realizzi un sovvertimento dell’ordine delle funzioni amministrative, essendo chiaro che si tratta di funzioni propulsive di competenza comunale assimilabili a quelle previste in tema di revisione della pianta organica, e pertanto esercitate dal Sindaco nella sua veste di organo di vertice del Comune, e non certo in quella di ufficiale di Governo. Quale che sia la ratio di tale attribuzione, e quale che ne debba essere la lettura alla luce del principio di separazione dell’attività politica dalle funzioni amministrative, neppure in relazione a tal aspetto si pongono problemi di legittimità costituzionale.

3. Con il secondo motivo, il ricorrente osserva che le esigenze farmaceutiche rappresentate dal Sindaco di Firenzuola nella proposta istitutiva della proiezione avrebbero potuto e dovuto essere soddisfatte attraverso l’istituzione di un dispensario stagionale ai sensi dell’art. 6 co. 2 della legge n. 362/91, ovvero attraverso l’attivazione di un servizio di consegna di medicinali e sanitari a domicilio.

La norma invocata dal ricorrente è, in realtà, l’art. 1 ult. co. della legge n. 221/68, come sostituito dall’art. 6 della legge n. 362/91, in forza del quale nelle stazioni di soggiorno, di cura e di turismo, nonché nelle altre località climatiche, balneari o termali o comunque di interesse turistico, di cui all’art. 1 R.D.L. n. 1926/38, convertito in legge n. 739/39, con popolazione non superiore a 12.500 abitanti, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano possono autorizzare, in aggiunta alle farmacie esistenti, l’apertura stagionale di dispensari farmaceutici, tenuto conto della media giornaliera delle presenze annuali rilevate dalle aziende di promozione turistica. La mancata allegazione degli elementi di fatto attestanti l’effettiva appartenenza del Comune di Firenzuola ad una delle categorie di località indicate dalla legge non consente, tuttavia, di vagliare favorevolmente la fondatezza della censura.

Per altro verso, la decisione dell’amministrazione procedente di dare corso all’attivazione di una proiezione farmaceutica, piuttosto che ad un servizio di consegna a domicilio dei medicinali, costituisce una scelta di merito non irragionevole, e pertanto insindacabile, tenuto conto della palesi differenze tra le due modalità di prestazione del servizio, che oltretutto appaiono non necessariamente alternative l’una all’altra (a tacer d’altro, il servizio di consegna a domicilio, la cui efficienza dipende, di fatto, dalla disponibilità di volontari, non pare in grado di supplire alla mancanza di un punto vendita, quanto a prestazioni concretamente erogabili sul territorio).

4. Con il terzo motivo, il ricorrente Zanda osserva che la proposta di istituire la proiezione farmaceutica nella frazione di Traversa sarebbe stata formalizzata con delibera di Giunta comunale, anziché con atto sindacale, come statuito dall’art. 17 l.r. n. 16/00.

Il motivo è fondato.

Come già rilevato, l’art. 17 l.r. n. 16/00 riserva espressamente al Sindaco del Comune la competenza relativa alla proposta istitutiva delle proiezioni di sedi farmaceutiche, di talché non può dubitarsi dell’illegittimità della proposta avente ad oggetto l’istituzione della proiezione per cui è causa, formulata per delibera della Giunta municipale, organo incompetente anche ai sensi dell’art. 48 co. 2 T.U.E.L., che attribuisce alla Giunta la competenza residuale nelle materia non riservate dalla legge o dallo statuto al Sindaco o al Consiglio (al più, potrebbe porsi un problema di compatibilità della disposizione regionale con il principio di separazione tra politica ed amministrazione, sancito dall’art. 107 co. 1 dello stesso T.U.E.L., ma non per questo si giustificherebbe, nella specie, l’esercizio della funzione propulsiva ad opera della Giunta). Il vizio della delibera di Giunta comunale si estende, in via di derivazione, al provvedimento regionale istitutivo della proiezione farmaceutica.

5. Il ricorso deve essere accolto in ordine alle censure dedotte con il terzo motivo. Vanno dunque annullate la deliberazione di Giunta regionale n. 229 del 30 marzo 2009, nella parte in cui istituisce la proiezione della sede farmaceutica n. 2 del Comune di Firenzuola, e la presupposta deliberazione di Giunta comunale n. 120 del 27 novembre 2008, recante la proposta istitutiva della proiezione predetta. Deve altresì darsi atto che, con la memoria depositata il 3 dicembre 2009, il ricorrente ha rinunziato al capo risarcitorio della domanda.

Le spese di lite possono essere integralmente compensate fra tutte le parti, stante la novità e peculiarità della controversia.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, sezione II, definitivamente pronunciando, dato atto della rinuncia del ricorrente alla proposta domanda risarcitoria, accoglie il ricorso nei sensi di cui in parte motiva, e per l’effetto annulla gli atti impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Pierpaolo Grauso, Primo Referendario, Estensore

Pietro De Berardinis, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/03/2010

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Presidente Amirante, Redattore Silvestri

sulla disciplina relativa al Piano nazionale di edilizia abitativa (Piano Casa

Edilizia e urbanistica – Art. 11, comma 3, lettera e), del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria), convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 6 agosto 2008, n. 133 – Piano nazionale di edilizia abitativa (Piano Casa) – Approvazione con d.P.C.M., previa delibera del CIPE e d’intesa con la Conferenza Unificata – Contenuto asseritamente di dettaglio – Elencazione di requisiti tassativi soggettivi ed oggettivi dei beneficiari – Q. l c. sollevata dalle Regioni Piemonte, Emilia-Romagna, Veneto, Liguria, Toscana e Sicilia – Asserita violazione degli artt. 117, 118, 119, 120 e 136 della Costituzione, dell’art. 14, lettera g), del r.d.lgs. 15 maggio 1946 n. 545 (Approvazione dello statuto della Regione siciliana), convertito dalla legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 2, del d.P.R. 30 luglio 1950, n. 878 (Norme di attuazione dello Statuto della Regione siciliana in materia di opere pubbliche) e del principio di leale collaborazione – Illegittimità costituzionale;

Edilizia e urbanistica – Art. 11, comma 4, ultimo periodo, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria), convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 6 agosto 2008, n. 133 – Piano nazionale di edilizia abitativa (Piano Casa) – Approvazione con d.P.C.M., previa delibera del CIPE e d’intesa con la Conferenza Unificata – Contenuto asseritamente di dettaglio – Elencazione di requisiti tassativi soggettivi ed oggettivi dei beneficiari – Q. l c. sollevata dalle Regioni Piemonte, Emilia-Romagna, Veneto, Liguria, Toscana e Sicilia – Asserita violazione degli artt. 117, 118, 119, 120 e 136 della Costituzione, dell’art. 14, lettera g), del r.d.lgs. 15 maggio 1946 n. 545 (Approvazione dello statuto della Regione siciliana), convertito dalla legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 2, del d.P.R. 30 luglio 1950, n. 878 (Norme di attuazione dello Statuto della Regione siciliana in materia di opere pubbliche) e del principio di leale collaborazione – Illegittimità costituzionale;

Edilizia e urbanistica – Art. 11, comma 9, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria), convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 6 agosto 2008, n. 133 – Piano nazionale di edilizia abitativa (Piano Casa) – Approvazione con d.P.C.M., previa delibera del CIPE e d’intesa con la Conferenza Unificata – Contenuto asseritamente di dettaglio – Elencazione di requisiti tassativi soggettivi ed oggettivi dei beneficiari – Q. l c. sollevata dalle Regioni Piemonte, Emilia-Romagna, Veneto, Liguria, Toscana e Sicilia – Asserita violazione degli artt. 117, 118, 119, 120 e 136 della Costituzione, dell’art. 14, lettera g), del r.d.lgs. 15 maggio 1946 n. 545 (Approvazione dello statuto della Regione siciliana), convertito dalla legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 2, del d.P.R. 30 luglio 1950, n. 878 (Norme di attuazione dello Statuto della Regione siciliana in materia di opere pubbliche) e del principio di leale collaborazione – Illegittimità costituzionale;

Edilizia e urbanistica – Art. 13, commi 2, 3 e 3-ter, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria), convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 6 agosto 2008, n. 133 – Piano nazionale di edilizia abitativa (Piano Casa) – Approvazione con d.P.C.M., previa delibera del CIPE e d’intesa con la Conferenza Unificata – Contenuto asseritamente di dettaglio – Elencazione di requisiti tassativi soggettivi ed oggettivi dei beneficiari – Q. l c. sollevata dalle Regioni Piemonte, Emilia-Romagna, Veneto, Liguria, Toscana e Sicilia – Asserita violazione degli artt. 117, 118, 119, 120 e 136 della Costituzione, dell’art. 14, lettera g), del r.d.lgs. 15 maggio 1946 n. 545 (Approvazione dello statuto della Regione siciliana), convertito dalla legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 2, del d.P.R. 30 luglio 1950, n. 878 (Norme di attuazione dello Statuto della Regione siciliana in materia di opere pubbliche) e del principio di leale collaborazione – Illegittimità costituzionale;

Edilizia e urbanistica – Art. 11, commi 1, 2, 5, 8, 11 e 12, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria), convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 6 agosto 2008, n. 133 – Piano nazionale di edilizia abitativa (Piano Casa) – Approvazione con d.P.C.M., previa delibera del CIPE e d’intesa con la Conferenza Unificata – Contenuto asseritamente di dettaglio – Elencazione di requisiti tassativi soggettivi ed oggettivi dei beneficiari – Q. l c. sollevata dalle Regioni Piemonte, Emilia-Romagna, Veneto, Liguria, Umbria, Toscana, Puglia, Campania, Valle d’Aosta e Sicilia – Asserita violazione degli artt. 2, 14, 114, 117, 118, 119, 120 e 136 della Costituzione, all’art. 10 della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 (Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione), all’art. 14, lettera g), del r.d.lgs. 15 maggio 1946 n. 545 (Approvazione dello statuto della Regione siciliana), convertito dalla legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 2, al d.P.R. 30 luglio 1950, n. 878 (Norme di attuazione dello Statuto della Regione siciliana in materia di opere pubbliche), ed ai principio di ragionevolezza e di leale collaborazione- Non fondatezza;

Edilizia e urbanistica – Art. 13, commi 1, 3-bis (come modificato dall’art. 2, comma 39, lettere a e b, della legge 23 dicembre 2009, n. 191 «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2010») e 3-quater, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria), convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge n. 133 del 2008 – Piano nazionale di edilizia abitativa (Piano Casa) – Approvazione con d.P.C.M., previa delibera del CIPE e d’intesa con la Conferenza Unificata – Contenuto asseritamente di dettaglio – Elencazione di requisiti tassativi soggettivi ed oggettivi dei beneficiari – Q. l c. sollevata dalle Regioni Piemonte, Emilia-Romagna, Veneto, Liguria, Toscana, Puglia, Campania e Sicilia – Asserita violazione degli artt. 117, 118, 119 e 136 Cost., all’art. 14, lettera g), del r.d.lgs. 15 maggio 1946 n. 545 (Approvazione dello statuto della Regione siciliana), convertito dalla legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 2, al d.P.R. 30 luglio 1950, n. 878 (Norme di attuazione dello Statuto della Regione siciliana in materia di opere pubbliche), ed al principio di leale collaborazione – Non fondatezza;

Edilizia e urbanistica – Art. 18, comma 4-bis, lettera a), del decreto-legge 29 novembre 2008, n. 185 (Misure urgenti per il sostegno a famiglie, lavoro, occupazione e impresa e per ridisegnare in funzione anti-crisi il quadro strategico nazionale), convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1 della legge 28 gennaio 2009, n. 2 – Piano nazionale di edilizia abitativa (Piano Casa) – Approvazione con d.P.C.M., previa delibera del CIPE e d’intesa con la Conferenza Unificata – Contenuto asseritamente di dettaglio – Elencazione di requisiti tassativi soggettivi ed oggettivi dei beneficiari – Q. l c. sollevata dalla Regione Toscana – Asserita violazione degli 117 e 118 Cost. ed al principio di leale collaborazione – Cessata materia del contendere;

Edilizia e urbanistica – Artt. 11 e 13 decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria), convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge n. 133 del 2008 – Piano nazionale di edilizia abitativa (Piano Casa) – Approvazione con d.P.C.M., previa delibera del CIPE e d’intesa con la Conferenza Unificata – Contenuto asseritamente di dettaglio – Elencazione di requisiti tassativi soggettivi ed oggettivi dei beneficiari – Q. l c. sollevata dalla Regione Lazio – Asserita violazione degli artt. 117, 118 e 119 Cost., nonché ai principi di ragionevolezza, proporzionalità e di leale collaborazione – Inammissibilità;

Edilizia e urbanistica – Art. 11, commi 2, 3, 4, 5, 6, 8 e 9, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria), convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge n. 133 del 2008 – Piano nazionale di edilizia abitativa (Piano Casa) – Approvazione con d.P.C.M., previa delibera del CIPE e d’intesa con la Conferenza Unificata – Contenuto asseritamente di dettaglio – Elencazione di requisiti tassativi soggettivi ed oggettivi dei beneficiari – Q. l c. sollevata dalla Regioni Emilia-Romagna, Liguria e Campania – Asserita violazione degli all’art. 117, terzo e quarto comma, Cost.- Inammissibilità.

È costituzionalmente illegittimo l’art. 11, comma 3, lettera e), del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria), convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 6 agosto 2008, n. 133, limitatamente alla parola «anche»;

è costituzionalmente illegittimo l’art. 11, comma 4, ultimo periodo, del d.l. n. 112 del 2008, convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge n. 133 del 2008, limitatamente alle parole «Decorsi novanta giorni senza che sia stata raggiunta la predetta intesa, gli accordi di programma possono essere comunque approvati»;

è costituzionalmente illegittimo l’art. 11, comma 9, del d.l. n. 112 del 2008, convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge n. 133 del 2008;

è costituzionalmente illegittimo l’art. 13, commi 2, 3 e 3-ter, del d.l. n. 112 del 2008, convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge n. 133 del 2008;

non sono fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 11, commi 1, 2, 5, 8, 11 e 12 del d.l. n. 112 del 2008, convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge n. 133 del 2008, promosse, in riferimento agli artt. 2, 14, 114, 117, 118, 119, 120 e 136 della Costituzione, all’art. 10 della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 (Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione), all’art. 14, lettera g), del r.d.lgs. 15 maggio 1946 n. 545 (Approvazione dello statuto della Regione siciliana), convertito dalla legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 2, al d.P.R. 30 luglio 1950, n. 878 (Norme di attuazione dello Statuto della Regione siciliana in materia di opere pubbliche), ed ai principio di ragionevolezza e di leale collaborazione, dalle Regioni Piemonte, Emilia-Romagna, Veneto, Liguria, Umbria, Toscana, Puglia, Campania, Valle d’Aosta e Sicilia con i ricorsi indicati in epigrafe;

non sono fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 13, commi 1, 3-bis (come modificato dall’art. 2, comma 39, lettere a e b, della legge 23 dicembre 2009, n. 191 «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2010») e 3-quater, del d.l. n. 112 del 2008, convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge n. 133 del 2008, promosse, in riferimento agli artt. 117, 118, 119 e 136 Cost., all’art. 14, lettera g), del r.d.lgs. 15 maggio 1946 n. 545 (Approvazione dello statuto della Regione siciliana), convertito dalla legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 2, al d.P.R. 30 luglio 1950, n. 878 (Norme di attuazione dello Statuto della Regione siciliana in materia di opere pubbliche), ed al principio di leale collaborazione, dalle Regioni Piemonte, Emilia-Romagna, Veneto, Liguria, Toscana, Puglia, Campania e Sicilia con i ricorsi indicati in epigrafe;

è cessata la materia del contendere in ordine alla questione di legittimità costituzionale dell’art. 18, comma 4-bis, lettera a), del decreto-legge 29 novembre 2008, n. 185 (Misure urgenti per il sostegno a famiglie, lavoro, occupazione e impresa e per ridisegnare in funzione anti-crisi il quadro strategico nazionale), convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1 della legge 28 gennaio 2009, n. 2, promossa, in riferimento agli artt. 117 e 118 Cost. ed al principio di leale collaborazione, dalla Regione Toscana con il ricorso indicato in epigrafe;

è inammissibile il ricorso promosso dalla Regione Lazio avverso gli artt. 11 e 13 del d.l. n. 112 del 2008, convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge n. 133 del 2008, in riferimento agli artt. 117, 118 e 119 Cost., nonché ai principi di ragionevolezza, proporzionalità e di leale collaborazione;

dichiara inammissibili le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 11, commi 2, 3, 4, 5, 6, 8 e 9, del d.l. n. 112 del 2008, convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge n. 133 del 2008, promosse, in riferimento all’art. 117, terzo e quarto comma, Cost., dalle Regioni Emilia-Romagna, Liguria e Campania con i ricorsi indicati in epigrafe.

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Pres. Amoroso Est. Altavista
Soc Allianz Spa ( Avv. Torchia) c/ Autorità Vigilanza Contratti Pubblici di
Lavori Servizi Forniture ( Avv. dello Stato)

sull’ illegittimità dell’iscrizione, nel Casellario informatico, del nominativo di un amministratore della società aggiudicataria in via provvisoria per l’omessa dichiarazione delle condanne penali senza contraddittorio

Contratti della P. A. – Gara – Aggiudicazione provvisoria – Revoca – Autorità di Vigilanza contratti pubblici – Iscrizione casellario informatico – Contraddittorio – Omissione – Illegittimità – Sussiste – Ragioni

Nella gare pubbliche, è illegittima l’iscrizione nel Casellario Informatico presso l’ Osservatorio dei contratti pubblici, del nominativo di un amministratore della società aggiudicataria in via provvisoria per l’omessa dichiarazione delle condanne penali dello stesso, qualora l ‘Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici abbia proceduto all’inserzione, nel predetto casellario, omettendo di instaurare un procedimento in contraddittorio con la società interessata al fine di esaminare eventuali controdeduzioni .

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 3042 del 2009, proposto da:
Soc Allianz Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Tommaso Di Nitto, Giuseppe Morbidelli, Michele Roma, Luisa Torchia, con domicilio eletto presso Studio Legale Torchia Avv. Luisa E Altri Stp in Roma, via Sannio, 65;

Autorità Vigilanza Contratti Pubblici di Lavori Servizi Forniture, Ministero della Difesa, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

della nota, prot. n. 7772/09/VISF, del 10/02/2009 della direzione generale vigilanza servizi e forniture dell’ufficio USI nonche’ degli atti indicati nell’epigrafe del ricorso…

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Autorità di Vigilanza per Contratti Pubblici di Lavori Servizi Forniture;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero della Difesa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 febbraio 2010 il primo referendario Cecilia Altavista e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con bando di gara del 12-12-2007 Autostrade per l’Italia s.p.a. ha indetto una procedura aperta, suddivisa in più lotti, per l’affidamento dei contratti assicurativi per il personale dipendente e per il parco veicoli della stessa società Autostrade e per le controllate. Allianz s.p.a. ha presentato domanda di partecipazione per il lotto 1( assicurazione infortuni dipendenti e dirigenti e invalidità permanente e malattia dirigenti), in coassicurazione con la Zurich s.p.a., e per il lotto 2 ( assicurazione temporanea in caso di morte per i dirigenti). A seguito della valutazione delle offerte, per il lotto 1, è stata disposta l’aggiudicazione provvisoria a favore dell’Allianz-Zurich. Pertanto, è stata richiesta la documentazione definitiva. A seguito della verifica di tale documentazione, Autostrade per l’Italia s.p.a. disponeva la esclusione della Allianz s.p.a., comunicando con nota del 18-3-2008, che risultava una dichiarazione non veritiera in relazione all’art 38 del d.lgs. n° 163 del 12-4-2006. A seguito dell’esercizio del diritto di accesso l’Allianz s.p.a. veniva a conoscenza che il provvedimento era basato sulla esistenza a carico di uno dei membri del consiglio di amministrazione della società di un decreto penale del 14-4-1995, per il reato di cui all’art 17 comma 6 d.l. n° 95 dell’8-4-1974, violazione delle norme relative al mercato mobiliare e al trattamento fiscale dei titoli azionari, norma abrogata 214, comma 1, del d.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, a decorrere dal 1° luglio 1998.

Avverso tale provvedimento è stato proposto il ricorso n° 4998 del 2008 per i seguenti motivi: violazione dell’art 2 del codice penale; violazione dell’art 7 della legge n° 241 del 7-8-1990; eccesso di potere per errore sui presupposti di fatto e di diritto; difetto di istruttoria e di motivazione; ingiustizia manifesta; violazione per errata applicazione dell’art 38 lettere b) e c) del d.lgs n° 163 del 2006; dell’art 76 del d.p.r. n° 445 del 28-12-2000; violazione dell’art 45 paragrafo 2 lettera g) della direttiva n° 18 del 2004; eccesso di potere per errore sui presupposti di fatto e di diritto; difetto di istruttoria e di motivazione; ingiustizia manifesta.

Successivamente, a seguito di una richiesta dell’Allianz, la società Autostrade confermava l’esclusione con lettera del 16-5-2008; avverso tale nota sono stati proposti motivi aggiunti, notificati il 6-6-2008.

Si costituiva la società Autostrade contestando la fondatezza del ricorso.

Alla camera di consiglio del 12 giugno 2008 la sezione III ter respingeva la domanda cautelare, in relazione alla sussistenza delle false dichiarazioni. Con nota del 4-6-2008 la società Autostrade comunicava l’aggiudicazione definitiva della gara all’Ina Assitalia. Avverso il provvedimento di aggiudicazione definitiva sono stati proposti ulteriori motivi aggiunti con atto notificato il 1-7-2008, anche alla Ina Assitalia, riproponendo le medesime censure del ricorso principale e formulando altresì una ulteriore censura relativa alla violazione degli artt 5 e 15 del d.p.r. n° 313 del 2002 e formulando domanda di risarcimento danni ; successivamente, il 30-10-2008, è stato notificato un terzo atto di motivi aggiunti avverso la annotazione nel Casellario informatico disposta dall’Autorità di vigilanza per i contratti pubblici, comunicata il 16-7-2008.

Con bando pubblicato sulla gazzetta ufficiale del 29-10-2008 l’Aeronautica militare-Comando logistico 2 divisione ha indetto una procedura ristretta per la copertura assicurativa dei rischi aeronautici connessi al trasporto aereo di Stato, di Governo e per ragioni umanitarie. Con lettera di invito del 13-11-2008 è stata invitata a partecipare anche la Allianz s.p.a. Al momento della presentazione della domanda di partecipazione la Allianz dichiarava di non aver reso, nell’anno antecedente alla presentazione della domanda, false dichiarazioni in merito al possesso dei requisiti di partecipazione. Peraltro, poiché dal Casellario informatico risultava l’annotazione per la falsa dichiarazione resa nella gara indetta dalla società Autostrade, il Ministero della difesa- Comando logistico dell’aeronautica militare, con provvedimento del 26-11-2008, disponeva la esclusione dalla gara. Pertanto, l’Autorità di Vigilanza provvedeva ad una ulteriore annotazione decorrente dall’11 febbraio 2009. Avverso l’annotazione e avverso la comunicazione da parte della stazione appaltante all’Autorità è stato proposto il presente ricorso per i seguenti motivi:

violazione del principio di legalità; violazione degli artt 7 e segg. della legge n° 241 del 7-8-1990 e del diritto di difesa; violazione del principio di proporzionalità; violazione dell’art 41 della Costituzione; eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti; sussistenza di un falso innocuo, irragionevolezza illogicità; insussistenza di un giudicato circa la prima annotazione; in via subordinata: illegittimità delle determinazioni n° 1 del 2005 e n° 1 del 2008 dell’Autorità di Vigilanza per i contratti pubblici. Si è costituita l’Autorità di Vigilanza contestando l’ammisisbilità e la fondatezza del ricorso.

Alla camera di consiglio del 15-7-2009 è stata accolta la istanza cautelare di sospensione dell’annotazione.

All’udienza pubblica del 17-2-2010 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

In via preliminare deve essere dichiarata inammissibile l’impugnazione proposta avverso la comunicazione da parte dell’Aeronautica militare all’Autorità di Vigilanza. Si tratta, infatti, di un mero atto endoprocedimentale privo di autonoma lesività, lesività che consegue solo all’annotazione nel casellario informatico.

Come già affermato dalla sezione ( Tar Lazio sezione III n° 3329 del 2009 e n° 11068 del 2009), l’annotazione nel casellario informatico, ha, invece, un autonomo contenuto lesivo, in base alla espressa previsione dell’art 38 lettera h) del d.lgs. n° 163 del 12-4-2006. Poiché, in base a tale norma, costituisce una autonoma causa di esclusione dalla partecipazione alle gare pubbliche, aver reso, nell’anno antecedente la pubblicazione del bando di gara, false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione “ risultanti dai dati in possesso dell’osservatorio”, è evidente che l’annotazione costituisce il presupposto al cui verificarsi consegue l’esclusione dalle gare per un anno.

Ne deriva che, per rispettare la razionalità e la logicità del sistema, l’annotazione non possa configurarsi come un atto automatico e dovuto, meramente consequenziale alla comunicazione della esclusione da parte della stazione appaltante.

Per avere conferma di tale interpretazione è sufficiente fare riferimento all’art 6 comma 11 del d.lgs. n° 163 del 12-4-2006. Tale norma prevede il potere sanzionatorio che l’Autorità può esercitare al verificarsi del presupposto delle false dichiarazioni, disponendo che agli operatori economici che forniscono dati o documenti non veritieri circa il possesso dei requisiti alle stazioni appaltanti, possa applicarsi una sanzione pecuniaria. La sanzione pecuniaria non può essere, di per sé, ritenuta più grave della esclusione dalle gare per un anno; poiché, necessariamente per l’applicazione della sanzione pecuniaria, in base ai principi generali in materia sanzionatoria, l’Autorità deve valutare quanto meno la colpevolezza ai sensi dell’art 3 della legge n° 689 del 24-11-1981, ne deriva che anche per disporre l’annotazione, l’Autorità deve operare tale valutazione. Inoltre, l’art 48 del d.lgs. n° 163 del 12-4-2006 prevede, nel caso degli stesso presupposti della felse dichiarazioni relative al possesso dei requisiti, il potere dell’Autorità di sospendere dalle gare tra un minimo un mese e un massimo di dodici mesi, con una graduazione della sanzione ignota all’art 38 lettera h). L’art 27 lettera s) del d.p.r n°34 del 2000 che allo stato regola il casellario informatico prevede l’iscrizione di falsità nelle dichiarazioni rese in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara “accertate in esito alle procedure di cui all’art 10 comma 1 quater” della legge n° 109 dell’11-2-1994; tale norma si riferisce alle sanzioni irrogate dall’Autorità. Nell’ambito della disciplina anteriore al codice degli appalti era dunque chiaro che l’annotazione per false dichiarazioni potesse conseguire ad un procedimento analogo a quello sanzionatorio. Pur nella lacunosità delle norme del d.lgs. n° 163 del 12-4-2006, riguardo ai poteri della Autorità di Vigilanza, non si può ritenere che il presupposto per procedere ad una annotazione per false dichiarazioni, tenendo conto in particolare della gravità della conseguenze ex art 38 lettera h) ( esclusione dalle gare per un anno), non sia oggetto di valutazione da parte dell’Autorità prima di procedere all’inserimento della annotazione.

Del resto anche l’Autorità, nella propria determinazione n. 1 del 2008, afferma di procedere all’ annotazione nel Casellario informatico, salvo il caso, in cui consti l’inesistenza in punto di fatto dei presupposti o comunque l’inconferenza della notizia comunicata dalla stazione appaltante.

Come già affermato dalla sezione, si deve ravvisare, dunque, pena la irrazionalità del sistema sanzionatorio in materia di contratti pubblici, in capo all’Autorità un potere valutativo che, a differenza di quanto opinato dall’amministrazione, impone l’analisi delle eventuali esimenti addotte dall’impresa al fine di escludere la propria responsabilità per dichiarazioni non veritiere, non comprendendosi altrimenti a quali situazioni le locuzioni, generiche, quale ad es. l'”inconferenza”, della determinazione n° 1 del 2008, si riferiscano (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 11 novembre 2009 , n. 11068).

Nel caso di specie, in relazione ad una pregressa annotazione oggetto di un ricorso giurisdizionale, è evidente che l’Autorità, prima di procedere ad una nuova annotazione avrebbe dovuto avviare il contraddittorio con la impresa interessata al fine di valutare la colpevolezza in ordine alla nuova falsa dichiarazione (cfr altresì Cons. Stato, sez. VI, 10 marzo 2009. n. 1414, sulla necessità dell’interlocuzione con l’impresa in ordine alle irregolarità riscontrate e alle relative ragioni) e quanto meno verificare se procedere semplicemente ad una integrazione della precedente annotazione invece di disporre la nuova annotazione.

Inoltre, nel frattempo, erano altresì, mutate le circostanze di fatto, essendo intervenuto il decreto di revoca del decreto penale a carico del Prof Gabrielli ex art 673 del codice di procedura penale.

Sotto tali profili il ricorso è fondato e deve essere accolto con annullamento della annotazione impugnata. L’accoglimento per tali motivi di ricorso comporta l’assorbimento delle ulteriori censure.

In relazione alla complessità delle questioni, sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo regionale del Lazio, sezione III, accoglie il ricorso in epigrafe e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 febbraio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Bruno Amoroso, Presidente

Domenico Lundini, Consigliere

Cecilia Altavista, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/03/2010

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 26/3/2010 n.4776 proviene da Giustamm.

Pres. Calvo – Rel. Fratamico
Siram spa (avv.ti Becchi, Grillo) c. Comune di Rivoli (avv. Gambino)
e Olicar spa

sull’illegittimità dell’affidamento di un servizio a procedura negoziata giustificato con l’annullamento di tutti gli atti di gara da parte del G.A.

Contratti p.a. – Appalto – Procedura negoziata – Senza pubblicazione bando – Condizioni – Annullamento atti di gara da parte G.A. – Esclusione.

L’annullamento di tutti gli atti di gara disposto dal Giudice Amministrativo è imputabile ad illegittimità riconducibili alla responsabilità della P.A. e pertanto non può costituire valida causa per affidare il servizio a procedura negoziata senza pubblicazione del bando.

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L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione II – Sentenza – 26/3/2010 n.1597 proviene da Giustamm.

Pres. F.F. Lotti – Rel. Lotti
Società Sinergia a rl (avv.ti Bucello, Merani, Viola) c.
Comune Bobbio Pellice (avv.ti Giardini, Mazza)

sull’illegittimità della trattativa privata in caso di concessione

1. – Contratti p.a. – Concessione – Trattativa privata – Illegittimità.

2. –Atti amministrativi – Mancata partecipazione del privato al procedimento – Onere di indicare elementi rilevanti non considerati – Incombe sul privato.

1. – Illegittimamente la P.A. affida a trattativa privata una concessione, sia che venga qualificata come concessione di servizi, sia che venga qualificata come concessione di committenza (ormai espunta dall’ordinamento), sia che la si qualifichi come concessione di costruzione e gestione.

2. – Ai sensi dell’art. 21 octies c. 2 l. 241/1990 la P.A. deve dimostrare che l’apporto del privato al procedimento non avrebbe inciso sul contenuto del provvedimento, ma è onere del privato indicare gli elementi che avrebbero portato ad un esito differente.

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L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 26/3/2010 n.1602 proviene da Giustamm.

Pres. F.F. Lotti – Rel. Goso
Sinatra (avv. Morano) c. Comune di Torino (avv. Spinelli)

sulla mancata previsione nel DPR 380/01 della possibilità per la P.A. di chiedere integrazioni documentali in caso di DIA

1. – Edilizia ed urbanistica – DIA – Carenza documentale – Richiesta integrazione da parte della P.A. – Esclusione.

2. – Edilizia ed urbanistica – DIA – Sospensione termini – A seguito revisione condono edilizio – Esclusione.

3. – Edilizia ed urbanistica – DIA – Formazione provvedimento implicito – Conseguenze – Necessità rimozione in via di autotutela.

1. – Qualora la P.A. accerti la carenza documentale a seguito di presentazione di una DIA, può soltanto notificare l’ordine motivato di non procedere con l’intervento, ma non può chiedere integrazioni documentali.

2. – La richiesta di revisione del condono edilizio non sospende i termini della DIA, non essendo prevista come causa di sospensione né dalla normativa edilizia né dall’art. 19 c. 3 l. 241/1990.

3. – Qualora si sia formato il provvedimento abilitavo tacito conseguente alla presentazione della DIA, la P.A. che si voglia opporre all’intervento è tenuta a rimuovere in via di autotutela il provvedimento implicito.

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L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 26/3/2010 n.1608 proviene da Giustamm.

M. Nicolosi Pres. – P. Grauso Est.
Consorzio Cooperative Costruzioni (Avv.ti F.S. Mussari e F:M. Pozzi) contro il Comune di Campi Bisenzio (Avv.ti R. Salimbeni e F. Sirgiovanni) e nei confronti di Berti Sisto & C. S.a.s. (Avv.ti C. e P. Narese)

sulla necessità di integrare, a pena di esclusione, la dichiarazione ex art. 17 D.P.R. n. 34/00 nel caso di ingresso di un nuovo direttore tecnico nell’organico di una concorrente ad una procedura ristretta

Contratti della P.A. – Procedura ristretta – Concorrente che dopo la prequalifica abbia assunto un nuovo direttore tecnico – Integrazione della dichiarazione ex art. 17 D.P.R. n. 34/00 per quest’ultimo – Necessità – Inadempimento – Esclusione – Legittimità

In una procedura ristretta ove la lettera di invito richiedeva a pena di esclusione la conferma delle dichiarazioni rese nella domanda di partecipazione alla gara, è legittima l’esclusione della concorrente che abbia rinnovato l’indicazione nominativa dei legali rappresentati e direttori tecnici, per la prima volta facendo menzione di un nuovo direttore tecnico medio tempore entrato nel suo organico, senza produrre l’attestazione inerente il possesso, anche da parte di quest’ultimo, dei requisiti di ordine generale. Difatti tale mancanza non può considerarsi supplita dall’iniziale dichiarazione rilasciata in seno alla domanda di partecipazione circa la sussistenza dei requisiti in capo ai direttori tecnici della concorrente e riferibile unicamente ai soggetti che in quel momento erano in possesso della qualità nè dalla dichiarazione di conferma presente nell’offerta, riferita unicamente alle dichiarazioni già rilasciate, cui tale nuovo direttore tecnico era estraneo. Né pure può sostenersi che la stazione appaltante avrebbe potuto e dovuto sollecitare o acconsentire ad una integrazione documentale postuma, trattandosi di una dichiarazione completamente omessa ed inequivocabilmente richiesta – dalla legge, prima che dagli atti di gara – a pena di esclusione, e rispetto alla quale l’esercizio del c.d. potere di soccorso dell’amministrazione incontra l’invalicabile limite della par condicio, per definizione prevalente sul favor partecipationis

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 398 del 2001, proposto da:

Consorzio Cooperative Costruzioni, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Francesco Saverio Mussari e Francesco Massimo Pozzi, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Firenze, lungarno A. Vespucci 20;

Comune di Campi Bisenzio, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Renato Salimbeni e Francesco Sirgiovanni, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Firenze, via XX Settembre 60;

Berti Sisto & C. S.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Calogero Barese e Piero Narese, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Firenze, via dell’Oriuolo 20;

dei provvedimenti comunali con i quali il ricorrente non è stato ammesso alla gara d’appalto per la licitazione privata relativa alle opere di costruzione del II lotto dell’asse stradale Prato-Firenze, costituito dal tratto ricadente nei comuni di Campi Bisenzio e Calenzano, dal ponte Lama su fiume Bisenzio a Via Allende, e, in particolare, della determinazione del dirigente del I settore 16 gennaio 2001 n. 12 e del verbale di gara 11 gennaio 2001, di cui il Consorzio ha avuto notizia con nota 16 gennaio 2001 n. 2388 pervenuta il 22 successivo; nonché dei provvedimenti inerenti e/o presupposti e/o consequenziali, tra cui la lex specialis (bando di gara 20.6.2000 e lettera d’invito 18.10.2000) per la parte in cui fosse letta come ostativa all’ammissione alla gara del ricorrente, nonché, se intervenute, la formazione della relativa graduatoria e l’aggiudicazione, provvisoria e/o definitiva, della gara suddetta.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Campi Bisenzio e della Berti Sisto & C. S.a.s.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 febbraio 2010 il dott. Pierpaolo Grauso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato il 16 e depositato il 20 febbraio 2001, il Consorzio Cooperative Costruzioni, premesso di aver partecipato alla licitazione indetta dal Comune di Campi Bisenzio, con bando del 20 giugno 2000, per l’affidamento delle opere di costruzione del II lotto dell’asse stradale Prato – Firenze, proponeva impugnazione avverso gli atti mediante i quali la stazione appaltante l’aveva escluso dalla gara e, segnatamente, avverso la determinazione dirigenziale del 16 gennaio 2001 ed il verbale della commissione giudicatrice dell’11 gennaio 2001. Il gravame era peraltro esteso a tutti i provvedimenti presupposti e/o consequenziali, ivi compresi il bando di gara, la lettera di invito, e l’eventuale aggiudicazione dell’appalto (in narrativa, il Consorzio deduceva di aver avuto notizia informale dell’avvenuta aggiudicazione alla Berti Sisto S.a.s.).

Sulla scorta di un unico motivo in diritto, il Consorzio ricorrente concludeva pertanto per l’annullamento degli atti impugnati, previa sospensiva, e per la condanna dell’amministrazione procedente al risarcimento dei danni.

Costituitisi in giudizio, per resistere al gravame, il Comune di Campi Bisenzio e la controinteressata Berti Sisto S.a.s., con ordinanza del 1 marzo 2001 – successivamente confermata in appello – il collegio respingeva l’istanza cautelare.

Nel merito, la causa veniva discussa nella pubblica udienza del 18 febbraio 2010, e decisa come da dispositivo, depositato il 23 febbraio seguente.

DIRITTO

La controversia ha per oggetto l’esclusione del Consorzio Cooperative Costruzioni (C.C.C.) dalla gara indetta dal Comune di Campi Bisenzio, con bando del 20 giugno 2000, per l’affidamento delle opere di costruzione del II lotto dell’asse stradale Prato – Firenze. Esclusione disposta in ragione di un vizio della documentazione amministrativa presentata dal Consorzio ricorrente, e consistente nella mancata allegazione della dichiarazione – richiesta dal bando e dalla lettera di invito a pena di inammissibilità della domanda di partecipazione – relativa al possesso dei requisiti di cui all’art. 17 co. 1 lett. a), b) e c) D.P.R. n. 34/00 da parte del direttore tecnico arch. Ida Guarino, nominata nel ruolo dopo che la domanda di partecipazione alla gara era stata presentata.

Con l’unico motivo di gravame, rubricato “Violazione e falsa applicazione dell’art. 2 co. 2 DPR 403/1998. Violazione della lex specialis e dei principi in materia di giusto procedimento. Violazione e falsa applicazione dell’art. 28 dir. 93/37/CEE. Sviamento di potere”, si afferma che la dichiarazione concernente l’inesistenza di cause ostative alla partecipazione alla gara a carico di rappresentanti e direttori dei lavori, allegata alla domanda di partecipazione, era stata redatta dal Consorzio avuto riguardo alla situazione dell’impresa alla data di presentazione della domanda. La circostanza che, nelle more della procedura, il Consorzio medesimo avesse inteso implementare la propria struttura organizzativa mediante la nomina di un ulteriore direttore tecnico, l’architetto Ida Guarino, avrebbe dovuto essere valutata favorevolmente dal Comune, tenuto anche conto che la conferma delle dichiarazioni già rese all’atto della richiesta di invito, rilasciata dal legale rappresentante del Consorzio ai sensi del citato art. 2 co. 2, non doveva intendersi limitata ai “vecchi” direttori tecnici, ma certamente estesa all’arch. Guarino. Il ricorrente, in definitiva, sostiene di aver pedissequamente rispettato la legge di gara, la cui ambiguità avrebbe legittimato, in ogni caso, l’applicazione del principio della massima partecipazione; o, quantomeno, la richiesta di documentazione integrativa da parte del Comune. Ove, poi, non si accedesse a tale tesi, la stessa legge speciale dovrebbe reputarsi a sua volta illegittima per illogicità e difetto di chiarezza, meritando di essere annullata in parte qua.

Le censure sono infondate.

L’art. 17 del D.P.R. n. 34/00, nel mentre al primo comma elenca i requisiti di ordine generale occorrenti per la qualificazione alle gare, al terzo stabilisce che, per la qualificazione delle società commerciali, delle cooperative e dei loro consorzi, dei consorzi tra imprese artigiane e dei consorzi stabili, i requisiti relativi alla cittadinanza, all’assenza di procedimenti in corso per l’applicazione di misure di prevenzione o di una delle cause ostative previste dall’art. 10 l. n. 575/65, o, ancora, all’inesistenza di sentenze definitive di condanna passate in giudicato ovvero di sentenze di applicazione della pena su richiesta, si riferiscono al direttore tecnico e a tutti i soci se si tratta di società in nome collettivo; al direttore tecnico e a tutti gli accomandatari se si tratta di società in accomandita semplice; al direttore tecnico e agli amministratori muniti di rappresentanza se si tratta di ogni altro tipo di società o di consorzio. L’art. 29 del medesimo D.P.R. n. 34/00 dispone, quindi, che le cause di esclusione dalle gare per l’affidamento di lavori pubblici di qualsiasi importo siano determinate con riferimento a quanto previsto dai commi 1 e 3 art. 17.

Il combinato disposto delle norme sopra citate è pedissequamente riprodotto – compresa l’espressa sanzione di inammissibilità della domanda di partecipazione – dal bando di indizione della gara per cui è causa, in conformità al quale la domanda presentata dal Consorzio ricorrente il 18 luglio 2000 reca in allegato, appunto, le dichiarazioni circa il possesso dei requisiti di ordine generale rese dai direttori tecnici Giovanni Margini, Ermanno Soverini, Rita Finzi e Stefano Tugnoli, nonché dai legali rappresentanti dell’ente. Nessuna delle dichiarazioni allegate alla domanda proviene o si riferisce invece all’architetto Ida Guarino, la quale, del resto, sarebbe stata nominata direttore tecnico soltanto il 25 ottobre 2000. La lettera di invito del 18 ottobre 2000 chiede a pena di esclusione, per quanto qui rileva, proprio la conferma delle dichiarazioni rese nella domanda di partecipazione alla gara (punto n. 2 lett. a).

Tanto premesso, si osserva che, nel presentare l’offerta e confermare le dichiarazioni precedenti, il Consorzio Cooperative Costruzioni ha altresì rinnovato l’indicazione nominativa dei legali rappresentati e direttori tecnici, per la prima volta facendo menzione del nominativo dell’arch. Guarino. Manca tuttavia qualsivoglia attestazione inerente il possesso, anche da parte di quest’ultima, dei requisiti di ordine generale, senza che tale mancanza possa, evidentemente, considerarsi supplita dall’iniziale dichiarazione rilasciata in seno alla domanda di partecipazione circa la sussistenza dei requisiti in capo ai direttori tecnici del Consorzio, e riferibile unicamente ai soggetti che in quel momento erano in possesso della qualità (dunque, non la Guarino, come detto); ovvero dalla dichiarazione di conferma presente nell’offerta, riferita unicamente alle dichiarazioni già rilasciate, cui la Guarino era estranea.

Neppure può sostenersi, per altro verso, che la stazione appaltante avrebbe potuto e dovuto sollecitare o acconsentire ad una integrazione documentale postuma, trattandosi di una dichiarazione completamente omessa ed inequivocabilmente richiesta – dalla legge, prima che dagli atti di gara – a pena di esclusione, e rispetto alla quale l’esercizio del c.d. potere di soccorso dell’amministrazione incontra l’invalicabile limite della par condicio, per definizione prevalente sul favor partecipationis invocato dal Consorzio ricorrente. In forza di una piana interpretazione delle disposizioni vigenti, ne deriva che, onde non incorrere nell’esclusione, il C.C.C. avrebbe semplicemente dovuto unire alle dichiarazioni rilasciate con l’offerta una ulteriore dichiarazione ex art. 17 D.P.R. n. 34/00 relativa alla posizione del nuovo direttore tecnico, senza che all’uopo occorresse alcuna specifica previsione nella legge di gara.

In forza di tutte le considerazioni esposte, le domande proposte non possono trovare accoglimento. Le spese di lite seguono la soccombenza, e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, sezione II, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso e condanna il ricorrente Consorzio Cooperative Costruzioni alla rifusione delle spese processuali, che liquida in complessivi euro 2.000,00, oltre al rimborso forfettario delle spese generali, I.V.A. e C.P.A., in favore di ciascuna delle controparti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 18 febbraio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Ivo Correale, Primo Referendario

Pierpaolo Grauso, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/03/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 26/3/2010 n.768 proviene da Giustamm.

Santo Balba, Presidente Roberto Pupilella, Consigliere

sulla giurisdizione del giudice amministrativo sugli atti di un soggetto formalmente privato, ma sostanzialmente pubblico e sulla decorrenza del termine per l’impugnazione di un atto dinanzi alla magistratura amministrativa

1. Contratti della pubblica amministrazione – Giurisdizione e competenza – Atti di un soggetto formalmente privato, ma sostanzialmente pubblico – Procedura di evidenza pubblica – Esclusione – Giurisdizione amministrativa – Esclusione.

2. Processo – Processo amministrativo – Termine per l’impugnazione – Momento dal quale inizia a decorrere.

1. Quando la scelta di un contraente o di un socio da parte di un soggetto formalmente privato, ma sostanzialmente pubblico, non deve avvenire secondo le procedure di evidenza pubblica, è da escludere che le controversie che derivano da tale scelta rientrino nella giurisdizione amministrativa.

2. Ai fini della decorrenza del termine per l’impugnazione di un atto dinanzi al giudice amministrativo, la piena conoscenza consegue solo all’integrale cognizione dell’atto stesso in relazione a tutte le sue molteplici componenti, con la conseguenza che non si ha tale piena conoscenza in capo al destinatario dell’atto se il suo difensore, agendo in sede stragiudiziale per chiederne l’accesso e la visione, rende noto alla P.A. emanante di conoscere solo gli estremi ed il dispositivo dell’atto.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 365 del 2007, proposto da:
Derrick s.r.l., in persona del legale rappresentante, Nuovo Borgo Terminal Containers s.r.l., in persona del legale rappresentante, Sotras s.r.l., in persona del legale rappresentante S.I.L.T. s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentati e difesi dagli avv. Francesco Munari, Andrea Blasi, con domicilio eletto presso Francesco Munari in Genova, largo S. Giuseppe, 3/23;

Societa’ per Cornigliano s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’avv. Luigi Cocchi, con domicilio eletto presso Luigi Cocchi in Genova, via Macaggi 21/5 – 8;
Provincia di Genova, in persona del Presidente pro tempore, non costituito in giudizio;
Regione Liguria, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Leonardo Castagnoli, Michela Sommariva, con domicilio eletto presso Michela Sommariva in Genova, via Fieschi 15;
Comune di Genova, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Aurelio Domenico Masuelli, con domicilio eletto presso Aurelio Domenico Masuelli in Genova, via Garibaldi 9;
Autorita’ Portuale di Genova, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’avv. Alessandra Busnelli, con domicilio eletto in Genova, via della Mercanzia, 2;

Industrie Rebora s.r.l., in persona del legale rappresentante, Centro Servizi Derna s.r.l., in persona del legale rappresentante Erzelli s.r.l., in persona del legale rappresentante, Aldo Spinelli rappresentato e difeso dagli avv. Luciano Canepa, Roberto Righi, Giorgio Lamanna, con domicilio eletto presso Giorgio Lamanna in Genova, piazza Dante 8/12;

ad opponendum:
Genova Hight Tech, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’avv. Corrado Mauceri, con domicilio eletto presso Corrado Mauceri in Genova, via Palestro 2/3;

dell’accordo stipulato in data 23.6.2006, tra Società per Cornigliano S.p.A. e Gruppo Spinelli, in persona del Comm. Aaldo Spinelli, con la partecipazione di Regione Liguria, Provincia di Genova, Comune di Genova, mediante il quale la Società per Cornigliano ha concesso in comodato al Gruppo Spinelli aree già demaniali in zona portuale, già occupate dallo Stabilimento Ilva di Genova Cornigliano, nonché di tutti gli ulteriori atti presupposti, non noti ai ricorrenti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Societa’à Pper Cornigliano Spa e di Regione Liguria e di Comune di Genova e di Autorita’ Portuale di Genova e di Industrie Rebora Srl e di Centro Servizi Derna Srl e di Erzelli Srl e di Aldo Spinelli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 febbraio 2010 il dott. Luca Morbelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso, notificato in data 19 aprile 2007 alle controparti, le società ricorrenti hanno impugnato chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, il provvedimento in epigrafe.

Le ricorrenti esponevano, in fatto, di essere società operanti nel settore del trasporto e della logistica in ambito genovese e nazionale, di avere appreso che la società per Cornigliano, società a capitale interamente pubblico, avrebbe concesso fino al 2010, al gruppo Spinelli aree in precedenza occupate dall’impresa Ilva. In particolare si tratterebbe di una porzione (per circa 266.000 mq) delle aree occupate in precedenza dall’azienda Ilva, aree che dovrebbero essere destinate una volta bonificate a funzioni prettamente portuali ed accessorie.

A seguito di accesso agli atti le ricorrenti ottenevano copia del provvedimento impugnato in forza del quale Società per Cornigliano s.p.a. ha concesso in comodato al Gruppo Spinelli una porzione delle aree di cui sopra in tempi progressivi parallelamente al procedere delle operazioni di bonifica e fino alla data del 30 giugno 2010, momento in cui, terminate le operazioni di bonifica, le aree dovrebbero essere consegnate all’Autorità portuale. Tutto ciò verso la corresponsione di un canone di 3 Euro al mq.

Poiché tale accordo è stato ritenuto lesivo dalle ricorrenti che avrebbero ambito anch’esse all’utilizzo delle stesse e poiché tale accordo è stato concluso senza un confronto concorrenziale le ricorrenti si sono gravate innanzi al giudice amministrativo.

Il ricorso era affidato ai seguenti motivi:

1) violazione dei principi di libera prestazione di servizi e concorrenza di cui agli artt.43 e 86 TCE e dei principi generali di trasparenza e non discriminazione, pari opportunità tra le imprese previsti dal diritto interno e comunitario, eccesso di potere in relazione alla mancata pubblicità del procedimento relativo all’accordo;

2) eccesso di potere per disparità di trattamento, per errore nei presupposti, per illogicità di comportamento, violazione dei principi di imparzialità e buon andamento;

3) violazione dell’art. 3 e 6 r.d. 2440/1923 e del principio di buon andamento della p.a.;

4) violazione del principio di pluralità di cui alla l. 84/1994, applicabile quantomeno in via analogica e conseguente violazione del principio di buon andamento della p.a.

Le ricorrenti concludevano per l’accoglimento del ricorso e l’annullamento, previa sospensione, del provvedimento impugnato con vittoria di spese e onorari di giudizio.

Le ricorrenti formulavano, altresì, domanda risarcitoria.

Si costituivano in giudizio Societa’ per Cornigliano s.p.a., Regione Liguria, Comune di Genova, Autorita’ Portuale di Genova, Industrie Rebora s.r.l., Centro Servizi Derna s.r.l., Erzelli s.r.l. e il sig. Aldo Spinelli. Interveniva nel giudizio ad opponendum la società Genova Hight Tech.

Alla camera di consiglio del 3 maggio 2007 veniva disposta la fissazione della trattazione del merito del ricorso all’udienza del 3 ottobre 2007.

In data 9 ottobre 2007 i controinteressati Industrie Rebora s.r.l., il Centro Servizi Derna s.r.l., l’Erzelli s.r.l., il sig. Aldo Spinelli proponevano ricorso preventivo di giurisdizione.

All’udienza del 3 ottobre 2007 il Collegio, con ordinanza 189/07, sospendeva il processo ai sensi dell’art. 30 l. 1034/1971, ritenendo il ricorso non manifestamente inammissibile o infondato.

Con ordinanza 16 aprile 2009 n. 8996 la Corte di Cassazione si pronunciava sulla questione di giurisdizione rigettando il ricorso, dichiarando la giurisdizione del giudice amministrativo originariamente adito e condannando i ricorrenti alle spese.

Con atto notificato in data 18 – 21 maggio 2009 le ricorrenti riassumevano il giudizio innanzi al giudice amministrativo.

Si costituivano nuovamente tutte le parti precedentemente presenti in giudizio.

All’udienza del 17 febbraio 2010 il ricorso è passato in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è rivolto avverso l’accordo stipulato in data 23.6.2006, tra Società per Cornigliano S.p.A. e Gruppo Spinelli, in persona del Comm. Aldo Spinelli, con la partecipazione di Regione Liguria, Provincia di Genova, Comune di Genova, mediante il quale la Società per Cornigliano ha concesso in comodato al Gruppo Spinelli aree già demaniali in zona portuale, già occupate dallo Stabilimento Ilva di Genova Cornigliano.

Il ricorso è fondato.

Deve preliminarmente chiarirsi la domanda formulata dalla ricorrenti.

Le ricorrenti lamentano che aree portuali pregiate, per ubicazione ed estensione, siano state concesse senza previo esperimento di confronto concorrenziale ad un operatore economico concorrente.

In sostanza si lamenta il mancato svolgimento di una gara per l’assegnazione delle aree in questione.

Preliminarmente occorre dare conto della natura della Società per Cornigliano s.p.a.

Quest’ultima è stata costituita in forza dell’art. 53 della l. 28 dicembre 2001 n. 448, che, rubricato disposizioni concernenti lo stabilimento ILVA di Genova Cornigliano, stabilisce: “1. Al fine di conseguire gli scopi previsti dall’articolo 4 della legge 9 dicembre 1998, n. 426, ed in particolare la definitiva chiusura di tutte le lavorazioni a caldo e la cessazione dei conseguenti effetti inquinanti, le aree appartenenti al demanio portuale, escluse le banchine, occupate dallo stabilimento ILVA di Genova Cornigliano, sono sdemanializzate. Dette aree sono assegnate, in adesione a sua richiesta e previo versamento dell’indennizzo di 2,6 milioni di euro, al patrimonio disponibile della regione Liguria, che ne dispone per consentire, in coerenza con le determinazioni del comune di Genova e della provincia di Genova nell’esercizio dei rispettivi poteri di pianificazione territoriale, il consolidamento e lo sviluppo di attività produttive in forme ambientalmente compatibili, nonché per la definizione dell’assetto infrastrutturale dell’area. Allo scopo sono utilizzate, tra l’altro, sia le risorse indicate all’articolo 4 della legge 9 dicembre 1998, n. 426, sia quelle indicate all’articolo 5 del decreto-legge 14 marzo 2005, n. 35, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 maggio 2005, n. 80. 2. La regione Liguria conferisce le aree di cui al comma 1 ad una società per azioni allo scopo costituita, alla quale potranno partecipare, a richiesta, il comune di Genova e la provincia di Genova in quota complessivamente e congiuntamente paritaria a quella della regione Liguria. Tale società verrà altresì partecipata in quota minoritaria da soggetto designato dal Governo. La società per azioni dispone di dette aree anche per definire, secondo le modalità più opportune, la disciplina complessiva dei rapporti giuridico-economici relativi al soggetto privato attuale concessionario, garantisce la continuità dell’attuale occupazione anche attraverso il consolidamento delle lavorazioni a freddo e utilizza le risorse indicate al comma 1. In tale quadro il Governo garantisce il mantenimento della continuità occupazionale di tutti i lavoratori interessati. Tutti i trasferimenti previsti dal presente articolo sono esenti da imposizioni fiscali”.

La società per Cornigliano è partecipata dalla Regione Liguria, dalla Provincia di Genova, dal Comune di Genova e dalla società Sviluppo Italia.

Le ricorrenti lamentano, quindi, il mancato svolgimento di una gara da parte di soggetto formalmente privato ma sostanzialmente pubblico.

E’ agevole rilevare allora che la questione di giurisdizione si riverbera in maniera definitiva sul merito della controversia atteso che la giurisdizione amministrativa su soggetti formalmente privati sussiste solo ed in quanto gli stessi siano tenuti, nella scelta del contraente e del socio, al rispetto delle procedure di evidenza pubblica previste dalla normativa comunitaria, nazionale e regionale.

Quindi se il soggetto avente natura formalmente privata è assoggettato all’obbligo di gara sussiste anche la giurisdizione amministrativa. Viceversa se il soggetto formalmente privato non è assoggettato all’obbligo di gara viene meno, in uno con tale obbligo, anche la giurisdizione del giudice amministrativo. Sul punto è irrilevante per quale ragione l’obbligo di gara venga meno, tale obbligo può venir meno in quanto il soggetto privato non integra gli estremi dell’organismo di diritto pubblico, ma tale obbligo può anche venir meno per effetto della ricorrenza di ipotesi eccezionali che consentono, anche ai soggetti assoggettati in generale all’obbligo di gara, di derogarvi. Le due ipotesi, ai fini della giurisdizione, sono perfettamente identiche.

In conclusione non è possibile che, in relazione ad un soggetto formalmente privato, possa darsi l’ipotesi di giurisdizione amministrativa in assenza di obbligo di gara.

La Cassazione a sezioni unite ha ritenuto la giurisdizione del giudice amministrativo. Pertanto si è anche pronunciata sulla necessità dell’obbligo della gara.

E vero che le statuizioni della Cassazione vincolano solo per quanto riguarda la giurisdizione ma è anche vero che il particolare atteggiarsi della questione di giurisdizione in materia di contrattualistica pubblica, unitamente alla corretta qualificazione della domanda, determina la refluenza di cui si accennava.

Tale ordine di idee è stato espresso anche del Consiglio di Stato in una fattispecie analoga a quello oggetto della presente disamina.

In particolare è stato affermato che le qualificazioni giuridiche dei fatti accolte dalla Cassazione ai fini della pronuncia sul regolamento di giurisdizione sono vincolanti per il giudice di merito, quando sconfessarle comporterebbe negare la giurisdizione affermata dalla Cassazione. Nella specie, il Consiglio di Stato ha ritenuto vincolante la qualificazione di una parte come organismo di diritto pubblico, tenuto a seguire procedure di evidenza pubblica nell’affidamento dei propri appalti, e l’assoggettamento della sua attività contrattuale alla disciplina degli appalti pubblici di servizi, dato che la Cassazione sulla base di questi elementi aveva affermato la giurisdizione del giudice amministrativo per la vertenza. (Consiglio Stato, sez. VI, 15 giugno 2009 , n. 3829).

Premesso quanto sopra si passa all’esame delle questioni preliminari sollevate dalle parti resistenti.

Devono essere disattese le eccezioni preliminari di tardività e inammissibilità del ricorso, per contrasto tra le posizioni delle ricorrenti, sollevate dalle difese delle resistenti.

Quanto alla tardività è agevole rilevare come la conoscenza da parte del legale, seppur investito di mandato (se non fosse neppure investito del mandato tale conoscenza sarebbe, per definizione, irrilevante, difettando ogni rapporto con la parte) non vale a fare decorrere i termini di impugnativa.

Infatti, ai fini della decorrenza del termine per l’impugnazione di un atto dinanzi al giudice amministrativo la piena conoscenza consegue solo all’integrale cognizione dell’atto stesso in relazione a tutte le sue molteplici componenti, con la conseguenza che non si ha tale piena conoscenza in capo al destinatario dell’atto se il suo difensore, agendo in sede stragiudiziale per chiedere l’accesso e la visione, rende noto alla P.A. emanante di conoscere gli estremi ed il dispositivo dell’atto (C.S. VI 15 marzo 2004 n. 1332).

Quanto all’inammissibilità per contrasto tra le posizioni dei ricorrenti è sufficiente rilevare che la pretesa delle ricorrenti è finalizzata all’annullamento dell’accordo oggetto del giudizio al fine di potere ottenere un confronto concorrenziale. L’interesse delle ricorrenti è alla gara e solo mediatamente all’aggiudicazione della stessa.

Deve, peraltro, rilevarsi come, quand’anche si ritenesse che l’interesse delle ricorrenti fosse all’ottenimento del bene finale della vita (non già la gara ma i sedimi oggetto di comodato) non si può escludere che di fronte ad una ipotetica gara le ricorrenti stesse possano raggrupparsi in associazione temporanea di imprese. Ne consegue che l’accennato profilo di inammissibilità si appalesa futuro ed eventuale onde non può essere validamente predicato in relazione all’odierno gravame e al momento della decisione di questo.

Da ultimo si ripropone una questione di giurisdizione che è già stata disattesa dalla Cassazione. Si sostiene, infatti, che essendo stato impugnato esclusivamente il contratto di comodato il ricorso sarebbe inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, secondo quanto espresso sia dalla Cassazione (SS. UU. 28 dicembre 2007 n. 27169) che dal Consiglio di Stato (aA.P..p. 30 luglio 2008 n. 9).

Da un primo punto di vista occorre rilevare come tale questione di giurisdizione fosse stata espressamente sottoposta all’attenzione della Cassazione. Il primo motivo del ricorso per regolamento di giurisdizione, infatti, evidenziava come la vertenza non avesse ad oggetto atti o provenienti di enti pubblici.

Orbene, poiché la questione è già stata sottoposta alla Cassazione che l’ha disattesa “la controversia promossa in esame deve di conseguenza ritenersi relativa alla procedura seguita dalla s.p.a. Cornigliano di affidamento al Gruppo Spinelli del precisato pubblico servizio” il Collegio non può che prenderne atto, respingendo la relativa eccezione, atteso che tale statuizione vincola il giudice del merito, trattandosi di pronuncia sulla giurisdizione.

Peraltro, non vi sono particolari ostacoli a configurare l’accordo impugnato in termini di concorrenza di negozio privato e di provvedimento amministrativo atteso che lo stesso è stato sottoscritto anche dagli enti pubblici detentori della maggioranza del capitale sociale della società per Cornigliano s.p.a.. Tale sottoscrizione può essere ricondotta ad una ratifica dell’operato degli organi della società per Cornigliano da parte dei soggetti pubblici di riferimento, per cui, esprimendosi normalmente l’ente pubblico mediante atti amministrativi, non può seriamente dubitarsi del fatto che, mediante la sottoscrizione dell’accordo 23 giugno 2006, Comune di Genova, Provincia di Genova e Regione Liguria, abbiano inteso porre in essere un atto amministrativo che, per quanto ipoteticamente illegittimo, appare pienamente efficace onde può formare oggetto della cognizione del giudice amministrativo.

Nel merito il ricorso è fondato.

Si è già dato conto di come la questione delle giurisdizione e la relativa statuizione della Corte regolatrice vincoli il giudice di merito.

Attesa la particolarità della vicenda, per cui se non vi fosse obbligo di gara neppure vi sarebbe giurisdizione del giudice amministrativo, consegue di necessità alla statuizione della Cassazione, che ha ritenuto la giurisdizione del giudice amministrativo, l’obbligo di effettuare nel caso de quo un confronto concorrenziale.

Sul punto le motivazioni della Cassazione appaiono lineari e non possono essere disattese dal Collegio senza contraddire la pronuncia sulla giurisdizione.

In particolare “la s.p.a. Cornigliano, nella riconosciuta qualità di soggetto di diritto pubblico, va ritenuta soggetto obbligato ad osservare le norme comunitarie di evidenza pubblica, nonché le rispettive norme interne attuative, per la scelta dei propri contraenti in tutte le procedure di affidamenti di servizi pubblici tali da suscitare l’interesse concorrenziale di imprese e professionisti”.

Tale passo dell’ordinanza della Cassazione 16 aprile 2004 n. 8996 appare decisivo in quanto evidenzia l’obbligo di procedere ad evidenzia pubblica a tenore delle norme comunitarie e nazionali.

In conclusione il ricorso deve essere accolto con conseguente annullamento dell’atto impugnato.

Resta a questo punto la necessità di valutare il profilo risarcitorio.

In primo luogo non par dubbio che nella specie sussista l’elemento soggettivo dell’illecito atteso che la violazione della regola della competizione appare evidente e non è supportata da alcun elemento tale da farla ritenere scusabile. In particolare non poteva fondatamente mettersi in dubbio la natura di organismo di diritto pubblico della società per Cornigliano s.p.a. né la necessità di procedere al confronto competitivo attesa la durata rilevante, quattro anni, dell’affidamento, la appetibilità dei beni concessi in comodato, nonché la richieste in tal senso pervenute alla società per Cornigliano da numerosi operatori economici.

Resta da quantificare il danno secondo la teorica della perdita di chances.

Il Collegio ritiene che il danno subito dalle ricorrenti sia pari alla differenza tra il prezzo di mercato per l’affitto/locazione delle superfici (oggetto di comodato) rispetto al prezzo stabilito dal comodato per cui è causa.

Altre voci di danno non paiono dimostrate atteso che gli ulteriori pregiudizi subiti dalle ricorrenti nel periodo di riferimento possono avere molteplici fattori concausali la cui eziologia non pare accertabile con sufficiente grado di attendibilità tale da consentire l’imputazione del pregiudizio alla mancata concessione delle aree.

La somma così determinata deve poi essere ridotta in ragione delle chances di aggiudicazione della concessione proprie delle ricorrenti. Tali chances possono essere determinate in ragione del numero si di soggetti che hanno manifestato interesse alle aree in questione. A tal riguardo il Collegio rileva che, se è vero che non tutte le manifestazioni di interesse riguardano l’intero compendio, deve ritenersi che in un confronto concorrenziale adeguatamente pubblicizzato potrebbero pervenire offerte in un numero maggiore onde il dato costituito dalle manifestazioni di interesse assume un sicuro connotato di attendibilità.

Ciò premesso, ai sensi dell’art. 35, comma 2, d.lgs. 80/98, il Collegio ritiene di indicare i seguenti criteri per la liquidazione del danno.

In particolare dovranno essere eseguite le seguenti operazioni:

– rilevamento del prezzo a mq di locazione/affitto di aree portuali analoghe a quelle oggetto del comodato, nel periodo di riferimento;

– calcolo della differenza, a metro quadro, tra il prezzo di mercato e quello stabilito dal comodato per cui è causa;

– moltiplicazione di tale differenza per la superficie concessa in ragione dell’aumento progressivo delle superfici concesse e della difforme durata della concessione stessa;

– riduzione della somma così ottenuta per il numero delle manifestazioni di interesse alla concessione delle aree pervenute alla società Cornigliano;

– moltiplicazione della somma così ottenuta per il numero delle ricorrenti.

Sulla somma così determinata dovranno essere computati interessi legali e rivalutazione monetaria.

La spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale della Liguria, sezione prima, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe e per l’effetto annulla l’atto impugnato.

Condanna Società per Cornigliano s.p.a., Regione Liguria, Provincia di Genova e Comune di Genova, in solido tra loro, al risarcimento del danno subito dalle ricorrenti, mediante formulazione, ai sensi dell’art. 35 comma 2 d.lgs. 80/98, di una proposta risarcitoria, secondo quanto espresso in motivazione, nel termine di giorni sessanta dal deposito della presente sentenza.

Condanna le parti resistenti in solido tra loro al pagamento in favore delle ricorrenti delle spese di giudizio che si liquidano in complessivi €. 10000, 00 (diecimila/00) oltre IVA e CPA come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 17 febbraio 2010 con l’intervento dei Signori:

Santo Balba, Presidente

Roberto Pupilella, Consigliere

Luca Morbelli, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/03/2010

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