Pubblicato il 26/02/2020
N. 01420/2020REG.PROV.COLL.
N. 07586/2009 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7586 del 2009, proposto dal signor M. B., rappresentato e difeso dagli avvocati Mario Maccaferri e Armando Montarsolo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Armando Montarsolo in Roma, via San Tommaso d’Aquino, n. 116;
contro
il Comune di Trento, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Paolo Stella Richter, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Paolo Stella Richter in Roma, viale Mazzini, n. 11; la Provincia autonoma di Trento, in persona del Presidente pro tempore, non costituita in giudizio;
per la riforma
della sentenza del T.R.G.A. di Trento n. 149/2009, resa tra le parti, concernente variante al piano regolatore generale
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Trento;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 dicembre 2019 il Cons. Antonella Manzione e uditi per le parti l’avvocato Armando Montarsolo e l’avvocato Paolo Stella Richter;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
1. Il signor M. B. è comproprietario di un lotto di terreno di superficie pari a circa mq.3.900, ove già insistono una casa di abitazione, un opificio per la produzione di stufe in maiolica e tettoie esterne a servizio dell’attività , nel sobborgo di Mattarello del Comune di Trento, in aree che il P.R.G. classificava come “Zone edificate sature-B1”, gravato, nella porzione sud della p.ed. 392, da un vincolo di viabilità  di progetto destinata al collegamento tra due arterie viarie.
2. Nell’approvare la variante generale al ridetto P.R.G. con deliberazione n. 200 del 1° febbraio 2008, la Giunta provinciale, in parziale accoglimento delle osservazioni presentate dall’interessato, ha riconosciuto all’area la destinazione urbanistica “C3”, ovvero “zona di espansione di nuovo impianto”, nella quale l’edificazione è subordinata all’adozione di un piano attuativo con la contestuale cessione all’Amministrazione di mq. 1000 per la realizzazione di un parcheggio pubblico alberato e di un percorso pedociclabile; ha altresì¬ spostato verso sud la prevista viabilità  comunale.
3. Il signor B. ha impugnato ridetta delibera di approvazione, unitamente agli atti comunali del procedimento di formazione del piano, proponendo vari motivi di ricorso che il T.R.G.A. di Trento ha respinto con sentenza 7 maggio 2009, n. 149, condannandolo alle spese di giudizio. In particolare, il giudice adìto ha ritenuto che l’Amministrazione comunale abbia esercitato correttamente la propria discrezionalità  amministrativa, tenendo anche conto delle osservazioni di parte, che avrebbe potuto semplicemente disattendere: in tal modo è addivenuta alla destinazione di zona “C3” che comunque, avuto riguardo alle modalità  di calcolo delle volumetrie introdotte con la medesima variante, consentirebbe una cubatura aggiuntiva di 1.376 mc. La scelta di condizionare l’edificabilità  alla proposta di piano attuativo, lungi dal confermare il lamentato sviamento di potere, in quanto strumentale esclusivamente all’acquisizione dei mq. 1.000 da parte del privato, sarebbe ampiamente sorretta dal combinato disposto degli artt. 18, 43 e 47 della legge urbanistica provinciale che demanda al piano regolatore la delimitazione delle aree per le quali la formazione del piano attuativo è obbligatoria: l’art. 39 delle n.t.a. del P.R.G., a sua volta, tra le particolari aree necessitanti di tale piano attuativo, menziona quelle destinate ad interventi di riqualificazione urbana, tra le quali va ricondotta quella in controversia, inserita anche nella “variante 2006” per opere pubbliche urgenti di cui alla delibera di Giunta provinciale n. 593 del 23 marzo 2007.
4. Il signor B. ha interposto appello avverso la sentenza n. 149/2009, riproponendo i motivi del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado e replicando agli argomenti adoperati dal T.R.G.A. per respingerli. Ha peraltro evidenziato l’importanza, anche storico-sociale, delle lavorazioni artigianali effettuate nell’opificio insistente in loco, ricordando i riconoscimenti ottenuti finanche in ambito internazionale nonchè, soprattutto, la progettualità  futura di trasformazione imprenditoriale, tale da garantire il recupero dell’immobile in degrado con comprensibile valorizzazione dell’intero comparto.
5. Il Comune di Trento si è costituito in giudizio per resistere all’appello con memoria in controdeduzione. In relazione nello specifico alle evocate iniziative imprenditoriali aggiuntive, ha ricordato tuttavia come nella prima osservazione al progetto di adozione della variante l’interessato si fosse limitato a motivare la propria richiesta di mutamento di destinazione dell’area da “B1” a “B3” con esclusivo riferimento a quella delle particelle circostanti. Solo dopo circa un anno aveva inoltrato all’Assessorato competente una memoria, peraltro non suffragata da progettualità  concrete, recante l’esplicitata volontà  di intervenire, oltre che sull’abitazione, sugli spazi produttivi (sul punto, v. § 2 della sentenza impugnata).
Con memoria di replica depositata il 26 novembre 2019, l’appellante ha infine ripetuto e ampliato i motivi dell’appello.
6. All’udienza pubblica del 17 dicembre 2019, sentite le parti, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
7. La Sezione ritiene l’appello infondato e come tale da respingere.
8. Si deve in primo luogo osservare che, come affermato dal giudice di prime cure (§ 3c.), in base a principi pìù che consolidati, l’esercizio della funzione pianificatoria (quale è quella sottesa all’adozione degli atti impugnati) si caratterizza per l’ampio margine di discrezionalità  attribuito all’amministrazione, con possibilità  di censurare le scelte effettuate solo quando queste si presentino come manifestamente illogiche o contraddittorie. Esse peraltro non richiedono una particolare motivazione, conformemente – del resto – all’amplissima previsione di cui al comma 2 dell’art. 3 della l. n. 241 del 1990 (in tal senso, ex multis, Cons. Stato, sez. V, 23 maggio 2017, n. 2403).
Ne consegue che in vista dell’adozione di atti di pianificazione incombe sull’amministrazione solo l’onere di valutare in modo adeguato il complesso delle circostanze e dei presupposti sottesi all’esercizio del relativo potere, attraverso un iter logico e procedurale scevro da profili di irragionevolezza e abnormità . Per contro, non grava sulla stessa l’onere di motivare ulteriormente le statuizioni relative a ciascuna posizione individuale: laddove, infatti, si opinasse in tal senso, l’attività  di pianificazione perderebbe il suo carattere di generalità  e si tradurrebbe nella sommatoria di un numero inestricabile di situazioni puntuali.
9. Quanto detto sarebbe già sufficiente, ritiene la Sezione, per respingere il primo e il secondo motivo di gravame laddove, mediante suggestive e articolate censure, l’appellante intende contestare il merito delle scelte effettuate dal Comune di Trento, contrapponendovi le proprie, senza tuttavia riuscire in alcun modo ad evidenziare i richiamati profili di irragionevolezza tali da inficiare la legittimità  degli atti avversati.
10. Afferma dunque l’appellante che la mancanza di qualsivoglia “peculiarità ” morfologica o di ubicazione dei propri terreni, ne renderebbe irragionevole, se non discriminatorio, il diversificato regime di edificabilità  del suolo rispetto a quello dei terreni viciniori. Perfino la scelta viabilistica adottata si paleserebbe incongrua e meno funzionale all’obiettivo rispetto a quella da lui stesso suggerita.
11. L’assunto non è condivisibile, in primo luogo in ragione della effettiva “peculiarità “, che non implica affatto una qualsivoglia differenza ontologica o strutturale del terreno oggetto di regolamentazione; bensì¬ semplicemente la valutata specificità  di collocazione e di configurazione, che per quanto negata dall’appellante, ha costituito oggetto di rilevazione empirica sottesa alla scelta pianificatoria effettuata.
Ricorda dunque il giudice di prime cure che il Comune di Trento ha tenuto conto della localizzazione dei terreni sul punto di congiungimento di due strade che permettono l’attraversamento dell’abitato ovvero l’accesso al centro storico; della strategicità  riveniente da tale allocazione e della conformazione triangolare del terreno, con il vertice convergente su tale snodo viario; delle indicazioni confermative rivenienti dalla “variante 2006”, ovvero quella per opere pubbliche urgenti approvata dalla Giunta provinciale il 23 marzo 2007 (delibera n. 593). Il tutto nell’ottica dell’esigenza di riqualificare l’area, che ha ispirato le modalità  di intervento.
Il combinato disposto degli artt. 18, 43 e 47 della legge urbanistica provinciale consente di individuare nel piano regolatore lo strumento ove indicare le aree per le quali è necessaria una specifica disciplina da parte di un piano attuativo: l’art. 39 delle n.t.a. avrebbe provveduto in tal senso, includendovi quelle destinate ad interventi di riqualificazione urbana.
Afferma in proposito l’appellante che proprio l’art. 39 delle n.t.a., individuando le condizioni alla stregua delle quali l’area può essere inclusa nella relativa disciplina, sarebbe ostativo alla previsione per quella di suo interesse del piano attuativo: la norma infatti fa riferimento a zone «pressochè inedificate», ovvero necessitanti di «significativi interventi sulle reti infrastrutturali».
Rileva il Collegio come la scelta di ramificare sul territorio, imponendo indicazioni attuative di dettaglio, l’assetto generale riveniente dal P.R.G. costituisce a sua volta espressione del discrezionale potere pianificatorio dei Comuni, che possono avvalersi, nell’ambito degli strumenti
di governo del territorio, di quello che maggiormente risponde alle finalità  pubbliche sottese allo stesso, nel rispetto dei principi generali sul contenuto di ciascuno di essi.
Il terreno dell’appellante è stato inserito in tale pìù ampio progetto di riqualificazione: l’incisività  sulle reti infrastrutturali, al pari della significatività  dimensionale del terreno stesso in assoluto e in relazione alla futura visione di insieme, costituiscono il prius della scelta metodologica effettuata. Essa, dunque, non può essere inficiata dalla evocata “modesta estensione superficiaria” del terreno ovvero dal livello di urbanizzazione affermato come già esistente, dal momento che il Comune ne ha comunque ritenuta necessaria l’implementazione ovvero il miglioramento.
13. In tale contesto, quand’anche l’indice di edificabilità  dovesse essere calcolato, come pretende parte appellante, al lordo delle aree di rispetto stradale, in quanto ex se inedificabili, ma utili ai fini del computo totale, non ne riverrebbe alcuna argomentazione aggiuntiva idonea a contrastare la legittimità  delle scelte effettuate.
Le aspettative del privato, infatti, sono tutelabili solo ove già consacrate in convenzioni di lottizzazione, ovvero in accordi di diritto privato intercorsi con il Comune, ovvero ancora in ragione di giudicati di annullamento di dinieghi di concessione edilizia o di silenzio – rifiuto su una domanda di rilascio della stessa (da ultimo Cons. Stato, sez. IV, 20 agosto 2018, n. 4965; id., 26 aprile 2006, n. 2297 e 5 settembre 2003, n. 4980; A.P., 22 dicembre 1999, n. 24): non certo avuto riguardo allo svantaggio, anche oggettivo, che allo stesso possa derivare o concretamente derivi, da una destinazione urbanistica anzichè da un’altra.
14. A fronte, dunque, della possibilità  di mantenere la scelta attuata in sede di prima adozione della variante al piano regolatore del 28 dicembre 2004, che consolidava la preesistente destinazione “B1”, il Comune ha inteso acconsentire in parte alle richieste dell’interessato, accordando quel margine di edificabilità  e a quelle condizioni che costituivano il miglior compromesso tra l’obiettivo delle proprie scelte pianificatorie e gli interessi edificatori del privato. Tale regime di “edificabilità  condizionata” si palesa di sicuro pìù vantaggioso del previgente regime di sostanziale inedificabilità  assoluta, ancorchè imponga al privato una compartecipazione, mediante cessione di una porzione di terreno, al miglioramento della zona, peraltro vantaggioso anche per il proprio complesso immobiliare.
Come correttamente affermato dal giudice di prime cure, infatti, applicando il metodo di calcolo del “vuoto per pieno” delle cubature esistenti, introdotto con la medesima variante, la volumetria attuale sul terreno dell’appellante risulta pari a mc. 3.824; tenuto conto che il piano attuativo gli riconosce una volumetria complessiva di mc. 5.200, «l’istante potrà  edificare una cubatura aggiuntiva di 1.376 mc.». La diversa comparazione con le possibilità  edificatorie rivenienti dalla zonizzazione “B3”, quand’anche ne fosse errato il calcolo per come effettuato dal giudice di prime cure e contestato dalla parte, ponendo quale termine di raffronto un’ipotesi del tutto virtuale, in quanto non assentita, non può che palesarsi inconferente.
15. Nessuna intrinseca contraddittorietà , infine, sarebbe da ravvisare tra la scelta finale, consacrata nella delibera di approvazione della variante, e i contenuti della deliberazione n. 24 del 6 giugno 2007 della Commissione urbanistica provinciale, laddove «esprime il suo giudizio critico relativamente al metodo adottato prima ancora che sul merito delle singole modifiche» ovvero rileva la presenza di tipi diversi di zone “B” «in aree aventi le stesse caratteristiche urbanistiche che richiederebbero la realizzazione di volumi omogenei».
Ciò che la Commissione stigmatizza, infatti, è proprio il passaggio da un tipo all’altro di zone “B” –id est, quanto richiesto dall’appellante- nonchè l’introduzione di pianificazione attuativa «per le quali la nuova volumetria ammessa, in sostituzione dell’esistente, è notevolmente minore di quest’ultima, di fatto rendendo impercorribile la concretizzazione del piano attuativo». La Commissione, cioè, si preoccupa dell’effettività  di utilizzo dello strumento individuato, laddove esso si palesi meno “appetibile” in termini di potenzialità  edificatorie di quanto derivante dalla situazione preesistente.
Il che non si attaglia, per quanto sopra esposto, al caso di specie, ove l’interessato vorrebbe proprio un passaggio da “B1” a “B3” e il piano attuativo non incide su una preesistente situazione di maggior vantaggio edificatorio, essendo al contrario con la precedente zonizzazione preclusa qualsivoglia possibilità  edificatoria. Di ciò del resto è prova per tabulas nel mancato inserimento dell’area in controversia nell’elenco delle zone “C” rispetto alle quali la Commissione ha dato parere negativo (pag. 12 del parere).
16. La rappresentata esistenza di parcheggi “alternativi” -che peraltro, come precisato dalla difesa civica, avrebbero anche in parte carattere temporaneo, essendo stati realizzati al fine di restringere la carreggiata per ridurre la velocità  dei veicoli, nelle more della realizzazione di opere di arredo urbano sostitutive- ovvero di altri percorsi ciclabili, rientra nel medesimo quadro di indebito tentativo di sovrapporre la propria valutazione dello stato dei luoghi a quella effettuata dal Comune di Trento, individuando perfino le priorità  e le necessità  sulla base di tale soggettiva rappresentazione dello stesso.
17. Solo con il terzo e quarto motivo di appello la parte censura ipotetiche violazioni procedurali. In particolare, lamenta l’errata applicazione del D.M. 2 aprile 1968, n. 1444, sotto distinti profili: il giudice di prime cure avrebbe errato nel richiamare la disciplina contenuta nella legge provinciale 9 novembre 1987, n. 26, di approvazione del piano urbanistico provinciale anzichè quella del decreto ministeriale del 1968 e non avrebbe rispettato i principi generali in materia di pianificazione urbanistica e di zonizzazione. Di ciò sarebbe prova nella Relazione illustrativa alla variante, ove si riferisce che in sede di prima adozione si era confermata la «destinazione a zona per servizi pubblici o a verde agricolo»: indicazione del tutto errata, per quanto sin qui ricostruito, stante che il compendio in precedenza ricadeva pressochè interamente in zona “B1”, salvo la ricordata piccola parte della p.ed. 392 interessata da un vincolo di viabilità  di progetto.
18. Anche tali censure sono meritevoli di rigetto.
La questione del rapporto tra lo standard nazionale di cui al D.M. n. 1444/1968 e quello di cui alla legislazione provinciale di Trento è stata reiteratamente affrontata dai giudici di prime cure, alle cui risultanze, esplicitate anche nella sentenza appellata, la Sezione intende aderire.
In particolare, il ridetto standard nazionale nella Provincia di Trento è stato declinato indicando espressamente che si tenga conto anche dell’utenza turistica da riferire, tuttavia, per singola “unità  insediativa” all’attrattività  di ciascun centro per il traffico e la sosta, ovvero per la concentrazione di servizi e attività  commerciali. La relazione illustrativa alla l.p. 9 novembre 1987, n. 26, approvata con l’articolo 1, comma 1, lettera b), dispone che in Trentino occorre cioè «elevare e articolare lo standard nazionale del D.M. del 1968», riferendolo anche all’utenza turistica e calcolandolo per «”unità  insediativa” tenendo conto dell’attrattività  di ciascun centro per il traffico e la sosta ovvero delle concentrazioni di servizi e di attività  commerciali e ricreative in genere che vi si possono trovare». L’appendice H della relazione riporta, poi, per ogni Comune della Provincia il dimensionamento standard degli spazi da destinare a parcheggio, da calcolarsi applicando il riportato e complesso calcolo.
Giova ad ogni buon conto precisare che la Variante 2000 al Piano urbanistico provinciale, di cui alla legge provinciale 7 agosto 2003, n. 7, al paragrafo 10 della relazione illustrativa ha posto in luce la «presenza di un buon standard al livello della pianificazione subordinata, nel senso che i PRG hanno precisato in termini localizzativi, tipologici e quantitativi tutte le attrezzature di servizio che il PUP indica come mera quantità  di spazi coperti, scoperti e parcheggi», ed ha previsto che i nuovi parametri dimensionali dovranno comunque essere «basati ancora sull'”unità  insediativa” nella sua accezione funzionale di bacino di utenza». Di rilievo, nel segno della continuità  sul piano dell’ordinamento provinciale è, infine, il fatto che successivamente anche l’art. 48, comma 6, delle norme di attuazione della legge provinciale 27 maggio 2008, n. 5, concernente l’approvazione del nuovo Piano urbanistico provinciale, ha richiamato ridetta disciplina, siccome evocato anche dal giudice di primo grado (cfr., T.R.G.A. 23 ottobre 2008, n. 266; id., 26 febbraio 2009, n. 63).
19. Infine, l’affermata strumentalità  dell’errore di cui alla relazione illustrativa finisce per essere -essa sì¬- strumentale alla reintroduzione delle medesime doglianze di irrazionalità  e disparità  di trattamento già ampiamente confutate nei paragrafi precedenti.
Occorre infatti ancora osservare che, in materia di scelte pianificatorie, il concetto di “zona omogenea” non è definibile aprioristicamente, essendo la conseguenza di valutazioni rimesse alle competenti Autorità  amministrative le quali, nell’individuare quelle ove siano presenti elementi di omogeneità , devono tenere adeguato conto delle trasformazioni del territorio intervenute rispetto alla zonizzazione del precedente strumento urbanistico, ma anche delle nuove e diverse esigenze dell’Amministrazione, con riferimento a parametri dimensionali e qualitativi appartenenti al nuovo assetto degli interessi. La pretesa uniformità  delle caratteristiche morfologiche non implica infatti un automatismo di inquadramento che renderebbe del tutto superflua qualsivoglia valutazione specifica, generando una sorta di effetto domino tale da azzerare completamente la discrezionalità  di scelta, anche innovativa limitatamente a singole porzioni, facente capo al Comune procedente. Pertanto, calando tali concetti nel caso de quo, risulta de plano che la dimensione e le caratteristiche del terreno in questione e della tipologia di manufatti insistenti sullo stesso (abitazione e opificio in disuso), nonchè le esplicitate ragioni della scelta, non consentono di ritenere quello in esame un caso di immotivata “micro zonizzazione”.
20. In sintesi, per quanto sopra detto:
a) le scelte effettuate dall’amministrazione nell’adozione del piano regolatore o di sue varianti costituiscono apprezzamento di merito sottratto al sindacato di legittimità , salvo che risultino inficiate da errori di fatto, abnormi illogicità , violazioni procedurali, ovvero che, per quanto riguarda la destinazione di specifiche aree, risultino confliggenti con particolari situazioni che abbiano ingenerato affidamenti e aspettative qualificate (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 18 agosto 2017, n. 4037; sez. VI, 5 marzo 2013, n. 1323; sez. IV, 25 novembre 2013, n. 5589; id. , 16 aprile 2014, n. 1871; 8 febbraio 1999, n. 121), il che non è accaduto nel caso di specie;
b) le scelte discrezionali dell’amministrazione riguardo alla destinazione di singole aree, compiute in occasione della formazione di uno strumento urbanistico generale, non necessitano di apposita motivazione oltre quella che si può evincere dai criteri generali – di ordine tecnico discrezionale – seguiti nell’impostazione del piano stesso.
In ragione dei citati principi giurisprudenziali, nonchè delle indicazioni specifiche sopra richiamate, le deliberazioni impugnate risultano supportate da idonea e congrua motivazione, non inficiata da errori di fatto, abnormi illogicità  o violazioni procedurali: l’opzione regolatoria perseguita dall’Amministrazione, anzi, da un lato appare coerente con le indicazioni della variante per opere pubbliche urgenti; dall’altro ha inteso tenere conto, nei limiti di compatibilità  con il proprio progetto complessivo, delle osservazioni di parte, accedendo al riconoscimento, ancorchè condizionato dalla presentazione dei piani attuativi, comprensivi della cessione di una parte del terreno, di una possibile edificabilità  del suolo, in precedenza inesistente.
21. In conclusione, pertanto, l’appello deve essere respinto.
Le questioni vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c. Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati, infatti, dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e, comunque, inidonei a supportare una conclusione di segno diverso.
22. In applicazione del principio della soccombenza, al rigetto dell’appello segue la condanna dell’appellante al pagamento, in favore dell’amministrazione appellata, delle spese di lite del presente grado di giudizio, che si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza del T.R.G.A. di Trento n. 149/2009.
Condanna l’appellante alla rifusione, in favore del Comune appellato, delle spese del presente grado di giudizio che liquida in euro 4.000,00 (quattromila/00), oltre agli accessori di legge, ove dovuti. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 dicembre 2019 con l’intervento dei magistrati:
Fabio Taormina, Presidente
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere
Giovanni Sabbato, Consigliere
Antonella Manzione, Consigliere, Estensore
Giovanni Orsini, Consigliere.

In presenza di vincoli insistenti sul territorio non è il provvedimento di diniego, ma quello di assenso alle modificazioni del territorio a richiedere una congrua motivazione che dia conto delle ragioni che rendono possibile la prevalenza di un interesse diverso da quello tutelato in via primaria dalla previsione del vincolo.
Non è, pertanto, illegittima una motivazione, anche succinta, di un diniego di sanatoria di opere (al quale ben può equipararsi una dichiarazione di irricevibilità  della domanda di sanatoria) in quanto, nel sistema, non è ravvisabile a carico dell’Amministrazione l’obbligo di indicare, in una logica comparativa degli interessi in gioco, prescrizioni tese a rendere l’intervento compatibile con il paesaggio nella bellezza di insieme tutelata, la cui protezione risponde ad un interesse pubblico normalmente prevalente su quello privato, anche per la rilevanza costituzionale che il primo presenta ex art. 9 Cost. .

Pubblicato il 26/02/2020
N. 01421/2020REG.PROV.COLL.
N. 00412/2011 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 412 del 2011, proposto dalla società  F. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Roberto Righi, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso in Roma, via G. Carducci, n. 4,
contro
il Comune di Camaiore, non costituito in giudizio,
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza) n. 1679/2010, resa tra le parti, concernente diniego di condono edilizio.
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 21 gennaio 2020, il Cons. Carla Ciuffetti, udito per le parti l’avv. Francesco Paoletti su delega dell’avv. Roberto Righi;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
1. Con la sentenza in epigrafe il Tar per la Toscana respinto il ricorso della società  odierna appellante avverso il provvedimento del Comune di Camaiore, in data 17 luglio 1998, prot n. 25302, recante parziale diniego di condono edilizio, nonchè avverso gli atti presupposti, connessi e conseguenti, tra cui il parere parzialmente contrario della Commissione edilizia integrata (CEI) espresso nella seduta in data 20 aprile 1998.
La società  appellante aveva presentato istanza di condono in data 26 marzo 1986 per i seguenti interventi edilizi effettuati tra il 1976 ed il 1983: ristrutturazione edilizia di un immobile, con ampliamento delle superfici utili anche mediante chiusura di una veranda; demolizione e costruzione di un nuovo ripostiglio, nonchè ampliamento di un altro ripostiglio. Il diniego di condono edilizio si riferiva alla costruzione di una veranda al primo piano dell’immobile e a quella di un ripostiglio da esso distaccato.
Il provvedimento impugnato, richiamando il parere parzialmente negativo della CEI, motivava il diniego di condono: per la veranda, in ragione della “totale discrepanza del materiale con cui è realizzata, rispetto al resto del manufatto, delle linee estetiche ed architettoniche, sia del fabbricato su cui insiste, che dell’intorno ambientale in cui si colloca, nonostante la consistenza tutt’altro che precaria“; per il nuovo ripostiglio in ragione del “mancato inserimento ambientale dato dalla precipua tipologia costruttiva, nonchè dal precario stato strutturale“.
2. Con un unico motivo di appello, la società  ricorrente deduce l’erroneità  della sentenza in epigrafe circa: la violazione dei principi desumibili dall’art. 32 della l. n. 47/1985, dagli artt. 7 e 15 della l. n. 1497/1939, dagli artt. 1 e 3 della l. n. 241/1990 e dei principi circa il sindacato sul fatto nella giurisdizione di legittimità ; l’omesso esame di documenti decisivi prodotti in giudizio; l’insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia.
Erroneamente il Tar non avrebbe rilevato la genericità  della motivazione del provvedimento impugnato e la controversia sarebbe stata decisa senza tenere conto dell’effettiva consistenza delle opere. Dato il favor per il condono edilizio cui sarebbe ispirato l’art. 32 della l. n. 47/1985, il rigetto dell’istanza di sanatoria avrebbe dovuto assolvere ad un “onere di motivazione particolarmente intenso” quale quello cui sono soggetti i provvedimenti adottati ai sensi dell’art. 7 della l. n. 1497/1939. La circostanza che le opere controverse rientrassero nella tipologia 3 della tabella allegata alla l. n. 47/1985, in quanto conformi agli strumenti urbanistici del Comune di Camaiore al momento della loro realizzazione, non era stata presa in debita considerazione dal Tar che, erroneamente, avrebbe ritenuto che non incombesse sull’Amministrazione alcun onere di “indicare gli eventuali rimedi possibili tesi ad assicurare la compatibilità  paesaggistica“.
La documentazione fotografica in atti rappresenterebbe “una istruttoria sensibilmente diversa” da quella cui sarebbe pervenuto il primo giudice, duplicando quella svolta dall’Amministrazione. Infatti, per il ripostiglio, tale documentazione avrebbe mostrato che i pali, “anzichè di legno, sono, e sono sempre stati, di cemento armato, tanto che su taluno di essi è addirittura ancora possibile leggervi impressa la data della sua fabbricazione e posa in opera” e avrebbe evidenziato che “la consistenza, la collocazione e lo stato attuale di tale locale ripostiglio non giustificano in alcun modo la conclusione circa il ‘precario stato strutturale e la precaria tipologia costruttiva’ di tale opera, fatta propria dal T.A.R.“, nè quella di un impatto visivo autonomo rispetto al muro in cui lo stesso ripostiglio è inserito.
Inoltre, il primo giudice avrebbe avuto un’erronea percezione dei fatti della controversia e dell’irragionevolezza e dell’immotivata disparità  di trattamento subita dalla società  ricorrente per effetto del rilascio, da parte dell’Amministrazione, di una concessione in sanatoria per la costruzione, in un altro immobile sito a breve distanza da quello di cui si controverte e lungo la stessa via, di una veranda con “morfologia molto simile“. Tale circostanza costituirebbe un “elemento sintomatico di eccesso di potere“, per l’illogicità  dell’istruttoria svolta ai fini dell’atto impugnato.
3. Il Collegio ritiene che la sentenza in epigrafe sia esente dalle censure denunciate dall’interessato con il presente appello.
Va premesso che è pacifico l’orientamento giurisprudenziale per cui, in presenza di vincoli insistenti sul territorio, come è nel caso in esame, non è il provvedimento di diniego, ma quello di assenso alle modificazioni del territorio a richiedere una congrua motivazione che dia conto delle ragioni che rendono possibile la prevalenza di un interesse diverso da quello tutelato in via primaria dalla previsione del vincolo (cfr. Cons. Stato, a.p., 14 dicembre 2001, n. 9). Ciò posto, secondo l’indirizzo di questo Consiglio, cui il Collegio intende dare continuità , “non è illegittima una motivazione, anche succinta, di un diniego di sanatoria (al quale ben può equipararsi una dichiarazione di irricevibilità  della domanda di sanatoria) di opere in quanto nel sistema non è ravvisabile a carico dell’amministrazione l’obbligo di indicare, in una logica comparativa degli interessi in gioco, prescrizioni tese a rendere l’intervento compatibile con il paesaggio nella bellezza di insieme tutelata, la cui protezione risponde ad un interesse pubblico normalmente prevalente su quello privato, anche per la rilevanza costituzionale che il primo presenta ex art. 9 Cost. (cfr., fra le altre, Cons. Stato, sez. VI, 13 settembre 2010 n. 6572 e sez. V, 19 ottobre 1999 n. 1587)” (Cons. Stato, sez. VI, 19 settembre 2018, n. 5463).
Dunque, non incombeva sull’Amministrazione alcun obbligo di stabilire prescrizioni per rendere compatibili dal punto di vista ambientale gli interventi edilizi realizzati dal ricorrente e la motivazione del provvedimento impugnato, che richiama il parere negativo della CEI, si iscrive coerentemente nella giurisprudenza di questo Consiglio per cui “ai sensi dell’art. 31 e ss. della L. 47/85, il parere negativo formulato dall’Autorità  preposta alla tutela del vincolo paesaggistico (nel caso di specie la Commissione Beni Ambientali del Comune), ha valore vincolante e preclusivo del procedimento di condono edilizio. Tale parere può essere sinteticamente motivato nel riferimento alla descrizione delle opere e alle concrete circostanze nelle quali le stesse sono collocate, essendo la difesa del paesaggio valore costituzionale primario” (Cons. Stato, sez. IV, 7 novembre 2018 n. 6276).
Per quanto concerne il ripostiglio, la documentazione fotografica in atti non vale a confutare la valutazione di precarietà  della relativa struttura, della cui tipologia costruttiva resta comunque non smentito il mancato inserimento ambientale rilevato dalla CEI.
Per quanto riguarda la veranda e la censura di eccesso di potere per disparità  di trattamento con riferimento ad altra opera edilizia posta sulla stessa via, il Collegio nota che la società  ricorrente non ha dimostrato in alcun modo quell’assoluta identità  di situazioni di fatto e di conseguente assoluta irragionevole diversità  del trattamento che le sarebbe stato riservato, di cui la giurisprudenza di questo Consiglio richiede che venga fornita dall’interessato una prova rigorosa, fermo restando che “la legittimità  dell’operato della p.a. non può comunque essere inficiata dall’eventuale illegittimità  compiuta in altra situazione” (Cons. Stato, sez. VI, 5 marzo 2013, n. 1323; cfr. Cons. Stato, sez. VI, 11 giugno 2012, n. 3401 e 20 maggio 2011, n. 3013).
Per quanto sopra esposto, l’appello deve essere respinto. Non si fa luogo alla pronuncia sulle spese processuali del grado di giudizio non essendosi costituito il Comune di Camaiore.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.
Nulla sulle spese processuali del grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 gennaio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Raffaele Greco, Presidente
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere
Giovanni Sabbato, Consigliere
Francesco Frigida, Consigliere
Carla Ciuffetti, Consigliere, Estensore.

1. La nozione di “servizio universale”deriva dal diritto comunitario che ne diede una prima definizione nella Direttiva 96/19/CE, poi sviluppata e meglio precisata dalla Comunicazione della Commissione europea del 12.06.1996 e, quindi, ripresa dalla Direttiva 2002/22/CE, che – unitamente alle altre direttive del 2002 dedicate alla materia delle telecomunicazioni – è stata recepita in Italia con il d.lgs. 1 agosto 2003, n. 259, recante il Codice delle Comunicazioni Elettroniche. Quest’ultima fonte individua i diversi elementi che vanno a comporre il servizio universale negli articoli 54, 55, 56, 57 e 59, comma 2. Può dirsi, riassuntivamente, che per servizio universale, nell’ambito della telefonia, si intende il servizio che mira ad assicurare a tutti gli utenti che ne facciano richiesta la fornitura di un “paniere”di servizi di base, a prezzi accessibili.
Ciò a prescindere dalla redditività , per l’impresa, del servizio che va reso al singolo utente, il quale, per sue condizioni oggettive di ubicazione residenziale (ad es. perchè in zone non facilmente collegabili alla rete o poco popolate) ovvero per modalità  peculiari di erogazione del servizio (per renderlo fruibile da parte di persone con determinate disabilità ), può essere “non profittevole”.
 
2. Quanto affermato nella delibera dell’Autorità  per le Garanzie nelle Comunicazioni n. 88/18/CIR – avente ad oggetto "Servizio universale in materia di servizi di comunicazione elettronica: applicabilità  del meccanismo di ripartizione e valutazione del costo netto per gli anni 2008 e 2009" (in particolare, paragrafi 151 – 155) – relativamente al trend crescente, registrato nel 2009, dei volumi di traffico voce originato da rete mobile in misura pari al 4,7% medio ed alla diminuzione del 7,6% medio del traffico originato da rete fissa – non può costituire, di per sè, motivazione adeguata per affermare un sufficiente grado di sostituibilità  tra servizi di telefonia offerti su retefissa e mobile, in assenza di ulteriori dati, raffronti, verifiche e approfondimenti valutativi.

Pubblicato il 26/02/2020
N. 02542/2020 REG.PROV.COLL.
N. 10554/2018 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 10554 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Vodafone Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fabio Merusi e Alessandro Boso Caretta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dello stesso avv. Alessandro Boso Caretta in Roma, via dei Due Macelli 66;
contro
Autorità  per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona del legale rappresentante p.t, Ministero dello Sviluppo Economico, in persona del Ministro pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui Uffici sono domiciliati in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti
Telecom Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Saverio Cantella, Marco D’Ostuni, Filippo Lattanzi e Marco Zotta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dello stesso avv. Filippo Lattanzi in Roma, via G. P. da Palestrina n. 47; Wind Tre S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Beniamino Caravita Di Toritto, Sara Fiorucci e Roberto Santi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dello stesso avv. Beniamino Caravita Di Toritto in Roma, via di Porta Pinciana n. 6; Tiscali Italia S.p.A., Telecom Italia Sparkle S.p.A., Fastweb S.p.A., Bt Italia S.p.A. non costituiti in giudizio;
per l’annullamento
Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
– della delibera dell’Autorità  per le Garanzie nelle Comunicazioni n. 88/18/CIR, notificata a Vodafone Italia S.p.A. in data 15 giugno 2018, avente ad oggetto "Servizio universale in materia di servizi di comunicazione elettronica: applicabilità  del meccanismo di ripartizione e valutazione del costo netto per gli anni 2008 e 2009" e ogni atto presupposto, connesso e/o consequenziale alla predetta determina, ancorchè non conosciuto;
Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da VODAFONE ITALIA S.P.A. il 21122018:
– della nota registro ufficiale U.0063425 del 22 ottobre 2018 del Ministero dello Sviluppo Economico, Direzione Generale per i servizi di comunicazione elettronica di radiodiffusione e postali, Divisione 2^, trasmessa a Vodafone Italia S.p.A. in pari data, recante richiesta di pagamento delle quote di contribuzione al fondo per il finanziamento del servizio universale per l’anno 2009 determinate dalla Delibera 88/18/CIR, e ogni atto presupposto, connesso e/o consequenziale alla predetta determina, ancorchè non conosciuto.
Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da VODAFONE ITALIA S.P.A. il 2832019 per
l’annullamento:
– della nota registro ufficiale U.0003334 del 18 gennaio 2019 del Ministero dello Sviluppo Economico, Direzione Generale per i servizi di comunicazione elettronica di radiodiffusione e postali, Divisione 2^, avente ad oggetto "Fondo per il finanziamento del servizio universale";
– di ogni atto presupposto, connesso e/o consequenziale alla predetta determina, ancorchè non conosciuto.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità  per le Garanzie nelle Comunicazioni, del Ministero dello Sviluppo Economico, di Wind Tre S.p.A. e di Telecom Italia S.p.A.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 novembre 2019 il dott. Claudio Vallorani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO
Con atto spedito a notifica il 13 settembre 2018 e depositato il giorno 24 successivo, Vodafone Italia S.p.A. ha proposto ricorso per l’annullamento della delibera dell’Autorità  per le Garanzie nelle Comunicazioni n. 88/18/CIR, avente ad oggetto il “Servizio universale in materia di servizi di comunicazione elettronica: applicabilità  del meccanismo di ripartizione e valutazione del costo netto per gli anni 2008 e 2009". Con tale provvedimento l’AGCOM ha determinato il costo netto del servizio universale sostenuto da Telecom Italia (quale impresa tenuta ad assicurare il Servizio Universale nel territorio nazionale), per gli anni 2008 e 2009, e ha deciso di ripartire il relativo onere tra tutti gli operatori di telefonia, includendovi anche gli operatori di rete mobile, tra cui Vodafone Italia S.p.a..
In particolare con la Delibera 88/18/CIR AGCom ha determinato che:
(i) il costo netto del servizio universale per l’anno 2008 è di Euro 2,91 milioni e non costituisce onere iniquo; il costo netto del servizio universale per l’anno 2009 è invece di Euro 11,61 milioni e costituisce onere iniquo;
(ii) il costo netto da ripartire è di Euro 11,85 milioni, pari all’onere iniquo relativo all’anno 2009 pìù il costo dell’attività  di revisione pari a Euro 240.000;
(iii) il costo netto così¬ individuato va ripartito tra gli operatori di telefonia fissa e gli operatori di telefonia mobile, tra cui Vodafone, sussistendo un “sufficiente livello di sostituibilità  tra i servizi afferenti al perimetro USO (traffico su rete fissa) e i servizi su rete mobile” (paragrafi 135 e ss.);
(iv) Vodafone, pertanto, è stata ritenuta obbligata a contribuire all’onere così¬ determinato per una quota pari al 17,81%, corrispondente a Euro 2.110.589.
Avverso la Delibera 88/18/CIR Vodafone ha proposto i seguenti motivi di ricorso:
1) “Illegittimità  dell’estensione dell’obbligo di contribuzione a Vodafone in quanto operatore di telefonia mobile. Violazione di legge ed eccesso di potere. Contraddittorietà  intrinseca ed estrinseca, difetto di istruttoria e di motivazione, travisamento dei fatti”: ad avviso della società  ricorrente la Delibera 88/18/CIR è illegittima per violazione di legge ed eccesso di potere, nella parte in cui assoggetta all’onere di contribuire al finanziamento del costo netto del servizio universale, accanto agli operatori di rete fissa, anche gli operatori di rete mobile, tra cui Vodafone; si dovrebbe infatti partire dal presupposto essenziale che, affinchè l’obbligo di contribuire agli oneri del servizio universale possa essere esteso agli operatori di telefonia mobile, vi sia un mercato concorrenziale caratterizzato da una relazione di sostituibilità  tra servizi di telefonia fissa e servizi di telefonia mobile; l’Autorità , nel provvedimento impugnato, avrebbe nuovamente eluso le chiare indicazioni del giudice amministrativo in argomento (vedi, tra le altre, le sentenze TAR Lazio, Sez. I, n. 4926/2014; Cons. Stato, Sez. VI, n. 3388/2015; id. 6881/2019), reiterando errori già commessi in passato; in particolare l’AGCOM ha attribuito rilievo decisivo ai “trend del traffico di rete fissa e di rete mobile”, che mostrano come “nel periodo 2008-2009 a fronte di un aumento dei volumi di traffico voce originato da rete mobile in misura pari al 4,7% medio, diminuisca del 7,6% medio il traffico originato da rete fissa” (parr. 151 – 154 delibera impugnata); la conclusione a cui giunge l’Autorità  oltre a non poter essere giustificata dal dato sopra menzionato, sarebbe anche in contraddizione con l’analisi di mercato compiuta dalla stessa Autorità  con la Delibera 623/15/CONS (conclusiva del procedimento di analisi dei mercati dei servizi di accesso alla rete fissa svolto dall’Autorità  ai sensi dell’art. 19 CCE), ove si evidenzia una “relazione di complementarietà “ e non “di sostituzione” tra servizi di rete fissa e mobile, con conseguente esclusione dell’esistenza di un rapporto di concorrenza tra fisso e mobile; a supporto di quest’ultima affermazione la stessa Autorità , nell’Allegato A alla citata delibera n. 623 del 2015 (paragrafi 8-15), afferma che: – “il fenomeno della polarizzazione del traffico conferma ulteriormente che, al momento, la maggior parte dei consumatori continua ad utilizzare entrambi gli apparati di telefonia (fissi e mobili) per le proprie comunicazioni”; – “per i servizi mobili, è possibile una differenziazione della qualità  della prestazione a seconda della situazione specifica che caratterizza il luogo in cui si utilizza il servizio (ad esempio, il livello di “copertura”)" (par. 11, Allegato A della Delibera 623/15/CONS); secondo Vodafone Italia il dato del mero confronto tra la crescita del traffico di rete mobile e la diminuzione del traffico di rete fissa (su cui la Delibera 88/18/CIR basa la propria decisione di estendere agli operatori di rete mobile gli obblighi di contribuzione), è inconcludente, non potendo da tale dato desumersi l’esistenza di un rapporto di sostituibilità  tra fisso e mobile; l’esame di questo dato avrebbe dovuto essere accompagnato da un’analisi tecnica ed economica la quale, ad avviso di Vodafone, avrebbe verificato come i due servizi si ponessero – non rapporto di sostituibilità  e di concorrenza – ma di complementarietà  (cfr. Delibera 623/15/CONS); per tali ragioni la delibera impugnata sarebbe viziata da eccesso di potere per irragionevolezza, contraddittorietà  intrinseca ed estrinseca, difetto di istruttoria e di motivazione (vizi del tutto analoghi a quelli riscontrati nei provvedimenti impositivi del medesimo onere contributivo, relativamente ad anni anteriori, i quali sono stati annullati dal TAR Lazio con la sentenza n. 4926/2014, confermata dal Consiglio di Stato con sentenza n. 3385/2015);
2) “Violazione di legge ed eccesso di potere per violazione del D.M. 10.03.1998; dell’art. 1 e 3 della L. 1990, n. 241; del principio di proporzionalità , della comunicazioni della Commissione Europea 27.11.1996; del giudicato del Cons. Stato, Sez. VI, n. 243/2010. Eccesso di potere per contraddittorietà  con precedente affermazione procedimentale e violazione del principio non venire contra factum proprium e della tutela dell’affidamento”: Vodafone eccepisce di essere stata gravata dell’onere di copertura del 98% del territorio nazionale con D.M. 10.03.1998, onere in tutto assimilabile all’onere del servizio universale imposto a Telecom per la telefonia fissa; ne consegue che l’onere del servizio universale mobile risulta speculare rispetto all’onere universale di telefonia fissa; pertanto, per la ricorrente, “non si può non concludere che l’onere universale di telefonia mobile elida l’onere di telefonia fissa, con la conseguenza che Vodafone debba ritenersi soggettivamente esclusa dal riparto fra gli altri operatori dell’onere imposto a Telecom”; per tale ragione il provvedimento merita di essere annullato “per mancata compensazione dell’onere con altro dello stesso genere imposto a Vodafone e/o, quantomeno, per mancata sottrazione dal valore dell’onere imposto a Vodafone nella tabella di ripartizione degli oneri USO di cui all’art. 2 del provvedimento impugnato di un quantum pari al valore dell’onere di "copertura totale" imposto a Vodafone”;
3) “Violazione di legge ed eccesso di potere per imposizione di obbligazione prescritta ex art. 2948 cod. civ.”: la società  ricorrente sostiene che: poichè nella specie l’onere periodico annuale (per il servizio universale) grava su Telecom Italia e genera un’obbligazione pecuniaria per gli altri operatori, compresi quelli di telefonia mobile se e in quanto tenuti; poichè alla fine di ogni anno deve esser calcolato dall’Autorità  il “canone” dovuto dagli operatori non destinatari dell’obbligo del servizio universale; nella specie trova applicazione l’art. 2948 cod. civ. comma 1, n. 4) cod. civ., con conseguente prescrizione quinquennale del debito 2009 trattandosi di debito “&che deve pagarsi periodicamente ad anno”;
4) “Illegittimità  della valutazione di iniquità  del costo netto per l’anno 2009. Violazione di legge, eccesso di potere per arbitrarietà , difetto di istruttoria e di motivazione“: secondo Vodafone Italia la motivazione del giudizio di iniquità  sta tutta nel rilievo che il valore dell’indicatore finanziario individuato da AGCOM come pietra di paragone (rapporto costo netto del servizio universale / utile netto), ha raggiunto nel 2009 un valore (1,08%) ritenuto sufficientemente prossimo a quello del 2005 (1,36%), ritenuto, a suo tempo, iniquo; il criterio per la valutazione dell’iniquità  dell’onere adottato nel 2005 sarebbe diverso da quello adottato per il 2009 (i.e. misurazione di indicatori finanziari); secondo la ricorrente, non si comprende come il dato sul rapporto tra costo netto del servizio universale e utile netto relativo all’anno 2005 possa costituire un “benchmark” della iniquità  del costo netto, dal momento che non è sulla base di tale dato che l’Autorità  era giunta a ritenere iniquo il costo netto del 2005;
5) “Illegittimità  della determinazione del costo netto. Violazione di legge ed eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza di motivazione, e per contrasto con l’accertamento operato dalla società  di revisione (Axon), nonchè per mancanza di concordanza con la realtà  fattuale del presunto valore deducibile dei benefici indiretti a favore di Telecom”: dall’esame degli atti procedimentali risulta che, secondo la società  di revisione Axon, il costo netto del servizio universale per l’anno 2009 ammonterebbe a Euro 6.707.405,00 (par. 10 relazione 2009; par. 72 delibera 133/17/CIR; par. 76 del. 88/18/CIR), mentre è stato innalzato da AGCOM al valore di Euro 11.610.000,00, senza che sia stata data esauriente e analitica dimostrazione del perchè il costo sia stato da AGCOM quasi raddoppiato; con la conseguenza del quasi raddoppio dell’onere imposto a Vodafone in relazione alla sua quota di mercato. Donde l’illegittimità  del provvedimento pro parte, cioè per quanto attiene alla determinazione del quantum dell’onere imposto; oltre a ciò l’AGCOM non avrebbe seguito le indicazioni della Commissione UE laddove richiama la necessità  di tenere conto di tutti i benefici tangibili ed intangibili (a vantaggio del fornitore del Servizio Universale), nel momento in cui viene calcolato il costo netto, e di mantenere un elevato livello di trasparenza con tutte le parti coinvolte nel meccanismo di compensazione.
Successivamente con nota Reg. Uff. U. 0063425 del 22 ottobre 2018, il Ministero dello Sviluppo Economico ha richiesto a Vodafone il versamento della quota per il finanziamento del servizio universale relativo all’anno 2009, come determinata dalla delibera impugnata.
Vodafone ha riscontrato la predetta nota, rappresentando di ritenere non dovuto il pagamento richiesto, in ragione dell’illegittimità  della delibera 88/18/CIR, già oggetto di impugnazione dinanzi a questo TAR, con il ricorso introduttivo del presente giudizio. Pertanto, con ricorso per motivi aggiunti notificato in data 14 dicembre 2018 e depositato in data 21 dicembre 2018, Vodafone ha impugnato la predetta nota, deducendone l’illegittimità  in via derivata, in ragione delle medesime illegittimità  vizianti il provvedimento presupposto (ossia la Delibera 88/18/CIR).
Successivamente, con nota Reg. Uff. U. 000334 del 18 gennaio 2019, il Ministero dello Sviluppo Economico ha sollecitato il pagamento richiesto. La Vodafone ha ritenuto di impugnare anche quest’ultima nota per invalidità  derivata, con atto per motivi aggiunti depositato in data 28.3.2019, facendo ciò per mero tuziorismo difensivo nell’ipotesi in cui alla predetta nota dovesse essere riconosciuta natura provvedimentale.
Si è costituita in giudizio l’AGCOM per resistere alle censure di parte ricorrente, le quali, nella memoria conclusionale ex art. 73 c.p.a. (dep. 19.10.2019), sono state specificamente contestate nella loro fondatezza sia in fatto che in diritto.
Si è costituita in giudizio anche la contro-interessata Telecom Italia S.p.a. (quale soggetto tenuto a sostenere gli oneri del servizio universale) che, al pari dell’Autorità , contesta tutte le deduzioni ricorsuali, partendo dal presupposto che la normativa europea e nazionale, sin dalla sua origine, ha incluso gli operatori mobili tra i soggetti potenzialmente assoggettabili all’obbligo contributivo.
Si è costituita in giudizio anche Wind Tre S.p.a., senza perಠarticolare deduzioni difensive.
In vista della pubblica udienza hanno prodotto, nei termini, ulteriore documentazione l’AGCOM, Vodafone Italia e Telecom Italia; hanno depositato memoria ex art. 73 AGCOM e Telecom Italia; ha prodotto note di replica Vodafone Italia.
Alla pubblica udienza del 6 novembre 2019, dopo la discussione, la causa è stata trattenuta in decisione dal Collegio.
DIRITTO
A) Il quadro normativo e regolatorio.
E’ necessario, ai fini della decisione, procedere alla disamina delle fondamentali norme a cui l’AGCOM ha inteso dare applicazione con la delibera n. 88/18/CIR la quale, come visto, ha determinato, per gli anni 2008 e 2009, il costo netto del servizio universale (la cui gestione è affidata a Telecom Italia) e ripartito il relativo onere (limitatamente all’anno 2009, in quanto l’Autorità  non ha ritenuto l’onere iniquo per il 2008) tra i vari operatori di telefonia, includendovi anche gli operatori di rete mobile, tra i quali l’odierna ricorrente Vodafone Italia S.p.a..
Si deve premettere che la nozione di “servizio universale” deriva dal diritto comunitario che ne diede una prima definizione nella Direttiva 96/19/CE, poi sviluppata e meglio precisata dalla Comunicazione della Commissione europea del 12.06.1996 e, quindi, ripresa dalla Direttiva 2002/22/CE, che – unitamente alle altre direttive del 2002 dedicate alla materia delle telecomunicazioni – è stata recepita in Italia con il d.lgs. 1 agosto 2003, n. 259, recante il Codice delle Comunicazioni Elettroniche. Quest’ultima fonte individua i diversi elementi che vanno a comporre il servizio universale negli articoli 54, 55, 56, 57 e 59, comma 2 (al cui specifico contenuto si fa rinvio). Può dirsi, riassuntivamente, che per servizio universale, nell’ambito della telefonia, si intende il servizio che mira ad assicurare a tutti gli utenti che ne facciano richiesta la fornitura di un “paniere” di servizi di base, a prezzi accessibili. Ciò a prescindere dalla redditività , per l’impresa, del servizio che va reso al singolo utente, il quale, per sue condizioni oggettive di ubicazione residenziale (ad es. perchè in zone non facilmente collegabili alla rete o poco popolate) ovvero per modalità  peculiari di erogazione del servizio (per renderlo fruibile da parte di persone con determinate disabilità ), può essere “non profittevole”. La definizione contenuta all’art. 1 lett. ll) CCE è la seguente: “ll) servizio universale: un insieme minimo di servizi di una qualità  determinata, accessibili a tutti gli utenti a prescindere dalla loro ubicazione geografica e, tenuto conto delle condizioni nazionali specifiche, offerti ad un prezzo accessibile”. Ha valenza definitoria anche l’art. 2 dell’Allegato 11 al CCE che, al comma 1, stabilisce che “Per obblighi di servizio universale si intendono gli obblighi imposti dall’Autorità  nei confronti di un’impresa perchè questa fornisca una rete o un servizio sull’intero territorio nazionale o su parte di esso, applicando in tale territorio, se necessario, tariffe medie per la fornitura del servizio in questione o proponendo formule tariffarie speciali per i consumatori a basso reddito o con esigenze sociali particolari.”.
L’ambito dei servizi che va a comporre il servizio universale, in applicazione delle menzionate disposizioni del CCE, è definito dall’autorità  nazionale di regolazione (in Italia, l’AGCOM) e comprende, ad oggi, soltanto servizi di rete fissa.
Ai sensi dell’art. 62 del d.lgs. 1.8.2003, n. 259 (Codice delle comunicazioni elettroniche, per brevità  di seguito indicato anche con la sigla “CCE”), “1. Qualora l’Autorità  ritenga che la fornitura del servizio universale di cui agli articoli da 53 a 60 possa comportare un onere ingiustificato per le imprese designate a fornire tale servizio, prevede il calcolo dei costi netti di tale fornitura. A tal fine, l’Autorità  può:
a) procedere al calcolo del costo netto delle singole componenti dell’obbligo del servizio universale, tenendo conto degli eventuali vantaggi commerciali derivanti all’impresa designata per la fornitura del servizio universale, in base alle modalità  stabilite nell’Allegato n. 11;
b) utilizzare i costi netti della fornitura del servizio universale individuati in base a un meccanismo di determinazione conforme all’articolo 58, comma 2.
2. I conti ovvero le altre informazioni su cui si basa il calcolo del costo netto degli obblighi di servizio universale di cui al comma 1, lettera a), sono sottoposti alla verifica di un organismo indipendente dalle parti interessate, avente specifiche competenze, incaricato dall’Autorità . I risultati del calcolo e le conclusioni finali della verifica sono messi a disposizione del pubblico sul Bollettino ufficiale e sul sito Internet dell’Autorità . I costi derivanti dalla verifica del servizio universale sono ricompresi nel fondo per il finanziamento del costo netto degli obblighi del servizio universale, istituito presso il Ministero, di cui all’allegato n. 11.
Quanto al finanziamento degli obblighi di servizio universale l’art. 63 CCE prevede che “1. Qualora, sulla base del calcolo del costo netto di cui all’articolo 62, l’Autorità  riscontri che un’impresa designata è soggetta ad un onere ingiustificato, previa richiesta dell’impresa stessa, ripartisce il costo netto degli obblighi di servizio universale tra i fornitori di reti e servizi di comunicazione elettronica utilizzando il fondo per il finanziamento del costo netto degli obblighi del servizio universale, istituito presso il Ministero, di cui all’allegato n. 11.
2. Può essere finanziato unicamente il costo netto degli obblighi di cui agli articoli da 53 a 60, calcolato conformemente all’articolo 62. Le disposizioni di cui agli articoli 1, 3, 4, 5 e 6 dell’allegato n. 11, possono essere modificate, all’occorrenza, con provvedimento dell’Autorità , sentito il Ministero.
3. Il sistema di ripartizione dei costi deve rispettare i principi di trasparenza, minima distorsione del mercato, non discriminazione e proporzionalità , in conformità  all’articolo 2, commi 5, 6 e 7, dell’allegato n. 11. Ogni anno, l’Autorità , tenuto conto delle condizioni di concorrenzialità  del mercato, può valutare l’opportunità  di introdurre un meccanismo di esenzione dalla contribuzione al fondo per le imprese che non superano determinati livelli di fatturato e per quelle nuove entranti nel settore, tenendo conto della loro situazione finanziaria.
4. Gli eventuali contributi relativi alla ripartizione del costo degli obblighi di servizio universale sono scorporati e definiti separatamente per ciascuna impresa. Tali contributi non sono imposti alle imprese che non forniscono servizi nel territorio nazionale.”
L’art. 2 dell’Allegato n. 11 (Principi generali) prevede, tra l’altro, che “Ai fini del calcolo, il costo netto degli obblighi di servizio universale consiste nella differenza tra il costo netto delle operazioni di un’impresa designata quando è soggetta ad obblighi di servizio universale e il costo netto delle operazioni in assenza di tali obblighi. Particolare attenzione va riservata alla corretta valutazione dei costi che le imprese designate avrebbero scelto di evitare se non fossero state soggette a tali obblighi. Il calcolo del costo netto deve tener conto anche dei vantaggi, compresi quelli intangibili, che gli obblighi di servizio universale comportano per l’impresa esercente tale servizio.”.
Nel medesimo art. 2 dell’Allegato n. 11 si legge anche che il calcolo deve basarsi su costi imputabili ai seguenti fattori:
a) elementi del servizio che possono essere forniti solo in perdita o a costi diversi dalle normali condizioni commerciali. In tale categoria rientrano elementi del servizio quali l’accesso ai servizi telefonici di emergenza, la fornitura di taluni telefoni pubblici a pagamento, la fornitura di servizi ed apparecchiature per disabili ecc.;
b) utenti finali o categorie di utenti finali che, considerati il costo della fornitura di una rete o di un servizio determinato, il gettito generato ed eventuali perequazioni tariffarie geografiche imposte dall’Autorità , possono essere serviti solo in perdita o a costi diversi dalle normali condizioni commerciali. In tale categoria rientrano utenti finali o categorie di utenti finali che non fruirebbero dei servizi di un’impresa se questa non fosse soggetta ad obblighi di servizio universale.
Il costo netto complessivo degli obblighi di servizio universale di un’impresa equivale alla somma del costo netto dei vari elementi degli obblighi di servizio universale, tenendo conto dei vantaggi intangibili. La verifica del costo netto è di competenza dell’Autorità . Il recupero o il finanziamento del costo netto degli obblighi di servizio universale implica che le imprese designate soggette a tali obblighi siano indennizzate per i servizi che forniscono a condizioni non commerciali. Poichè la compensazione comporta trasferimenti finanziari, l’Autorità  vigila affinchè tali trasferimenti siano effettuati in modo obiettivo, trasparente, non discriminatorio e proporzionato. Ciò significa che i trasferimenti finanziari devono comportare distorsioni minime della concorrenza e della domanda degli utenti. Conformemente all’articolo 63, comma 3, del Codice, il dispositivo di condivisione deve usare mezzi trasparenti e neutri per il prelievo dei contributi che evitino il rischio di una doppia imposizione sulle entrate e le uscite delle imprese. Il Ministero ha la competenza di prelevare i contributi dalle imprese tenute a contribuire al costo netto degli obblighi di servizio universale. Il Ministero provvede inoltre alla supervisione del trasferimento delle somme dovute o dei pagamenti alle imprese autorizzate a ricevere pagamenti provenienti dal fondo (cfr. Allegato n. 11 art. 2).
L’art. 3 dell’Allegato n. 11, poi, prevede quanto segue:
“1. Viene utilizzato il fondo per il finanziamento del costo netto degli obblighi del servizio universale, istituito presso il Ministero, e, ove previsto, dei costi di cui al successivo articolo 4 del presente allegato.
2. E’ previsto un meccanismo di ripartizione dei costi, basato sui principi di non discriminazione, trasparenza e proporzionalità , a carico delle imprese che gestiscono reti pubbliche di comunicazioni, che forniscono servizi telefonici accessibili al pubblico, in proporzione all’utilizzazione da parte di tali soggetti delle reti pubbliche di comunicazioni, o che prestano servizi di comunicazione mobili e personali in ambito nazionale.
3. Le imprese incaricate di fornire il servizio universale sono tenute a contribuire al fondo di cui al comma 1 sulla base dei ricavi relativi ai servizi indicati al comma 2, ivi compresi quelli relativi ai servizi telefonici accessibili al pubblico offerti a clienti remunerativi o in aree remunerative, nel rispetto delle modalità  di cui alle presenti disposizioni.
4. Il finanziamento del servizio universale da parte delle imprese di cui ai commi 2 e 3 avviene esclusivamente attraverso la contribuzione al fondo di cui al comma 1. Le predette imprese non possono applicare prezzi tesi a recuperare la quota che esse versano al fondo del servizio universale nei confronti di altre imprese ugualmente tenute a contribuire allo stesso fondo”.
Di particolare interesse, con riguardo al caso di specie, è il comma 6 dello stesso art. 3 dell’Allegato n. 11 secondo il quale “Il meccanismo di cui al comma 2 non è applicabile quando:
a) la fornitura delle obbligazioni di servizio universale non determina un costo netto;
b) il costo netto degli obblighi di fornitura del servizio universale non rappresenti un onere iniquo;
c) l’ammontare del costo netto da ripartire non giustifichi il costo amministrativo di gestione del metodo di ripartizione e finanziamento dell’onere di fornitura degli obblighi di servizio universale”.
Le norme da ultimo citate comportano la necessità  che: – la fornitura del servizio universale determini, a carico del fornitore di esso, un costo netto positivo nel senso che l’ammontare dei costi destinati al servizio universale deve sopravanzare i benefici che l’impresa ne ricava (condizione sub a); – in aggiunta, l’Autorità  deve anche accertare che tale costo costituisca un “onere iniquo” a carico dell’impresa designata per la fornitura del servizio universale (condizione sub b)
In merito all’individuazione dei soggetti tenuti a concorrere alla contribuzione si è visto sopra che, ai sensi dell’Allegato n.11, art. 3, comma 2, il meccanismo contributivo è “a carico delle imprese che gestiscono reti pubbliche di comunicazioni, che forniscono servizi telefonici accessibili al pubblico, in proporzione all’utilizzazione da parte di tali soggetti delle reti pubbliche di comunicazioni, o che prestano servizi di comunicazione mobili e personali in ambito nazionale”. Pertanto, tra i potenziali soggetti passivi dell’imposizione contribuitiva, debbono essere annoverati anche gli operatori di rete mobile, quale Vodafone Italia S.p.a.. E’ perಠaltrettanto vero che l’eventuale estensione dell’obbligo di contribuire agli operatori di rete mobile deve essere giustificato in base al grado di sostituibilità  tra servizi di telefonia mobile e fissa, come a suo tempo chiarito dalla Comunicazione della Commissione EC 1996 608.
B) La delibera n. 88/18/CIR, con particolare riguardo ai contenuti relativi al tema della sostituibilità  tra i servizi afferenti al traffico su rete fissa e i servizi su rete mobile.
Con riguardo al tema del livello di sostituibilità  servizi fissi/servizi mobili a cui si è poco sopra accennato la stessa delibera impugnata cita (a pag. 6, par. 8) il rapporto del BEREC del 2010 (BoR 10 (35)) secondo cui per determinare l’iniquità  dell’onere del costo netto del servizio universale e la conseguente applicabilità  del meccanismo di ripartizione, tenuto conto della pratica dei principali Paesi, occorre valutare il livello di concorrenzialità  del mercato, incluso il grado di sostituibilità  tra servizi di telefonia offerti su rete fissa e mobile. In particolare, sulla base del citato rapporto, per l’AGCOM è possibile esaminare, per l’accertamento del carattere economicamente “iniquo” dell’onere, insieme a altri parametri (quali costi e ricavi; volumi di traffico; numero clienti ecc.), l’ “analisi dei mercati al dettaglio e all’ingrosso (interconnessione) con riferimento sia ai servizi su rete fissa che mobile, incluso il grado di sostituibilità  tra fisso e mobile nel contesto del servizio universale.”.
Nella delibera si fa ulteriore cenno, al par. 135, alla rilevanza della sussistenza o meno di un “sufficiente livello di sostituibilità  tra i servizi afferenti al perimetro USO (traffico su rete fissa) e i servizi su rete mobile. In altri termini l’Autorità  intende valutare la condizione del reciproco interagire delle due tipologie di servizi di telefonia, sulla base di indicatori e riscontri di carattere oggettivo [&] Sotto tale ultimo aspetto l’Autorità  verifica che alla crescita dell’utenza di telefonia mobile fa riscontro una corrispondente e marcata ricaduta nel servizio di telefonia fissa, sia in termini di una significativa erosione degli introiti, ma soprattutto con riguardo alla riduzione percentuale delle utenze per telefonia fissa, che si attesta su percentuali considerevoli e legate da un rapporto di corrispondenza con l’espansione che si assegna alla telefonia mobile.”.
Non può quindi dubitarsi del fatto che, anche secondo l’assunto dell’Autorità , si rivela necessaria, ai fini dell’applicazione dell’imposizione contributiva nei confronti degli operatori di telefonia mobile ai sensi dell’art. 63 CCE, la positiva verifica della sostituibilità  fisso/mobile quale indice della concorrenzialità  dei servizi di telefonia mobile rispetto ai servizi su rete fissa, nonostante la oggettiva distinzione dei due mercati (della telefonia fissa e della telefonia mobile).
L’AGCOM, nella delibera, si riferisce al fatto di avere osservato negli anni 2008-2009 un trend di crescita del traffico di rete mobile e di decrescita del traffico di rete fissa. In particolare le tabelle nn. 8 e 9 (par. 54), secondo AGCOM, dimostrerebbero come, nel periodo “de quo”, “a fronte di un aumento dei volumi di traffico voce originato da rete mobile in misura pari al 4,7% medio, diminuisca del 7,6% medio il traffico originato da rete fissa”. Inoltre l’AGCOM osserva che “mentre la spesa complessiva delle famiglie è stata assorbita per il 65% da consumi di servizi di comunicazione mobile, la complessiva contrazione in termini di spesa degli utenti finali registrata nel settore delle telecomunicazioni è concentrata esclusivamente sull’operatore Telecom Italia che perde punti percentuali a vantaggio degli altri principali operatori alternativi” (delibera impugnata, cfr. parr. 151-155).
C) Fondatezza del primo motivo di gravame articolato da Vodafone Italia S.p.a..
1. Le conclusioni a cui l’AGCOM perviene in merito al sufficiente livello di sostituibilità  fisso/mobile, ad avviso del Collegio, non sono convincenti e giustificate in punto di fatto e dimostrano, al contrario, la fondatezza delle censure di contraddittorietà  intrinseca ed estrinseca, difetto di istruttoria e di motivazione, nei termini esposti nel primo motivo di impugnazione.
Ad avviso del Collegio, infatti, quanto laconicamente affermato nella delibera impugnata (nei citati paragrafi 151 – 155) – relativamente al trend crescente, registrato nel 2009, dei volumi di traffico voce originato da rete mobile in misura pari al 4,7% medio ed alla diminuzione del 7,6% medio del traffico originato da rete fissa – non può costituire, di per sè, motivazione adeguata per affermare un sufficiente grado di sostituibilità  tra servizi di telefonia offerti su rete fissa e mobile, in assenza di ulteriori dati, raffronti, verifiche e approfondimenti valutativi. Al riguardo le affermazioni dell’Autorità  risultano in aperto contrasto con quanto dalle stessa rilevato (sulla base di ben pìù approfondita disamina sul punto) nella delibera n. 623/15/CONS finalizzata alla definizione dei mercati dei servizi di accesso alla rete fissa (mercati nn. 3A e 3B della raccomandazione della Commissione europea n. 2014/710/UE) ove si legge, ai paragrafi 125 e 126, che:
“125. Con riferimento ai servizi di accesso che consentono di effettuare e ricevere chiamate e servizi correlati, l’Autorità  sostiene che i servizi di accesso da rete fissa e quelli da rete mobile sono ancora complementari piuttosto che sostituti considerati i seguenti fattori: i) la percentuale di famiglie mobile only (43%) e la percentuale di famiglie che possiedono un accesso da rete fissa (55%), ii) le direttrici prevalenti del traffico originato da rete fissa e di quello originato da rete mobile e iii) le differenze nella qualità  del servizio.
126. Per quanto concerne i servizi di accesso a banda larga al dettaglio, l’Autorità  sostiene che i) l’andamento parallelo del numero degli accessi di tipo fisso e di tipo mobile, ii) le differenze nelle caratteristiche tecniche in termini di velocità  e qualità  della connessione, iii) le differenze nelle modalità  di fruizione del servizio, nonchè iv) le differenze commerciali e tariffarie delle offerte dei servizi di connettività  su rete fissa e su rete mobile, rendono non sostituibili i servizi di accesso a banda larga da rete fissa e quelli da rete mobile.”.
L’analisi delle emergenze istruttorie che ha condotto l’Autorità  alle conclusioni sopra trascritte è contenuta nell’allegato A alla Delibera 623/15/CONS (v. paragrafi 8 – 21), ove si individuano i seguenti fattori che escludono un rapporto di sostituibilità  e di concorrenza tra fisso e mobile (vedi pagg. 10-12 ric.):
a) bassa percentuale di famiglie "mobile only" (cioè utenti di sola rete mobile) ed il fatto che la maggioranza delle famiglie possegga un accesso sia da rete fissa sia da rete mobile; "i dati sopra riportati confermano quindi che i due tipi di accesso, da rete fissa e da rete mobile, continuano ad essere visti come complementari, piuttosto che sostitutivi, dalla maggior parte delle famiglie italiane" (par. 9, Allegato A cit.);
b) tendenza all’aumento del traffico su rete mobile e alla riduzione del traffico su rete fissa, ma senza che vi sia ancora sostituzione tra fisso e mobile; anche in ragione delle diverse tariffe praticate nei due settori; “i clienti utilizzano i servizi fissi principalmente per effettuare chiamate verso altre numerazioni fisse, quelli mobili principalmente per effettuare chiamate verso altre utenze mobili. Pertanto, il fenomeno della polarizzazione del traffico conferma ulteriormente che, al momento, la maggior parte dei consumatori continua ad utilizzare entrambi gli apparati di telefonia (fissi e mobili) per le proprie comunicazioni” (par. 10, Allegato A della Delibera);
(c) le differenze nella qualità  dei servizi di rete fissa e di rete mobile; osserva l’Autorità  che “nonostante le tecniche di miglioramento del segnale vocale, permane il divario “oggettivo” in termini di qualità  del servizio (ad esempio copertura, velocità  di banda, stabilità , congestione della rete) tra le due tipologie di accesso [&]. Anche in termini “soggettivi”, ossia di percezione della clientela, sulla base di alcune osservazioni pervenute nell’ambito della consultazione pubblica, si rileva che i servizi fissi vengono percepiti dagli utenti finali come prestazioni che, in quanto erogate da una specifica postazione, presentano standard qualitativi pìù stabili. Al contrario, per i servizi mobili, è possibile una differenziazione della qualità  della prestazione a seconda della situazione specifica che caratterizza il luogo in cui si utilizza il servizio (ad esempio, il livello di “copertura”)” (par. 11, Allegato A cit.).
Nella delibera impugnata, invero, non vengono elaborati analisi fattuali e di mercato idonee a superare o ridimensionare quanto perentoriamente affermato nel 2015 dalla stessa AGCOM che ha escluso un fenomeno di sostituzione in atto tra fisso e mobile, dovendosi parlare piuttosto di complementarietà  tra gli uni e gli altri servizi. Poichè la delibera n. 623/15/CONS si riferisce all’analisi dei mercati dei servizi di accesso alla rete fissa in anni pìù recenti rispetto a quelli oggetto della delibera qui impugnata (che riguarda il costo netto del servizio universale negli anni 2008 e 2009), gli argomenti che dalla stessa possono trarsi in merito sono particolarmente significativi in quanto dimostrano che la sostituibilità  servizi fissi/servizi mobili era ben lungi dall’essersi realizzata in epoche anteriori a quelle considerate dalla delibera n. 623, stante la fisiologica progressività  del fenomeno che vede l’incremento dell’uso dei cellulari, con corrispondente (invero, assai lenta) riduzione dell’uso degli apparati da postazione fissa.
In ogni caso la delibera n. 88/18/CIR non contiene analisi ed approfondimenti comparabili con quelli su cui si basa la delibera n. 623/15/CONS, le cui argomentazioni non sono in alcun modo confutate, sicchè può dirsi sussistente e provato sia il vizio di difetto di motivazione che quello di contraddittorietà  con precedente provvedimento della stessa Autorità .
2. Ciò premesso non vi sono per il Collegio ragioni per discostarsi dagli orientamenti ampiamenti espressi dal Giudice amministrativo con riferimento alle delibere di calcolo e distribuzione tra i diversi operatori di mercato degli oneri del servizio universale, relative agli anni passati (vedi, tra le pìù recenti, TAR Lazio, I, 13.5.2014, n. 4926; Cons. Stato, III, 7.7.2015, n. 3388; Cons. Stato, VI, 8.10.2019, n. 6881).
Particolarmente indicative (e condivise dal Collegio) in argomento sono le linee interpretative dettate da Cons. Stato 7.7.2015, n. 3388, secondo cui:
– il rapporto di concorrenzialità  fra gli operatori è essenziale sia nei casi di approccio alla situazione di mercato per verificare il corretto dispiegarsi della concorrenza fra i diversi operatori, sia quando debba procedersi, come nel caso di specie, alla distribuzione di oneri iniqui che gravano su uno di essi quale erogatore del servizio universale, a prevenzione di ogni effetto distorsivo del corretto dispiegarsi del mercato dei servizi di cui si discute;
– correttamente il T.A.R. Lazio (con la sentenza n. 4926/2014) ha vagliato i dati emergenti dalla delibera 109/11/CIR alla luce di quelli in prosieguo rassegnati nella delibera n. 65/09/CONS che, in quanto proveniente dalla medesima autorità  competente alla verifica dei presupposti per la distribuzione dei costi connessi all’erogazione del servizio universale, costituiscono valido parametro per la verifica dei vizi ascritti al procedimento di verifica del livello di sostituibilità  fisso/mobile (si trattava pertanto di una dinamica analoga a quella all’odierno esame del Collegio, nella quale la delibera impugnata 88/18/CIR sul meccanismo di ripartizione del costo netto del servizio universale è stata vagliata alla luce della anteriore delibera del 2015 di analisi del mercato rilevante, nella parte dedicata alla verifica di sostituibilità  tra servizi di telefonia fissa e mobile);
– l’analisi di sostituibilità  impone un accertamento oggettivo dell’evoluzione (anche sul piano tecnologico) dell’offerta/domanda dei servizi fisso/mobili che evidenzi una loro fungibilità , “&id est grado di sostituibilità , così¬ che all’espansione della telefonia mobile segua un’ erosione della domanda di telefonia fissa, la cui ricaduta su chi è gravato dal servizio universale deve essere resa innocua con il riparto dei relativi oneri su chi, per stare sul mercato, non deve affrontare costi impropri per la fornitura dei servizi di telecomunicazione.”;
– la condizione del reciproco interagire tra le due tipologie di servizi di telefonia deve raccordarsi a indicatori e a riscontri di carattere oggettivo, i quali, come accaduto in definitiva anche nel caso all’odierno esame, non possono identificarsi nell’enfatizzazione dello sviluppo della telefonia mobile, “che se è significativo di una diffusa propensione della popolazione ad avvalersi del mezzo di telecomunicazione per la sua portabilità  e semplicità  d’uso, va verificata nella sua ricaduta sulla domanda di servizi di telefonia fissa”;
– sotto tale ultimo aspetto alla crescita dell’utenza di telefonia mobile non fa riscontro una corrispondente e marcata ricaduta nel servizio di telefonia fissa, sia in termini di una significativa erosione degli introiti, ma soprattutto con riguardo alla riduzione percentuale delle utenze per telefonia fissa, che si attesta su percentuali del tutto limitate ed in alcun modo legate da un rapporto di corrispondenza con l’espansione che si assegna alla telefonia mobile.
3. Il Collegio può quindi ritenere, in adesione a quanto dedotto da Vodafone nel primo motivo di gravame, che, anche nella specie, non sia stata dimostrata dall’Autorità , una marcata situazione di concorrenza per sostituibilità  fra fisso e mobile nel segmento di mercato interessato, atteso che la stessa AGCOM nel 2015, sulla base di un’ampia analisi del mercato dei servizi di telefonia fissa, come visto, aveva ammesso che, a fronte dell’aumento del traffico su rete mobile e alla riduzione del traffico su rete fissa, non si era ancora registrata una sostituzione tra fisso e mobile; anche in ragione delle diverse tariffe praticate nei due settori, secondo l’Autorità “i clienti utilizzano i servizi fissi principalmente per effettuare chiamate verso altre numerazioni fisse, quelli mobili principalmente per effettuare chiamate verso altre utenze mobili. Pertanto, il fenomeno della polarizzazione del traffico conferma ulteriormente che, al momento, la maggior parte dei consumatori continua ad utilizzare entrambi gli apparati di telefonia (fissi e mobili) per le proprie comunicazioni”.
La stessa AGCOM ha evidenziato nella delibera n. 623/15/CONS la bassa percentuale di famiglie "mobile only" (cioè utenti di sola rete mobile) ed il fatto che la maggioranza delle famiglie possegga un accesso sia da rete fissa che da rete mobile (di qui l’affermazione della complementarietà  tra servizi fissi e servizi mobili).
Tutto quanto precede priva di presupposto l’ estensione a carico di Vodafone dell’onere di contribuzione per il costo qualificato iniquo del servizio universale che, come posto in rilievo dalla citata giurisprudenza del Consiglio di Stato, trova la sua ragion d’essere nella necessità  di neutralizzare ogni effetto distorsivo della concorrenza a vantaggio di chi detti costi non debba affrontare (ex multis Cons. St., Sez. VI, n. 281 del 2010; pìù recentemente id. 8.10.2019, n. 6881).
Peraltro, anche nella specie, va evidenziato che “la stessa società  Vodafone si qualifica come soggetto che si muove in un contesto non privo di limiti di interesse pubblico, che si riflettono sulla sfera di libera iniziativa economica sganciandola da logiche solo di mercato, ove di consideri che l’atto concessorio del servizio di telefonia mobile reca a carico della società  predetta un onere di copertura pari all’ 88 % del territorio nazionale” (cfr. Cons. St, Sez. VI, n. 535 del 2010, richiamata nella menzionata sentenza dello stesso Consiglio di Stato n. 3388/2015).
D) Conclusioni.
Il ricorso, sulla base delle considerazioni sopra esposte, merita di essere accolto sulla base del primo motivo di gravame, con assorbimento delle restanti censure.
Meritano di essere accolti, per invalidità  derivata, anche i primi ed i secondi motivi aggiunti.
La deliberazione gravata e le due note impugnate con i (primi e secondi) motivi aggiunti vanno pertanto annullate nella parte in cui impongono a Vodafone la partecipazione al costo netto del servizio universale ed il pagamento della relativa quota per l’annualità  in oggetto (2009).
Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti come in epigrafe proposti, li accoglie e, per l’effetto, annulla, nei limiti dell’interesse della ricorrente, la delibera AGCOM 88/18/CIR avente ad oggetto “Servizio universale in materia di servizi di comunicazione elettronica: applicabilità  del meccanismo di ripartizione e valutazione del costo netto per gli anni 2008 e 2009”.
Condanna in solido l’Autorità  per le garanzie nelle comunicazioni e Telecom Italia S.p.A. alla rifusione delle spese di giudizio in favore di Vodafione Italia S.p.a. che determina complessivamente in Euro 4.000,00 (quattromila/00) per compensi professionali, oltre spese generali, i.v.a. e c.p.a., oltre al rimborso degli importi versati dalla ricorrente per il contributo unificato, come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 novembre 2019 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Daniele, Presidente
Vincenzo Blanda, Consigliere
Claudio Vallorani, Primo Referendario, Estensore

Pubblicato il 26/02/2020
N. 00192/2020 REG.PROV.COLL.
N. 01037/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1037 del 2019, proposto da
Salini Impregilo S.p.a. e Consorzio Integra Società  Cooperativa, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dall’avvocato Luca Raffaello Perfetti, con domicilio digitale ex lege come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Save S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Vittorio Domenichelli e Alessandro Righini, con domicilio fisico eletto presso il loro studio in Padova, Galleria G. Berchet n. 8 e con domicilio digitale ex lege come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Impresa Pizzarotti & C. S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria del R.T.I. Carron Cav. Angelo S.p.a., Stahlbau Pilcher S.r.l., Fives Intralogistics S.p.a., Valtellina S.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Raffaele Ferola e Guido Sartorato, con domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato Guido Sartorato in Treviso, viale Fratelli Cairoli 15 e con domicilio digitale ex lege come da PEC da Registri di Giustizia;
Itinera S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio nonchè in qualità  di designata capogruppo mandataria del R.T.I. con ICM S.p.a. e Cimolai S.p.a. rappresentata e difesa dall’avvocato Alfredo Biagini, con domicilio fisico eletto presso il suo studio in Venezia, P.le Roma, 466/G;
per l’annullamento, previa sospensione
– – per quanto riguarda il ricorso introduttivo del giudizio depositato da Salini Impregilo S.p.a. e Consorzio Integra Società  Cooperativa in data 8 ottobre 2019:
1. del provvedimento di SAVE S.p.A. del 6 febbraio 2019, avente ad oggetto «Appalto a corpo per la realizzazione dei lavori relativi all’ampliamento del Terminal passeggeri lotto 2a e ristrutturazione del Terminal esistente dell’aeroporto di Venezia CIG 7562370923. Riapertura dei termini per presentare offerta»;
2. del verbale di seduta pubblica di SAVE S.p.A. del 3 aprile 2019, relativo alla gara avente ad oggetto «Appalto a corpo per la realizzazione dei lavori relativi all’ampliamento del Terminal passeggeri lotto 2a e ristrutturazione del Terminal esistente dell’aeroporto di Venezia CIG 7562370923», nella parte in cui si dispone il soccorso istruttorio verso il costituendo R.T.I. Itinera S.p.A.;
3. del provvedimento del 19 aprile 2019 nella parte in cui SAVE S.p.A. ha disposto l’ammissione dei costituendi R.T.I. Itinera S.p.A. e Impresa Pizzarotti & C. S.p.A.;
4. del provvedimento di SAVE S.p.A. del 13 agosto 2019, avente ad oggetto «Appalto a corpo per la realizzazione dei lavori relativi all’ampliamento del Terminal passeggeri lotto 2a e ristrutturazione del Terminal esistente dell’aeroporto di Venezia CIG 7562370923. Aggiudicazione»;
e per la conseguente condanna dell’Ente intimato
5. al risarcimento del danno in forma specifica, ovvero per equivalente economico.
– – per quanto riguarda il ricorso incidentale depositato da Itinera S.p.a. in data 24 ottobre 2019:
– del provvedimento del 19.04.2019, nella parte in cui Save Spa ha disposto l’ammissione dell’ATI Salini Impregilo Spa – Consorzio Integra Società  Cooperativa alle successive fasi di gara;
– di tutti i verbali di gara e del provvedimento di aggiudicazione del 13.08.2019, nella parte in cui l’ATI Salini Impregilo Spa – Consorzio Integra Società  Cooperativa non è stata esclusa dalla gara;
– ove occorrer possa, delle clausole di pagg. 8 e 10 della Lettera di Invito, laddove fossero interpretate nel senso di avere previsto l’esclusione dei concorrenti che avessero presentato una cauzione provvisoria priva dell’impegno al rilascio di quella definitiva, senza consentire l’attivazione del soccorso istruttorio;
– – per quanto riguarda il ricorso incidentale depositato da Impresa Pizzarotti & C. S.p.a. il 30 ottobre 2019, per l’annullamento dei seguenti provvedimenti:
a) in parte qua, nota in data 6.2.2019, con la quale SAVE s.p.a. ha disposto la riapertura del termine per la presentazione delle offerte, nonchè per quanto occorrer possa il verbale di gara 3.04.2019 nella parte in cui la Commissione ha dato atto che entro il 31.01.2019 era stata presentata una sola offerta valida, senza che sia stato assentito al R.T.I. Pizzarotti il dovuto soccorso istruttorio;
b) verbali di gara relativamente alla ammissione di Salini Impregilo;
c) graduatoria provvisoria e definitiva e i relativi provvedimenti di approvazione/aggiudicazione nella parte in cui includono al terzo posto Salini Impregilo;
d) ogni altro atto precedente, concomitante o successivo viziato dalla mancata esclusione di Salini Impregilo.

Visti il ricorso introduttivo del giudizio proposto da Salini Impregilo S.p.a. e Consorzio Integra Società  Cooperativa e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Save S.p.a., di Impresa Pizzarotti & C. S.p.a. e di Itinera S.p.a.;
Visto il ricorso incidentale proposto da Itinera S.p.a.;
Visto il ricorso incidentale proposto da Impresa Pizzarotti & C. S.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 gennaio 2020 il dott. Giovanni Giuseppe Antonio Dato e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1. Salini Impregilo S.p.a. e Consorzio Integra Società  Cooperativa rappresentano che con bando di gara del 14 luglio 2018 Save S.p.a. ha indetto una procedura negoziata per l’aggiudicazione del contratto d’appalto avente ad oggetto i lavori di ampliamento del Terminal passeggeri lotto 2A, nonchè la ristrutturazione del Terminal esistente dell’Aeroporto di Venezia “Marco Polo” – CIG 7562370923; ai sensi del bando e del disciplinare di gara allegato, la procedura di gara è interamente telematica e viene svolta attraverso il portale acquisti del Gruppo Save.
Aggiungono le esponenti che, a questi fini, agli operatori è fornito un servizio di assistenza tecnica: in particolare, il disciplinare dispone che «Per ricevere supporto durante la fase di registrazione, abilitazione, inserimento della domanda di partecipazione on line, contattare l’Assistenza Tecnica al numero di telefono 800 125 549, da lunedì a venerdì dalle 9:00 alle 18:00»; lo stesso servizio viene successivamente ribadito per «quesiti di natura informatica, connessi alle modalità  di utilizzo del Portale».
Salini Impregilo S.p.a. e Consorzio Integra Società  Cooperativa rappresentano di aver presentato, attraverso il menzionato portale informatico, manifestazione di interesse quali, rispettivamente, mandataria e mandante di un costituendo RTI misto; tra gli altri, sempre attraverso il medesimo portale informatico, hanno presentato manifestazione di interesse anche Impresa Pizzarotti & C. S.p.a. e Itinera S.p.a., in qualità  di mandatarie di costituendi raggruppamenti temporanei.
Ad esito della procedura di pre-qualifica, con lettera del 16 novembre 2018 Save S.p.a. ha invitato i RTI Salini Impregilo, Pizzarotti e Itinera a presentare offerta.
In particolare, rappresentano le esponenti, la lettera d’invito prevede: all’art. 5, l’utilizzo del portale acquisti del Gruppo Save anche per la fase di presentazione dell’offerta, ribadendo la possibilità  di usufruire del servizio telefonico di assistenza tecnica; all’art. 8.1, che l’offerta deve pervenire attraverso il portale informatico «pena l’esclusione dalla gara, entro le ore 12:00 del giorno 31.01.2019 (data di chiusura). Si evidenzia che il sistema non consente la trasmissione di offerte oltre il suddetto termine» (ribadito ancora a pag. 28). Inoltre, si avverte che «Le offerte non trasmesse si considerano non presentate»; che «Una volta predisposte le buste digitali sopradescritte, l’offerta deve essere trasmessa, cliccando sul tasto “invia risposta”. A seguito della conferma, il Concorrente potrà  visualizzare nella sua cartella personale l’avvenuta “trasmissione” dell’offerta e quindi la trasmissione dell’offerta all’Ente Aggiudicatore. Il dettaglio delle singole offerte sarà  accessibile all’Ente Aggiudicatore solo successivamente alla data di chiusura per la presentazione delle offerte. Le offerte “non inviate” si intendono non presentate»; ed ancora, la lettera di invito ribadisce che «Le offerte “non inviate” si intendono non presentate»; all’art. 8.3, limiti massimi di estensione per i documenti che costituiscono l’offerta tecnica.
Aggiungono Salini Impregilo S.p.a. e Consorzio Integra Società  Cooperativa che nel corso del caricamento della documentazione attraverso il portale lo stesso indicava chiaramente un limite di caricamento in termini di dimensione massima consigliata.
In corso di gara – evidenziano le esponenti – sono stati forniti i chiarimenti n. 5, 15 e 45, ai sensi dei quali, rispettivamente, «la documentazione può essere caricata anche in cartelle zippate, rispettando comunque le altre prescrizioni della lettera di invito»; «tutta la documentazione amministrativa va caricata nell’area allegati generici della Busta di Qualifica» ed ancora «l’elaborato “Lista delle Categorie” compilato potrà  essere suddiviso in pìù parti, ciascuna delle quali di dimensione non superiore a 70 MB».
Rappresentano le esponenti che alla scadenza del termine, solo il RTI Salini Impregilo ha presentato un’offerta; RTI Pizzarotti e RTI Itinera avrebbero inteso presentare offerta, senza, perà², avervi provveduto entro il termine di gara.
In particolare, evidenziano Salini Impregilo S.p.a. e Consorzio Integra Società  Cooperativa, ai sensi dell’avversato provvedimento di riapertura: con comunicazione pervenuta alla stazione appaltante successivamente alla chiusura dei termini, RTI Itinera «ha comunicato di non aver potuto caricare, entro il termine utile, la propria offerta tecnico-economica a causa di problemi informatici attinenti alle dimensioni dei file». Lamentando la mancanza di indicazioni nella lettera di invito in merito ai megabytes massimi per singolo caricamento di un file nel sistema informatico, tale concorrente ha – sempre a termini scaduti – ritenuto di inviare l’offerta mediante corriere e via PEC; RTI Pizzarotti, sempre con comunicazione successiva alla scadenza dei termini, ha segnalato che a causa di «notevoli problemi di natura tecnica al fine del caricamento dei documenti necessari alla presentazione dell’offerta [&] la società  non è stata in grado di ultimare entro il termine di presentazione dell’offerta il caricamento dei documenti. Nello specifico non è stata caricata soltanto la cauzione provvisoria, firmata digitalmente ampiamente entro i termini di presentazione dell’offerta e caricata. Alle ore 11.55, infatti, pur avendo cliccato il tasto "invio offerta" è comparsa la finestra di mancata trasmissione», lamentando non meglio precisati “problemi tecnici” ma ammettendo di aver tentato il caricamento a 5 minuti dalla scadenza del termine di 76 giorni.
Conseguentemente, evidenziano le ricorrenti principali, Save S.p.a. «ha avviato specifiche verifiche tecniche le quali non hanno condotto al rilievo di problemi tecnico informatici di sorta», quindi attestando che non si è verificato alcun malfunzionamento.
Tuttavia, lamentano le esponenti, con nota del 6 febbraio 2019, senza che fosse previsto in alcun modo dai documenti di gara, Save S.p.a. ha disposto la «riapertura del termine per la presentazione delle offerte» fino alle 12:00 del giorno successivo, il 7 febbraio 2019 (termini di gara già spirati, e che avevano già determinato la tardività  di alcuni partecipanti alla prima fase, e l’ammissione del RTI Salini quale offerente tempestivo).
In particolare, aggiungono le esponenti, nel provvedimento di riapertura, Save S.p.a. ha: riconosciuto che «nella logica di leale collaborazione che deve informare i rapporti tra stazione appaltante e concorrenti, questi ultimi devono farsi parte diligente nel presentare correttamente e tempestivamente la propria offerta, mentre la stazione appaltante deve mettere gli operatori economici in condizione di partecipare alla gara senza impedimenti od ostacoli di sorta, tanto meno di tipo informatico»; ritenuto che, nonostante l’accertata inesistenza di malfunzionamenti, nonostante l’indicazione del limite dimensionale consigliato e senza valutare la diligenza tenuta dai concorrenti, «a fronte di una carenza di informazioni sui limiti dimensionali dei file da caricare sul Portale Acquisti, la Stazione Appaltante è tenuta, nelle forme pìù adeguate alla fattispecie, a dare la possibilità  agli operatori economici di presentare la propria offerta, così¬ da garantire la par condicio competitorum»; ammesso l’assenza di una previsione normativa che preveda una simile riapertura dei termini, e che, in particolare, «l’art. 79 co. 5 bis non [è] direttamente applicabile alla fattispecie (in quanto, come anticipato, non si è verificato alcun malfunzionamento del sistema informatico)». Nondimeno, la possibilità  di riaprire i termini per la presentazione dell’offerta si fonderebbe su «principi generali che devono conformare le attività  delle stazioni appaltanti allorchè si trovino in fattispecie simili a quella di interesse in questa sede» e che, lamentano le ricorrenti principali, non sono nè identificati nè giustificati – a maggior ragione a fronte di una regola puntuale e pìù volte ribadita in giurisprudenza di segno contrario.
Rappresentano le esponenti che nel corso della seduta pubblica tenutasi il 3 aprile 2019, la stazione appaltante ha proceduto all’apertura delle buste amministrative; nel corso di tale seduta, la commissione di gara ha accertato che il costituendo RTI Itinera aveva omesso di produrre, con la propria offerta, la dichiarazione di impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia definitiva in caso di aggiudicazione; dunque, la commissione di gara ha attivato la procedura di soccorso istruttorio nei confronti del RTI Itinera, che, riscontrando la richiesta della stazione appaltante, ha prodotto una dichiarazione datata 17 aprile 2019.
Quindi con provvedimento del 19 aprile 2019, la stazione appaltante ha disposto l’ammissione del costituendo RTI Salini Impregilo S.p.A., del RTI Itinera e del RTI Pizzarotti.
Salini Impregilo S.p.a. e Consorzio Integra Società  Cooperativa hanno impugnato il provvedimento di riapertura e, con ricorso per motivi aggiunti del 2 maggio 2019, il verbale del 3 aprile 2019, nella parte in cui si dispone il soccorso istruttorio verso il costituendo R.T.I. Itinera S.p.a.: con sentenza n. 929 del 19 agosto 2019 il Tribunale adito ha dichiarato inammissibili i predetti ricorsi.
Nel corso delle sedute del 30 aprile 2019 e del 17 luglio 2019, sono state aperte le buste contenenti le offerte tecniche e quelle economiche: sulla base della graduatoria, con provvedimento del 13 agosto 2019 Save S.p.a. ha aggiudicato la gara al RTI Pizzarotti, seguita in graduatoria dal RTI Itinera e dal RTI Salini Impregilo.
Le esponenti hanno dunque presentato istanza di accesso agli atti, accolta dalla stazione appaltante.
Con ricorso notificato in data 27 settembre 2019 e depositato in data 8 ottobre 2019 Salini Impregilo S.p.a. e Consorzio Integra Società  Cooperativa hanno proposto le domande in epigrafe.
1.1. Si sono costituiti in giudizio Save S.p.a., Impresa Pizzarotti & C. S.p.a. e Itinera S.p.a., contrastando le domande proposte dalle ricorrenti principali.
1.2. Con istanze avanzate congiuntamente dalle parti e depositate in data 12 e 23 ottobre 2019 è stato richiesto, rispettivamente, il rinvio della camera di consiglio del 16 ottobre 2019 – fissata per la trattazione dell’istanza cautelare avanzata con il gravame introduttivo del giudizio – per la trattazione congiunta dei ricorsi iscritti ai nn. R.G. 969/2019 e 1037/2019 alla camera di consiglio del 6 novembre 2019 ed il rinvio dell’esame delle istanze cautelari (sempre in ordine ai ricorsi nn. R.G. 969/2019 e 1037/2019) all’udienza pubblica di merito, fermo l’impegno di Save S.p.a. di non addivenire nelle more nè alla sottoscrizione del contratto nè alla consegna dei lavori.
1.3. Itinera S.p.a. ha proposto ricorso incidentale, notificato in data 18 ottobre 2019 e depositato in data 24 ottobre 2019.
1.4. Impresa Pizzarotti & C. S.p.a. ha proposto ricorso incidentale, notificato in data 28 ottobre 2019 e depositato in data 30 ottobre 2019.
1.5. Tutte le parti hanno successivamente depositato documenti, memoria e replica.
1.6. All’udienza pubblica del 22 gennaio 2020, i difensori delle parti presenti, come da verbale, dopo ampia discussione, si sono riportati alle conclusioni già prese chiedendone l’accoglimento.
Il difensore della parte resistente ha chiesto, ai sensi dell’art. 120, comma 9, cod. proc. amm., l’anticipata pubblicazione del dispositivo.
Il Collegio si è riservato di provvedere e ha trattenuto la causa in decisione.
1.7. In data 23 gennaio 2020 è stato pubblicato il dispositivo di sentenza n. 81/2020.
DIRITTO
1. In via preliminare, il Collegio ritiene di poter prescindere, per ragioni di economia processuale, dall’esame dell’eccezione di inammissibilità  frapposta da Impresa Pizzarotti & C. S.p.a., secondo la quale le censure proposte con i primi cinque motivi del ricorso principale sono sostanzialmente ripetitive delle censure proposte con il precedente ricorso R.G. n. 259/2019, già deciso con sentenza n. 929/2019, dovendo i predetti motivi di ricorso, per le ragioni infra specificate, ritenersi infondati.
Sul punto si ritiene utile rammentare come il giudice, secondo consolidata giurisprudenza, in ossequio al superiore principio di economia dei mezzi processuali in connessione con quello del rispetto della scarsità  della risorsa – giustizia (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 27 aprile 2015, n. 5; Cons. Stato, Ad. Plen., 25 febbraio 2014, n. 9; Cons. Stato, sez. III, 14 novembre 2018, n. 6420), possa derogare alla naturale rigidità  dell’ordine di esame delle questioni, ove ritenga preferibile risolvere la lite rigettando il ricorso nel merito o nel rito in base ad una ben individuata “ragione pìù liquida”, e purchè sia stata preventivamente assodata, da parte del medesimo giudice, la giurisdizione e la competenza.
2. Con il primo motivo – contestando la contraddittorietà  e l’assenza di motivazione – le ricorrenti principali hanno dedotto i vizi di Violazione dell’art. 79 comma V bis del d.lgs. 50/2016; Violazione dell’artt. 23 e 97 Cost. – Violazione degli artt. 30, 80 e 133 del d.lgs. 50/2016 – Violazione dell’art. 1 della legge 241/1990 -Violazione del principio di non discriminazione – Eccesso di potere per ingiustizia manifesta, sviamento e disparità  di trattamento.
Le esponenti, in sintesi, lamentano la singolarità  della vicenda fattuale che connota la procedura oggetto di contestazione: alla scadenza del termine di presentazione delle offerte un solo concorrente aveva regolarmente presentato la propria offerta e tuttavia la stazione appaltante ha riaperto i termini di presentazione delle offerte, in contrasto con le norme applicabili.
La riapertura dei termini è frutto – secondo le ricorrenti principali – di una condotta confusa e contraddittoria della parte resistente: a fronte delle doglianze strumentali delle controinteressate, Save S.p.a. ha proceduto a specifiche verifiche tecniche e ha concluso in modo inequivoco nel senso che nessun malfunzionamento del sistema informatico si fosse verificato («& la scrivente Stazione Appaltante ha avviato specifiche verifiche tecniche le quali non hanno condotto al rilievo di problemi tecnico informatici di sorta &»; ed, ancora «& (in quanto, come anticipato, non si è verificato alcun malfunzionamento del sistema informatico) &»).
La parte resistente, lamentano le esponenti, ha tuttavia disposto la riapertura dei termini per la presentazione delle offerte, cercando di fondarsi sulla costruzione di un (inesistente) principio generale che cerca di trarre dalla disposizione (puntuale) di cui all’art. 79, comma 5-bis, del D.lgs. n. 50 del 2016.
Le ricorrenti principali sottolineano la contraddittorietà  della condotta e la carenza della motivazione della stazione appaltante, che ha operato nel modo lamentato per ragioni del tutto estranei al procedimento, all’interesse pubblico ed alla legge.
Le esponenti hanno ulteriormente argomentato in ordine alle censure proposte con memoria di replica.
Le parti resistente e controinteressate ricorrenti incidentali hanno argomentato in ordine all’infondatezza delle censure.
2.1. Il motivo è infondato.
Ritiene il Collegio che la lamentata contraddittorietà  non sia ravvisabile posto che Save S.p.a., avendo accertato l’assenza di problemi di natura tecnico-informatica ovvero di malfunzionamenti (cfr. pagg. 2 e 3 del provvedimento avversato), ha escluso la diretta applicabilità  dell’art. 79, comma 5-bis, decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, al caso in esame, proprio in quanto l’anzidetta previsione risulta incentrata sul verificarsi di un “mancato funzionamento” ovvero di un “malfunzionamento” dei mezzi di comunicazione elettronici ivi incluse le piattaforme telematiche di negoziazione.
Save S.p.a., invero, dopo aver richiamato – in particolare – le comunicazioni ricevute in data 31 gennaio 2019 da due concorrenti e dopo aver precisato, come già detto, di aver accertato l’assenza di problemi di natura tecnico-informatica, ha considerato che il limite massimo per singolo upload (dimensione massima che un file può avere per essere caricato sul portale) è pari a 70 MB, che il disciplinare di gara e la lettera di invito non precisavano il limite dimensionale in questione e che tale omissione può avere indotto i concorrenti in errore tale da determinare un impedimento o, quanto meno, un rallentamento nelle operazioni di presentazione dell’offerta sul portale acquisti.
Dunque, Save S.p.a., considerato l’interesse pubblico al buon andamento delle funzioni assegnate al gestore aeroportuale, il valore dei lavori, il principio di massima partecipazione, l’interesse all’affidamento dei lavori all’esito di un confronto competitivo e concorrenziale tra una pluralità  di offerte, la regola di leale collaborazione tra stazione appaltante e concorrenti, a fronte di una carenza di informazioni sui limiti dimensionali dei file da caricare sul portale acquisti, ha ritenuto di essere tenuta a dare la possibilità  agli operatori economici di presentare la propria offerta così¬ di garantire la par condicio competitorum.
Peraltro, la disposta riapertura dei termini per la presentazione delle offerte, non risulta fondata – come argomentato dalle esponenti – sulla costruzione di un (inesistente) principio generale che Save S.p.a. cerca di trarre dalla disposizione (puntuale) di cui all’art. 79, comma 5-bis, del D.lgs. n. 50 del 2016 (cfr. pag. 8 del ricorso introduttivo del giudizio), in quanto, dall’attenta lettura del provvedimento impugnato (cfr. pag. 3), si ricava che Save S.p.a. ha ritenuto che l’art. 79, comma 5-bis, del D.lgs. n. 50 del 2016 sia espressione di principi generali.
Infine, non è neppure ravvisabile una carenza del corredo motivazionale.
Ed invero, la funzione della motivazione del provvedimento amministrativo è quella di consentire la ricostruzione dell’iter logico-giuridico attraverso cui l’Amministrazione si è determinata ad adottare un atto, al fine di controllare il corretto esercizio del potere, onde far valere, eventualmente, le proprie ragioni; occorre, in altri termini, che l’autorità  emanante ponga il destinatario dell’atto amministrativo in condizione di conoscere le ragioni ad esso sottese (arg. ex Cons. Stato, sez. V, 4 aprile 2006, n. 1750; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. II, 6 maggio 2015, n. 1083); nel caso in esame, il corredo motivazionale del provvedimento avversato – come sopra sinteticamente ricostruito – offre ampia rappresentazione delle ragioni che hanno indotto Save S.p.a. a disporre la riapertura del termine di presentazione offerte.
Il Collegio ritiene che l’obbligo di motivazione debba essere inteso “secondo una concezione sostanziale/funzionale, nel senso che esso è da intendersi rispettato quando l’atto reca l’esternazione del percorso logico-giuridico seguito dall’amministrazione per giungere alla decisione adottata e il destinatario è in grado di comprendere le ragioni di quest’ultimo e, conseguentemente, di utilmente accedere alla tutela giurisdizionale, in conformità  ai principi di cui agli artt. 24 e 113 della Costituzione" (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 maggio 2017, n. 2457; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. I, 21 giugno 2018, n. 1412), come è accaduto nel caso che occupa.
3. Con il secondo motivo – rilevando l’inesistenza delle offerte per mancata consegna tempestiva – le ricorrenti principali hanno dedotto i vizi di Violazione dell’art. 79 comma 5 bis del d.lgs. 50/2016; Violazione dell’artt. 23 e 97 Cost. – Violazione degli artt. 30, 79, 80 e 133 del d.lgs. 50/2016 – Violazione dell’art. 1 della legge 241/1990 – Violazione art. 14 delle preleggi al codice civile – Violazione del principio di non discriminazione – Violazione del principio di proporzionalità  – Eccesso di potere per ingiustizia manifesta, sviamento e disparità  di trattamento.
Secondo le esponenti, il provvedimento di riapertura avversato si pone in diretto contrasto con il cit. art. 79, comma 5-bis, del D.Lgs. n. 50 del 2016 e risulta assunto senza una precisa base legale attributiva del potere esercitato.
Per le ricorrenti principali, la richiamata previsione normativa costituisce eccezione al principio di perentorietà  dei termini per la presentazione delle offerte, riconducibile all’ipotesi di forza maggiore ed errore scusabile (in particolare, essa riguarda l’errore scusabile per fatto tecnologico).
Nel caso di specie, tuttavia, è pacifico che non si sia determinato alcun malfunzionamento e i “problemi tecnici” lamentati dalle concorrenti non hanno natura oggettiva bensì¬ soggettiva, caratterizzata cioè da difficoltà  individuali in cui sono incorse nell’utilizzo di un sistema perfettamente funzionante.
Ne consegue, secondo le esponenti, che l’art. 79, comma 5 bis, D.Lgs. n. 50 del 2016 non può trovare applicazione per carenza della fattispecie sicchè il provvedimento di riapertura è illegittimo per violazione della stessa disposizione appena evocata.
Inoltre, la stessa disposizione è violata perchè l’assenza di una preclusione oggettiva alla presentazione dell’offerta e la carenza del fatto impeditivo non può determinare la proroga dei termini, che «può essere disposta dall’Amministrazione in presenza di circostanze in grado di rappresentare una "oggettiva preclusione" a partecipare alla procedura selettiva» (all’uopo le ricorrenti richiamano numerosi precedenti giurisprudenziali).
In tutte le controversie sorte sul punto – argomentano le esponenti – i ricorrenti hanno sempre avanzato doglianze dirette a mostrare la scusabilità  del ritardo (incidenti d’auto, errori nell’individuazione dell’ufficio protocollo, etc.); sempre la giurisprudenza ha limitato la scusabilità  alla estrema forza maggiore – pacificamente assente nella fattispecie.
Secondo le ricorrenti principali non c’è alcuna differenza nell’incontrare un incidente d’auto mentre ci si reca a depositare l’offerta ed un rallentamento del sistema informatico: la presentazione tempestiva dell’offerta rientra nella esclusiva sfera di rischio dell’offerente (regola, mai smentita in giurisprudenza, la cui ratio è la seguente: l’offerente così¬ poco diligente da non rispettare nemmeno il termine per la presentazione dell’offerta non è affidabile per la stazione appaltante).
Ed ancora, argomentano le esponenti, trattandosi di disposizione che costituisce eccezione alla generale perentorietà  dei termini di gara, essa non può essere applicata per analogia a “fattispecie simili“: la norma in questione è espressione di un bilanciamento tra la tutela della par condicio competitorum ed il favor partecipationis, richiedendo esplicitamente un malfunzionamento del portale informatico e un’estensione analogica di questa eccezione non solo si pone in violazione dell’art. 14 delle preleggi, ma anche in contrasto con la ratio della norma così¬ come già ampiamente descritta, e cioè la scusante per forza maggiore nelle procedure telematiche.
Si configurerebbe infatti una interpretazione quantomeno analogica, in quanto si fa applicazione della conseguenza giuridica prevista da una norma (riapertura o proroga dei termini) ad una fattispecie concreta riconducibile ad una classe di casi diversa (asserita inidoneità  delle informazioni di gara) ma simile in maniera rilevante (asseritamente lo stesso sostanziale effetto) alla classe di casi contemplata dalla norma (malfunzionamento del sistema informatico). In questo senso, la somiglianza è valutata alla luce proprio della ratio legis, essendo asseritamente coerente con lo scopo finale della norma includere anche tali casi sostanzialmente simili.
Peraltro, aggiungono le esponenti, nessuno dubita non solo che – in un ordinamento retto dal principio di legalità  – non si possa dare ricorso all’analogia per fondare poteri pubblici autoritativi ma, pìù ancora, che anche a poter concedere il ricorso all’analogia (ma così¬ non è), essa non potrà  esercitarsi in contrasto con i principi fondamentali del sistema (come qui, invece, accade fatalmente per via del contrasto con par condicio e protezione della concorrenza di mercato per le ragioni già dette).
Inoltre, argomentano le esponenti, Save S.p.a. si richiama impropriamente a «principi generali che devono conformare le attività  delle stazioni appaltanti allorchè si trovino in fattispecie simili a quella di interesse in questa sede»: ferma l’impossibilità  di estendere in via analogica regole che costituiscono eccezione, i principi non possono sostituire una regola puntuale espressa dal legislatore.
Infine, evidenziano le ricorrenti principali, la stazione appaltante non identifica affatto codesti «principi generali», ciò che sarebbe necessario laddove li si intenda opporre a due regole puntuali (quella relativa alla tempestiva presentazione delle offerte e quella, ad essa derogatoria, che scusa la tardività  in un’ipotesi puntuale e ben definita – che nella specie la stessa stazione appaltante esclude essersi verificata).
Detti principi, argomentano le esponenti, non solo non esistono ma, per come applicati, sono in contrasto con la legge; del resto non si possono trarre dallo stesso art. 79, comma 5-bis, del D.Lgs. n. 50/2016 «principi generali» che siano in contrasto con i principi fondamentali del settore, ed in particolare con quello della par condicio.
La resistente, dunque, pone a fondamento del provvedimento di riapertura dei termini un principio di carattere generale che ritiene desumere dall’art. 79, comma 5 bis, del D.lgs. n. 50/2016 ed applicare in via analogica pur sottolineando che detta disposizione «& non sia direttamente applicabile alla fattispecie (in quanto, come anticipato, non si è verificato alcun malfunzionamento del sistema informatico) &».
Alla luce di quanto sopra, concludono le esponenti, il provvedimento di riapertura è viziato, insieme ai successivi atti di gara per invalidità  derivata, in quanto in contrasto con l’art. 79, comma 5-bis, del D.Lgs. n. 50 del 2016 e in quanto privo di qualsiasi base legale, in violazione del principio di legalità .
Le esponenti hanno ulteriormente argomentato in ordine alle censure proposte con memoria di replica.
Le parti resistente e controinteressate ricorrenti incidentali hanno argomentato in ordine all’infondatezza delle censure.
3.1. Le censure sono prive di base.
Il Collegio ritiene non condivisibile la premessa interpretativa da cui muove la doglianza in esame. Secondo le ricorrenti principali, l’art. 79, comma 5-bis, del D.Lgs. n. 50 del 2016 costituisce eccezione al principio di perentorietà  dei termini per la presentazione delle offerte, mentre, secondo orientamento interpretativo condiviso dal Collegio, la richiamata previsione normativa può considerarsi ricognitiva di un “generale canone di buona amministrazione” (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 23 marzo 2018, n. 1876).
In altri termini, il Collegio non ravvisa nella norma de qua una “norma eccezionale“, in quanto, a ben vedere, essa non reca una deroga ai principi generali o fondamentali dell’ordinamento giuridico e, in particolare, a quelli che ispirano la materia de qua.
Se – come rileva la stessa stazione appaltante – risulta accertata nella fattispecie in esame l’assenza di problemi di natura tecnico-informatica ovvero di malfunzionamenti (in senso stretto), non può non evidenziarsi come degli esiti anomali (cfr. T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 28 luglio 2015, n. 1094, infra) hanno caratterizzato il funzionamento del portale nel corso delle operazioni di caricamento di files da parte degli operatori economici controinteressati.
Orbene, secondo il Collegio, la circostanza che i ricorrenti principali siano riusciti a rispettare il termine fissato dalla lex specialis per la presentazione dell’offerta – e ciò a conferma dell’assenza di una preclusione “oggettiva” e “generalizzata” – non può escludere la rilevanza sul piano giuridico delle criticità  incontrate dagli altri concorrenti nelle operazioni di upload (che hanno finito per precludere agli stessi il rispetto del predetto termine) derivanti, in definitiva, dalla presenza di limiti dimensionali dei files da caricare dei quali nessuno dei partecipanti era stato edotto dalla stazione appaltante.
Orbene, secondo consolidato orientamento giurisprudenziale, “l’applicazione dei principi di tutela dell’affidamento e di correttezza dell’azione amministrativa, in una con la generale clausola di buona fede, impedisce che le conseguenze di una condotta colposa della stazione appaltante possano essere traslate a carico del soggetto partecipante con la comminatoria dell’esclusione dalla procedura, così¬ come non è ammissibile l’ascrizione in capo al concorrente delle conseguenze negative di un errore indotto dalla disciplina di gara o dal comportamento tenuto dall’Amministrazione appaltante” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 25 novembre 2016, n. 4991; Cons. Stato, sez. V, 2 dicembre 2015, n. 5454; T.A.R. Abruzzo, Pescara, sez. I, 20 settembre 2019, n. 214; T.A.R. Veneto, sez. I, 4 marzo 2019, n. 266).
Diversamente opinando l’operatore economico vedrebbe preclusa la partecipazione alla procedura di gara (e vanificate le chances di vittoria) in difetto di contegno negligente, vieppìù in considerazione del fatto che la modalità  di partecipazione (telematica) non è stata dallo stesso prescelta bensì¬ imposta dalla stazione appaltante.
Ritiene il Collegio, dunque, che i principi di cui l’art. 79, comma 5-bis, del D.Lgs. n. 50 del 2016 è espressione (norma, si ribadisce, di natura non eccezionale) ben possano estendersi ad ipotesi caratterizzate (non da malfunzionamenti in senso stretto, ma) da impedimenti di carattere tecnico-informatico – semprechè, lo si ribadisce, il contegno dell’operatore economico non debba qualificarsi come negligente – che non consentano il proficuo utilizzo del sistema telematico per gli scopi propri della procedura ad evidenza pubblica.
Ciò non contrasta con i principi della par condicio competitorum e della protezione della concorrenza di mercato, in quanto – al contrario – la riapertura del termine per la presentazione delle offerte (ovvero la proroga, per il caso in cui il termine non fosse scaduto) finisce per ristabilire quella condizione di parità  fra concorrenti, occasionalmente venuta meno (non certo per ragioni ascrivibili agli operatori economici ma, nel caso in esame) per difetto di informazione da parte della stazione appaltante, e consente il pieno dispiegamento della concorrenza.
I predetti principi generali, in definitiva, consentono – nell’ottica del corretto bilanciamento dei valori in gioco – di realizzare un adeguato assetto di interessi, caratterizzato, in particolare, dall’assenza di precostituite posizioni di valori-dominanti e valori-recessivi e dalla necessità  di valutazione in concreto dei contegni (diligenti o meno) posti in essere da tutti i soggetti protagonisti della vicenda procedimentale.
Tali ultime considerazioni permettono di superare, in quanto infondate, le ulteriori argomentazioni articolate dalle ricorrenti principali, posto che i principi della par condicio competitorum, della massima partecipazione dei concorrenti e della concorrenza fra gli operatori economici sono espressamente richiamati nell’avversato provvedimento datato 6 febbraio 2019 (cfr. pag. 2).
4. Con il terzo motivo – lamentando l’insussistenza di impedimenti oggettivi – le esponenti deducono i vizi di Violazione dell’art. 97 Cost. – Violazione degli artt. 30, 79, 80 e 133 del d.lgs. 50/2016 – Violazione dell’art. 1 della legge 241/1990 – Violazione della lex specialis – Violazione del principio di non discriminazione – Violazione del principio di proporzionalità  – Eccesso di potere per ingiustizia manifesta, travisamento, sviamento e disparità  di trattamento.
Ferma restando l’inapplicabilità  anche analogica dell’art. 79, comma 5-bis, del D.lgs. n. 50 del 2016, le ricorrenti principali evidenziano che comunque la violazione dei termini di gara non può essere imputata alla mancata indicazione, nella lettera d’invito o nel disciplinare, della specifica tecnica consistente nei megabytes massimi per singolo caricamento di un file nel sistema informatico.
Secondo le esponenti ciò che rileva nel caso di specie non è un errore scusabile”irrilevante in tema di violazione dei termini di gara – bensì¬ la natura impeditiva o meno della mancata indicazione nella lettera d’invito del limite massimo di caricamento per singolo file; in questo senso, risulta decisivo accertare che, come le ricorrenti, anche gli altri concorrenti erano nella posizione di utilizzare correttamente il portale informatico, e vi avrebbero potuto provvedere utilizzando la diligenza dovuta.
Dunque, le esponenti osservano quanto segue.
In primo luogo, l’ATI ricorrente ha puntualmente e tempestivamente presentata l’offerta, sicchè, evidentemente, il sistema era conformato a riceverla ed era oggettivamente possibile rispettare il termine, solo che si fossero puntualmente seguite le istruzioni che la resistente stessa aveva impartito ai partecipanti alla gara.
Nè, a fronte di questa innegabile circostanza, possono lamentarsi rallentamenti non prevedibili nelle procedure di caricamento (i rallentamenti – all’uopo le esponenti richiamano un precedente giurisprudenziale – non assumono alcun rilievo, dato «l’onere di pronta e tempestiva attivazione delle procedure” che grava sul partecipante»), deve escludersi in radice ogni imprevedibilità  dei tempi di caricamento in cui sono incorsi i concorrenti.
In secondo luogo, risulta decisivo notare che il limite di caricamento era effettivamente indicato dal portale informatico quale dimensione massima consigliata e, addirittura, in alcuni casi il limite era 7 volte inferiore ai 70 MB (doc. 9, che indica come dimensione consigliata 10 MB). Sicchè, l’operatore diligente avrebbe potuto e dovuto aspettarsi dei rallentamenti nella procedura provando a caricare un documento di gran lunga superiore alla dimensione consigliata.
Dunque, le circostanze appena indicate escludono in radice anche una scusabilità  del ritardo: la violazione del termine di presentazione dell’offerta è dovuto non ad impedimento oggettivo, bensì¬ a negligenza.
In terzo luogo, comunque l’utilizzo del sistema informatico fattone dalle concorrenti si caratterizza come negligente: il limite massimo per il caricamento di files costituisce un’ordinaria caratteristica nei sistemi informatici, che l’operatore diligente indaga prima dell’utilizzo; nel caso di specie, peraltro, il portale era stato usato già per la fase di pre-qualifica.
Inoltre, agli operatori era messo a disposizione un servizio di assistenza tecnica, il cui utilizzo avrebbe senz’altro permesso di capire il problema e di conoscere il limite in questione (tale servizio era ribadito non solo nel disciplinare, agli artt. 1.2 e 2, ma anche nella lettera di invito, sia all’art. 5 che all’art. 6.1, ed ancora nello stesso portale informatico). Peraltro, uno dei due concorrenti dimostra di essere venuto effettivamente a conoscenza che tale limite sussiste, ed allora diventa ancor meno giustificabile non aver richiesto all’assistenza chiarimenti su tale limite, che certo avrebbero permesso di utilizzare il portale.
In quarto luogo, la mancata presentazione dell’offerta è imputabile ai controinteressati: una delle controinteressate ammette candidamente di avere provato a caricare l’offerta cinque minuti prima della scadenza ed è evidente che un’offerta di questa complessità  ed importanza economica avrebbe richiesto ben altra diligenza. La circostanza è rilevante anche in relazione alla serietà  dell’offerente, che si è peritato di presentare l’offerta solo “all’ultimo momento”.
In quinto luogo, anche senza l’assistenza tecnica, era infatti possibile caricare i documenti utilizzando semplicemente gli strumenti e le informazioni fornite dai documenti di gara. Anche l’ATI Pizzarotti sostiene di aver caricato tutti i documenti, ad eccezione della cauzione provvisoria, che perಠnon sembra dovuta a problemi di grandezza del file (non sembra sostenibile che la cauzione fosse pìù pesante dell’offerta tecnica).
Nello specifico, per quanto riguarda le buste amministrativa ed economica, sarebbe bastato semplicemente dividere la documentazione in pìù files, così¬ come previsto espressamente nei documenti di gara.
Per quanto riguarda la busta tecnica, il documento da caricare è composto da un numero di pagine definito dalla stazione appaltante all’art. 8.3 della lettera di Invito stessa (53 fogli A4 e 33 fogli A3) ad eccezione soltanto della copertina, dell’indice, delle dichiarazioni di disponibilità  di impegno di cui all’art. 4.2 e della dimostrazione del rating dell’ente che emette la fideiussione. Perciò, il sistema permetteva il caricamento soltanto di un file. Nell’insolito caso che, nonostante i limiti di pagine, il file dell’offerta tecnica fosse risultato comunque troppo pesante, sarebbe stato comunque sufficiente seguire le indicazioni fornite da Save S.p.a. nel corso della gara.
In particolare: come chiaramente indicato all’art. 8.2 della lettera di invito e nel chiarimento n. 15, in ogni sezione del portale – compresa quella relativa alla busta tecnica – è presente un’area chiamata “Area generica allegati”; quindi, anche l’offerta tecnica sarebbe potuta essere distinta in pìù files, caricati in questa sezione; con il chiarimento n. 5 è stato disposto che «la documentazione può essere caricata anche in cartelle zippate, rispettando comunque le altre prescrizioni della lettera di invito», in tal modo riducendone sensibilmente l’estensione e permettendone il caricamento; con il chiarimento n. 45, si precisa che «l’elaborato “Lista delle Categorie” compilato potrà  essere suddiviso in pìù parti, ciascuna delle quali di dimensione non superiore a 70 MB».
In conclusione, il ritardo è dipeso solo ed esclusivamente dal comportamento delle controinteressate.
In sesto luogo, il provvedimento difetta anche sul versante della proporzionalità  ed integra i profili di eccesso di potere dedotti; all’uopo le esponenti hanno richiamato alcuni precedenti giurisprudenziali (Cons. Stato, sez. III, 3 luglio 2017, n. 3245; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 14 ottobre 2016, n. 1865), evidenziando che entrambi i concorrenti hanno iniziato le operazioni tecniche in limine alla scadenza, e perciò hanno segnalato a Save S.p.a. il supposto problema tecnico già a termini scaduti: è evidente come i concorrenti si siano “ridotti all’ultimo”, con assunzione del relativo rischio. Pertanto, le offerte sono tardive, e la violazione dei termini non è scusabile.
Le esponenti hanno ulteriormente argomentato in ordine alle censure proposte con memoria di replica.
Le parti resistente e controinteressate ricorrenti incidentali hanno argomentato in ordine all’infondatezza delle censure.
4.1. Il motivo è infondato.
Fermo quanto già detto al punto 3.1. in Diritto, ritiene il Collegio che è proprio la mancata indicazione nella lex specialis del limite massimo (dimensionale) per singolo file da caricare nel portale a rendere legittima la riapertura del termine di presentazione delle offerte.
In particolare, secondo condiviso orientamento giurisprudenziale, le procedure informatiche applicate ai procedimenti amministrativi debbono collocarsi in una posizione necessariamente servente rispetto agli stessi, non essendo concepibile che, per problematiche di tipo tecnico, sia ostacolato l’ordinato svolgimento dei rapporti fra privato e Pubblica Amministrazione e fra Pubbliche Amministrazioni, nei reciproci rapporti; dalla natura meramente strumentale dell’informatica applicata all’attività  della Pubblica Amministrazione discende altresì¬ il corollario dell’onere per quest’ultima di doversi accollare il rischio dei malfunzionamenti e degli esiti anomali dei sistemi informatici di cui la stessa si avvale, essendo evidente che l’agevolazione che deriva alla stessa, sul fronte organizzativo interno, dalla gestione digitale dei flussi documentali, deve essere controbilanciata dalla capacità  di rimediare alle occasionali possibili disfunzioni che possano verificarsi (cfr. T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 28 luglio 2015, n. 1094).
Tale condiviso orientamento coglie un profilo che connota la vicenda contenziosa in esame: nella procedura di gara oggetto di contestazione, pur non essendosi verificati malfunzionamenti (in senso, per così¬ dire, “oggettivo”), sono certamente emersi esiti anomali (del sistema informatico) legati, in definitiva, all’esistenza di limiti dimensionali da rispettare ai fini dell’upload dei files, limiti dimensionali ignoti ai concorrenti (e da alcuni di essi “scoperti” in prossimità  della scadenza del termine).
Seguendo la prospettazione delle ricorrenti principali, si può osservare quanto segue.
E’ ben vero che l’ATI ricorrente non ha incontrato difficoltà  di sorta nel presentare l’offerta. Tuttavia, la parte resistente non aveva impartito tutte le istruzioni necessarie ai partecipanti alla gara; in particolare, è stata omessa nella lex specialis l’indicazione dei limiti dimensionali dei files ai fini del caricamento, ed è proprio ciò ad aver reso “imprevedibili” i tempi di caricamento per gli altri concorrenti.
Il limite di caricamento non era affatto indicato dal portale informatico: il documento 9, richiamato dalle esponenti (documento nel quale viene indicata la dimensione consigliata di 10 MB), oltre a non contenere indicazioni di tipo tecnico dal tenore puntuale e stringente (“[&] E’ consigliabile inserire allegati non superiori a 10 MB“: il termine “consigliabile”, a ben vedere, non indica una regola tecnico-informatica, trattandosi di un mero suggerimento) è tratto da una fase della procedura coincidente con il caricamento dei files.
In altri termini, il portale informatico (nonchè la stessa lex specialis) non indicava ex ante la dimensione massima dei files, con la conseguenza che gli operatori economici non potevano ritenersi edotti delle condizioni richieste per il fruttuoso utilizzo degli strumenti telematici.
Ribadendosi l’assenza di chiara e precisa indicazione nella lex specialis del limite dimensionale dei files da caricare sul portale, è ben vero che il limite massimo per il caricamento di files costituisce un’ordinaria caratteristica nei sistemi informatici e, tuttavia, non risulta condivisibile la tesi – sostenuta dalle esponenti – che vuole onerare l’operatore del compito di individuare tale limite prima dell’utilizzo della piattaforma.
Ritiene il Collegio, al contrario, che è proprio il soggetto che unilateralmente ha scelto il sistema (telematico) ai fini della partecipazione alla gara e ne ha imposto l’utilizzo (esclusivo) ai partecipanti a dover informare i concorrenti delle caratteristiche tecniche del sistema medesimo: “Nella logica di leale collaborazione che informa i rapporti tra Amministrazione e amministrato, il concorrente deve farsi parte diligente nel presentare correttamente e tempestivamente la propria offerta, e la stazione appaltante deve mettere l’operatore economico in condizione di partecipare alla gara” (cfr. cit. T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 9 gennaio 2019, n. 40).
Inconferente è poi la circostanza che il portale era stato usato già per la fase di pre-qualifica: ed invero, da un lato le esponenti avrebbero dovuto accompagnare l’argomentazione in esame con la dimostrazione che i files della fase di pre-qualifica erano “equipollenti” – in termini di dimensioni – a quelli che dovevano essere caricati in sede di gara; in secondo luogo, l’argomentazione de qua avrebbe assunto carattere pregnante ove le esponenti avessero dimostrato che già in fase di pre-qualifica si erano manifestati analoghe difficoltà  tecniche, tali da costituire per i partecipanti alla gara un precedente da tenere nella giusta considerazione – nell’ottica del comportamento diligente richiesto agli operatori economici partecipanti – nella fase successiva.
Parimenti inconferente è il riferimento al servizio di assistenza tecnica, proprio in quanto ad esso gli operatori si rivolgono – di regola – al verificarsi di un problema: problema che, nella vicenda in esame, avrebbe potuto essere efficacemente neutralizzato ex ante segnalando sin dall’inizio (in particolare negli atti di gara) agli operatori economici i limiti massimi dimensionali dei files da caricare.
Ed ancora, è stato evidenziato che “[&] il carattere perentorio che, nelle procedure selettive rette da criteri di evidenza pubblica, connota il termine ultimo di presentazione delle offerte non è un valore in sè ma è, al contrario, funzionale e strumentale alla tutela da un lato delle esigenze di trasparenza, efficacia, economicità  e speditezza dell’azione amministrativa, dall’altro del primario criterio della par condicio fra i concorrenti [&]” e che la mancata lesione dei valori alla cui tutela è funzionale la natura perentoria del termine di ricezione delle domande di ammissione alla gara ne legittima il superamento “[&] anche alla luce del principio ermeneutico di derivazione comunitaria dell’effetto utile, che, come noto, prescrive che le disposizioni normative di gemmazione comunitaria (quali quelle afferenti alle procedure di affidamento di appalti pubblici) siano interpretate (dal Giudice) ed applicate (dalla Pubblica Amministrazione) non meccanicisticamente bensì¬ con modulazioni esegetiche che consentano, appunto in concreto, l’effettivo perseguimento dello scopo che, con esse, il legislatore si è prefisso [&]”. In particolare, ove non vengano violati i superiori principi di rango primario, l’esclusione dell’operatore economico – al quale non siano imputabili sul piano oggettivo e soggettivo ritardi – frustra, irragionevolmente ed in maniera non proporzionata “[&] l’altrettanto fondamentale principio del favor partecipationis, funzionale alla pìù ampia apertura del settore degli appalti pubblici ed alla massimizzazione della concorrenza, traguardata non solo quale tutela del singolo operatore imprenditoriale ma pure quale interesse dello stesso sistema economico, recte quale pilastro fondante dell’attuale assetto dell’ordine pubblico economico, tanto comunitario quanto nazionale [&]” (cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. I, 6 marzo 2015, n. 626).
Il fatto che, poi, uno dei concorrenti abbia provato a caricare l’offerta cinque minuti prima della scadenza non è affatto sintomatico di mancanza di diligenza e di serietà ; ed invero:
– la tesi sostenuta dalle ricorrenti principali postula, in definitiva, la contrazione del tempo utile per la presentazione dell’offerta, il quale deve invece essere, proprio per i principi di massima partecipazione e parità  tra i concorrenti, pienamente e integralmente fruibile dai soggetti interessati (arg. ex T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 9 maggio 2018, n. 793);
– la diligenza rafforzata dell’operatore economico nelle gare pubbliche non può tradursi in una dequotazione del termine perentorio di presentazione delle offerte, che altrimenti non avrebbe senso enucleare, ma impone piuttosto una valutazione del contesto d’assieme, nella prospettiva della identificazione di una rilevanza causale della condotta, che deve essere quanto pìù possibile obiettivizzata, onde evitare che possa porsi in dipendenza casuale di circostanze estrinseche, riflettentisi, nei procedimenti di gara, in termini negativi sul principio di massima partecipazione e di par condicio dei concorrenti (arg. ex Cons. Stato, sez. V, 31 agosto 2017, n. 4135);
– inoltre, l’argomento in base al quale rientra nella diligenza del concorrente avviare le procedure di caricamento a sistema dell’offerta con congruo anticipo rispetto alla scadenza introduce un elemento – la valutazione di “congruità ” – che presenta di norma un grado di insuperabile indeterminatezza: ed infatti, aderendo a tale impostazione, il rispetto del canone della diligenza professionale finirebbe per variare caso per caso, in relazione a valutazioni non predeterminabili a priori dall’operatore economico, che non saprebbe quale sia la condotta in concreto da esso esigibile e quando incorra in negligenza (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 19 settembre 2018, n. 2109).
Pìù in generale va poi evidenziato che Save S.p.a. ha ricavato dagli estratti log delle operazioni compiute sul portale che Impresa Pizzarotti & C. S.p.a. ha avviato il caricamento dei documenti già dal 30 gennaio 2019 e che Itinera S.p.a. si è connessa al portale sin dalle ore 9.51 del 31 gennaio 2019.
Inoltre, gli strumenti e le informazioni fornite dai documenti di gara non specificano – lo si ribadisce – l’elemento rilevante nella vicenda che occupa: il limite dimensionale dei files da caricare.
Ciò premesso, la suddivisione della documentazione in pìù files è operazione poco utile se effettuata “al buio”, id est nello stato soggettivo di ignoranza da parte dei concorrenti – per non essere stato precisato sin dall’inizio – del limite dimensionale dei files.
Quanto alle indicazioni fornite da Save S.p.a., i chiarimenti nn. 5 e 15 e così¬ anche il punto 8.2. della lettera d’invito non contengono alcun riferimento ai limiti dimensionali dei files; il chiarimento n. 5, inoltre, sebbene contenga il richiamo alla possibilità  di caricamento di cartelle “zippate” fa pur sempre rimanere ignoto ai concorrenti il limite massimo dimensionale degli stessi files. Peraltro si deve osservare che il disciplinare di gara (pag. 2) espressamente stabiliva che “[&] i file da caricare sul Portale Acquisti non dovranno essere compressi digitalmente (i.e. non dovranno essere “zippati”) [&]”.
Ed inoltre, suddivisione e “zippaggio” dei files sono operazioni che richiedono comunque dei tempi tecnici.
Quanto al chiarimento n. 45 esso è intervenuto in data 6 febbraio 2019, dunque successivamente alla scadenza dell’originario termine del 31 gennaio 2019 fissato nella lex specialis e ai problemi occorsi in pari data ai concorrenti odierni controinteressati.
Infine, i precedenti giurisprudenziali evocati dalle ricorrenti principali non appaiono conferenti, proprio in ragione della inosservanza da parte della stazione appaltante dell’obbligo di mettere l’operatore economico in condizione di partecipare alla gara (cfr. supra), in particolare definendo in modo chiaro, e sin dall’inizio, le regole di corretto utilizzo degli strumenti informatici messi a disposizione.
Sul punto è stato di recente condivisibilmente affermato che “[&] nell’ambito di un procedimento tenuto con modalità  telematiche la scadenza del termine di presentazione della domanda non può essere considerata alla stessa stregua della scadenza del termine di presentazione nell’ambito di un tradizionale procedimento cartaceo, in cui eventuali problematiche (ad esempio, scioperi aerei, incidenti etc.) rientrano nella comune sfera di diligenza dell’interessato. Nel caso di domande telematiche, infatti, il rispetto del termine di presentazione della domanda dipende da variabili assolutamente imprevedibili e non “quantificabili” in termine di tempo, e cioè dalle concrete modalità  di configurazione del Sistema Informativo, anche qualora, come nel caso in esame, la compilazione sia affidata a soggetti pìù che competenti [&]” (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. III bis, 15 gennaio 2019, n. 550).
Il Collegio, infine, ritiene che l’importanza della previa definizione delle regole per il corretto utilizzo del sistema telematico messo a disposizione della stazione appaltante (regole da rendere conoscibili agli operatori interessati) sia ben colto dalla giurisprudenza, la quale ha evidenziato come “[&] la partecipazione alle procedure di gara gestite in forma telematico-informatica comporta la necessità  di adempiere, con scrupolo e diligenza, alle prescrizioni di bando e alle norme tecniche rilevanti, come da manuale applicativo e da normativa sul punto vigente, nell’utilizzazione delle forme digitali, le cui regole (di necessaria osservanza, mettendosi altrimenti a repentaglio lo stesso funzionamento della procedura) ex se integrano per relationem la disciplina di gara e sono poste a garanzia di tutti i partecipanti [&]” (cfr. T.A.R. Puglia, Bari, sez. II, 17 dicembre 2018, n. 1609).
Nel caso in esame, è proprio la mancata pubblicizzazione delle regole tecniche per il proficuo utilizzo della piattaforma telematica a rendere legittima la decisione di riapertura dei termini.
5. Con il quarto motivo le ricorrenti principali – lamentando la violazione della par condicio competitorum – deducono i vizi di Violazione dell’art. 97 Cost. – Violazione degli artt. 30, 79, 80 e 133 del d.lgs. 50/2016 – Violazione dell’art. 1 della legge 241/1990 – Violazione del principio di non discriminazione – Violazione del principio di proporzionalità  – Eccesso di potere per ingiustizia manifesta, sviamento e disparità  di trattamento.
Secondo le esponenti, il provvedimento di riapertura, oltre ad essere in violazione dell’art, 79, comma 5-bis, D.Lgs. n. 50 del 2016, vìola la par condicio competitorum, alterando una regola espressamente prevista a pena di esclusione dalla gara (in quanto modifica le regole di gara ed i risultati del confronto concorrenziale dopo che queste avevano operato).
Per le ricorrenti principali il principio di massima partecipazione dei concorrenti non può affatto consentire l’ammissione di concorrenti che, ai sensi della legge di gara, dovrebbero essere considerati come soggetti che non hanno presentato un’offerta; anzi, sono proprio i principi sul confronto competitivo nelle procedure concorsuali ad impedire di porre sullo stesso piano concorrenti che hanno presentato offerte secondo le regole di gara ed altri che non le hanno presentate.
L’effettiva concorrenzialità  nella procedura di scelta del contraente – secondo le esponenti – è assicurata dalle regole di gara e dalla loro applicazione, non da deroghe che consentono a soggetti in posizione procedimentale radicalmente diversa (offerenti e non offerenti) di essere posti sullo stesso piano.
La giurisprudenza è assolutamente granitica nel preservare la par condicio competitorum rispetto ad ogni ingerenza della stazione appaltante che non trovi fondamento nella legge o nella lex specialis (all’uopo le esponenti richiamano un precedente giurisprudenziale).
Aggiungono le ricorrenti principali che nemmeno potrebbe sostenersi che la partecipazione di un solo offerente sia incompatibile con la normativa in tema di gare pubbliche o con la singola gara in questione.
Infatti, è la stessa lettera d’invito, all’art. 9.9, a prevedere la possibilità  di un solo partecipante.
Fermo quanto sopra, le esponenti sottolineano che non è affatto nell’interesse dell’amministrazione derogare alla par condicio competitorum per garantire la pluralità  delle offerte; infatti: ogni partecipante offre i migliori termini possibili, in ragione della messa a gara del contratto e, quindi, della possibilità  che altri operatori offrano condizioni migliori. Che tali ulteriori offerte siano state inviate nulla cambia rispetto alla convenienza dell’offerta del singolo partecipante”nel caso di specie, l’ATI Salini” , essendo tale offerta già predisposta e vincolante una volta scaduto il termine; l’offerta migliore è quella risultante dal confronto competitivo degli operatori alle condizioni della gara e, perciò, alterare la lex specialis per evitare l’esclusione di alcuni non risponde affatto a finalità  di efficienza.
In questo senso, argomentano le esponenti, la giurisprudenza ha sottolineato che nell’ambito di una gara la fissazione di un termine ultimo per la ricezione delle offerte è posto a tutela dell’interesse pubblico, relativamente al rispetto della par condicio tra i concorrenti.
La mancanza di interesse pubblico alla gara per come risultante dal confronto concorrenziale è tutelata dalla revoca della gara ai sensi dell’art. 21-quinquies della l. 7 agosto 1990, n. 241, con le relative conseguenze, tra gli altri, in termini di indennizzo a capo dei partecipanti in gara anche in relazione alla buona fede pre-contrattuale, riedizione del bando e comunicazione di avvio del procedimento.
Infine, non si può trascurare quanto segue: perchè i termini di un procedimento o di una sua fase possano essere modificati occorre che gli stessi non siano spirati; una volta spirati i termini fissati dalla procedura, non si potranno avere provvedimenti legittimi di modifica del termine che abbia già avuto piena efficacia; conseguentemente, la fissazione di un nuovo termine per la presentazione delle offerte dopo che quello fissato dal bando sia spirato – e quindi il sub-procedimento di presentazione delle offerte si sia compiuto – equivale ad una nuova richiesta di presentare offerte – cioè ad una nuova gara; per questa ragione la resistente aveva innanzi a sè solo due possibilità : procedere – spirati i termini – secondo quanto fissato dalla gara (e, quindi, con la sola offerta valida presentata), ovvero revocare la procedura – con le conseguenze già dette – e indirne una nuova alla quale chiunque in possesso dei requisiti avrebbe potuto partecipare; conseguentemente, la richiesta di offerte una volta scaduti i termini per la loro presentazione – ciò che in sostanza è la riapertura dei termini una volta che gli stessi erano spirati – equivale ad ammettere alla gara offerenti che hanno presentato l’offerta senza che la stessa fosse preceduta da un bando pubblico – giacchè nessun altro operatore del mercato è stato avvisato, nelle forme di legge, di questa nuova chiamata di offerte non pìù regolata dal bando di gara (i cui termini erano irrevocabilmente scaduti).
Concludono le esponenti che la riapertura dei termini non può essere motivata dalla volontà  di permettere ai due raggruppamenti interessati ma tardivi di partecipare alla gara al fine di garantire l’asserito l’interesse di Save S.p.a. ad una pluralità  di offerte, ponendosi invece in diretta violazione della par condicio competitorum.
Le esponenti hanno ulteriormente argomentato in ordine alle censure proposte con memoria di replica.
Le parti resistente e controinteressate ricorrenti incidentali hanno argomentato in ordine all’infondatezza delle censure.
5.1. Il motivo è privo di base.
A giudizio del Collegio, la questione del rispetto del principio della par condicio competitorum evidenziata dalle ricorrenti principali è mal posta.
E’ ben noto al Collegio, invero, il principio che quando l’Amministrazione stabilisce le regole poste a presidio del futuro espletamento di una determinata potestà , la stessa è tenuta all’osservanza di quelle prescrizioni, con la duplice conseguenza che le è impedita la loro disapplicazione e che la violazione di quelle determina l’illegittimità  delle relative determinazioni (arg. ex Cons. Stato, sez. III, 6 novembre 2019, n. 7595); ciò vale, naturalmente, anche in relazione alla fissazione del termine (perentorio) di presentazione delle offerte.
Nondimeno, le incertezze, le oscurità , le equivocità  o le contraddizioni nella disciplina che regola l’accesso e la partecipazione alla procedura competitiva non possono andare a detrimento dei concorrenti, perchè, diversamente, sarebbe proprio il principio della par condicio competitorum ad essere violato.
Nel caso in esame, è proprio l’omessa specificazione e pubblicizzazione delle regole tecniche per il corretto funzionamento del sistema telematico a rendere priva di base l’immagine – evocata dalle esponenti – del “porre sullo stesso piano concorrenti che hanno presentato offerte secondo le regole di gara ed altri che non le hanno presentate“, posto che non è imputabile – per le ragioni già dette – a tali ultimi concorrenti il mancato rispetto del termine originario di scadenza di presentazione delle offerte.
Si rinvia, in tal senso, alla giurisprudenza – richiamata al punto 3.1. in Diritto – secondo la quale le conseguenze di una condotta colposa della stazione appaltante non possono essere traslate a carico del soggetto partecipante con la comminatoria dell’esclusione dalla procedura.
Il provvedimento di riapertura della gara, inoltre, correttamente valorizza il principio generale della pìù ampia partecipazione alle gare pubbliche, volto a favorire la massima tutela della concorrenza e l’interesse pubblico alla selezione dell’impresa pìù idonea, che risulta conculcato proprio dall’omissione di informazioni (nella lex specialis e nel portale infomatico) circa il limite dimensionale previsto dalla piattaforma ai fini del caricamento dei files e dalle conseguenze che ne sono derivate.
Quanto all’ipotesi di revoca della gara ai sensi dell’art. 21-quinquies della legge 7 agosto 1990, n. 241, secondo granitica giurisprudenza va esclusa la necessità  della comunicazione di avvio del procedimento per la revoca degli atti antecedenti all’aggiudicazione definitiva (cfr. Cons. Stato, sez. III, 28 giugno 2019, n. 4461); inoltre, financo la possibilità  che all’aggiudicazione provvisoria della gara d’appalto pubblico non segua quella definitiva costituisce un evento fisiologico, inidoneo ad ingenerare un affidamento tutelabile all’aggiudicazione definitiva, con il conseguente obbligo risarcitorio, e non spetta neppure l’indennizzo poichè in tale caso non si è di fronte alla revoca di un atto amministrativo ad effetti durevoli (cfr. T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 18 gennaio 2019, n. 67).
Infine, anche l’ultima argomentazione è priva di base: ed invero, la riapertura del termine per la presentazione delle offerte costituisce provvedimento con finalità  sovrapponibili a quelle della proroga (cfr. cit. T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 9 gennaio 2019, n. 40).
6. Con il quinto motivo – lamentando il difetto di motivazione e di istruttoria – le ricorrenti principali deducono i vizi di Violazione art. 98 Cost. – violazione art. 1 e 3 della legge 241/1990 – violazione art. 79 del d.lgs. 50/2016 – abuso di potere per carenza di istruttori e di motivazione, illogicità  e contraddittorietà  della motivazione interna alla stessa motivazione del provvedimento amministrativo, nonchè tra il dispositivo del provvedimento e la sua motivazione.
Secondo le esponenti, il provvedimento di riapertura risulta sfornito di un’adeguata istruttoria e di una coerente motivazione sui profili che – in tesi – legittimerebbero la riapertura dei termini.
Invero, osservano le ricorrenti principali, nello stesso provvedimento si richiama la necessità  di una valutazione sui canoni di diligenza richiesti ai concorrenti ed alla stazione appaltante (le esponenti richiamano la giurisprudenza unanime nell’escludere qualunque rilievo della natura incolpevole del ritardo – salvo la forza maggiore): senonchè, nel caso di specie, la stazione appaltante inserisce tra le sue valutazioni (indebitamente) il profilo della diligenza e, poi, non svolge alcuna considerazione intorno alla sua ricorrenza in concreto.
Nella sostanza, per le ricorrenti principali: la natura scusabile del ritardo è del tutto priva di rilievo quanto alla ritardata presentazione delle offerte, salvo la forza maggiore; una volta che si sia introdotto un simile parametro – per quanto illegittimamente – esso poi andrà  verificato in concreto; nel caso di specie esso è semplicemente affermato e non verificato in concreto; la sua verifica in concreto avrebbe condotto alla valutazione opposta, stante che un comportamento diligente avrebbe consentito alle controinteressate di rispettare i limiti consigliati, contattare i servizi per avere chiarimenti ed aiuto, comprimere i files e caricarli o separarli e caricarli, mentre si sono ridotte all’ultimo istante.
Per quanto riguarda l’indagine sulla propria diligenza, Save S.p.a. ha in primo luogo verificato che il sistema informatico ha funzionato correttamente; in secondo luogo, su reclamo di un concorrente, ha rilevato che «il Disciplinare di Gara e la Lettera di Invito non precisavano il limite dimensionale previsto dalla piattaforma informatica del Portale Acquisti SAVE ai fini del caricamento dei file afferenti all’offerta».
La mancanza di questa indicazione, argomentano le ricorrenti principali, costituisce un elemento di fatto che non basta di per sè a determinare una violazione delle regole di diligenza, occorrendo, infatti, l’ulteriore verifica rispetto alla esigibilità  di tale indicazione, anche alla luce dei diversi e ulteriori strumenti forniti ai concorrenti per operare sul portale.
In particolare, per le esponenti assumono precipuo rilievo: l’assistenza tecnica fornita ai concorrenti sull’operatività  del portale; la chiara indicazione da parte del portale informatico (già utilizzato nella precedente fase di gara) del limite massimo consigliato, il cui superamento, come già sottolineato, non può che comportare rallentamenti nelle procedure di caricamento (e cioè ciò che si è verificato); come già osservato, le indicazioni dei documenti di gara relative alla dimensione dei files sufficienti alla presentazione dell’offerta.
Argomentano le ricorrenti principali che nessuno di questi elementi è stato invece considerato dalla stazione appaltante.
Per quanto riguarda i concorrenti, lamentano le esponenti, manca un qualsiasi tipo di analisi: nonostante l’affermazione per cui i concorrenti «devono farsi parte diligente nel presentare correttamente e tempestivamente la propria offerta», la parte resistente non ha poi indagato nè motivato in merito al rispetto di tale canone di diligenza.
Eppure, la resistente disponeva già degli elementi per valutare: ci si riferisce – evidenziano le esponenti – alle circostanze di fatto costituite dall’avere i concorrenti segnalato il supposto “problema tecnico” quando il termine per presentare offerta era già decorso; inoltre, uno dei concorrenti ha persino ammesso quello che si ricava già dalla tempistica delle citate segnalazioni, e cioè che la procedura di presentazione dell’offerta è stata avviata a termini quasi scaduti («Alle ore 11.55, infatti, pur avendo cliccato il tasto "invio offerta" è comparsa la finestra di mancata trasmissione», 5 minuti prima della scadenza del termine di 76 giorni).
Nonostante la resistente abbia preso atto di questi elementi di fatto, si è poi astenuta dal valutarli, rendendo la motivazione contraddittoria e carente.
Tutte queste mancanze delineano, poi, un evidente difetto di istruttoria. A sottolineare la già evidente mancanza di diligenza in capo al RTI Pizzarotti – e, conseguentemente, la gravità  del censurato difetto di istruttoria – concorrono ulteriori circostanze che emergono dalla documentazione presentata dalla controinteressata nel corso del giudizio instaurato con ricorso del 6 marzo 2019 (e che Save S.p.a. avrebbe potuto e dovuto acquisire attraverso una adeguata istruttoria): la cauzione provvisoria è stata firmata alle 11.15 del giorno stesso della scadenza.
Ne risulta comprovata la mancanza di diligenza del RTI Pizzarotti, che si è ridotto all’ultimo momento non solo per il caricamento della documentazione dell’offerta, ma persino nella formazione della stessa documentazione; dal messaggio inviato alle 11.40 del giorno della scadenza all’indirizzo save-procurement@bravosolution.com si evince che, dopo appena 25 minuti dalla firma della cauzione provvisoria, l’ATI Pizzarotti si era già resa conto dell’impossibilità  di caricare documenti superiori alle dimensioni indicate e aveva già parlato con un “incaricato” (non è chiaro se si tratti dell’assistenza tecnica); pertanto, se il concorrente non avesse iniziato la predisposizione dell’offerta così¬ a ridosso alla scadenza, avrebbe avuto il tempo di gestire la procedura telematica.
Invece, l’ATI Pizzarotti ha dovuto chiedere “urgente riscontro” a 20 minuti dalla scadenza (peraltro rispetto ad un messaggio privo di domande).
Dallo stesso documento si evince un’ulteriore mancanza di diligenza, significativa dell’errato uso del sistema informatico da parte del RTI Pizzarotti: il concorrente ha cercato di contattare la stazione appaltante tramite messaggio ad un indirizzo di posta elettronica, invece che attraverso il sistema di messaggistica del portale acquisti, chiaramente indicato dal disciplinare di gara e dalla lettera di invito quale unico sistema di comunicazione con la stazione appaltante.
Da ultimo, osservano le esponenti, risulta contraddittoria la motivazione in quanto basata sulle segnalazioni dei concorrenti: mentre RTI Itinera rende conto di un messaggio di errore riguardante il caricamento dei files, «di dimensioni non accettate dal sistema», RTI Pizzarotti basa la propria tardività  su un diverso problema, e cioè un messaggio di errore per «mancata trasmissione» (enfasi aggiunta) dell’offerta complessiva, e non del caricamento dei files, nè quest’ultimo fa alcun riferimento alle dimensioni dei singoli files caricati.
Si tratta di elementi eterogenei, che la stazione appaltante riconduce all’unica problematica della dimensione massima accettata per il caricamento dei singoli file senza indagare o motivare in merito alla natura di questo secondo problema, che non pare affatto giustificato da questioni afferenti alla diversa fase del caricamento.
Concludono le ricorrenti principali che il provvedimento di riapertura risulta illegittimo e va annullato, in quanto adottato in assenza di adeguata istruttoria e in violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990.
Le esponenti hanno ulteriormente argomentato in ordine alle censure proposte con memoria di replica.
Le parti resistente e controinteressate ricorrenti incidentali hanno argomentato in ordine all’infondatezza delle censure.
6.1. Il motivo è infondato.
Quanto al comportamento diligente di Save S.p.a., v’è da osservare che l’assenza di indicazioni preventive nella lex specialis (e nello stesso portale informatico) sul limite dimensionale dei files da caricare – elemento che costituisce indubbiamente violazione dell’obbligo della stazione appaltante di mettere l’operatore economico in condizione di partecipare alla gara (cfr. supra) – ha finito per rendere privi di concreta efficacia i diversi e ulteriori strumenti forniti ai concorrenti per operare sul portale.
Si deve infatti ribadire (cfr. punto 4.1. in Diritto) che: l’assistenza tecnica fornita ai concorrenti opera di regola in chiave “successiva” (al verificarsi di un problema) e che il disservizio occorso avrebbe potuto essere efficacemente neutralizzato ex ante segnalando sin dall’inizio i limiti massimi dimensionali dei files da caricare; tali limiti dimensionali – è bene ribadirlo – non erano indicati nè nella lex specialis nè nel portale informatico; solo in fase di “caricamento” il portale forniva delle indicazioni di tipo tecnico dal tenore tutt’altro che stringente (“[&] E’ consigliabile inserire allegati non superiori a 10 MB“); non è stato dimostrato dalle esponenti che in sede di pre-qualifica siano stati caricati files – per dimensioni – analoghi a quelli caricati in fase di gara e che già in fase di pre-qualifica si erano manifestati simili inconvenienti; non si rivelano utili la suddivisione dei files e la creazione di cartelle “zippate” (fermo quanto già detto sul fatto che per il disciplinare di gara “[&] i file da caricare sul Portale Acquisti non dovranno essere compressi digitalmente (i.e. non dovranno essere “zippati”) [&]”) posto che, in difetto di chiare indicazioni sui limiti dimensionali, in definitiva presuppongono che l’operatore agisca “al buio” (ignorando il peso massimo dei files accettato dal sistema).
Quanto alla affermata mancanza di diligenza del RTI Pizzarotti va osservato che:
– come risulta dalla comunicazione delle ore 12:56, alle ore 11:55 è stato cliccato il tasto “Invia Offerta”, con la conseguenza che in assenza del disservizio tecnologico legato ai pìù volte richiamati limiti dimensionali, la presentazione sarebbe stata tempestiva;
– il problema tecnico è stato segnalato con comunicazione delle ore 11:40 (cfr. infra), dunque prima dello spirare del termine;
– la cauzione provvisoria è stata “firmata” (sostengono le esponenti) ovvero “validata” (sostiene Impresa Pizzarotti & C. S.p.a.) alle ore 11:15 e, quindi, in un momento temporale che avrebbe consentito senz’altro allo stesso operatore economico di rispettare il termine di scadenza ove non si fossero verificati gli inconvenienti di cui si è detto (dovendosi ribadire, sul punto, la giurisprudenza sopra richiamata sulla piena ed integrale fruibilità  dei termini perentori di presentazione delle offerte);
– quanto al sopra richiamato messaggio inviato alle ore 11:40 dalla stessa Impresa Pizzarotti & C. S.p.a., da esso si trae che è proprio il fatto che il suddetto operatore economico abbia “scoperto” a sue spese – nell’imminenza della scadenza del termine – dell’esistenza di limiti dimensionali dei files a rendere estremamente rilevante, ai fini di interesse, l’omessa informazione (previa) da parte della stazione appaltante di tale regola tecnica per il corretto utilizzo del portale; anche in relazione a suddetto punto si deve ribadire l’orientamento concernente la piena ed integrale fruibilità  dei termini perentori di presentazione delle offerte;
– quanto all’invio del messaggio di posta elettronica (alle ore 11:40) da parte della medesima Impresa Pizzarotti & C. S.p.a., esso è espressivo di uno sforzo diligente superiore a quello dovuto: ed invero, il disciplinare di gara (pag. 4) prevede che per “[&] quesiti di natura informatica, connessi alle modalità  di utilizzo del Portale [&] si rinvia all’Assistenza Tecnica al numero di telefono 800 125 549 [&]” e che “Per ricevere supporto durante la fase di registrazione, abilitazione, inserimento della domanda di partecipazione on line, contattare l’Assistenza Tecnica al numero di telefono 800 125 549, da lunedì a venerdì dalle 9:00 alle 18:00” (pag. 2).
Dunque, il predetto operatore economico non ha solo contattato telefonicamente la stazione appaltante – come risulta dal predetto messaggio – ma ha anche segnalato per iscritto l’inconveniente occorso.
Infine, contrariamente a quanto osservato dalle ricorrenti principali, nell’avversato provvedimento di riapertura dei termini datato 6 febbraio 2019 un “comune denominatore” permette di assimilare le comunicazioni datate 31 gennaio 2019 degli operatori economici controinteressati ricorrenti incidentali: ed invero, il messaggio delle ore 12:23 evidenzia che il sistema telematico non aveva “[&] consentito il caricamento essendo i file di dimensione non accettate [&]” ed il messaggio delle ore 12:56 segnalava “[&] notevoli problemi di natura tecnica ai fini del caricamento dei documenti necessari alla presentazione dell’offerta [&]”.
In sintesi, la criticità  emersa nel corso dell’upload ha accomunato le operazioni tentate – in modo sterile – dai due concorrenti.
Appare coerente, dunque, la successiva analisi di Save S.p.a. circa l’assenza di malfunzionamenti (in senso stretto), la sussistenza di limiti dimensionali (non previamente indicati) incidenti sull’operazione di caricamento dei files e sui conseguenti impedimenti o rallentamenti incontrati dagli stessi concorrenti.
7. Il Collegio, a questo punto, procede all’esame del settimo motivo con il quale le ricorrenti principali deducono i vizi di Violazione art. 3 della legge 241/1990 – violazione artt. 83, 94 e 95 del d.lgs. 50/2016 – Eccesso di potere per travisamento dei fatti, carenza e contraddittorietà  dell’istruttoria, violazione della lex specialis.
Con la prima censura le esponenti evidenziano che la data della garanzia prodromica al rilascio dell’anticipazione finanziaria, rilasciata dalla assicurazione Zurich al RTI Pizzarotti, è quella del 6 febbraio 2019.
Ne consegue che alla data ultima per la presentazione delle offerte il predetto raggruppamento non solo non ha presentato la propria offerta ma non disponeva della garanzia prodromica al rilascio dell’anticipazione finanziaria.
Tuttavia, nel provvedimento di riapertura dei termini in data 6 febbraio 2019 risulta espressamente riportato (dichiarato dal RTI Pizzarotti) che l’unico documento non caricato per malfunzionamento era quello della cauzione provvisoria; l’offerta – sostengono le esponenti – quindi era mancante della garanzia ed andava esclusa.
Inoltre, il RTI Pizzarotti ha dichiarato la completezza della documentazione alla data di scadenza del termine dell’offerta il 31 gennaio 2019: evidente la falsità  della dichiarazione, posto che la garanzia non esisteva ancora e quindi non poteva essere parte della documentazione, sicchè questa non era completa.
Per le esponenti, in conclusione è evidente: il travisamento dei fatti e la carenza dell’istruttoria della stazione appaltante, che dava atto della mancanza della sola cauzione provvisoria; l’irricevibilità  dell’offerta, perchè incompleta; infine, che l’offerta poteva essere caricata tempestivamente e non lo è stata perchè alcuni documenti essenziali alla sua validità  semplicemente non esistevano.
Con la seconda censura le esponenti, dopo aver richiamato il contenuto del verbale 10 relativo alla seduta riservata del 5 giugno 2019, ed in particolare il giudizio della commissione tecnica con riferimento al subelemento 1.4, relativo alla riqualifica della hall arrivi landside al piano terra dell’aerostazione esistente in fase 2 (elemento in relazione al quale le esponenti hanno conseguito 0 punti, mentre all’ATI Pizzarotti sono stati assegnati punti 2 e all’ATI Itinera punti 1,9), hanno lamentato che la ragione per la quale la miglioria proposta non sarebbe stata ritenuta accettabile resta misteriosa; inoltre, osservano le esponenti, le migliorie erano escluse per i subelementi “1.1.”, “1.2.”, “1.3.” e “1.6.” ma tale divieto manca del tutto per il sub-elemento “1.4.”.
Le esponenti, infine, ritengono che avrebbero dovuto conseguire un punteggio almeno analogo a quello degli altri partecipanti, avendo proposto, oltre ad alcune misure gestionali ed organizzative, una soluzione migliorativa tecnica che avrebbe evitato del tutto la scarifica del massetto esistente, con notevole beneficio in termini di riduzione dell’impatto dovuto a rumore, polveri e durata delle opere all’interno dell’area oggetto di intervento.
Le esponenti hanno ulteriormente argomentato in ordine alle censure proposte con memoria di replica.
Le parti resistente e controinteressate ricorrenti incidentali hanno contrastato le argomentazioni delle ricorrenti principali.
7.1. Le censure sono prive di base.
Quanto alla prima, deve essere osservato come nessuna falsità  connoti la dichiarazione del RTI Pizzarotti – come riportata nell’avversato provvedimento del 6 febbraio 2019 – circa la completezza della documentazione alla data di scadenza del termine dell’offerta il 31 gennaio 2019.
Ed invero, alla predetta data il RTI Pizzarotti non disponeva affatto della garanzia prodromica al rilascio dell’anticipazione finanziaria (che le sarebbe stata rilasciata solo il successivo 6 febbraio 2019) e, quindi, la dichiarazione attinente al fatto che l’unico documento non caricato era quello della cauzione provvisoria non poteva che riferirsi alla documentazione di cui lo stesso operatore economico – in quel frangente – aveva la disponibilità  (con esclusione di quella garanzia, dunque).
Peraltro, la mancanza della garanzia in questione (alla data del 31 gennaio 2019) non avrebbe comportato alcuna conseguenza sul piano della partecipazione alla gara: ed infatti, la lettera di invito prevede al punto 8.3. che i concorrenti avrebbero dovuto allegare una relazione all’interno della busta digitale “Risposta tecnica”, con una serie di informazioni, fra le quali – capitolo 7 (pag. 24) – quelle concernenti l’affidabilità  in relazione alla garanzia fideiussoria prodromica al rilascio dell’anticipazione ex art. 35, comma 18, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (nella versione vigente ratione temporis: “Sul valore del contratto di appalto viene calcolato l’importo dell’anticipazione del prezzo pari al 20 per cento da corrispondere all’appaltatore entro quindici giorni dall’effettivo inizio dei lavori. L’erogazione dell’anticipazione è subordinata alla costituzione di garanzia fideiussoria bancaria o assicurativa di importo pari all’anticipazione maggiorato del tasso di interesse legale applicato al periodo necessario al recupero dell’anticipazione stessa secondo il cronoprogramma dei lavori [&]”).
In particolare, i concorrenti avrebbero dovuto produrre una dichiarazione di impegno da parte di uno dei soggetti previsti dal cit. art. 35, comma 18, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 relativa al rilascio di garanzia bancaria o assicurativa prodromica alla corresponsione dell’anticipazione del corrispettivo contrattuale stabilito dalla norma stessa in caso si aggiudicazione (fissando contestualmente i criteri, in ordine decrescente di gradimento), premiando tale affidabilità  con un massimo di due (2) punti (cfr. pag. 31 della lettera di invito).
Orbene, la predetta dichiarazione di impegno era richiesta solo ai fini dell’assegnazione del punteggio dell’offerta tecnica (due punti su complessivi settanta), con la conseguenza che – al massimo – la mancata allegazione della dichiarazione de qua avrebbe precluso l’ottenimento del punteggio previsto in parte qua dalla lex specialis.
Solo per completezza si evidenzia che, avendo Save S.p.a. riaperto il termine per la presentazione delle offerte – con decisione che si è rivelata esente dai vizi denunciati: cfr. supra – la dichiarazione in questione proposta dal concorrente poi aggiudicatario è stata valutata dalla commissione (con l’assegnazione di 0,57 punti contro i 2 punti attribuiti alle ricorrenti principali).
In relazione alla seconda censura essa è innanzitutto inammissibile per carenza di interesse, non superando la c.d. prova di resistenza.
Ed invero, sul piano astratto, anche riconoscendo a Salini Impregilo S.p.a. e Consorzio Integra Società  Cooperativa gli agognati due (2) punti per il subelemento 1.4. e sottraendo i due (2) punti assegnati all’aggiudicataria non risulterebbe colmato il divario cristallizzato negli atti di gara rispetto al punteggio dell’offerta tecnica di ATI Pizzarotti (48,622, contro i punti 42,692 dell’offerta tecnica delle esponenti) e rispetto al punteggio totale (78,62, contro i punti 49,99 delle esponenti).
E comunque la censura è priva di base.
Il punto 8.3., capitolo 1, della lettera di invito (pagg. 11 e ss.) si riferisce alle “migliorie finalizzate alla riduzione degli impatti sulla operatività  aeroportuale” che il concorrente doveva illustrare nella relazione tecnica “[&] ferme restando le caratteristiche e i requisiti minimi previsti nel capitolato speciale di appalto [&]”; il sub-elemento 1.4 concerne la “Riqualifica della hall arrivi landside al piano terra dell’aerostazione esistente in fase 2“; il capitolo 2.4 (pag. 14 della lettera di invito), concernente le “migliorie finalizzate alla durabilità  delle strutture in carpenteria metallica“, stabilisce (“Esclusioni“) che non potrà  essere oggetto di migliorie – tra gli altri – l’elemento costruttivo n. 5 – “pavimentazione della hall arrivi landside al piano terra dell’aerostazione esistente in marmo di Chiampo con inserti in Nero Marquinia come previsto dal CSA“.
Orbene, il capitolato speciale d’appalto parte tecnica (pag. 343) prevede l’impiego di pietra naturale del tipo marmo Chiampo “di spessore minimo 30 mm.“.
Tuttavia, la relazione tecnica dell’ATI Salini (pag. 4) propone l’utilizzo di “lastre composite di 2 cm. di spessore di pietra di Chiampo con inserti in Nero Marquinia“, ed in particolare un pannello alveolare tipo ALUCELL serie GRID EPOX dello spessore di 1 cm cui accoppiare una lastra in pietra di 1 cm.: appare evidente che lo spessore della pietra è inferiore a quello stabilito.
In conclusione, il giudizio avversato risulta esente dai vizi denunciati: ed invero, secondo costante indirizzo giurisprudenziale, la valutazione delle offerte tecniche come pure delle ragioni che giustificano la soluzione migliorativa proposta quanto alla sua efficienza e alla rispondenza alle esigenze della stazione appaltante costituisce espressione di un’ampia discrezionalità  tecnica, con conseguente insindacabilità  nel merito delle valutazioni e dei punteggi attribuiti dalla commissione, ove non inficiate da macroscopici errori di fatto, da illogicità  o da irragionevolezza manifesta (cfr. Cons. Stato, sez. V, 8 ottobre 2019, n. 6793), nella fattispecie insussistenti.
8. L’infondatezza dei primi cinque nonchè del settimo motivo del ricorso introduttivo del giudizio rende superfluo l’esame del sesto motivo di gravame, con il quale la ricorrente principale censura la scelta di Save S.p.a. di disporre il soccorso istruttorio rispetto alla mancanza nell’offerta del RTI Itinera della dichiarazione di impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia definitiva in caso di aggiudicazione.
Giova sul punto ricordare che il RTI Itinera nella graduatoria occupa la seconda posizione (con punteggio totale di 51,87).
Orbene, in tutti i procedimenti concorsuali, ivi comprese le procedure per l’affidamento degli appalti pubblici, per aver interesse alla contestazione delle operazioni di gara, quando ovviamente non si tratti della caducazione dell’intera procedura, deve risultare, almeno in modo plausibile, che il ricorrente è in grado soddisfare la pretesa sostanziale fatta valere mediante il conseguimento del bene della vita perseguito (arg. ex T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 27 dicembre 2019, n. 6162).
Ne consegue che laddove la domanda del ricorrente sia volta al conseguimento dell’aggiudicazione dovrà  l’interessato dimostrare che l’accoglimento del proposto ricorso implicherebbe, appunto, il conseguimento del bene della vita, id est l’affidamento dell’appalto: nel caso in esame, si è perಠgià detto che l’infondatezza dei motivi di ricorso esaminati preclude alle ricorrenti principali di pervenire all’esito agognato, donde la superfluità  dell’esame del sesto motivo di ricorso.
9. In conclusione, il mancato accoglimento dell’azione demolitoria determina, in via conseguenziale, il rigetto della domanda di risarcimento in forma specifica (in ragione del difetto di caducazione dell’aggiudicazione) e per equivalente economico (atteso che in assenza di declaratoria di illegittimità  degli atti gravati, si palesa priva del requisito imprescindibile dell’antigiuridicità  del fatto ritenuto foriero di danno).
Pertanto, il ricorso introduttivo del giudizio va respinto in ogni sua domanda mentre i ricorsi incidentali proposti da Itinera S.p.a. e Impresa Pizzarotti & C. S.p.a. risultano improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse: quale conseguenza della infondatezza del ricorso introduttivo del giudizio, si può dunque prescindere dall’esame delle censure introdotte con i richiamati strumenti processuali, non potendo le ricorrenti incidentali ritrarre dall’eventuale accoglimento di essi alcuna utilità  ulteriore.
10. La peculiarità  della vicenda contenziosa consente di far luogo alla compensazione delle spese del giudizio tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso introduttivo del giudizio e sui ricorsi incidentali, come in epigrafe proposti, così¬ provvede:
– respinge il ricorso introduttivo del giudizio proposto da Salini Impregilo S.p.a. e Consorzio Integra Società  Cooperativa;
– dichiara improcedibile il ricorso incidentale proposto da Itinera S.p.a.;
– dichiara improcedibile il ricorso incidentale proposto da Impresa Pizzarotti & C. S.p.a..
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 22 gennaio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Maddalena Filippi, Presidente
Pietro De Berardinis, Consigliere
Giovanni Giuseppe Antonio Dato, Referendario, Estensore
 

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 777 del 2011, proposto da
Anna Lalla, Maria Morelli, Angela Casa, Valter Bucci, Francesco Rucci, Liliana Di Pietro, Antonello Falcone, Nicola Di Falco, Giancarlo Cinquina, Annalisa Saraceni, rappresentati e difesi dall’avvocato Ernesto Graziani, con domicilio eletto presso lo studio Emilio Bafile in L’Aquila, via della Comunita’ Europea, 21;
contro
Regione Abruzzo in persona del Presidente pro tempore, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale, domiciliataria ex lege in L’Aquila, Complesso Monumentale S. Domenico;
nei confronti
Commissario ad Acta Realizzazione Piano di Rientro Dai Disavanzi Settore Sanita’, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale, domiciliataria ex lege in L’Aquila, Complesso Monumentale S. Domenico;
Azienda Sanitaria Locale Lanciano, Vasto, Chieti, Antonio Felicita non costituiti in giudizio;
Giuseppe De Cinque, Paolo Lemme, rappresentati e difesi dall’avvocato Pietro Alessandrini, domiciliato presso la Segreteria T.A.R. Abruzzo in L’Aquila, via Salaria Antica Est n.27;
e con l’intervento di
ad opponendum:
Fausto Barbone, Antonio Barchesi, Attilio Dalle Feste, Monica D’Annunzio, Musci De Sommain, Miria Primavera, Igino Piscione, rappresentati e difesi dall’avvocato Pietro Alessandrini, domiciliato presso la Segreteria T.A.R. Abruzzo in L’Aquila, via Salaria Antica Est n.27;
per l’annullamento
DEI DECRETI DEL PRESIDENTE DELLA REGIONE ABRUZZO, IN QUALITA’ DI COMMISSARIO AD ACTA, RELATIVI ALL’ATTUAZIONE DEL PIANO DI RIENTRO DAI DISAVANZI DEL SETTORE SANITARIO.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Abruzzo in persona del Presidente pro tempore e di Commissario Ad Acta Realizzazione Piano di Rientro Dai Disavanzi Settore Sanita’ e di Giuseppe De Cinque e di Paolo Lemme;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 febbraio 2020 la dott.ssa Paola Anna Gemma Di Cesare e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1.- I ricorrenti indicati in epigrafe, medici veterinari, chiedono l’annullamento: del decreto 19/2011 adottato dal Commissario ad acta della Regione Abruzzo, con il quale, come proposto dal Comitato consultivo per la specialistica ambulatoriale, gli indirizzi per l’attribuzione degli incarichi di medicina veterinaria a valere sulla graduatoria del 2007; il decreto del Commissario ad acta della Regione Abruzzo n. 30/2011, con il quale sono state dettate le disposizioni attuative del primo decreto e quindi sono stati approvati i criteri per l’attribuzione degli incarichi di medicina veterinaria.
Deducono l’illegittimità  dei provvedimenti gravati per: I) violazione di legge ed eccesso di potere dovuto alla totale inosservanza dell’iter dettagliatamente previsto dall’Accordo collettivo nazionale per i medici specialisti ambulatoriali per la disciplina dei rapporti con i medici veterinari, reso esecutivo con la Conferenza permanente Stato- Regioni in data 23 marzo 2005, pubblicato in G.U. n.135 del 13 giugno 2006, recepito dalla Regione con delibera 346/2007; II) violazione di legge ed eccesso di potere per erronea utilizzazione della graduatoria del 2007, anzichè di quella del 2006 indicata nell’ultimo Accordo collettivo nazionale, all’art. 21, comma 5 bis.; III) violazione di legge ed eccesso di potere perchè non risulta dagli atti nè dai decreti impugnati che la graduatoria gravata sia stata pubblicata, a cura del direttore generale, all’albo aziendale per 15 giorni e poi inviata ai rispettivi ordini professionali e al Comitato zonale ai fini della massima diffusione, come previsto dall’art. 21, comma 9; peraltro non risulta che le graduatorie definitive siano state approvate dal Direttore generale dell’Azienda e solo dopo inviate alla Regione, il Commissario si sarebbe illegittimamente sostituito al direttore generale, esercitando i poteri di quest’ultimo; il Presidente della Regione Abruzzo avrebbe sanato e dato esecutività  con proprio decreto ad una graduatoria (2007) “nulla o inesistente”, senza averne il potere; IV) eccesso di potere per manifesta illogicità , erroneità  dei presupposti, difetto di istruttoria: incoerenza del comportamento tenuto dalla Asl nelle more dell’entrata in vigore della graduatoria, perchè da un lato ha continuato ad attribuire incarichi in convenzione ai medici veterinari secondo la vecchia disciplina e, dall’altro, avrebbe precipitosamente applicato la disciplina successiva.
2.- Alla pubblica udienza del 12 febbraio 2020 il Collegio ha dato avviso alle parti, ex art. 73, comma 3, c.p.a. di dubitare della giurisdizione del giudice amministrativo. La causa è stata poi trattenuta per la decisione.
3.- Il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione.
I decreti commissariali oggetto di impugnativa disciplinano gli indirizzi per l’attribuzione degli incarichi a medici veterinari da parte delle Aziende sanitarie locali con utilizzazione della graduatoria del 2007 e le modalità  attuative per il conferimento di tali incarichi.
Secondo la condivisibile giurisprudenza (Consiglio di Stato sez. III, 08/06/2017, n.2778) ai sensi dell’art. 63, d.lg.30 marzo 2001, n. 165 rientra nella giurisdizione del giudice ordinario l’impugnazione della graduatoria dei medici specialisti ambulatoriali, medici veterinari e altre professionalità  sanitarie (biologi, chimici, psicologi) cui attingere in caso di assenza del titolare dell’incarico per l’anno 2015, formulata dal Comitato Consultivo Zonale provinciale, all’esito di una procedura selettiva.
Viene in rilevo, al riguardo, che l’art. 63 del d.lgs 165/2001, a mente della quale "1.sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, ad eccezione di quelle relative ai rapporti di lavoro di cui al comma 4, incluse le controversie concernenti l’assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilità  dirigenziale, nonchè quelle concernenti le indennità  di fine rapporto, comunque denominate e corrisposte, ancorchè vengano in questione atti amministrativi presupposti……….(omissis)
4. Restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, nonchè, in sede di giurisdizione esclusiva, le controversie relative ai rapporti di lavoro di cui all’articolo 3, ivi comprese quelle attinenti ai diritti patrimoniali connessi".
È dunque dirimente verificare se il procedimento in questione, che disciplina la procedura per il conferimento degli incarichi ai medici veterinari, possa sussumersi nell’ambito delle "controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni".
In realtà , già la fonte della regolamentazione la cui violazione i ricorrenti lamentano – ossia l’accordo collettivo – lascia presumere che la fattispecie involga questioni per la cui disciplina il legislatore demanda all’autonomia negoziale delle parti e non già a "pubblici concorsi per l’assunzione dei dipendenti", nei quali l’amministrazione possa presentarsi quale autorità  esercitante poteri o prerogative disciplinate dalla legge.
Al riguardo, è stato affermato che “è pur vero che quando le parti si accordano per l’attribuzione di un diritto potestativo subordinandone l’esercizio ad un procedimento da seguire, quanto a presupposti, contenuti e scansioni procedimentali, lo schema della tutela della posizione giuridica del soggetto passivo del rapporto ricalca quello dell’interesse legittimo (ossia il comportamento del soggetto attivo è vagliato alla luce delle norme procedimentali pattizie, considerate quali norme "d’azione" e non di "relazione") ma ciò non è sufficiente per trarne conseguenze sul versante della giurisdizione, il cui criterio di riparto fra i due plessi è fondato dalla Costituzione su una nozione di interesse legittimo agganciato all’esercizio del potere pubblico e non sull’interesse legittimo "privato">> (Consiglio di Stato sez. III, 08/06/2017, n.2778).
Nè può sostenersi, come prospettato dai ricorrenti, che si tratti di provvedimenti di macro-organizzazione, trattandosi, invece, di criteri per l’esplicazione di attività  di selezione, analitici e del tutto vincolanti, che il giudice è chiamato semplicemente ad applicare attraverso il compimento di una verifica di conformità /difformità  del comportamento dell’amministrazione rispetto ai parametri predetti (similmente a quanto previsto in materia di graduatorie del personale docente. Sul punto Adunanza Plenaria n. 11/2011).
Vero è che il provvedimento gravato fa riferimento alla graduatoria annuale, nella quale sono inseriti gli aspiranti all’incarico di sostituto nell’ambito delle strutture del SSN e la cui formazione è disciplinata dall’articolo 21 dell’Accordo Collettivo con richiamo ai titoli – es. voto di laurea, voto di specializzazione, numero di ore di sostituzione effettuate, ecc. – e ai relativi punteggi previsti dall’allegato A, parte seconda, dell’Accordo stesso. Ma la predisposizione di tale “graduatoria periodica” (inserimento degli idonei in un elenco annuale) avviene sulla base di titoli accademici e di studio o di servizio prestabiliti, con riferimento ai rispettivi punteggi fissi predeterminati, senza che residuino in capo alla P.A. poteri autoritativi e margini di discrezionalità , valutativa o tecnica (l’Accordo non fa menzione di procedure valutative). Si tratta, pertanto, di una procedura nella quale non corrispondono posizioni di interesse legittimo, ma di diritto soggettivo dei soggetti aspiranti, similmente a quanto accade per le “graduatorie” permanenti degli insegnanti, che com’è noto esulano dalla nozione di “concorso” (Cons. St. Ad. Pl. n. 11 del 2011).
4.- Alla luce delle suesposte considerazioni va declinata la giurisdizione di questo Tribunale Amministrativo Regionale in favore del giudice ordinario, dinanzi al quale la causa potrà  essere riproposta nei termini di legge (art. 59 l. n. 69/2009; art. 11 c.p.a.).
5.- Avuto riguardo alla peculiarità  della questione ed allo stato attuale della giurisprudenza, appare equo compensare le spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione e rimette le parti innanzi al giudice ordinario ai sensi e per gli effetti dell’art. 11 c.p.a.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in L’Aquila nella camera di consiglio del giorno 12 febbraio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Umberto Realfonzo, Presidente
Paola Anna Gemma Di Cesare, Consigliere, Estensore
Maria Colagrande, Primo Referendario