Pres. P.Turco; Est. R. Trizzino
F.N. S.r.l. (avv.ti R. Giugliano e A. Fanizzi) c COMUNE DI AOZTA (avv. V. Azzoni) e nei confronti di A.T.I. M. S.r.l. (n.c.) Ati F.lli B. S.r.l. (avv.ti M. Andreis e Roberto Jorioz) e S. B. – Consorzio Cooperative Sociali (avv.ti D. Bezzi e D. Torrione)

sulla necessità di interpretare le formalità di gara in conformità al principio del minimo aggravio degli oneri burocratici e del favor partecipationis, sulla legittimazione della capogruppo a rendere le giustificazioni dell’anomalia dell’offerta e sull’ampiezza dell’obbligo di motivazione del giudizio anomalia

1. Contratti della P.A. – Gara – Ammissione – Oneri formali – Interpretazione – Criteri del minimo aggravio degli oneri burocratici e della più ampia partecipazione – Necessità.

2. Contratti della P.A. – Gara – Offerte anomale – Giustificazioni – Legittimazione – E’ della mandataria.

3. Giustizia amministrativa – Sindacato giurisdizionale sulla motivazione di anomalia dell’offerta formulata dalla Commissione di gara – Sussiste – Limiti.

1. La disposizione del disciplinare di gara che impone che le domande di partecipazione siano redatte sui moduli (o in conformità degli stessi) predisposti dall’amministrazione e che commina l’esclusione dalla gara all’impresa allorché la modulistica sia compilata in maniera incompleta o non sia redatta in conformità a quanto prescritto, va interpretata tenendo conto dell’evoluzione dell’ordinamento in favore della semplificazione e del divieto di aggravamento degli oneri burocratici (1), nel senso di limitarne la portata alle situazioni effettivamente rilevanti, così consentendo la più ampia partecipazione alla gara (2) Essa dunque trova applicazione solo quando la domanda di partecipazione (e in genere la modulistica prevista dal Bando e dal disciplinare di gara) sia redatta in modo da non contenere le informazioni richieste e da risultare perciò incompleta; non può invece essere disposta l’esclusione allorquando, pur non essendo rispettata la modulistica, la dichiarazione risulti completa di tutti gli elementi richiesti.

2. Spetta alla capogruppo di un associazione di imprese, quale rappresentante di tutte le imprese partecipanti all’ATI, di fornire alla Commissione giudicatrice tutti gli elementi di valutazione necessari e, quindi, anche il potere di sottoscrivere le giustificazioni. (3)

3. La verifica in ordine all’anomalia dell’offerta espressione di una potestà tecnico – discrezionale dell’autorità amministrativa, non è sindacabile in sede di legittimità se non per aspetti di manifesta illogicità, insufficiente motivazione ovvero errore di fatto (4); il relativo giudizio deve essere specificamente motivato solo in relazione alle giustificazioni ritenute insoddisfacenti, poiché laddove l’offerta venga considerata seria in base alle attendibili spiegazioni fornite dal concorrente, non occorre che la relativa valutazione sia fondata su un’articolata motivazione ripetitiva delle medesime giustificazioni ritenute accettabili o espressiva di ulteriori apprezzamenti.

— *** —

(1) Cfr. in motivazione CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUINTA – Sentenza 21 settembre 2005 n. 4941; IDEM – SEZIONE SESTA – Sentenza 15 gennaio 2004 n. 107.
(2) Cfr. in motivazione CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUINTA – Sentenza 28 settembre 2005 n. 5194, in questa Rivista; TAR AOSTA – Sentenza 20 dicembre 2004 n. 168.
(3) Il Collegio ritiene “la legittimità del comportamento della Commissione che ha deciso di non escludere l’offerta dell’aggiudicataria, nonostante l’incompleta compilazione del modulo di partecipazione e la difformità della dichiarazione, in quanto tutti gli elementi richiesti per l’ammissione alla gara risultavano forniti anche attraverso l’uso di un modulo diverso, ma con la stessa impostazione grafica e con i medesimi contenuti.”.
(4) Cfr. in motivazione, CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUARTA – Sentenza 25 luglio 2001, n. 4082, in questa Rivista; IDEM – Sentenza 17 giugno 2003, n. 4350, ivi. (A. Fac.)

sulla necessità di interpretare le formalità di gara in conformità al principio del minimo aggravio degli oneri burocratici e del favor partecipationis, sulla legittimazione della capogruppo a rendere le giustificazioni dell’anomalia dell’offerta e sull’ampiezza dell’obbligo di motivazione del giudizio anomalia

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Valle D’Aosta
(Sezione Unica)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 39 del 2006, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
F. N. S.R.L., rappresentata e difesa dall’avv. Roberto Giugliano, ed elettivamente domiciliata presso l’avv. Alessandra Fanizzi in Aosta, via Torino, 7;

contro

COMUNE DI AOSTA, rappresentato e difeso dall’avv. Valdo Azzoni, con domicilio eletto presso la sede dell’Avvocatura comunale in Aosta, piazza E. Chanoux n. 1;
nei confronti di

– ATI M. composta da: Malegori Erminio S.r.l., Vico S.r.l., I.V.I.E.S. S.p.A e Impresa Sangalli G. & C. S.r.l., Cooperativa Sociale Primavera 83, non costituita in giudizio;

– ATI F.LLI B. S.R.L. COMPOSTA DA: F.LLI B. S.R.L., P.E.M.A.V. S.R.L. E G. E. S.R.L., rappresentata e difesa dagli avv. Massimo Andreis e Roberto Jorioz, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Aosta, av. Conseil des Commis n. 8;

– S. BRESCIA – CONSORZIO COOPERATIVE SOCIALI, rappresentato e difeso dall’avv. Domenico Bezzi, con domicilio eletto presso l’avv. Davide Torrione in Aosta, piazza Narbonne n. 16;
Sul ricorso numero di registro generale 48 del 2006, proposto da:
S. BRESCIA – CONSORZIO COOPERATIVE SOCIALI, rappresentato e difeso dall’avv. Domenico Bezzi, ed elettivamente domiciliato presso l’avv. Davide Torrione in Aosta, piazza Narbonne n. 16;

contro

COMUNE DI AOSTA, rappresentato e difeso dall’avv. Valdo Azzoni, con domicilio eletto presso la sede dell’Avvocatura comunale in Aosta, piazza E. Chanoux n. 1;
nei confronti di

– ATI F.LLI B. S.R.L. composta da: F.lli Baronchelli S.r.l., Pr.E.M.av. S.r.l. e Giovetti E. S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. ti Massimo Andreis e Roberto Jorioz ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Aosta, av. C

– ATI M. composta da: Malegori Erminio S.r.l., Vico S.r.l., I.V.I.E.S. S.p.A. e Impresa Sangalli G. & C. S.r.l., non costituita in giudizio;
e con l’intervento di

F. N. S.R.L., rappresentata e difesa dall’avv. Roberto Giugliano, con domicilio eletto presso l’avv. Alessandra Fanizzi in Aosta, via Torino, 7;

per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
quanto al ricorso n. 39 del 2006:
– dei verbali di gara tutti, relativi all’appalto per l’affidamento del servizio per la gestione e manutenzione delle aree verdi comunali di Aosta;
– dell’aggiudicazione provvisoria all’Ati F.lli Baronchelli avvenuta con verbale della Commissione n. 9 del 22 marzo 2006;
– della deliberazione di Giunta comunale di Aosta 7 aprile 2006 n. 114, di approvazione dell’operato della Commissione;
– del provvedimento dirigenziale eventualmente, medio tempore, intervenuto e mai comunicato alla ricorrente, di aggiudicazione definitiva e di approvazione delle giustificazioni relative alla congruità dell’offerta dell’Ati Baronchelli risultata anomala;
– di ogni atto presupposto, connesso e consequenziale comunque lesivo dell’interesse della ricorrente
e per l’accertamento del diritto della Flora Napoli S.r.l., a vedersi aggiudicato l’appalto di cui è causa o in alternativa del risarcimento del danno subito per la mancata aggiudicazione.
quanto al ricorso n. 48 del 2006:
– della delibera di Giunta Comunale 7 aprile 2006 n. 114, con la quale il Comune di Aosta approvava l’operato della Commissione e i verbali relativi alla gara di appalto per l’aggiudicazione del servizio di gestione delle aree verdi comunali, limitatament
– degli atti presupposti a detta deliberazione e, segnatamente, dei verbali della commissione di gara, nelle parti in cui ammettono alla fase di valutazione delle offerte e, per l’effetto, valutano, le due ditte controinteressate;
– del contratto di aggiudicazione dell’appalto eventualmente stipulato nelle more a favore dell’aggiudicataria, dichiarandosi, se del caso, l’inefficacia;
– di ogni altro atto o documento presupposto, connesso, collegato o conseguente.

Visti i ricorsi ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;
Visti in entrambi i ricorsi gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Aosta;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Ati F.lli Baronchelli;
Visto nel ricorso R.G. n. 39 del 2006 l’atto di costituzione in giudizio del Consorzio Coop. Sociali – Solco Brescia;
Visto nel ricorso R.G. n. 48 del 2006 il ricorso incidentale proposto dall’Ati Baronchelli;
Visto nel ricorso R.G. n. 48 del 2006 l’intervento ad opponendum proposto da Flora Napoli;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti delle cause;
Uditi nell’udienza pubblica del giorno 20 dicembre 2006, relatore il cons. Rosaria Trizzino, i difensori delle parti come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

I ricorsi in oggetto sono entrambi rivolti avverso gli atti dell’appalto pubblico di servizi con cui il Comune di Aosta ha aggiudicato, col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, all’Ati Baronchelli il servizio per la gestione e la manutenzione ordinaria e straordinaria delle aree verdi comunali.
In particolare la Flora Napoli S.r.l., classificatasi al quarto posto, ritiene di essere l’unica partecipante in regola con i requisiti di ammissione alla gara e perciò, con il ricorso R.G. n. 39 del 2006, censura non solo la mancata esclusione dell’aggiudicataria ma anche l’esclusione di tutti i concorrenti che la precedono.
Inoltre, richiamando la clausola del bando che ammette l’aggiudicazione anche in caso di una sola impresa partecipante, chiede non già l’annullamento dell’intera gara, ma solo delle fasi irregolari a partire dalla verifica dei requisiti di ammissione; e quindi l’accertamento del suo diritto a vedersi aggiudicato l’appalto o in alternativa il risarcimento del danno subito per la mancata aggiudicazione. Impugna in realtà – con l’originario ricorso (avendo i motivi aggiunti carattere non impugnatorio) – anche l’aggiudicazione definitiva, che indica come “eventualmente, medio tempore, intervenuta e mai comunicata…”, ma che in realtà è stata disposta con la delibera di Giunta Comunale 7 aprile 2006 n. 114.
A sostegno del gravame deduce:
1) Violazione degli articoli 3 e 97 della Costituzione; del principio di segretezza, correttezza e par condicio; del principio di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa; della lex specialis; delle garanzie procedurali poste a tutela dei partecipanti; nonché la violazione e falsa applicazione della decreto legislativo 17 marzo 1995 n. 157.
2) Violazione degli articoli 3 e 97 della Costituzione; della par condicio dei concorrenti, del principio di correttezza e trasparenza dell’azione amministrativa; del principio di imparzialità; nonché l’omessa predisposizione di una griglia di valutazione/comparazione dell’offerta tecnica ed eccesso di potere.
Il Consorzio Solco Brescia, classificatosi al secondo posto, con il ricorso n. 48 del 2006 censura la mancata esclusione dell’aggiudicataria e della terza classificata Ati Malegori.
A sostegno del gravame deduce:
1) Violazione dei principi di gara afferenti alla necessaria segretezza delle offerte e alla par condicio fra i concorrenti, violazione degli articoli 10 e 13 del disciplinare di gara;
2) Violazione dell’articolo 13 del Disciplinare di gara in relazione alla mancata esclusione dell’Ati Malegori, in quanto due ditte mandanti sono risultate prive dei requisiti tecnici relativi al possesso di almeno 20% del totale della classifica V della categoria OS24.
In entrambi i ricorsi si è costituita in giudizio l’Ati Baronchelli contestando le censure svolte e chiedendone la reiezione.
Inoltre, nel ricorso n. 48 del 2006:
a) l’Ati Baronchelli, con ricorso incidentale notificato il 29.6.2006, ha impugnato la mancata esclusione dell’offerta del Consorzio Solco deducendo la violazione del punto III.2.1.3. del bando di gara, nonché degli articoli 9.3 e 13 del disciplinare, in relazione al possesso dell’attestazione SOA per progettazione e costruzione nella categoria OS24 e della certificazione UNI EN ISO 9000.
b) la S.r.l. Flora Napoli, si è costituita in giudizio con intervento ad opponendum.
Con ordinanza collegiale 21 giugno 2006 n. 3 – pronunciata nel ricorso n. 39 del 2006 – questo Tribunale, considerata l’opportunità di acquisire, come richiesto anche dalle parti, tutti gli atti della procedura di gara ivi comprese le offerte tecniche delle ditte concorrenti, ne ha ordinato il deposito al Comune di Aosta e, nelle more dell’istruttoria, ha sospeso l’esecuzione dell’aggiudicazione onde impedire la stipula del contratto.
Il Comune ha provveduto nei termini a depositare la documentazione richiesta e a seguito di ciò Flora Napoli S.r.l. ha proposto motivi aggiunti, con i quali ha ulteriormente censurato la mancata esclusione delle imprese che la precedono in graduatoria e contestato specificamente l’offerta tecnica presentata dall’aggiudicataria.
Con ordinanze 20 settembre 2006 nn. 54 e 55, questo Tribunale ha confermato il divieto per il Comune di stipulare il contratto e fissato per la discussione dei ricorsi l’udienza del 20 dicembre 2006.
A tale udienza i ricorsi sono stati trattenuti in decisione.

DIRITTO

1. – Innanzitutto il Collegio deve disporre la riunione dei ricorsi in oggetto, che per la loro connessione soggettiva e oggettiva, vanno decisi con unica sentenza.

2. – La controversia posta all’esame del Collegio riguarda la gara indetta dal Comune di Aosta per l’aggiudicazione, in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del servizio per la gestione e la manutenzione ordinaria e straordinaria delle aree verdi comunali cittadine.

2.1 – Entrambe le ricorrenti contestano l’aggiudicazione a favore dell’Ati Baronchelli e i relativi atti della procedura, censurando la mancata esclusione dell’aggiudicataria e dell’Ati Malegori (terza classificata).
La Flora Napoli S.r.l., classificatasi al quarto posto, lamenta inoltre la mancata esclusione del Consorzio Solco (ricorrente nel ricorso n. 48 del 2006) e chiede l’aggiudicazione della gara; ove ciò non fosse possibile, il risarcimento dei danni subiti a causa della mancata aggiudicazione.

3. – Con riferimento alla mancata esclusione dell’Ati aggiudicataria, sia Flora Napoli che il Consorzio Solco deducono:
a) la violazione dell’articolo 13 del Disciplinare di gara, in relazione all’incompleta compilazione della domanda di partecipazione e all’inserimento nel plico A, contenente la documentazione amministrativa, del modulo da inserire nel plico B, contenente l’offerta tecnica;
b) la violazione del principio di segretezza e di separazione fra le procedure di gara e della par condicio fra i concorrenti, per aver anticipato alla fase di verifica dei requisiti di partecipazione un elemento di valutazione del merito tecnico: l’indicazione dei servizi analoghi realizzati nell’ultimo triennio oltre l’importo minimo richiesto per l’ammissione alla gara (non inferiore a 1,5 volte l’importo a base d’asta).
3.1. – Flora Napoli contesta inoltre i criteri di valutazione delle offerte seguiti dalla Commissione e, con i motivi aggiunti, l’offerta tecnica dell’aggiudicataria deducendo:
c) l’omessa predisposizione di una griglia di valutazione/comparazione dell’offerta tecnica;
d) l’illogicità e l’incongruenza delle valutazioni relative tanto alla documentazione tecnico progettuale allegata all’offerta, quanto alle giustificazioni dell’anomalia dell’offerta presentate dall’aggiudicataria;
e) la violazione delle norme che disciplinano la sottoscrizione e il termine per il deposito delle giustificazioni;
f) la violazione delle norme in materia di subappalto.
4. – In merito ai punti a) e b), il Collegio, sulla base dell’esame della documentazione versata in atti, deve innanzitutto rilevare che:
– l’Ati Baronchelli, nel predisporre la documentazione amministrativa allegata alla propria offerta, ha errato nell’utilizzazione dei moduli che l’Amministrazione aveva predisposto, in allegato al bando, come facsimili;
– infatti l’Ati aggiudicataria, per dichiarare di aver realizzato con esito positivo, nel triennio antecedente la gara, servizi analoghi a quelli oggetto del procedimento (dichiarazione da inserire nel plico A contenente la documentazione amministrativa e
– l’impresa ha così fornito tutti gli elementi richiesti e cioè i precedenti servizi per importo complessivo non inferiore a 1,5 volte l’importo a base di gara, elencando servizi superiori, valutabili non solo ai fini dell’ammissione ma, anche, ai fini de
– nella busta con la documentazione amministrativa si doveva dichiarare (ed elencare) di aver effettuato servizi analoghi per almeno 1,5 volte l’importo del bando di gara, quindi un importo minimo, senza previsione di un importo massimo insuperabile;
– l’indicazione di valori superiori all’importo minimo richiesto dal bando di gara come requisito di partecipazione non è della sola Ati aggiudicataria, ma anche degli altri concorrenti;
– ciò dimostra che tale comportamento è da considerare legittimo sia perché l’indicazione esatta di un importo corrispondente a quello necessario (1,5 volte la base d’asta) potrebbe richiedere un frazionamento dei servizi svolti, sia perché nessuna specif

4.1 – L’articolo 13 del disciplinare di gara prevede l’esclusione dalla gara dell’impresa partecipante allorché “la modulistica è compilata in maniera incompleta o non è redatta in conformità a quanto prescritto” ovvero quando “le domande di partecipazione non sono redatte sui moduli (o in conformità degli stessi) predisposti dall’Amministrazione”.
Tale disposizione va interpretata tenendo conto dell’evoluzione dell’ordinamento in favore della semplificazione e del divieto di aggravamento degli oneri burocratici (cfr. C.d.S., V, 21 settembre 2005 n. 4941; idem, VI, 15 gennaio 2004 n. 107), e nel senso di limitarne la portata alle situazioni effettivamente rilevanti, così consentendo la più ampia partecipazione alla gara (cfr. C.d.S., V, 28 settembre 2005 n. 5194; Tar Aosta, 20 dicembre 2004 n. 168).
Essa dunque trova applicazione solo quando la domanda di partecipazione (e in genere la modulistica prevista dal Bando e dal disciplinare di gara) sia redatta in modo da non contenere le informazioni richieste e da risultare perciò incompleta; non può invece essere disposta l’esclusione allorquando, pur non essendo rispettata la modulistica, la dichiarazione risulti completa di tutti gli elementi richiesti.

4.2 – Va conseguentemente rilevata, sotto il profilo formale, la legittimità del comportamento della Commissione che ha deciso di non escludere l’offerta dell’aggiudicataria, nonostante l’incompleta compilazione del modulo di partecipazione e la difformità della dichiarazione, in quanto tutti gli elementi richiesti per l’ammissione alla gara risultavano forniti anche attraverso l’uso di un modulo diverso, ma con la stessa impostazione grafica e con i medesimi contenuti.
4.3 – L’ammissione alla gara dell’aggiudicataria non comporta neppure rilievi sostanziali.
Ed invero, il contenuto delle dichiarazioni riportate nel modulo 4, costituenti un elemento di valutazione dell’offerta tecnica, è nella sostanza equivalente a quello delle dichiarazioni da riportare nel modulo 1, ben potendo coincidere l’indicazione di servizi analoghi svolti nel triennio precedente contenuta nel plico A, con quella del fatturato per servizi analoghi conseguito in eccedenza al minimo richiesto per l’ammissione alla gara, contenuta nel plico B.
Nella fattispecie, infatti, l’esame delle dichiarazioni rese da tutte le altre concorrenti (utilizzando regolarmente il modulo 1) ai fini dell’ammissione alla gara, ha evidenziato minime differenze di contenuto fra i due moduli.
Il fatturato superiore di 1,5 volte a quello base richiesto, stante il rilevante valore di partenza dell’appalto, rappresenta infatti la quasi totalità dei servizi svolti da ciascuna impresa nel triennio precedente.
Tanto basta ad escludere che nella specie l’anticipazione dei requisiti, costituenti oggetto di valutazione della capacità tecnica del concorrente, alla fase di qualificazione sia idonea a condizionare in astratto e in concreto le valutazioni della Commissione.
Può quindi conclusivamente ritenersi che l’ammissione alla gara dell’Ati Baronchelli non comporta alcuna violazione dei principi della par condicio fra i concorrenti, di segretezza e di separazione fra le fasi della procedura di gara.
5. – In ordine all’operato della Commissione la Flora Napoli, con il secondo motivo del ricorso principale, deduce l’omessa predisposizione di una griglia di valutazione/comparazione dell’offerta tecnica.
La censura è infondata.
Ed invero, agli articoli 10 e 11 del Disciplinare di gara sono dettagliatamente specificati gli elementi di valutazione dell’offerta tecnica.
In particolare, per quel che riguarda la voce CM – “Caratteristiche qualitative, metodologiche e tecniche del servizio”, al punto 10.2 si chiarisce che gli elementi di valutazione dovranno fare riferimento “ai parametri tecnici descritti all’articolo 6 del capitolato d’oneri volume 1” e che i punteggi e subpunteggi saranno assegnati sulla base della griglia di valutazione ivi indicata.
Dagli atti di causa risulta che la Commissione ha agito nel pieno rispetto di tali disposizioni, valutando le caratteristiche qualitative e tecniche di ciascuna offerta sulla base dei criteri indicati al punto 10.2 e dei punteggi (espressi con due cifre decimali) attribuiti discrezionalmente dai singoli commissari, come previsto al punto 11 del Capitolato.
Le summenzionate disposizioni non sono censurate dalla ricorrente Flora Napoli e, conseguentemente, nessuna censura può essere mossa all’operato della Commissione senza invaderne la discrezionalità propria, insindacabile da questo Giudice.

6. – Con i motivi aggiunti la Flora Napoli ha contestato le valutazioni della Commissione in relazione alle singole voci della griglia, rilevando l’illogicità e l’incongruenza dei punteggi attribuiti e delle giustificazioni dell’anomalia dell’offerta, con specifico riferimento:
a) alle migliorie proposte dall’aggiudicataria, basate su una non aggiornata ricognizione e conoscenza delle aree oggetto di intervento, anche con riguardo alle analisi chimico fisiche dei terreni e ai dati relativi all’andamento climatico;
b) alla disponibilità nel raggio di 50 Km. di un adeguato vivaio;
c) ai mezzi e alle attrezzature indicate nell’offerta tecnica;
d) al punteggio attribuito per la voce “merito tecnico” in relazione ai servizi analoghi;
e) alla voce Q – certificazione di qualità;

6.1 – Tutte le doglianze non meritano accoglimento.
Va innanzitutto ribadito che i punteggi attribuiti in sede di valutazione degli elementi CM., MT. e Q. sono espressione del giudizio discrezionale di ciascun commissario.
Va, inoltre, rilevato che le valutazioni espresse si basano su criteri di equità e proporzionalità e non presentano profili di illogicità e incongruità tali da incidere sulla posizione di ciascun concorrente e in particolare di Flora Napoli, quarta classificata.

6.2. – Come risulta dalle schede riepilogative allegate al verbale di gara n. 8 all’Ati Baronchelli e alla Flora Napoli sono stati attribuiti, rispettivamente:
– per la voce CM.1 (Proposte e progetti tecnici migliorativi relativi alla qualità del sistema verde) punti 41/50 punti e punti 22/50;
– per la voce CM.2 (Modalità di erogazione del servizio) punti; 9/15 e punti 7/15;
– per la voce MT (merito tecnico) punti 8/10 e punti 7/10;
– per la voce Q. (Certificazione di qualità) punti 4/10 e punti 9/10;
Al termine della valutazione degli elementi costituenti l’offerta tecnica l’Ati Baronchelli ha complessivamente ottenuto 62 punti, mentre la Flora Napoli ne ha ottenuti 45.

6.3 – Ciò posto in ordine alle specifiche contestazioni mosse dalla ricorrente, il Collegio, condividendo le controdeduzioni svolte dell’Amministrazione, rileva:
– l’elencazione delle aree oggetto di intervento non era richiesta dal bando di gara e pertanto non è stata oggetto di autonoma valutazione, anche in considerazione del fatto che una aggiornata e completa ricognizione delle aree avrebbe favorito la Flora- all’Ati Baronchelli è stato riconosciuto un miglior approccio tecnico – scientifico nella presentazione dell’offerta, per aver fornito elementi relativi alla campionatura dei terreni e all’andamento climatico, nonostante si basassero su dati risalenti n
– in relazione a ciò, alle voci CM.1.1. (Migliorie proposte) e CM.1.2. (Proposte relative all’individuazione, limitazione e risoluzione delle fisiopatologie) è stato logicamente attribuito il massimo punteggio all’offerta dell’aggiudicataria;
– alla voce CM.2.2 (disponibilità vivaio con serra nel raggio di 50 km.) a entrambe le concorrenti (Ati Baronchelli e Flora Napoli) sono stati attribuiti 2/5 punti, mentre al consorzio Solco sono stati attribuiti punti 4/5: è pertanto evidente l’irrilevan
– al riguardo va tuttavia chiarito che la Commissione ha correttamente ritenuto soddisfatta la condizione di cui al punto CM.2.2 anche per l’aggiudicataria, in quanto il vivaio indicato, pur risultando raggiungibile in auto dopo 70 km., si trova in linea- all’elemento CM.2.3. – elenco dei mezzi e attrezzature, è stato attribuito dalla Commissione il massimo punteggio a ciascun concorrente, valutando – come richiesto – non già l’anno di immatricolazione e il titolo di proprietà del mezzo, ma piuttosto, so
– il punteggio attribuito alla ricorrente per il merito tecnico – MT, inferiore a quello attribuito alle altre concorrenti nonostante il maggior fatturato indicato, si basa sulla concreta individuazione dei servizi analoghi svolti da ciascun concorrente e
– per la voce Q – certificazione di qualità, la ricorrente ha ottenuto il punteggio più alto (9/10); peraltro, il minor punteggio assegnato all’aggiudicataria è esente da vizi logici;

7. – Infine la ricorrente contesta la validità delle giustificazioni dell’offerta anomala presentate dall’Ati Baronchelli in quanto incomplete e incongruenti.
Deduce, inoltre, che le giustificazioni dell’offerta anomala sono state sottoscritte solo dal rappresentante legale della capogruppo Baronchelli e che sono state depositate oltre il termine di 15 giorni prescritto.
Le censure sono infondate.
Al riguardo osserva il Collegio che spetta alla capogruppo di un associazione di imprese, quale rappresentante di tutte le imprese partecipanti all’Ati, di fornire alla Commissione giudicatrice tutti gli elementi di valutazione necessari e quindi anche il potere di sottoscrivere le giustificazioni.
In ordine alla tempestività delle giustificazioni va, invece, richiamata la documentazione versata in atti dall’aggiudicataria il 19.9.2006 (doc. nn. 3 e 4) dalla quale si evince che la richiesta di giustificazioni inviata dall’Amministrazione a mezzo raccomandata r.r., in data 28 marzo 2006 è pervenuta alla Baronchelli il 30 marzo 2006 e che le relative giustificazioni sono state inviate a mezzo fax il 10 aprile 2006, prima della scadenza del termine prescritto di 15 giorni.
Infine, sul contenuto delle giustificazioni e sull’immediata e immotivata approvazione delle giustificazioni da parte dell’Amministrazione appaltante, rifacendosi ai principi eneunciati in giurisprudenza, si rileva che:
– il giudizio dell’organo amministrativo preposto alla verifica di un’offerta anomala deve essere specificamente motivato solo in relazione alle giustificazioni ritenute insoddisfacenti;
– ove l’offerta sia considerata seria in base alle attendibili spiegazioni fornite dal concorrente, non occorre che la relativa valutazione sia fondata su un’articolata motivazione ripetitiva delle medesime giustificazioni ritenute accettabili o espressiv
– la giurisprudenza (cfr. per tutte, C.d.S., IV, 25 luglio 2001, n. 4082; idem, IV, 17 giugno 2003, n. 4350), è consolidata nel ritenere la verifica in ordine all’anomalia dell’offerta espressione di una potestà tecnico – discrezionale dell’autorità ammin
Alla stregua delle suesposte considerazioni anche tale ordine di censure risulta privo di fondamento.

8. – I ricorsi riuniti vanno pertanto respinti.
Il ricorso incidentale proposto dall’Ati Baronchelli nel ricorso R.G. n. 48 del 2006 va conseguentemente dichiarato improcedibile.
Tuttavia ricorrono giusti motivi per compensare interamente fra le parti le spese e competenze del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Valle d’Aosta:
– riunisce i ricorsi in epigrafe e li respinge;
– dichiara improcedibile il ricorso incidentale proposto dall’Ati Baronchelli nell’ambito della causa n. 48 del 2006.
Compensa interamente fra le parti le spese e competenze del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Aosta nella camera di consiglio del 20 dicembre 2006 e in prosieguo del 13 marzo 2007 con l’intervento dei signori:
Paolo Turco, Presidente
Maddalena Filippi, Consigliere
Rosaria Trizzino, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 26/03/2007
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Valle D’Aosta – Aosta – Sentenza – 26/3/2007 n.52 proviene da Giustamm.

G. Cicciò Pres. – U. Giovannini Est.
FA.MA s.r.l. (Avv.ti A. Bertoi ed S. Ruscelloni) contro il Comune di Rubiera (Avv. P. Coli) e nei confronti del Centro Estetico Suan s.n.c. ed altri (non costituiti)

in tema di limitazioni numeriche per le autorizzazioni all’esercizio dell’attività di estetista

Autorizzazione e concessione – Autorizzazioni commerciali – Attività di estetista – Regione Emilia Romagna – Norma del Regolamento comunale che preveda un limite numerico per il rilascio delle autorizzazioni – Legittimità

Nella regione Emilia Romagna è legittima la norma del Regolamento comunale che preveda un limite numerico per il rilascio delle autorizzazioni all’esercizio dell’attività di estetista.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER L’EMILIA-ROMAGNA
SEZIONE DI PARMA

composto dai Signori:
Dott. Gaetano CICCIO’ #NOME?

Dott. Umberto GIOVANNINI – Consigliere rel.est

Dott. Italo CASO – Consigliere
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 70 del 2006, proposto da

FA.MA s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Alberto BERTOI e dall’Avv. Stefano RUSCELLONI ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’Avv. Roberto OLLARI, in Parma, borgo Zaccagni n. 1;

contro

Comune di Rubiera, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. Paolo COLI ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’Avv. Mario RAMIS, in Parma, borgo G. Tommasini n. 20

e nei confronti di

– Centro Estetico SUAN di Montecchi M. e Camurani M s.n.c.;
– Nuova Estetica Moderna di Montanari M e Terenzani T. s.n.c.;
– Profumeria Marisa di Maffei Marisa;
– ditta individuale Quintessenza di Aprile Rita, società ed imprese individuali controinteressate non costituite in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensiva: A) della nota in data 31/12/2005, con la quale il Comune di Rubiera ha respinto la domanda della ricorrente diretta ad ottenere l’autorizzazione per l’apertura di un centro per trattamenti di abbronzatura artificiale; B) della deliberazione del Consiglio Comunale di Rubiera n. 12 del 5/4/2005 con laquale è stato approvato il “Regolamento comunale per la disciplina delle attività di barbiere, parrucchiere uomo e donna ed estetista”, nella parte in cui – all’art. 9 lett. A punto 2 – si limita il rilascio di autorizzazione per l’attività di estetista al numero di una ogni 3.000 abitanti e al fatto che vi sia una distanza non inferiore a ml. 100 tra esercizi svolgenti detta attività; C) di ogni altro atto presupposto, consequenziale o comunque connesso a quelli impugnati e, qualora occorra della nota del Comune di Rubiera in data 18/8/2005 recante la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della domanda

e per ottenere

la condanna del Comune di Rubiera a risarcire alla ricorrente i danni da questa subiti per effetto dei provvedimenti impugnati.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 23/1/2007, il dr. Umberto GIOVANNINI; uditi, altresì, l’Avv. Alberto BERTOI per la società ricorrente e l’Avv. Paolo COLI per l’Amministrazione Comunale resistente;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso n. 70 del 2006, notificato il 4/3/2006 e depositato il 22/3/2006, la ricorrente chiede l’annullamento, previa sospensiva: A) della nota in data 31/12/2005, con la quale il Comune di Rubiera ha respinto la domanda della stessa diretta ad ottenere l’autorizzazione per l’apertura di un centro per trattamenti di abbronzatura artificiale; B) della deliberazione del Consiglio Comunale di Rubiera n. 12 del 5/4/2005 con la quale è stato approvato il “Regolamento comunale per la disciplina delle attività di barbiere, parrucchiere uomo e donna ed estetista”, nella parte in cui – all’art. 9 lett. A punto 2 – si limita il rilascio di autorizzazione per l’attività di estetista al numero di una ogni 3.000 abitanti e al fatto che vi sia una distanza non inferiore a ml. 100 tra esercizi che svolgono detta attività; C) di ogni altro atto presupposto, consequenziale o comunque connesso a quelli impugnati e, qualora occorra, della nota del Comune di Rubiera in data 18/8/2005 con la quale sono stati comunicati i motivi ostativi all’accoglimento della domanda.
La ricorrente svolge inoltre azione diretta ad ottenere dal Comune il risarcimento dei danni asseritamente subiti per effetto dei provvedimenti impugnati.
FA.MA. s.r.l. dopo avere esposto le principali circostanze di fatto concernenti la controversia in esame, deduce, a sostegno dell’impugnativa, i seguenti motivi in diritto:
1) – Violazione di legge ed eccesso di potere riguardo a diversi profili;
L’Amministrazione Comunale ha negato l’autorizzazione alla ricorrente sul mero ed unico rilievo che non ricorrerebbe il requisito numerico di una autorizzazione per ogni 3.000 abitanti previsto dall’art. 9 lett. A) punto 2 del Regolamento Comunale per la disciplina delle attività di barbiere, parrucchiere ed estetista.
Sia l’atto impugnato che, in parte qua detto Regolamento sono illegittimi per violazione dell’art. 5 L. n. 1 del 1990 e dell’art. 5 della L.R. Emilia – Romagna n. 32 del 1992, come modificata dalla L.R. n. 12 del 1933.
Secondo quanto previsto dalla disciplina di settore nazionale e regionale, la distribuzione degli esercizi di estetista sul territorio comunale deve avvenire attraverso la previsione di “criteri per stabilire le distanze tra gli esercizi” e, pertanto, i regolamenti comunali non possono prevedere né limitazioni connesse alla distanza tra esercizi né, a maggior ragione, limitazioni consistenti nella introduzione di parametri numerici.
Inoltre, detta norma regolamentare risulta in contrasto con l’art. 41 comma 3 Cost. che riserva unicamente alla legge l’introduzione di limitazioni al libero esercizio dell’iniziativa economica privata.
Il suddetto parametro numerico risulta del tutto illogico, in quanto l’Amministrazione Comunale non ha spiegato le ragioni per le quali ha ritenuto ammissibile il rilascio di una autorizzazione solo ogni 3.000 abitanti e non ad es. ad un numero di residenti inferiore e su quali presupposti sia stato individuato e ritenuto congruo tale rapporto numerico.
Va poi evidenziato che il contingentamento posto in essere dal Comune si pone in contrasto con il principio generale di un’economia di mercato aperta ed in libera concorrenza sancito dal diritto comunitario e, in particolare, dall’art. 4 del trattato CE.
D’altra parte, la similare attività di acconciatore è stata di recente liberalizzata dalla L. 17/8/2005 n. 174 e tale evoluzione non può non manifestare effetti sull’attività di estetista, trattandosi di attività fino a quel momento sempre disciplinate con un’unica normativa.
Anche la norma di cui all’art. 9 punto A1 del Regolamento è illegittima, perché risulta ingiustificatamente estensiva, fino a consentire ben n. 3 autorizzazioni nel caso che i trattamenti abbronzanti artificiali siano effettuati presso “palestre ed aziende alberghiere”, a fronte di una disciplina fortemente restrittiva per coloro che aspirano ad aprire “un normale” centro estetico.
2) Eccesso di potere per illogicità manifesta e difetto di motivazione; Viol. Art. 3 L. n. 241 del 1990;
La ricorrente ha anche interesse ad impugnare lo stesso art. 9 del Regolamento, nella parte in cui fissa, quale ulteriore limitazione al rilascio dell’autorizzazione per l’apertura di un esercizio di estetista, che tra detti esercizi debba intercorrere una distanza minima di 100 metri.
Tale prescrizione contiene un’indebita limitazione alla libertà della ricorrente di scegliere ove collocare la sede della propria attività imprenditoriale.
La stessa normativa regionale sopra citata prevede, infatti, che la distanza minima tra esercizi non possa essere predeterminata in astratto e in via generale, dovendo essa rappresentare un parametro flessibile e variabile in relazione alla ponderazione di di diversi altri elementi fattuali di natura socio – economica.
L’amministrazione Comunale resistente, con l’atto di costituzione in giudizio chiede, in via preliminare declaratoria di irricevibilità per tardività del ricorso riguardo all’impugnazione dell’art. 9 del Regolamento Comunale.
Nel merito il Comune chiede che il ricorso sia respinto, in quanto infondato e che la ricorrente sia condannata alla refusione delle spese di lite.
Alla pubblica udienza del 23/1/2007, la causa è stata chiamata e, quindi, è stata trattenuta per la decisione, come da verbale.

DIRITTO

La ricorrente, società che aveva chiesto al Comune di Rubiera l’autorizzazione per l’apertura di un centro per trattamenti di abbronzatura artificiale, in questa sede giurisdizionale impugna sia il provvedimento di diniego adottato dall’Amministrazione Comunale sia l’art. 9 lett. A punto 2 e 7 del “Regolamento Comunale per la disciplina delle attività di barbiere , parrucchiere uomo e donna ed estetista” (di seguito: “Regolamento”).
Il Collegio ritiene di potersi esimere dall’esaminare l’eccezione di irricevibilità per tardività della parte di ricorso nella quale si impugnano le suddette disposizioni del Regolamento, sollevata dalla difesa del Comune, stante l’infondatezza dello stesso nel merito.
In via preliminare, occorre tuttavia dichiarare inammissibile per carenza di interesse il secondo motivo di ricorso, con il quale si chiede l’annullamento dell’art. 9 lett. A punto 7 del Regolamento.
Tale disposizione in concreto prevede un ulteriore limite all’autorizzazione all’apertura di nuovi esercizi di estetista, costituito dalla distanza minima di cento metri che deve intercorrere tra un esercizio e l’altro.
Peraltro detto limite risulta del tutto estraneo alle motivazioni che hanno indotto il Comune ha negare l’autorizzazione alla ricorrente e che fanno esclusivo riferimento a quanto disposto dall’art. 9 lett. A punto 2 e, quindi, all’impossibilità di rilasciare l’autorizzazione richiesta per superamento del limite numerico di una autorizzazione ogni 3.000 abitanti.
Nessun interesse, se non di mero fatto, può pertanto vantare la ricorrente all’annullamento di una disposizione che non lede la sua situazione giuridica.
Il primo articolato motivo di ricorso è invece infondato.
Secondo la ricorrente, il menzionato limite numerico previsto dall’art. 9 lett. A punto 2 dal Regolamento è illegittimo in quanto in contrasto sia con la disciplina statale (art. 5 L. 4/1/1990 n. 1) sia con la normativa della Regione Emilia – Romagna (art. 5 L.R. 4/8/1992 n. 32 e s.m. e i.).
La disposizione statale prevede che le regioni emanino norme di programmazione dell’attività di estetista e dettino disposizioni ai Comuni per l’adozione di regolamenti che si uniformino alla legge nazionale.
L’art. 5 della normativa regionale, in applicazione a quanto disposto dal legislatore regionale, prescrive che i Comuni, sentite le associazioni di categoria, adottino regolamenti per la disciplina dell’attività di estetista con i quali si debbono stabilire, tra l’altro, e per quanto in questa sede interessa: “….b) la distribuzione degli esercizi sul territorio comunale e le superfici minime dei locali destinati all’esercizio dell’attività; c) i criteri per stabilire le distanze tra gli esercizi…”.
Sostiene la ricorrente che il limite numerico di cui all’art. 9 del Regolamento si ponga in evidente contrasto con le suddette disposizioni e, in particolare, con quella regionale, che non prevede che i Comuni possano introdurre limitazioni di questo tipo, avendo la possibilità di dettare unicamente criteri per stabilire le distanze tra esercizi di estetista.
Il Collegio deve osservare che tali argomentazioni non sono condivisibili.
In particolare, la disposizione regionale non sembra escludere la possibilità per i Comuni di introdurre limiti relativi al numero di esercizi di estetista da autorizzare laddove, al riportato punto b), prevede che i regolamenti comunali debbano stabilire la distribuzione degli esercizi sul territorio comunale.
Ritiene il Collegio che disciplinare la distribuzione degli esercizi di estetista sul territorio significhi necessariamente attribuire all’ente anche la possibilità di introdurre parametri quantitativi rispetto alle autorizzazioni da rilasciare per detta attività e che, conseguentemente, sia legittimo il negare una nuova autorizzazione qualora, come è avvenuto nei confronti della richiesta della ricorrente, il contingente numerico previsto sia già saturato.
E’ ben vero, come afferma la difesa della ricorrente, che negli ultimi anni si sta assistendo, in materia di attività commerciali, al progressivo superamento del rigido regime di contingentamento delle autorizzazioni in favore di una sempre più accentuata liberalizzazione dell’attivazione di nuovi esercizi commerciali, ma fino a che l’ordinamento positivo sia a livello nazionale che regionale non avrà recepito tale mutamento, il sindacato di legittimità dell’atto amministrativo deve essere effettuato in riferimento alla normativa vigente che, nella specie, ad avviso del Collegio, tuttora sembra consentire l’introduzione di limitazioni di carattere numerico delle autorizzazioni per l’attività di estetista.
Né a diverse conclusioni è dato pervenire in relazione alle argomentazioni della ricorrente facenti leva, l’una sull’entrata in vigore della recente L. n. 174 del 2005 disciplinante l’attività di acconciatore e che non prevede limitazioni di sorta all’autorizzazione di tale similare attività e l’altra su alcune pronunce di giudici amministrativi di primo grado che hanno caducato le norme dei regolamenti comunali che prevedevano limitazioni di tipo numerico all’attività di estetista.
Al riguardo, si osserva che la nuova disciplina dell’attività di acconciatore non può avere rilievo alcuno nel caso in esame, trattandosi di attività distinte aventi ciascuna una propria specifica normativa che le disciplina.
In riferimento, poi, alle pronunce giurisprudenziali citate dal ricorrente, si deve rilevare che le stesse sono state adottate da TT.AA.RR. aventi competenza e sede in regioni diverse dall’Emilia – Romagna e che, conseguentemente, in riferimento alle fattispecie da queste decise erano applicabili normative regionali diverse da quelle applicabili ed applicate nel caso in esame.
Si ritiene, inoltre, che detta disposizione regolamentare non sia viziata da palese illogicità, stante che con essa si contingenta il numero di autorizzazioni in rapporto alla popolazione comunale e quindi, al numero di possibili fruitori dell’attività soggetta ad autorizzazione.
Inoltre, tale contingente numerico è quello già previsto dal precedente regolamento comunale e che, comunque, risulta essere stato confermato a seguito di congrua istruttoria e di confronto con gli operatori del settore (v. doc. n. 1 del Comune).
Nemmeno risulta condivisibile, infine, la censura di contraddittorietà, illogicità e disparità di trattamento della stessa disposizione del Regolamento ove essa dispone, sempre alla lett. A punto 2 che in deroga alla limitazione numerica in questione, il Comune possa rilasciare altre 3 autorizzazioni per l’attività di estetista qualora detta attività sia svolta presso palestre e aziende alberghiere.
Invero, tale prescrizione non sembra inficiata dai vizi rilevati dalla ricorrente.
Essa non contiene una vera e propria deroga al suddetto regime autorizzatorio, sia perché viene individuato un limite numerico anche per dette ipotesi sia perché, soprattutto, di tali ulteriori tre autorizzazioni possono beneficiare non già esercizi di estetista o centri estetici, ma unicamente imprese – quali palestre e strutture alberghiere – che svolgono un’attività principale del tutto diversa e che forniscono trattamenti estetici alla propria clientela esclusivamente quale servizio accessorio e complementare.
Per le suesposte ragioni, il ricorso in parte deve essere dichiarato inammissibile per carenza d’interesse e in parte deve essere respinto.
Il Collegio ritiene tuttavia, anche in riferimento alla complessità e peculiarità delle questioni trattate e delle opposte decisioni a cui è pervenuto, in sede di esame dell’incidente cautelare, il Consiglio di Stato, che sussistano giusti motivi per compensare integralmente, tra le parti, le spese relative al presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Sezione di Parma, definitivamente pronunziando sul ricorso n. 70 del 2006 di cui in epigrafe, in parte lo dichiara inammissibile e in parte lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Parma, nella camera di consiglio del 23 gennaio 2007.

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Parma – Sentenza – 26/3/2007 n.197 proviene da Giustamm.

Pres. Corasaniti, Est. Calveri
F. Salierno , V. Maza ed altri (Avv.ti C. Centore e P. Manzella) c/ Ministero dell’Università e della Ricerca Scientifica e Tecnologica (Avv. Stato).

1. Giurisdizione e competenza – Corsi di specializzazione in medicina – Controversie in materia di corresponsione di borse di studio – Giurisdizione del G.O. – Sussiste – Motivi

2. Igiene e sanità – Medici e personale sanitario – Scuole di specializzazione – Attività prestata nei corsi di specializzazione – Non è “servizio pubblico” – Motivi

1. Sussiste giurisdizione del G.O. sulle controversie in materia di corresponsione di borse di studio a favore dei medici specializzandi; a seguito della sentenza 204/04 della Corte Costituzionale, infatti, è esclusa la possibilità di attribuire alla cognizione del G.A. in sede di giurisdizione esclusiva un diritto soggettivo che, oltre a non essere inciso dall’esercizio di un potere discrezionale della P.A., non si ricollega a un rapporto di concessione di pubblico servizio e ha comunque a oggetto un corrispettivo.

2. L’attività prestata nell’ambito di un corso di specializzazione in medicina non costituisce “pubblico servizio” in quanto volta a soddisfare esigenze formative proprie degli stessi medici e meramente strumentale e di supporto rispetto al servizio reso dalle strutture pubbliche; ai sensi dell’art. 33, comma 2, lett. e) d.lgs. n. 80/1998, infatti, è connaturale alla nozione di “pubblico servizio” la necessaria destinazione dello stesso a una platea indifferenziata di utenti e non certo ad un numero assai ristretto di soggetti che usufruiscono di quel servizio per soddisfare, in via diretta, il loro personale interesse (esercitare la professione di medico specializzato) e, solo in via mediata, l’interesse pubblico all’esistenza di personale medico qualificato.

composto dai signori:
Saverio Corasaniti presidente
Massimo Luciano Calveri consigliere rel.
Francesco Arzillo consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 15368 del 1995, proposto

da

Salierno Francesco, Maza Vittorio, Padano Carlo, Di Costanzo Maria, Gualtieri Aldo, Formisano Luigi, Del Sorbo Aniello, Miceli Caterina, D’Ambra Maria Francesca, Conato Felice, Ventimiglia Luigi, Trerè Mario, De Carluccio Maddalena, Ciliberto Marino, Nespoli Mario, Agnello Margherita, Esposito Antonio, Villani Antonio, Nesti Anna e Spina Gaetano, rappresentati e difesi dagli avv.ti Ciro Centore e Pietro Manzella, ed elettivamente domiciliati presso lo studio del primo in Roma, alla Via Sistina n. 123;

contro

Ministero dell’Università e della Ricerca Scientifica e Tecnologica (ora Ministero dell’Università e della Ricerca), Ministero del Tesoro (ora Ministero dell’Economia e delle Finanze), Ministero della Sanità (ora Ministero della Salute), Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la cui sede – in Roma, alla Via dei Portoghesi, n. 12 – domiciliano per legge;

per l’annullamento
della nota prot. n. 2119 del 14 settembre 1995 del Ministero dell’Università e della Ricerca Scientifica e Tecnologica, con la quale è stato negato ai ricorrenti, specializzandi in medicina negli anni accademici anteriori al 1991-92, l’estensione dei benefici economici previsti dal d.lgs. n. 257/1991 per la formazione specialistica;

e per l’accertamento
del diritto dei ricorrenti al riconoscimento della corresponsione dei predetti benefici economici.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle amministrazioni intimate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza dell’8 febbraio 2007 il consigliere Massimo L. Calveri e uditi i difensori delle parti come da verbale di udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO-DIRITTO

1.- Con il ricorso all’esame, notificato in data 8 novembre 1995, il dr. Francesco Salierno e altri, tutti specializzandi in medicina negli anni accademici precedenti l’a.a. 1991-92, impugnavano la nota ministeriale in epigrafe con la quale, a seguito di diffida, è stato loro negata l’estensione dei benefici economici previsti dal d.lgs, n. 257/1991, in attuazione delle direttive comunitarie n. 75/363 e n. 82/76, per la formazione specialistica svolta nell’indicato periodo di riferimento; impugnavano altresì il diniego di applicazione della decisione del Consiglio di Stato su analogo ricorso proposto da altri specializzandi.
I ricorrenti deducevano violazione e falsa applicazione degli artt. 97 e 3 della Costituzione, nonché eccesso di potere sotto distinti profili.
Sostenevano, in sintesi, che, il tardivo recepimento delle predette direttive comunitarie, avvenuto solo con l’emanazione del d.lgs. n. 257/1991 (che aveva previsto la corresponsione delle borse di studio agli specializzandi medici solo a partire dall’anno accademico 1991-92), fondava il loro diritto a ottenere la retribuzione di ognuno degli anni di frequenza del corso di specializzazione, oltre gli accessori legali del crediti maturati. Tanto, in ragione del fatto che la Corte di Giustizia delle Comunità Europee aveva statuito che l’applicazione retroattiva e completa delle misure di attuazione di una direttiva permetterebbe di rimediare alle conseguenze pregiudizievoli di tale direttiva; sicché, con riferimento al caso di specie, la corresponsione dei benefici economici non avrebbe potuto denegarsi a coloro che, come i ricorrenti, erano iscritti alle scuole di specializzazione negli anni accademici relativi al periodo 1983-84 e 1990-1991.
2.- Resistendo al ricorso le amministrazioni intimate ne eccepivano, in limine, l’inammissibilità per difetto di giurisdizione; nel merito opponevano l’intervenuta prescrizione dei crediti vantati e comunque l’infondatezza degli assunti difensivi a sostegno della dovutezza di tali crediti.
3.- L’eccezione di difetto di giurisdizione è fondata.
La questione concernente la corresponsione di borse di studio a favore di medici specializzandi non è nuova alla Sezione che, in due recenti occasione (sentt. n. 3071/2006 e n. 3443/2006), ha ritenuto di dover declinare la propria giurisdizione.
Questo il percorso argomentativo seguito per pervenire alla declaratoria di inammissibilità della domanda.
Il riconoscimento di una borsa di studio a favore dei medici specializzandi riveste, tanto ai sensi della normativa comunitaria che del d.lgs. n. 257/1991 (e del successivo d.lgs. n. 370/1999) natura di diritto soggettivo, in presenza dei requisiti normativamente stabiliti (CdS, VI, 23 settembre 2002, n. 4824; TAR Lazio, III-bis, 17 luglio 2001, n. 6691; id. 27 giugno 2002, n. 5927; TAR Puglia, Lecce, I, 19 ottobre 2001, n. 6270).
Quanto all’elaborazione giurisprudenziale che ha interessato la subiecta materia, va ammesso che si è talvolta ritenuto che le controversie in questione rientrino nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Tale posizione interpretativa è stata sostenuta anche da questa Sezione, sulla base dell’art. 7 della legge 205 del 2000, che aveva modificato l’art. 33 del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80; ciò nel presupposto che la formazione del medico europeo debba essere qualificata come servizio pubblico, in quanto consistente in un’attività di istruzione svolta dalla pubblica amministrazione per fornire ai partecipanti un’utilità di carattere strumentale, da spendere nell’esercizio della professione in qualunque luogo dell’Unione (TAR Lazio, Sez. III-bis, 27 giugno 2002, n. 5927; adde CdS, VI, 9 febbraio 2004, n. 445).
Successivamente però questa Sezione ha escluso la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo in subiecta materia (sentt. 9 luglio 2003, n. 6112 e 18 maggio 2005, n. 3931). Questo nuovo approdo interpretativo, accolto anche nella giurisprudenza del giudice ordinario (Tribunale Catania, 28 febbraio 2004; Tribunale Roma, 14 giugno 2004), merita di essere confermata e ciò per le seguenti ragioni.
In primis va osservato che i precitati decreti legislativi escludono che durante la frequenza della scuola di specializzazione possa determinarsi la costituzione di un rapporto d’impiego (pubblico o privato), o di un lavoro parasubordinato; e del resto non può essere ravvisata una relazione sinallagmatica di scambio tra la suddetta attività e gli emolumenti previsti dalla legge a favore degli specializzandi, che sono destinati a sopperire alle esigenze materiali per l’impegno posto dagli interessati nell’attività rivolta alla loro formazione, e pertanto considerati dalla legge come borse di studio (Cass. civ., I, 16 settembre 1995, n. 9789; Tribunale Reggio Calabria, 14 agosto 2003).
In secundis, va osservato che l’attività prestata nell’ambito del corso è volta a soddisfare esigenze formative proprie degli stessi medici e, per altro verso, è meramente strumentale e di supporto rispetto al servizio reso dalle strutture pubbliche; mentre è connaturale alla nozione di “pubblico servizio” ai sensi dell’art. 33, comma 2, lett. e) d.lgs. n. 80/1998, la necessaria destinazione dello stesso a una platea indifferenziata di utenti e non certo ad un numero assai ristretto di soggetti che usufruiscono di quel servizio per soddisfare, in via diretta, il loro personale interesse (esercitare la professione di medico specializzato) e, solo in via mediata, l’interesse pubblico all’esistenza di personale medico qualificato (TAR Puglia, I, 19 marzo 2003, n. 1270).
Sotto altro verso, anche a voler accedere a una diversa ricostruzione della natura dell’attività svolta dagli specializzandi, risulterebbe comunque assorbente e decisiva la posizione assunta di recente dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione con la sentenza 4 febbraio 2005, n. 2203, i cui argomenti sono pienamente condivisi dal Collegio.
Questa sentenza muove dalla premessa che, nei casi come quello in esame, viene in rilievo un diritto soggettivo nascente dalle direttive comunitarie (come interpretate dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia), e non un interesse legittimo che presuppone una scelta discrezionale dell’Amministrazione. Resta quindi esclusa la configurabilità della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, anche per il fatto – di decisiva importanza nella specie – che la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 33, comma 1, del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80, come sostituito dall’art. 7, lettera a), della legge 21 luglio 2000, n. 205, ripristinando in materia i previgenti criteri di riparto della giurisdizione (art. 5 della L. n. 1034/71), i quali escludono la possibilità di attribuire alla cognizione del giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva un diritto soggettivo che, oltre a non essere inciso dall’esercizio di un potere discrezionale della pubblica amministrazione, non si ricollega a un rapporto di concessione di pubblico servizio e ha comunque a oggetto un corrispettivo.
4.- Alla stregua di tutte le considerazioni che precedono, e che qui vengono ribadite, risulta quindi confermato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sulla domanda proposta, con conseguente inammissibilità del ricorso.
Quanto alle spese di lite, stimasi equo disporne la compensazione tra le parti.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza bis), pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione; compensa tra le parti le spese di lite; ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio dell’8 febbraio 2007.
Il presidente dr. Saverio Corasaniti

Il consigliere est. dr. Massimo L. Calveri

Il presidente
Il consigliere est.

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