Pres. Guerriero, est. Pannone
Mottola ed altri (Avv. Raffaella Veniero) c. Università degli Studi “Federico II” di Napoli (Avv. Luigi Napolitano), Azienda Universitaria Policlinico dell’Università degli Studi di Napoli (Avvocatura dello Stato) ed INPDAP (n.c.).

sulla richiesta dei medici c.d. “a gettone” di accertamento della natura di pubblico impiego del rapporto alle dipendenze dell’Università

1. Giurisdizione e competenza – Pubblico impiego – Medici di Università c.d. “gettonati” – Richiesta di accertamento della natura di pubblico impiego del rapporto – Giurisdizione del G.A. – Sussiste – Ragioni.

2. Pubblico impiego – Medici di Università c.d. “gettonati” – Richiesta di accertamento della natura di pubblico impiego del rapporto – Infondatezza – Richiesta di ricostruzione della posizione assicurativa, assistenziale eprevidenziale – Fondatezza.

3. Pubblico impiego – Medici di Università c.d. “gettonati” – Richiesta pagamento differenze retributive rispetto ai pubblici dipendenti dell’amministrazione universitaria che svolgono analoghe mansioni – Infondatezza – Ragioni.

4. Giurisdizione e competenza – Richiesta di pagamento dell’indennità di buonuscita e della ricostruzione della posizione previdenziale, assistenziale e assicurativa – In caso di rapporto di lavoro nullo – Ricorrente che chiede in via principale l’accertamento della sussistenza del rapporto di pubblico impiego – Giurisdizione del G.A. – Sussiste.

1. Sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo nelle controversie proposte dai medici c.d. “gettonati” per l’accertamento della natura di pubblico impiego del rapporto di lavoro prestato per le Università, atteso che l’attività prestata dai ricorrenti (sia pure in maniera illecita) è del tutto assimilabile a quella dei ricercatori universitari e non a quella di funzionari amministrativi e come tale da ricomprendersi nell’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
2. I rapporti di lavoro instaurati dalle Università con medici c.d. gettonati (ovvero dei medici che, assunti in violazione della procedura di reclutamento mediante concorso, svolgono una forma di collaborazione libero-professionale) sono nulli e pertanto non può essere riconosciuto il diritto di tali medici ad ottenere il riconoscimento della natura di rapporto di pubblico impiego, ma ciò non esclude l’applicabilità a tali rapporti dell’articolo. 2126 c.c. ai fini retributivo-previdenziali.

3. E’ infondata la richiesta avanzata dai medici c.d. “gettonati” di condanna al pagamento delle differenze retributive tra quanto percepito a titolo di “gettone” e quanto spettante, sulla base del trattamento retributivo complessivo previsto dai contratti collettivi di categoria succedutisi nel tempo, ai pubblici dipendenti dell’amministrazione universitaria che svolgono analoghe mansioni, svolgendo i medici in questione solo assistenziali e non didattiche e di ricerca ed alla luce della non esclusività del rapporto.

4. Sussiste la giurisdizione del g.a. di pagamento dell’indennità di buonuscita e della ricostruzione della posizione previdenziale, assistenziale e assicurativa in caso di rapporto di lavo nullo, nell’ipotesi in cui il ricorrente richieda l’accertamento in via principale (e non già incidenter tantum) dell’esistenza di un rapporto di pubblico impiego, ancorché con essa il ricorrente, che tale rapporto assuma, domandi anche il pagamento dei contributi previdenziali per il periodo in questione (fattispecie relativa ai medici c.d. “gettonati”).

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania
Sezione Seconda

composto dai magistrati:
dott. Francesco Guerriero Presidente F.F.

dott. Andrea Pannone Consigliere Relatore

dott. Paolo Severini Referendario

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 785/2004 registro generale promosso da
MOTTOLA Michele, nato il 29 ottobre 1959 a Trentola (CE); MONACO Mario, nato il 15 gennaio 1955 a Napoli; GOLINO Alessandro, nato il 31 ottobre 1958 a Marcianise (CE); FUSCO Antonio, nato il 31 marzo 1956 a Napoli; FULCINITI Franco, nato il 24 ottobre 1956 a Napoli; ABETE Pasquale, nato il 24 settembre 1957 a Napoli; LOSI Maria Angela, nata il 23 maggio 1959 a Napoli e DE RENZO Amalia, nata l’8 novembre 1950 a Napoli, rappresentati e difesi dall’avvocato Raffaella Veniero con la quale elettivamente domiciliano in Napoli alla via Cervantes, n. 64

CONTRO

– l’Università degli Studi “Federico II” di Napoli, in persona del Rettore pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Luigi Napolitano con il quale elettivamente domicilia in Napoli, via Depretis, 19, presso lo studio Cunzio
– l’Azienda Universitaria Policlinico dell’Università degli Studi di Napoli, “Federico II”, in persona del Direttore Generale pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato presso la cui sede domicilia ex lege in Napol

E NEI CONFRONTI DE
l’INPDAP, Istituto Nazionale di Previdenza per i Dipendenti dell’Ammini¬strazione Pubblica, in persona del legale rappresentante p.t., non c. in g.

PER L’ACCERTAMENTO
della natura di pubblico impiego di fatto dell’attività medico assistenziale svolta dal ricorrente nei periodi indicati nell’esposizione in fatto della presente sentenza presso il Policlinico Universitario della Facoltà di Medicina e Chirurgia dell’Università degli Studi di Napoli “Federico II”, nonché

PER L’ACCERTAMENTO
del diritto del ricorrente al pagamento, ai sensi dell’articolo 2126 c.c., di tutte le differenze retributive maturate nei periodi indicati nell’esposizione in fatto della presente sentenza, calcolate nelle differenze tra quanto percepito a titolo di gettone e quanto spettante secondo le retribuzioni dei pubblici dipendenti dell’amministrazione universitaria con mansioni analoghe (funzionari tecnici con funzioni assistenziali) o del servizio sanitario nazionale (dirigenti di primo livello), ivi compresa la tredicesima mensilità, l’indennità integrativa speciale, il contributo pasto, il premio di produzione ed ogni altra indennità spettante in base ai contratti collettivi di lavoro, oltre l’indennità sostitutiva di ferie non godute, e conseguentemente

PER LA CONDANNA DELL’AMMINISTRAZIONE
al pagamento delle suddette somme con rivalutazione ed interessi, nonché

PER L’ACCERTAMENTO DEL DIRITTO
del ricorrente, per tutto il periodo anzidetto, al trattamento assicurativo, assistenziale e previdenziale, con la conseguente condanna delle amministrazioni resistenti, ciascuna per i periodi di competenza, al pagamento di tutti i relativi contributi, anche in favore degli enti di competenza, nonché

PER L’ACCERTAMENTO DEL DIRITTO
del ricorrente al conseguimento dell’indennità di buonuscita, rapportata al periodo prestato di attività, con la condanna delle amministrazioni resistenti, ciascuna per il periodo di competenza, al pagamento di tale indennità di buonuscita, maggiorata di interessi e rivalutazione monetaria.

Visto il ricorso, notificato in data 29 dicembre 2003 e 2 gennaio 2004 e depositato in data 22 gennaio 2004, con i relativi allegati.
Vista la domanda di fissazione d’udienza n. 631 del 22 gennaio 2004.
Visto la costituzione in giudizio delle amministrazioni indicate in epigrafe.
Viste le memorie prodotte dalle parti e gli atti della causa.
Data per letta, all’udienza del 10/02/2005, la relazione del dott. A. Pannone.
Visto il verbale d’udienza.
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Si assume in atto introduttivo di giudizio che i ricorrenti hanno intrattenuto rispettivamente (Mottola Michele, dal settembre 1986 al dicembre 1997; Monaco Mario, dal settembre 1986 al dicembre 1997; Golino Alessandro, dal settembre 1986 al novembre 1988 e dal dicembre 1989 maggio 1993; Fusco Antonio, dal settembre 1986 al dicembre 1997; Fulciniti Franco, dal settembre 1986 al dicembre 1997; Abete Pasquale, dal settembre 1986 al dicembre 1997; Losi Maria Angela dal settembre 1986 al dicembre 1997, e De Renzo Amalia, dal settembre 1986 al dicembre 1997), con l’Università degli Studi di Napoli “Federico II” e con l’Azienda Policlinico della predetta università, un rapporto che l’amministrazione ha sempre univocamente voluto qualificare come rapporto di collaborazione libero professionale esterna, senza alcun vincolo, né alcuna convenzione, peraltro contrastando sempre, ed in ogni sede, anche di natura sindacale, la possibilità di diversa qualificazione giuridica.
Le vicende di quella categoria di medici che convenzionalmente è stata definita dei “gettonati” sono ben note a codesto TAR., il quale nel passato è stato chiamato più volte a pronunciarsi su questioni attinenti alle stesse.
Per questo motivo, al fine di ottenere una pronuncia sulla effettiva natura del rapporto di collaborazione professionale intercorrente tra i gettonati e l’Università degli Studi di Napoli “Federico II”, non sarà necessaria una approfondita disamina di tutti gli atti e i fatti che si sono succeduti dall’inizio delle vicende in questione, ma risulterà sufficiente un accenno a quelle che sono le principali tappe dell’evoluzione delle stesse.
Dalla metà degli anni ‘70 la categoria dei medici gettonati, nella quale rientravano i suindicati ricorrenti, inizia a fare le sue prime sporadiche comparse nei Policlinici Universitari napoletani al fine di porre rimedio alle gravose e strutturali carenze di organico che si registravano nelle strutture assistenziali di questi ultimi.
Visto che i disagi derivanti dalla insufficienza delle piante organiche aumentavano, andando ad interessare un numero sempre maggiore di cliniche universitarie, e visto che per contrastare gli stessi sempre più spesso si faceva ricorso alla figura del medico gettonato, il Consiglio di Amministrazione dell’Università degli Studi di Napoli “Federico II”, sulla base delle proposte presentate in data 21/28-02-1980 dalla sua Seconda Commissione, con la deliberazione del 31/03/1980, n. 35, generalizzava il ricorso alla figura dei medici gettonati.
Visto che la normativa all’epoca vigente (legge 25 ottobre 1977, n. 808, a.18; legge 19 febbraio 1979, n. 54; DPR 11 luglio 1980, n. 382) poneva a carico delle università un chiaro divieto ad assumere personale in pianta stabile ed in violazione della procedura di reclutamento (concorso), il C.d.A. dell’Università “Federico II” si vedeva costretto, al fine di porre rimedio allo stato di necessità senza tuttavia infrangere la normativa appena citata, a predisporre un’apposita convenzione regolativa delle modalità di svolgimento di una nuova forma di collaborazione libero-professionale.
Invero il rapporto intercorrente tra l’Università “Federico II” ed i medici gettonati, pur nascendo nelle parvenze formali della collaborazione libero-professionale non subordinata, ha sin dalle sue fasi iniziali presentato con innegabile chiarezza tutti quei caratteri che vengono generalmente utilizzati per l’identificazione dei rapporti di pubblico impiego.
Questa generica ambiguità è stata causa e motivo di una serie considerevole di interventi giurisdizionali.
Quando, in seguito all’entrata in vigore della legge 412/1991, il Rettore dell’Università degli Studi di Napoli disponeva la cessazione del rapporto di lavoro dei medici gettonati che avessero un altro rapporto di lavoro in quanto lo stesso costitutiva motivo di incompatibilità, mentre l’attuale ricorrente impugnava davanti al TAR Campania il provvedimento rettoriale, un altro gruppo di gettonati, al fine di mantenere la “collaborazione libero-professionale”, rinunciavano agli altri rapporti di lavoro di cui erano titolari.
L’accoglimento da parte del TAR Campania della domanda di sospensione cautelare veniva confermata dal Consiglio di Stato.
In seguito furono varie UU.SS.LL. a contestare al ricorrente l’incompatibilità tra il rapporto intercorrente con l’università e gli altri rapporti con il servizio sanitario nazionale (lavoro ospedaliero, convenzioni).
Inoltre nel settembre 1996 il Pretore di Napoli, in funzione di giudice del lavoro, con la sentenza 15989, avendo identificato come rapporto di pubblico impiego di fatto la collaborazione professionale esistente tra l’università e i medici gettonati, sul presupposto dell’individuazione nell’ambito delle modalità di svolgimento della collaborazione di tutti gli indici rivelatori di un rapporti di pubblico impiego, condannava l’Università degli Studi di Napoli a versare all’INPS una somma pari a quasi 56 miliardi di lire a titolo di contributi previdenziali omessi.
Sulla scia di questa sentenza, visto che il C.d.A. dell’Università aveva deliberato di interrompere la collaborazione con i gettonati, il Direttore Generale dell’Azienda Universitaria Policlinico di Napoli emanava, il 25/10/96, un provvedimento con il quale disponeva la cessazione del rapporto di collaborazione professionale con i gettonati a far data dal primo gennaio 1997.
All’ordinanza con la quale veniva accolta la domanda incidentale di sospensione annessa la ricorso tramite il quale alcuni gettonati chiedevano l’annullamento del suddetto provvedimento, l’amministrazione universitaria ha dato esecuzione mediante l’emanazione di un provvedimento rettoriale (16 dicembre 1996, n. 6449) con il quale riammetteva i gettonati fino all’esito dei giudizi di merito pendenti.
Nelle more dei giudizi di merito, in data 17 luglio 1997 è intervenuta la stipula di un accordo integrativo del vigente contratto collettivo nazionale di comparto (del 21 maggio 1996) che ha previsto, tramite la modifica dell’a. 19 (all’interno del quale è stato inserito il coma 9 bis), il conferimento alle università del potere di effettuare assunzioni a tempo determinato di quei medici che da alcuni anni intrattenevano con l’università rapporti di collaborazione coordinata e continuativa.
La nuova configurazione del contratto nazionale di comparto ha reso possibile al Rettore dell’Università “Federico II” l’invio, in data 18 novembre 1997, della nota n. 10323 con la quale si invitavano i medici gettonati alla stipula di un contratto triennale di lavoro subordinato la cui sottoscrizione, oltre ad attribuire loro la qualifica di assistente tecnico, non avrebbe avuto latro effetto se non quello di definire anche formalmente come pubblico impiego un rapporto che sin dall’inizio aveva nella sostanza presentato tutte le caratteristiche di quest’ultimo.
Nella nota si leggeva esplicita l’avvertenza che “la mancata o incompleta presentazione, entro il citato termine perentorio del 2 dicembre 1997, della documentazione sopra detta, nei modi prescritti, ovvero la mancata sottoscrizione del nominato contratto di entro la data del 19 dicembre 1997, comportano la decadenza dal diritto alla trasformazione del rapporto in essere e costituiscono ulteriore motivo di cessazione del rapporto stesso”.
Posti di fronte alla necessità di optare tra la possibilità di essere inseriti nei ruoli organici dell’AUP, dovendo però alcuni rinunciare alle diverse convenzioni di cui erano in precedenza titolari, che divenivano incompatibili con il sorgere del rapporto di pubblico impiego (seppure a tempo determinato), e la possibilità di mantenere le convenzioni suddette ma di porre fine all’attività assistenziale svolta per anni nei policlinici, i gettonati si sono divisi tra le due opportunità”
Il ricorrente pertanto, alla luce di principi affermati in precedenti giurisprudenziali, chiedeva le statuizioni indicate in epigrafe.
Si costituivano in giudizio le amministrazioni indicate in epigrafe.
Con memoria depositata in data 28/01/2005 l’Università degli Studi di Napoli “Federico II” deduceva l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso.
All’udienza del 10 febbraio 2005 il ricorso veniva trattenuto in decisione.

DIRITTO

L’Università degli Studi di Napoli “Federico II” ha dedotto l’inammis¬sibilità del ricorso. “Come è noto l’a. 69, c. 7, del dlgs 165/2001, TU Pubblico Impiego, nel quale è stata trasfusa la previsione di cui all’a. 45 del dlgs 80/1998, stabilisce che le controversie relative al rapporto di pubblico impiego successive al 30 giorno 1998 sono devoluta al giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro; le controversie “elative a questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro anteriore a tale data restano attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo solo qualora siano state proposte, a pena di decadenza, entro il 15 settembre 2000”.
Orbene, come si evince dalla disposizione in questione, tutte le controversie precedenti al 20 giugno 1998, qual è quella che ci occupa, dovevano essere proposte, a pena di decadenza, dinanzi al giudice amministrativo entro il 15 settembre 200.I ricorrenti, dunque, avrebbero dovuto notificare e depositare il ricorso entro il ripetuto termine del 15 settembre 2000, dal momento che nel giudizio amministrativo l’instaurazione del rapporto processuale si verifica solamente con il deposito del ricorso presso la segreteria del giudice.
Nel caso che ci occupa il ricorso è stato notificato in data 30 dicembre 2003 ed è stato depositato in data 22 gennaio 2004, di talché tanto la notificazione quanto il deposito del ricorso sono intervenuti oltre il ripetuto termine di decadenza del 15 settembre 2000”.
La sezione ritiene l’eccezione infondata.
L’a. 63, comma 4, del dlgs 30 marzo 2001, n. 165, dispone: “Restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, nonché, in sede di giurisdizione esclusiva, le controversie relative ai rapporti di lavoro di cui all’articolo 3, ivi comprese quelle attinenti ai diritti patrimoniali connessi”. Tra i rapporti di lavoro indicati nel richiamato articolo 3 sono ricompresi quelli dei professori universitari e quelli dei ricercatori universitari.
Ancora di recente la Corte di Cassazione, SSUU 26 maggio 2004, n. 10180, ha affermato che: “La giurisdizione del giudice ordinario o di quello amministrativo deve essere in concreto identificata non già in base al criterio cosiddetto della soggettiva prospettazione della domanda (ossia in base alla qualificazione compiutane dall’interessato), ma alla stregua del “petitum”“ sostanziale individuato dagli elementi oggettivi che caratterizzano la sostanza del rapporto giuridico posto a fondamento delle pretese”.
Alla luce di tale criterio non possono sussistere dubbi in ordine alla persistenza in capo al giudice adito del potere di decidere la controversia in esame atteso che l’attività prestata dai ricorrenti (sia pure in maniera illecita) era del tutto assimilabile a quella dei ricercatori universitari e non a quella di funzionari amministrativi e come tale da ricomprendersi nell’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, per la quale non ha alcuna rilevanza la data del 30 giugno 1998.
La sezione ritiene poi di dover aderire parzialmente alle conclusioni (per le ragioni appresso indicate) cui è pervenuta la Prima Sezione del TAR Campania, con sentenza n. 7206 del 18 novembre 2002.
““La decisione del Consiglio di Stato (Sezione Sesta, 26 luglio 2001, n. 4134) ha ribadito da un lato il contrasto con norme imperative e la conseguente nullità della costituzione dei predetti rapporti di gettonamento come rapporti di lavoro subordinato di fatto, ma ha escluso che tale comminatoria di nullità (oltre a impedire l’assunzione in ruolo) possa spingersi anche fino a precludere l’applicabilità dell’a. 2126 c.c. a fini retributivo-previdenziali (secondo il tradizionale indirizzo di cui alle pronunce dell’A.P. C.S. nn. 1 e 2 del 29/02/1992 e nn. 5 e 6 del 5 marzo 1992). Il Consiglio di Stato, ammessa in astratto l’applicabilità alla fattispecie dell’a. 2126, ne ha tuttavia delimitato in concreto le conseguenze aderendo all’impostazione già data in primo grado da questo TAR sul piano della congruità del gettone percepito, ha dunque confermato il rigetto di tale capo delle domande, mentre ha accolto, in riforma delle sentenze di primo grado, la domanda di accertamento e di condanna alla ricostruzione della posizione assicurativa, assistenziale e previdenziale dei ricorrenti “gettonati”.
Le statuizioni di questo TAR sono riuscite in definitiva confermate nel complesso – anche se in base a un itinerario argomentativo in parte diverso – con l’unica variazione sostanziale costituita dal riconoscimento del diritto alla ricostruzione contributiva previdenziale e assistenziale assicurativa dei c.d. medici “gettonati”.
Il Collegio ritiene che nel caso in esame debba trovare integrale conferma la decisione definitiva di appello sopra citata.
Va precisato che, nella logica dello stesso petitum di cui all’atto introduttivo, la domanda di accertamento del rapporto di pubblico impiego – o, in via gradata, del rapporto di lavoro subordinato, di pubblico impiego di fatto – intercorso”“ dal gennaio 1988 al 31 dicembre 1997 ““tra le convenute amministrazioni e i ricorrenti, intesa nell’ottica delle citate decisioni dell’Adunanza Plenaria del 1992, deve interpretarsi come meramente propedeutica alla successiva domanda di condanna ex articolo 2126 c.c. (ferma l’inammissibilità di una domanda di conversione del rapporto o di stabilizzazione-instaurazione di esso come rapporto di impiego di ruolo). Comunque, per la precisione, tale capo della domanda potrà ricevere accoglimento solo per la ipotesi ivi definita come “gradata”, e cioè nei limiti dell’accerta¬mento del rapporto di lavoro subordinato di pubblico impiego di fatto intercorso tra i ricorrenti e l’amministrazione convenuta, mentre deve formalmente respingersi”“ in relazione al ““preteso accertamento del rapporto di pubblico impiego. Per il resto la domanda attorea andrà accolta limitatamente”“ ““alla regolarizzazione della propria posizione previdenziale, assicurativa e assistenziale per il periodo”“ gennaio 1988/31 dicembre 1997, così come dedotto in ricorso; ““mentre andrà rigettata la domanda”“ relativa alla richiesta di condanna al pagamento ““delle differenze retributive maturate dal mese di gennaio 1988 al 31 dicembre 1997, calcolate tra quanto percepito a titolo di “gettone” e quanto spettante, sulla base del trattamento retributivo complessivo previsto dai contratti collettivi di categoria succedutisi nel tempo, ai pubblici dipendenti dell’amministrazione universitaria che svolgono analoghe mansioni.
Circa quest’ultimo profilo, la non spettanza di un’integrazione del “gettone” ex a. 36 Costituzione, ed a. 2070 e 2126 c.c., risulta già approfonditamente motivata nelle ripetute sentenze di questo TAR del 1998 e del Consiglio di Stato del 2001 (mansioni solo assistenziali, e non didattiche e di ricerca, non esclusività del rapporto, intervento di numerose transazioni a seguito di progressivi adeguamenti del “gettone”). La domanda risulta pertanto infondata.
In ordine alle residue domande, attinenti all’indennità di buonuscita e alla ricostruzione della posizione previdenziale, assistenziale e assicurativa – la difesa dell’amministrazione universitaria obietta in via preliminare il difetto di giurisdizione di questo G.A. poiché tali domande esulerebbero dalla giurisdizione del g.a. investito della pronuncia sul rapporto di lavoro. . .attesa la assoluta diversità del rapporto contributivo dal rapporto di lavoro, che deve intendersi attratto nell’ambito della giurisdizione dell’A.G.O. a norma dell’articolo 444 c.p.c.”.
Tale obiezione non merita accoglimento. Secondo il tradizionale orientamento giurisprudenziale (formatosi anteriormente al nuovo riparto introdotto dal dlgs 80 del 1998), già focalizzato nelle menzionate pronunce dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (n. 2 del 1992), va riconosciuta la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in quanto, sia pure ai limitati fini della retribuzione, l’a. 2126 c.c. pone una fictio juris di validità del rapporto nullo (Cassazione n. 2490 del 1988 e n. 2993 del 1986), sicché, ne consegue, il lavoratore . . . può far valere i crediti retributivi, nonché i diritti relativi al versamento dei contributi da parte del datore di lavoro (Cassazione n. 4288 del 1986 e n. 229 del 1975) limitatamente al periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione.
Tale conclusione vale senz’altro con riguardo alla pretesa alla regolarizzazione della posizione previdenziale, assicurativa e assistenziale. In merito è sufficiente richiamare il generale criterio di riparto per cui appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo la controversia avente ad oggetto l’accertamento in via principale (e non già incidenter tantum) dell’esistenza di un rapporto di pubblico impiego, ancorché con essa l’attore, che tale rapporto assuma, domandi anche il pagamento dei contributi previdenziali per il periodo in questione (Cassazione SSUU, 21 novembre 1997 n. 11623), che configura una fattispecie del tutto analoga a quella oggetto di giudizio. E’ utile altresì richiamare Cassazione SSUU, 26 gennaio 1998, n. 765, che ha chiarito come la causa di opposizione a decreto ingiuntivo ottenuto dall’INPS in danno di un ente pubblico non economico per somme corrispondenti ad omessi contributi previdenziali appartiene alla giurisdizione dell’AGO, a meno che le parti non chiedano esplicitamente che sulla questione pregiudiziale dell’esistenza di un rapporto di pubblico impiego tra l’ente ed i suoi dipendenti sia emessa una pronuncia avente efficacia di cosa giudicata; solo in tale ultimo caso il giudice ordinario della causa previdenziale deve sospendere la propria decisione in attesa che il giudice amministrativo si pronunci sulla causa pregiudiziale di pubblico impiego, nonché Cassazione SSUU, 12 novembre 1999, n. 763 che ha fatto applicazione del principio secondo cui appartengono alla giurisdizione amministrativa esclusiva tutte le controversie patrimoniali inerenti al rapporto di pubblico impiego, e Cassazione SSUU, 14 ottobre 1998, n. 10150, che ha affermato il principio per cui la controversia fra un ente pubblico (nella specie una USL) e il proprio dipendente avente ad oggetto la domanda di quest’ultimo volta ad ottenere il rimborso di quanto trattenuto dal primo a titolo di quota di contributo previdenziale gravante sul lavoratore, coinvolge aspetti interni al rapporto di lavoro pubblico e non al rapporto previdenziale, vertendo intorno alla sussistenza o no del potere dell’ente pubblico di trattenere sui compensi la parte corrispondente alla quota contributiva a carico del lavoratore, e rientra pertanto nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Analogamente Cassazione SSUU, 6 novembre 1996, n. 9658 e Cassazione SSUU, 6 novembre 1996, n. 9658 che ha affermato che le controversie aventi per oggetto prestazioni previdenziali sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, atteso che dette prestazioni non investono un rapporto previdenziale autonomo rispetto al rapporto di pubblico impiego, ma riguardano spettanze di natura essenzialmente retributiva che trovano titolo immediato e diretto nel rapporto di pubblico impiego”.
“”Superata l’eccezione di difetto di giurisdizione occorre verificare nel merito la fondatezza delle pretese” così come specificate in epigrafe.
Quanto alla domanda di regolarizzazione previdenziale, assicurativa e assistenziale, essa, come già statuito dal Consiglio di Stato, è fondata e meritevole di accoglimento””, con le precisazioni di cui appresso, ““tenendo conto – come ha già statuito il giudice di appello – caso per caso delle singole posizioni dei ricorrenti, anche per l’eventuale costituzione preesistente di loro posizioni assicurativo-previdenziali”“.
A tal punto la sezione deve evidenziare che tra gli elementi caratterizzanti un rapporto di pubblico impiego deve essere necessariamente ricompreso anche l’orario di servizio, non potendosi affermare la sussistenza anche di un rapporto nullo in presenza di prestazioni saltuarie e discontinue. Orbene, nel caso di specie, e segnatamente nell’ampio arco temporale che va dal dall’anno 1986 al 1993, i ricorrenti hanno generalmente prestato servizio per 120 ore mensili, ossia per un periodo di tempo equiparabile a quello del “medico a tempo definito” (di cui all’articolo 5 [orario di lavoro] del DPR 348 del 25 giugno 1983), il cui orario settimanale era fissato in 28 ore e 30 minuti. Il prodotto di 28 per 4,3333 (numero di settimane ricomprese in un mese) è pari infatti a circa 123 ore. Pertanto il rapporto di lavoro dei ricorrenti deve essere riconosciuto, con le necessarie conseguenze di ordine previdenziale ed assistenziale, come rapporto di lavoro nullo a tempo definito.
La sezione deve poi sottolineare come nessuna della pronunce alle quali ritiene di dover fare riferimento (Consiglio di Stato VI, 26 luglio 2001, n. 4134; Consiglio di Stato VI, 10 ottobre 2002, n. 5444, emanata su ricorso per l’esecuzione del giudicato formatosi sulla precedente decisione 4134/2002; TAR Campania Prima Sezione, 18 novembre 2002, n. 7206) ha fornito indicazioni su quale debba essere l’ente previdenziale destinatario degli eventuali contributi necessari per la costituzione delle posizioni assicurative. La sezione non ritiene di dover adottare alcuna pronuncia in merito, in quanto tale aspetto della controversia non è stato sottoposto all’esame del giudice né in via di azione, né in via di eccezione. Ma la sezione non può non rilevare che l’iscrizione all’uno (INPS) o all’altro (INPDAP) ente previdenziale ha dirette conseguenze sulla natura dell’indennità (trattamento di fine rapporto [disciplinato dal codice civile ed a carico esclusivo del datore di lavoro] o indennità di buonuscita [disciplinata da leggi speciali ed a carico dell’INPDAP, previo versamento di contributi a carico di entrambe le parti]), che spetta ai ricorrenti all cessazione del rapporto di lavoro.
La sezione ritiene infatti che il complessivo trattamento previdenziale, in assenza di specifiche norme al riguardo (tra l’altro nemmeno invocate), debba essere considerato unitariamente e non sia possibile, per la medesima posizione lavorativa, frazionare le prestazioni ponendole a carico di soggetti appartenenti ad aree disomogenee (privata e pubblica).
Ne consegue che, allo stato, non può essere adottata nessuna pronuncia di condanna al pagamento di qualsiasi indennità, essendo quest’ultima subordinata (coma sopra evidenziato) alle valutazioni dell’ente previdenziale in ordine alla richiesta di iscrizione dei ricorrenti.
È infatti evidente che la presente sentenza può solamente obbligare le amministrazioni resistenti (Università degli Studi di Napoli “Federico II” e Azienda Policlinico della predetta università), ciascuna per i periodi di spettanza (per i quali il rapporto risulti ad esse imputabile), a formulare una richiesta di iscrizione ad un ente previdenziale, nei cui confronti (per la loro estraneità al giudizio), la presente sentenza non può acquistare efficacia di giudicato. Non può infatti, in astratto, disconoscersi all’ente previdenziale, destinatario della domanda di iscrizione, di rigettare la richiesta in presenza di cause preclusive della costituzione della posizione assicurativa.
Nel giudizio in esame il ricorso risulta notificato anche all’INPDAP, ma nei suoi confronti non risulta formulata alcuna domanda che, in ogni caso, allo stato, dovrebbe essere rigettata perché, in assenza di iscrizione (circostanza pacifica in causa), l’ente non è tenuto ad alcuna prestazione.
Ove poi dalla domanda consegua l’effettiva iscrizione dei ricorrenti ad un ente previdenziale, con la presente sentenza si riconosce il diritto delle amministrazioni di rivalersi, con tutti i mezzi previsti dall’ordinamento, sugli iscritti della quota di contributi da essi dovuti, ove il rapporto fosse stato originariamente riconosciuto come di pubblico impiego.
La giurisprudenza (TAR Molise, 8 ottobre 1992, n. 175) ha infatti affermato che: “La disposizione (legge 4 aprile 1952, n. 218, articolo 23), che secondo l’insegnamento della Corte di cassazione prende in considerazione il fatto oggettivo dell’inadempimento dell’obbligo previdenziale, senza che rilevi l’elemento soggettivo dell’omissione, intende ad avviso del Collegio disciplinare la ripartizione dell’onere contributivo nei casi in cui il datore di lavoro si renda moroso rispetto ad un obbligo di versamento già operante. Occorre infatti ricordare che, a mente dell’a. 19 della legge citata, nei confronti dell’ente previdenziale è sempre il datore di lavoro unico responsabile del contributo, anche per quello che concerne la quota a carico del dipendente; mentre però, normalmente, il datore di lavoro esercita la rivalsa mediante trattenuta sulla retribuzione del dipendente, quest’ultima risulta preclusa quando il versamento all’ente previdenziale sia stato omesso, in tutto o in parte, o ritardato.
Quando però il rapporto si svolga, in base alla configurazione formale che ad esso hanno dato le parti, sulla base di schemi diversi da quelli del lavoro subordinato, non appare corretto parlare di morosità, in senso proprio, da parte dell’ente datore di lavoro. Sia pure con efficacia retroattiva, la natura del rapporto, e la sussistenza di obblighi o diritti diversi da quelli pattuiti, vengano accertati solo con la sentenza del giudice amministrativo che riconduce la fattispecie nell’ambito del pubblico impiego. Sicché non vi è ragione, una volta che l’obbligo contributivo sia stato per la prima volta affermato, per applicare l’a. 23, primo comma, anziché la normale disciplina che abbina alla responsabilità per l’intero del datore di lavoro la possibilità di rivalsa a carico del dipendente.
Affrontando il problema (sostanzialmente affine) della ripartizione dell’obbligo contributivo nell’ipotesi in cui venga in giudizio riconosciuto il diritto di un dipendente alla qualifica superiore, la Corte di cassazione (sezione lavoro, 7 febbraio 1986 n. 785) ha affermato che il datore di lavoro può legittimamente operare le trattenute previdenziali nell’atto di corrispondere le differenze retributive, poiché il nuovo inquadramento, accertato con la sentenza, è fonte dell’obbligo contributivo, sicché “il termine utile per il pagamento dei contributi e per la rivalsa nei confronti del lavoratore non può identificarsi con le normali scadenze dei periodi di paga””.
Il ricorso va pertanto accolto con conseguente condanna delle amministrazioni, ciascuna per il proprio periodo di competenza, a richiedere in favore del ricorrente l’iscrizione ad un ente previdenziale per il periodo, relativo a ciascun ricorrente, indicato nell’esposizione in fatto della presente sentenza.
Va infine evidenziato (a titolo esemplificativo e non esaustivo) che le sentenze (aventi oggetto identico) di questa Seconda Sezione, pubblicate in data 7 agosto 2003, numeri 10997, 10998, 10999, 11000, 11001, 11002, 11003, 11004, 11005, 11006, 11007, 11008, 11009 ed in data 8 agosto 2003, n. 11050, sono state confermate con decisioni della Sesta Sezione del Consiglio di Stato del 10 novembre 2004, numeri 7264, 7262, 7263, 7266, 7275, 7269, 7270, 7260, 7267, 7273, 7265, 7258, 7274 e 7271.
Sussistono giusti motivi, ad avviso del Collegio, per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione Seconda, accoglie il ricorso nei sensi e con le precisazioni di cui in motivazione.
Compensati spese, competenze ed onorari di giudizio.
Ordina che la sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nelle c. di c. del 10 febbraio e del 10 marzo 2005.

dott. Francesco Guerriero Presidente F.F.

dott. Andrea Pannone Consigliere Estensore

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