Pres. Balucani, Est. Realfonzo; PARTI: Dussmann Service S.r.l., (Avv. Giuseppe Morbidelli, Alberto Maria Bruni, Orsola Cortesini); contro Azienda Zero, (Avv. Chiara Cacciavillani); nei confronti Azienda U.L.S.S. n. 1 Dolomiti, Azienda U.L.S.S. n. 2 Marca Trevigiana, Rti – Ladisa S.r.l. (non costituiti in giudizio);   Camst Soc. Coop. A R.L., (Avv. Marco Dugato, Diego Vaiano); Serenissima Ristorazione S.p.A. (Avv.to Luigi Garofalo)

Sulla suddivisione in lotti e sull’inammissibilità  dell’immediata impugnazione dei bandi di gara in assenza di clausole escludenti

1.Appalti – Suddivisione in lotti – Finalità  – Tutela della concorrenza – Sindacato giurisdizionale – Limiti – Proporzionalità  e ragionevolezza

2.Appalti – Suddivisione in lotti – Scelta amministrativa – Proporzionalità  e ragionevolezza

3.Appalti – Suddivisione in lotti – Aggiudicazione lotti – Limiti – Favor partecipationis

4.Appalti – Suddivisione in lotti – Limiti aggiudicazione lotti ad un unico offerente – Scelta discrezionale – Ragionevolezza e proporzionalità  – Principio di non discriminazione

5.Processo – Appalti – Bando – Clausole non escludenti – Immediata contestazione – Inammissibile

1. La suddivisione in lotti è finalizzata ad assicurare la tutela della concorrenza e della non discriminazione tra i contendenti, finalità  di eminente interesse pubblico che attengono all’ordinato ed equilibrato sviluppo economico della società .

Pertanto, la suddivisione in lotti che violi la libera concorrenza in senso oggettivo (come astratta possibilità  di contendersi il mercato in posizione di parità ) e in senso soggettivo (per la creazione di una posizione di ingiustificato favore di un concorrente rispetto agli altri) è illegittima e, come qualsiasi scelta dove la pubblica amministrazione ha un apprezzabile margine di valutazione, può essere sindacata in sede giurisdizionale amministrativa nei limiti rappresentati dai canoni della ragionevolezza e della proporzionalità , oltre che dell’adeguatezza dell’istruttoria.

2. La scelta della stazione appaltante circa la suddivisione in lotti, diretta a garantire il bilanciamento tra gli interessi pubblici e privati coinvolti, deve valutarsi secondo i principi di proporzionalità  e di ragionevolezza, che vengono violati nel caso in cui l’appalto risulti suddiviso in un basso numero di lotti dal rilevante importo economico, strutturati su una notevole estensione territoriale e caratterizzati dalla concreta articolazione sotto il profilo negoziale e produttivo.

3. In ossequio ai principi sanciti dalle norme di recepimento del diritto comunitario in materia di suddivisione dei lotti, le amministrazioni aggiudicatrici devono garantire una maggiore articolazione dei lotti e limitare il numero dei lotti che possono essere aggiudicati a uno stesso offerente.

La tendenziale preferenza dell’ordinamento per una ragionevole divisione in lotti è fondata non solo sulla notoria esigenza di favorire la partecipazione delle piccole e medie imprese ex art. 51 del d.lgs. n. 50/2016, ma anche, e soprattutto, nella esigenza di assicurare realmente la libera concorrenza e la massima partecipazione non solo al momento dell’effettuazione della gara ma anche in relazione a tutto il periodo successivo di svolgimento del rapporto.

4. L’indicazione di un limite alla aggiudicazione di tutti i lotti ad un unico offerente, di cui all’articolo 51 del d. lgs. n. 50/2016, è una facoltà  discrezionale il cui mancato esercizio non è – da solo e di per sì© – sintomo di illegittimità .

Tuttavia, la tutela della concorrenza impone una ragionevole e proporzionata determinazione dell’oggetto e della tipologia delle prestazioni, dell’importo dei lotti, della loro allocazione territoriale, della durata, delle imposizioni di clausole o di condizioni particolari che, in ogni caso, non devono finire di fatto per favorire una impresa rispetto ad un’altra.

5. E’ inammissibile l’immediata impugnazione del bando di gara nei casi in cui le regole ivi contenute non impediscono la formulazione dell’offerta, non verificandosi una immediata lesione della sfera giuridica del concorrente.

Il concorrente può comunque dedurre in sede di impugnazione del provvedimento di aggiudicazione il carattere lesivo delle disposizioni del bando, che hanno limitato le chance di aggiudicazione in suo favore.

Precedenti

Conforme sulla medesima problematica

Cons. St., Sez. III – Sent. 04 marzo 2019, n. 1491

Tar Lazio, Rm, Sez. II – Sent. 26 gennaio 2017, n. 1345

Sulla derogabilità  dell’obbligo della suddivisione in lotti

Cons. St., Sez. V – Sent. 03 aprile 2018, n. 2044

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4863 del 2018, proposto da Dussmann Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Morbidelli, Alberto Maria Bruni, Orsola Cortesini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Giuseppe Morbidelli in Roma, viale Maresciallo Pilsudski, 118;

contro

Azienda Zero, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Chiara Cacciavillani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Franco Gaetano Scoca in Roma, via Giovanni Paisiello n. 55; Regione Veneto non costituito in giudizio;

nei confronti

Azienda U.L.S.S. n. 1 Dolomiti, Azienda U.L.S.S. n. 2 Marca Trevigiana, Rti – Ladisa S.r.l. Anche in Proprio non costituiti in giudizio; Camst Soc. Coop. A R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Marco Dugato, Diego Vaiano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Diego Vaiano in Roma, Lungotevere Marzio n.3; Serenissima Ristorazione S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Luigi Garofalo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Giosue’ Borsi 4; Euroristorazione S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Luigi Garofalo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Ruggero Fauro, 43;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza) n. 00554/2018, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Zero e di Camst Soc. Coop. A R.L. e di Serenissima Ristorazione S.p.A. e di Euroristorazione S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 dicembre 2018 il Cons. Umberto Realfonzo e uditi per le parti gli avvocati Orsola Cortesini, Giuseppe Morbidelli, Chiara Cacciavillani, Alvise Vergerio Di Cesana su delega di Diego Vaiano e Luigi Garofalo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il presente gravame l’appellante chiede:

*) l’annullamento della sentenza n. 554/2018 con cui il TAR ha respinto il ricorso proposto da Dussmann Service, terza graduata nella gara:

*) la dichiarazione di inefficacia ai sensi degli articoli 121 e 122 D.lgs. 104/2010 del contratto eventualmente stipulato;

*) la condanna dell’Azienda Zero alla tutela in forma specifica ex art. 124 D.lgs. 104/2010 mediante l’aggiudicazione in favore di Dussmann Service s.r.l. dell’appalto del Servizio di ristorazione per i fabbisogni della Azienda U.l.s.s. n.1 Dolomiti e della Azienda U.l.s.s. n.2 Marca Trevigiana (Lotto n.1);

*) in via subordinata la riedizione della procedura di gara; ovvero la tutela per equivalente, nella misura da determinarsi nel corso del giudizio.

La sentenza impugnata in particolare:

— ha respinto, in via pregiudiziale, il primo motivo con cui si contestava la legittimità  del subprocedimento di verifica di anomalia condotto sull’offerta dell’ATI aggiudicataria della “Gara di appalto a mezzo procedura aperta per l’affidamento del Servizio di ristorazione per i fabbisogni di Aziende Sanitarie del Veneto per la durata di 5 anni rinnovabile per ulteriori 2 anni. Suddivisa in n.6 lotti territoriali. N° di gara 6616088” (pubblicata nella GUUE il 28.12.2016), e di conseguenza l’aggiudicazione definitiva del Lotto n.1 in favore della costituenda associazione temporanea di imprese tra Euroristorazione s.r.l. (capogruppo mandataria) e Serenissima Ristorazione s.p.a. (mandante);

— ha dichiarato, di conseguenza, improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse, le censure contenute nel secondo e nel terzo motivo di ricorso avverso l’anomalia dell’offerta del RTI secondo classificato;

— ha disatteso gli altri cinque motivi di ricorso proposti in via subordinata (dal quarto all’ottavo motivo) con i quali Dussmann Service ha impugnato l’intera procedura.

L’appello è affidato alla denuncia della erroneità  della sentenza sotto nove rubriche di censura.

La stazione appaltante “Azienda Zero”, in qualità  di Centrale di committenza per le unità  sanitarie locali della Regione Veneto, si è costituita in giudizio con controricorso in data 11 luglio 2018, confutando analiticamente nel merito le tesi dell’appellante, sia relativamente ai profili della contestato anomalia dell’offerta e sia con riguardo alla tardività  ed infondatezza delle censure dirette avverso le clausole del bando contestate dall’appellante: Con la memoria di replica finale ha infine ulteriormente sottolineato la ragionevolezza della scelta sui lotti.

Con le memorie rispettivamente: di costituzione in data 10 luglio 2018, conclusiva in data 20 novembre 2018 e di replica in data 23 novembre 2018, l’aggiudicataria Euroristorazione S.r.l.:

— ha rilevato l’infondatezza in diritto dei primi due motivi dell’appello, per apoditticità  e mancanza di prove in grado di supportare le affermazioni della controparte;

— ha eccepito il difetto di interesse e di legittimazione dell’appellante a contestare le regole della lex specialis in quanto l’appellante aveva comunque partecipato alla gara;

— nel merito ha rimarcato analiticamente la correttezza della sentenza sottolineando la linearità  del procedimento di aggiudicazione e la correttezza della sua offerta.

La seconda classificata CAMST S.c.a.r.l. a sua volta si è costituita in giudizio eccependo l’infondatezza delle argomentazioni d’appello concernenti l’anomalia e l’inappropriatezza tecnica della sua offerta, insistendo per il rigetto del ricorso.

L’appellante Dussmann, con le memorie conclusive ed in replica, ha ulteriormente sottolineato la valenza argomentativa delle proprie tesi insistendo per l’accoglimento del ricorso.

Uditi all’udienza pubblica di discussione i difensori delle parti l’appello è stato ritenuto in decisione dal Collegio.

DIRITTO

1. §. Si deve preliminarmente osservare che la sentenza di primo grado non può essere condivisa perchè non ha operato una considerazione complessiva dei diversi motivi denunciati, i quali seppure vengono partitamente esaminati, consentono di ricostruire un quadro complessivo dal quale emerge con chiarezza che, attraverso la strutturazione di regole di gara non rispettose dei principi di libera concorrenza, imparzialità  e par condicio, la Centrale di committenza per la Regione Veneto ha dato luogo alla formazione di un vero e proprio “mercato chiuso” di tutte le Aziende Sanitarie Locali della Regione, per un importo rilevantissimo e per un periodo prolungato (5 anni rinnovabile per ulteriori anni 2, oltre a sei mesi di ulteriore proroga tecnica).

Non appare infatti casuale che i vari lotti della procedura in esame siano stati tutti affidati al RTI Euroristorazione s.r.l – Serenissima Ristorazione s.p.a..

Come sarà  meglio evidente in seguito, l’interagire di differenti elementi della gara e la formale applicazione del d.lgs. n.50/2016 si sono risolti in una violazione di carattere sostanziale delle norme fondamentali sulla “tutela della concorrenza” comunitaria e delle regole del Codice dei contratti (cioè del parametro interposto, diretto a riempire di contenuto la disciplina del mercato e delle attività  economiche delle norme: cfr. Corte Costituzionale n. 431/2007).

L’artata applicazione delle norme sugli appalti da parte delle Centrali di Committenza non può risolversi in una situazione per effetto della quale la conquista del mercato da parte di un’azienda non dipende esclusivamente dalla propria capacità  ed iniziativa, ma è il frutto dei condizionamenti provenienti da intenzionali scelte di programmazione che appaiono finalizzate ad orientare un certo assetto produttivo per un tempo indefinito.

La sottrazione sostanziale al mercato di importi così elevati e per periodi così lunghi finisce per condizionare la permanenza stessa delle altre imprese sul mercato e tradisce gli obiettivi propri della politica comunitaria in tema di appalti pubblici, diretta a favorire condizioni di reale concorrenza senza discriminazioni e a rendere contendibile il mercato agli operatori economici.

2. §. Ciù² premesso, nell’ordine logico delle questioni, devono essere esaminati unitariamente – in quanto concernono censure tra loro intimamente connesse — il quarto motivo ed il sesto motivo di appello, relativi rispettivamente alla strutturazione dei lotti ed all’assenza di limiti all’aggiudicazione di tutti i lotti.

2. §.1. Al riguardo devono preliminarmente essere disattese le eccezioni preliminari sollevate da Azienda Zero e dall’ATI aggiudicataria Eutoristorazione e Serenissima, stando alle quali tutte le censure dirette avverso la lex specialis sarebbero inammissibili per carenza di interesse perchè:

— l’appellante avendo impugnato in via principale la verifica dell’anomalia avrebbe implicitamente ritenuto legittima la lex specialis della gara con conseguente acquiescenza implicita alle relative regole;

— la pretesa illegittimità  della lex specialis, non avrebbe impedito all’appellante la partecipazione a tutti i lotti;

Le dette doglianze poi sarebbero altresì tardive perchè l’appellante Dussmann avrebbe dovuto tempestivamente gravare la lex specialis di gara nei trenta giorni successivi alla pubblicazione e non in sede di impugnazione dell’aggiudicazione.

Sotto altro profilo l’Azienda Zero contesta che contraddittoriamente Dussmann nonostante stesse mirando al medesimo risultato conseguito dall’ATI aggiudicataria, deduce comunque l’illegittimità  delle regole della gara per la loro natura restrittiva della concorrenza e per la loro preordinazione alla creazione di un risultato sostanziale di “monopolio regionale” in capo a un’unica impresa)

Tulle le predette eccezioni vanno respinte.

In linea di principio, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4 del 26 aprile 2018, ha escluso l’acquiescenza implicita alle regole della gara per l’operatore che vi ha partecipato.

Quanto alla pretesa tardività , si ricorda che, quando le regole della lex specialis non impediscono la presentazione dell’offerta (come nel caso in esame) non vi sono margini per l’impugnazione immediata del bando di gara, in quanto non si riscontra un’immediata lesione della sfera giuridica dell’interessato. La partecipazione alla gara stessa, inoltre, non impedisce ai concorrenti di dedurre comunque il carattere lesivo delle disposizioni del bando in sede di impugnazione del provvedimento di aggiudicazione.

Tantomeno la contestazione circa illegittimità  della valutazione dell’anomalia dell’offerta dell’ATI aggiudicataria, può costituire in alcun modo acquiescenza implicita o accettazione di tutte le regole della lex specialis.

In tale direzione, proprio perchè aveva partecipato alla gara, la Dussmann poteva contestare l’illegittimità  delle valutazioni dell’offerta aggiudicataria e lamentare che avrebbe avuto una maggiore chance di aggiudicazione nel caso in cui la gara fosse stata impostata rispettivamente: su una maggiore articolazione dei lotti, sull’eliminazione della opportunità  di conseguire l’aggiudicazione di tutti i lotti da parte di un unico concorrente, sulla possibilità  di utilizzare le cucine esistenti e funzionanti all’interno dei presidi ospedalieri, ecc. ecc. .

Parimenti irrilevante è poi la circostanza opposta dall’ATI Euroristorazione che l’odierna appellante non avrebbe avuto legittimazione non essendo una PMI, ma una delle maggiori imprese europee del settore.

Tale argomento, infatti, non è in grado di elidere l’interesse personale, attuale e diretto dell’odierna appellante al rispetto delle regole da parte della Stazione appaltante.

L’azione della Dussmann, oltre ad essere diretta al mero recupero della chance di partecipare al nuovo esperimento di gara, è soprattutto finalizzata a far dichiarare l’illegittimità  dell’impostazione complessiva della gara, ed in particolare l’illegittimità  della presenza di clausole che, come dimostra la vicenda in esame, le avevano in concreto impedito di conseguire un risultato utile.

Nè vi è il rischio paventato dall’Azienza Zero che l’annullamento del presente lotto n.1 farebbe conseguire a Dussmann proprio il monopolio della Regione, perchè l’accoglimento della presente impugnativa lascia comunque intatta la legittimità  dei lotti che non sono stati gravati da tempestive impugnative.

In conseguenza, il presente gravame non è genericamente diretto alla mera legalità  della gara per cui Collegio non ha dubbi sull’interesse processuale dell’appellante e sulla piena ammissibilità  del suo appello

2. §.2. Nel merito, con il quarto motivo di appello la Dussmann Service deduce l’erroneità  della sentenza per aver dichiarato inammissibile il quarto motivo di ricorso in conseguenza della qualificazione come “interesse di mero fatto” dell’interesse da lei stessa azionato.

L’appellante invece aveva, con tale motivo di ricorso, fatto valere un interesse legittimo contestando la lex specialis che – senza alcuna istruttoria e motivazione – ha indetto una gara di elevatissima dimensione economica ed operativa, strutturandola in soli sei lotti (in luogo di un numero maggiore), con il risultato di impedire quindi un effettivo confronto concorrenziale in violazione dei principi di libera concorrenza, par condicio e non discriminazione.

2. §.3. Con il sesto motivo di appello si deduce l’erroneità  della sentenza impugnata per aver respinto il motivo di ricorso con cui la Dussmann Service aveva dedotto l’illegittimità  della lex specialis per l’assenza del vincolo di aggiudicazione previsto dall’art. 51, comma 3, D.lgs. 50/2016 a tutela dei principi generali di concorrenza e massima partecipazione.

Nel ricorso introduttivo la Dussmann aveva dedotto che, nelle gare (analogamente a quelle in esame) suddivise in lotti geografici di elevato importo economico (come ad esempio quelle indette da Consip) viene, di prassi, utilizzato il “vincolo di aggiudicazione” e si impone la previsione di un numero massimo di lotti che possono essere aggiudicati ad un unico concorrente. Inoltre si impone il possesso di requisiti di partecipazione “maggiorati” in capo al concorrente che intenda partecipare a più¹ lotti.

Nella lex specialis impugnata, invece, non era previsto alcun vincolo di aggiudicazione e non sarebbero stati previsti requisiti più¹ stringenti per le imprese che intendevano presentare un’offerta in più¹ lotti. Ciù² sarebbe dimostrato proprio dal risultato finale della gara nella quale il RTI Euroristoriazione- Serenissima Ristorazione si è visto aggiudicatario di tutti i sei macrolotti.

Di qui l’illegittimità  del bando per difetto di motivazione e per violazione dei principi di tutela della concorrenza, favor partecipationis e buon andamento della pubblica amministrazione.

2. §.4. L’assunto complessivo merita di essere condiviso.

Le considerazioni sulla legittimità  delle scelte qui contestate, affermate dal giudice di primo grado sulla scorta delle deduzioni difensive della stazione appaltante, non appaiono dotate di una pregnanza tale da giustificare una così incidente e prolungata chiusura del mercato di settore che, contrariamente a quanto vorrebbe la Stazione appaltante, è reso evidente proprio dall’esito complessivo della gara.

Come la Sezione ha avuto modo di osservare più¹ volte (cfr. es. Consiglio di Stato, sez. III, 13/11/2017, n. 5224) è illegittima, per sviamento di potere, la suddivisione in lotti di un appalto pubblico laddove integri la duplice violazione del principio della libera concorrenza in senso oggettivo (come astratta possibilità  di contendersi il mercato in posizione di parità ) e in senso soggettivo (per la creazione di una posizione di ingiustificato favore di un concorrente rispetto agli altri).

L’articolazione ragionevole di un appalto in lotti diversi è infatti finalizzata proprio ad assicurare la tutela della concorrenza e della non discriminazione tra i contendenti, e cioè di finalità  di eminente interesse pubblico che, trascendendo le vicende della singola gara, attengono all’ordinato ed equilibrato sviluppo economico della società  intera, e rilevano anche sotto il profilo processuale, infatti, “come qualsiasi scelta della pubblica amministrazione anche la suddivisione in lotti di un contratto pubblico si presta ad essere sindacata in sede giurisdizionale amministrativa: e ciù² ancorchè l’incontestabile ampiezza del margine di valutazione attribuito all’amministrazione in questo ambito conduca per converso a confinare questo sindacato nei noti limiti rappresentati dai canoni generali dell’agire amministrativo, ovvero della ragionevolezza e della proporzionalità , oltre che dell’adeguatezza dell’istruttoria” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, n. 1038 del 6 marzo 2017).

La scelta della stazione appaltante circa la suddivisione in lotti di un appalto pubblico, deve dunque costituire una decisione che deve essere funzionalmente coerente con il complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto, da valutarsi nel quadro complessivo dei principi di proporzionalità  e di ragionevolezza (cfr. n.5224/2017 cit.).

Nel caso in esame questi limiti appaiono oggettivamente superati.

I sei lotti della gara (per complessivi € 303.510.618,83):

— erano tutti caratterizzati da un notevole valore economico (oscillante tra € 31 milioni di Euro per il Lotto 3 ai € 66 milioni di Euro per il Lotto 6);

— erano strutturati su una notevole estensione territoriale con l’accorpamento di più¹ Aziende sanitarie e presidi ospedalieri differenti.

In particolare il Lotto 1 del servizio di ristorazione, qui in questione, ammontante ad un importo complessivo presunto di Euro 54.309.374,93, era relativo ad un numero estremamente elevato di strutture (n. 25) facenti capo a due distinte Aziende ULSS: l’Azienda ULSS n. 1 Dolomiti (ex Azienda ULSS n. 1 Belluno) e l’Azienda ULSS n. 2 Marca Trevigiana.

Il complesso degli elementi rende infatti evidente la violazione del principio di cui all’art. 51, primo comma ultimo periodo per cui: “E’ fatto divieto alle stazioni appaltanti di suddividere in lotti al solo fine di eludere l’applicazione delle disposizioni del presente codice, nonchè di aggiudicare tramite l’aggregazione artificiosa degli appalti“.

In tale direzione, le norme di recepimento del diritto comunitario in materia di suddivisione dei lotti devono essere interpretate alla luce del principio di cui del Considerando 79, della Direttiva 2014/24/UE secondo cui le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero limitare il numero dei lotti che possono essere aggiudicati a uno stesso offerente “&allo scopo di salvaguardare la concorrenza“.

Nel caso in esame si è in presenza di una suddivisione in lotti e di una articolazione complessiva della gara solo apparentemente conforme ai paradigmi normativi di suddivisione ma, sostanzialmente, non rispettosa in concreto dei principi e del complesso delle disposizioni vigenti in materia di tutela della concorrenza e del libero mercato.

Come la Sezione, al riguardo, ha avuto modo di osservare più¹ volte (cfr. di recente Consiglio di Stato Sez. III, 22 febbraio 2018 n. 1138) la tendenziale preferenza dell’ordinamento per una ragionevole divisione in lotti è fondata non solo sulla notoria esigenza di favorire la partecipazione delle piccole e medie imprese ex art. 51 del d.lgs. n. 50/2016 (ed in precedenza l’art. 2, comma 1 bis, dell’abrogato d.lgs. n. 163/2006), ma anche, e soprattutto, nella esigenza di assicurare realmente la libera concorrenza e la massima partecipazione non solo al momento dell’effettuazione della gara ma anche in relazione a tutto il periodo successivo di svolgimento del rapporto(cfr.: nello stesso senso: cfr. Consiglio di Stato, Sez. III n. 26 settembre 2018, n. 5534, ed in precedenza con riguardo all’art. 2 co. 1 dell’abrogato d.lgs. n. 163 del 2006 e s.m.i. Consiglio di Stato sez. VI 12 settembre 2014 n. 4669; Cons. Stato, sez. V, 20 marzo 2007 n. 1331).

Sotto il profilo procedimentale, una maggiore articolazione dei lotti e l’apposizione di limiti all’aggiudicazione di tutti i lotti a un’unica impresa, costituiva nel caso di specie un’opzione tecnicamente possibile e non eccessivamente gravosa per la Pubblica Amministrazione committente.

Per contro, le reali ragioni sottese alla suddivisione dell’appalto in sei macro-lotti non sono state specificamente indicate negli atti di gara. Nè le finalità  delle scelte complessivamente adottate sono ricavabili dagli atti istruttori della Commissione Tecnica Regionale depositati nel giudizio di primo grado dall’Azienda Zero dai quali emerge solo genericamente un richiamo alla contiguità  territoriale delle Aziende Sanitarie.

Non vi sono dubbi dunque che l’intero impianto dei lotti della gara appare diretto a prefigurare un assetto unitario del settore, in violazione sostanziale dei ricordati principi di libera concorrenza, non-discriminazione, trasparenza, proporzionalità  di cui all’art. 30 co. 1 d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i.

Certamente la possibilità  di stabilire un limite alla aggiudicazione di tutti i lotti di cui all’articolo 51 del codice dei contratti è una facoltà  discrezionale il cui mancato esercizio non è – da solo e di per sì© — sintomo di illegittimità , tuttavia — specie relativamente alle procedure indette dalle Centrali di committenza e dai soggetti aggregatori di grandi dimensioni — la tutela della concorrenza impone una ragionevole e proporzionata determinazione dell’oggetto e della tipologia delle prestazioni, dell’importo dei lotti, della loro allocazione territoriale, della durata, delle imposizioni di clausole o di condizioni particolari che, in ogni caso, non devono finire di fatto per favorire una impresa rispetto ad un’altra.

Come sarà  meglio evidente anche in seguito alle esame delle restanti censure, nella presente fattispecie la valutazione negativa della ragionevolezza della scelta amministrativa deriva dalla considerazione unitaria: del basso numero dei lotti in cui l’appalto è stato suddiviso; dal loro rilevante importo; dalla notevole estensione temporale; dalla concreta articolazione sotto il profilo negoziale e produttivi; ed in ultimo, ma non per ultimo, delle valutazioni della Commissione aggiudicatrice perfettamente “coerenti” con il quadro complessivo.

Nella fattispecie in esame, proprio l’aggiudicazione di tutti i lotti a un’unica impresa appare una conseguenza diretta delle regole e dei comportamenti univoci adottati dalla stazione appaltante in violazione dell’art. 30 comma 2 del d.lgs. del d.lgs. n.50/2016 per cui: “Le stazioni appaltanti non possono limitare in alcun modo artificiosamente la concorrenza allo scopo di favorire o svantaggiare indebitamente taluni operatori economici o, nelle procedure di aggiudicazione delle concessioni, compresa la stima del valore, taluni lavori, forniture o servizi”.

La scelta della stazione appaltante appare, inoltre, censurabile per eccesso di potere sotto i profili della irragionevolezza, della non proporzionalità  e della violazione del principio di concorrenza perchè ha dato luogo ad un monopolio regionale di fatto fino ad un settennato nel settore della ristorazione sanitaria dovuto non solo all’individuazione di lotti di importo particolarmente rilevante e di durata notevolmente prolungata ma anche alla possibilità  di conseguire tutti i lotti da parte di un solo operatore.

In conclusione i due motivi sono fondati e devono essere accolti.

3. §. Nella ottica di cui alle considerazioni che precedono, deve essere poi esaminato il quinto motivo di appello con cui si deduce l’erroneità  della sentenza di primo grado per aver, qualificato come “interesse di mero fatto” la pretesa della ricorrente e dichiarato inammissibile il quinto motivo di primo grado.

3. §.1. Devono, in linea preliminare, essere respinte le eccezioni preliminari sollevate rispettivamente:

a) dalla Azienda Zero, per cui la censura introdurrebbe un inammissibile motivo nuovo perchè nel ricorso introduttivo la Dussmann avrebbe lamentato l’assenza di istruttoria e di motivazione mentre in appello, a seguito del deposito degli atti in primo grado, avrebbe invece lamentato l’insufficienza e lo sviamento dell’istruttoria di un procedimento diretto a individuare un prestatore di servizi che sia “veneto” e che abbia il sistema produttivo cook and chill.

Per contro, si osserva che, sia prima di conoscere gli atti istruttori che successivamente, l’appellante ha comunque sempre dedotto la carenza sostanziale dell’istruttoria, come elemento sintomatico dell’eccesso di potere del merito delle scelte della Stazione appaltante;

b) dall’ATI aggiudicataria che, anche a tal proposito, assume l’inammissibilità  della doglianza per avere la Dussmann Service prestato “acquiescenza” all’esternalizzazione dei centri di cottura in quanto, nella propria offerta, avrebbe enumerato i vantaggi di tale sistema.

Anche a tale riguardo valgono le medesime considerazioni di cui la punto 2. §.1 che precede.

3. §.2. Nel merito, la Dussmann lamenta l’illegittimità  del capitolato speciale nella parte in cui si prevedeva l’obbligo del concorrente di avvalersi di uno o più¹ centri di cottura esterni alle strutture delle Aziende sanitarie (artt. 5, 6 e 15 del capitolato) per la produzione e il confezionamento dei pasti mentre l’utilizzo eventuale dei locali e delle cucine esistenti all’interno dei presidi ospedalieri afferenti alle Aziende sanitarie era solo destinata alla “rigenerazione del cibo” previo adeguamento dei relativi locali.

L’appellante ricorda altresì che, nell’istruttoria, sarebbe emerso che il sistema di produzione cook and chill sarebbe stato più¹ costoso (mediamente di 1 Euro in più¹ a persona per giornata alimentare) rispetto al sistema “fresco caldo”, come risulterebbe chiaramente dalla tabella dei prezzi ANAC (cfr. doc. 26 parte appellante).

In nessuno dei pareri (26 luglio 2016, 12 ottobre 2016 e 15 dicembre 2016) della C.R.I.T.E. emergerebbero le ragioni della formazione dei lotti e della totale esternalizzazione dell’attività  di produzione e confezionamento dei pasti.

In ogni caso non sarebbero state indicati i motivi che avevano condotto ad accorpare irragionevolmente nel Lotto 1, le strutture che afferiscono a due Aziende diverse e che avrebbero dovuto essere tenute distinte in quanto collocate in territorio montano con distanze ampie e di difficile raggiungimento. Dall’esame degli atti istruttori sul Lotto 1 in particolare, non emergerebbe alcun elemento per comprendere le ragioni per le quali in esso sono state accorpate strutture che afferiscono a due Aziende diverse (ULSS n. 1 Dolomiti e n. 2 Marca Trevigiana) determinando la creazione di un lotto così ampio.

Inoltre, per Belluno e Treviso si sarebbero indicati 600.000 pasti annui ciascuno e dunque non si comprenderebbe la ragione dell’accorpamento quando, ad esempio, il lotto 3 avrebbe avuto una produzione complessiva simile a ciascuno di essi.

Dall’esame emergerebbe che il fine della “standardizzazione” dei servizi è stato perseguito strutturando illegittimamente la gara in modo da favorire la “concentrazione” di tutti i lotti nell’unica impresa giù  presente sul territorio e che opera con il sistema cook and chill mediante il più¹ grande centro di produzione pasti della Regione Veneto.

3. §.3.Il motivo è fondato.

L’illegittimità  sul punto della lex specialis qui impugnata è un ulteriore elemento indiziario che conferma le precedenti considerazioni relative alla abnorme strutturazione dei lotti.

Come esattamente lamentato dalla Dussmann, l’utilizzo di soli centri di cottura esterni prescritto dalla lex specialis appare un altro elemento sintomaticamente esponenziale di una non casuale progettualità  dell’intero impianto.

Nella stessa presentazione alla Commissione Regionale per l’investimento in Tecnologia ed Edilizia- C.R.I.T.E. del progetto di esternalizzazione del Servizio di Ristorazione tramite gara Regionale predisposta dal Gruppo Tecnico nominato dalla Giunta Regionale, si era infatti specificamente indicato che:

— moltissime Aziende sanitarie erano dotate di centri di cottura interni ed utilizzavano sia il sistema produttivo dei pasti fresco-caldo, sia il sistema cook and chill, sia quello misto;

— l’unico centro di cottura esterno non di proprietà  delle Aziende Sanitarie che produce in cook and chill è proprio il centro di Boara Pisani di proprietà  della Serenissima Ristorazione (appartenente al RTI aggiudicatario) che serviva solo una minoranza di strutture sanitarie.

Alla luce degli artt. 5, 6, 15 e 22 del capitolato era infatti evidente l’obbligo del concorrente di avvalersi di uno o più¹ centri di cottura esterni alle strutture delle Aziende sanitarie, per cui è errata l’affermazione che la lex di gara ammettesse in astratto una pluralità  di sistemi produttivi (come oppone l’Amministrazione intimata).

Come denunciato infatti l’art. 22 del capitolato prevedeva che: “Tutti gli interventi di adeguamento dei locali e di messa a norma saranno a carico dell’Azienda sanitaria. Le Aziende Sanitarie che attualmente hanno la produzione interna necessitano di lavori di adeguamento edile-impiantistico dei locali destinati alla produzione dei locali destinati alla rigenerazione (eventuale) dei pasti. Tutti gli interventi di adeguamento dei locali e di messa a norma saranno a carico dell’Azienda sanitaria. Analogamente, i locali mensa dipendenti, giù  adibiti a produzione dei pasti, non saranno più¹ adibiti a tale attività  ma dedicati alla rigenerazione e distribuzione; gli eventuali oneri per lavori di adeguamento edile impiantistico saranno a totale carico dell’Azienda Sanitaria“.

Contrariamente a quanto afferma la difesa dell’Azienda committente, la lex specialis di gara aveva imposto, in modo indifferenziato e senza alcuna motivazione, l’utilizzo di centri di cottura esterni per tutta l’attività  di produzione e di confezionamento dei pasti, prevedendo lo “smantellamento” delle cucine esistenti all’interno dei presidi ospedalieri a cura e a spese delle Aziende sanitarie.

Anche sotto il profilo economico resta da chiedersi come mai, senza una reale analisi sulla loro eventuale disfunzionalità  ovvero obsolescenza delle attrezzature e senza, anche qui, alcuna motivazione al riguardo, si sia decisa la rottamazione – con oneri di € 700.000 a carico delle Aziende Sanitarie — di tutte le strutture di produzione dei pasti in precedenza funzionanti presso le strutture sanitarie della Regione Veneto.

In sostanza l’individuazione, in sede di istruttoria preliminare, di un sistema imperniato sull’abbandono delle cucine esistenti — in presenza di unico centro di proprietà  di una sola delle partecipanti – si rivela un elemento cardine sotto il profilo sintomatico dell’eccesso di potere di un’operazione artatamente diretta a conseguire un determinato risultano ed un determinato assetto finale del settore.

In questo senso la rilevanza della circostanza che l’unico centro esterno per il cook and chill fosse quello della impresa mandante dell’ATI aggiudicataria porta a dover ritenere casuali le risultanze della gara, che hanno visto soccombenti sia i produttori che non utilizzavano il sistema cook and chill e sia quelli che, operando fuori regione, ricorrevano al sistema cook and chill (come la Dussmann, che peraltro a detta dell’Azienza Zero addirittura primeggerebbe nel campo).

In definitiva sul punto, la struttura della gara appare una scelta discrezionale viziata sotto il profilo funzionale in quanto manifestamente diretta ad attuare un notevole ed ingiustificato favore di uno dei concorrenti, in violazione delle regole della corretta concorrenza nel mercato delle imprese del settore.

4. §. Deve essere invece disatteso il primo profilo del settimo motivo di appello, con cui la Dussmann Service ha chiesto la riforma della sentenza impugnata nella parte in cui ha respinto la dedotta illegittimità  della attribuzione dello stesso “peso” per l’offerta tecnica e per quella economica. Tale criterio non sarebbe stato idoneo a garantire l’individuazione del miglior rapporto qualità /prezzo che presuppone un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici dell’offerta e dunque una loro valorizzazione. Si tratta, del resto, di affidare un servizio che deve essere aggiudicato “esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più¹ vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità /prezzo” (art. 95, comma 3, D.lgs. 50/2016).

Per l’appellante sarebbe evidente l’illogicità  manifesta della attribuzione dello stesso peso all’offerta tecnica e a quella economica per garantire l’individuazione del miglior rapporto qualità /prezzo.

Al contrario ha ragione il TAR Veneto che ha ritenuto tale profilo infondato affermando:

— “la inapplicabilità  ratione temporis del comma 10-bis dell’art. 95 d.lgs. n.50/2016″ in quanto il bando era stato pubblicato nella GUUE il 28.12.2016 e quindi in un momento antecedente all’entrata in vigore del c.d. “correttivo” di cui al d.lgs. n.56/2017;

— in conseguenza “la legittimità  della scelta della stazione appaltante di attribuire lo stesso “peso” per l’offerta tecnica e per quella economica”.

5. §. Devono poi essere esaminati unitariamente il secondo profilo del settimo motivo, l’ottava e nona doglianza.

5. §.1. Con il citato secondo profilo la Dussmann lamenta l’illegittimità  dei criteri di valutazione delle offerte per genericità  e per l’omessa previsione di coefficienti, variabili (tra 0 ed 1), che sarebbero stati necessari per poter comprendere il giudizio della Commissione fondato su una motivazione di carattere discorsivo e su un unico punteggio numerico finale sui singoli parametri e sub parametri. Al riguardo la sentenza ha affermato:

— la piena sufficienza della motivazione espressa mediante l’attribuzione del solo punteggio numerico finale;

— la non indispensabilità  dell’indicazione del punteggio assegnato da ciascun commissario, essendo comunque il punteggio numerico finale risultante dalla valutazione complessiva e sintetica operata dalla Commissione all’interno degli stringenti parametri valutativi indicati nella lex di gara;

— l’insussistenza della violazione delle Linee Guida Anac n. 2/2016 che mantengono ferma la libertà  della stazione appaltante “di determinare il criterio di attribuzione dei punteggi per i criteri di natura qualitativa”, essendo i due gruppi di sistemi alternativi (coefficiente variabile tra 0 ed 1 e confronto a coppie) indicati unicamente a titolo esemplificativo;

— che la Commissione aveva fornito ampia ed esaustiva motivazione discorsiva come emerge per tabulas dal verbale della seduta riservata del 16 maggio 2017 (All. 22 fascicolo Azienda Zero di primo grado).

Al contrario, per l’appellante erroneamente il Primo Giudice ha ritenuto che sussistesse un’analitica griglia per i parametri ed i sub-parametri di cui all’Allegato 5 del disciplinare di gara, con soglie minime di sbarramento, mentre si tratterebbe di elementi che coincidono esattamente con il contenuto dell’offerta tecnica descritto nel disciplinare. Ciù² confermerebbe, da un lato, la genericità  dei criteri di valutazione previsti dalla lex specialis, in quanto vi sarebbe una piena e totale sovrapponibilità , anche “letterale”, del contenuto dell’offerta e dei criteri di valutazione e, dall’altro, l’assoluta discrezionalità  della Commissione la quale, in assenza di criteri analitici, non sarebbe stata tenuta ad “ancorare” il proprio giudizio a parametri di valutazione dettagliati e puntuali.

La mancata previsione nella lex specialis di coefficienti variabili (tra 0 e 1) ed il mancato utilizzo, da parte dei singoli Commissari dei suddetti coefficienti, rende del tutto incomprensibile l’iter logico ed il procedimento seguito per l’assegnazione del punteggio numerico finale.

Di qui la violazione dell’art. 95, comma 8, D.lgs. 50/2016 e delle Linee Guida ANAC n. 2/2016 che stabiliscono, in particolare al paragrafo V, che “al fine di permettere ai concorrenti di presentare una proposta consapevole e alla commissione di gara di esprimere una valutazione delle offerte coerente con gli obiettivi della stazione appaltante & è assolutamente necessario che vengano indicati – giù  nel bando o in qualsiasi altro atto di avvio della procedura di affidamento – i criteri motivazionali a cui deve attenersi la commissione per la valutazione delle offerte” prevedendo l’utilizzo di sistemi alternativi costituiti dalla “attribuzione discrezionale di un coefficiente“.

5. §.2. Con l’ottavo motivo di appello si deduce l’erroneità  della sentenza impugnata che ha dichiarato inammissibile, per mancato superamento della “prova di resistenza”, le doglianze avverso le offerte tecniche che contestavano l’aver dato rilievo (decisivo), fin dalla valutazione del primo criterio A.1 del disciplinare di gara, all’ubicazione e alle caratteristiche dei centri cottura di San Vendemiano (Treviso) e dell’HUB di Limana (Belluno) dell’ATI aggiudicataria e dei centri cottura di Sona (Verona) e Maron di Brugnera (Pordenone) del RTI Camst – Ladisa.

La Commissione avrebbe introdotto un parametro di giudizio non previsto nella lex specialis ed effettuato una valutazione non imparziale in ordine a tutti gli ulteriori criteri di valutazione delle offerte tecniche. In particolare per la valutazione del criterio A del disciplinare di gara, la Commissione avrebbe finito, come detto, per dare rilievo decisivo, all’ubicazione e alle caratteristiche dei centri cottura indicati dalla ATI aggiudicataria, ed analogamente avrebbe fatto al punto D) che concerneva la “Disponibilità  del/i centro/i di cottura al momento della stipula del contratto con avvio del servizio entro 30 giorni dalla sottoscrizione del contratto(Punti 5)” e la “Disponibilità  del/i centro/i di cottura e avvio del servizio entro 3 mesi dalla sottoscrizione del contratto (Punto 3)“.

L’introduzione di predetti parametri di valutazione avrebbe gravemente compromesso l’imparzialità  del giudizio della Commissione medesima in modo tale da determinare il travolgimento dell’intera procedura di gara.

Non si sarebbe dunque trattato, come affermato dai Giudici di primo grado, di una questione che si esaurisce nella maggiore o minore attribuzione di punteggio al solo sub parametro A1.

5. §.3. In conseguenza delle censure che precedono l’appellante lamenta in definitiva l’illegittimità  in via derivata del decreto del Commissario dell’Azienda Zero di approvazione degli atti di gara e dell’aggiudicazione definitiva alla RTI Euroristorazione Serenissima.

5. §.4. Le doglianze sono fondate.

Nella medesima ottica interpretativa di cui ai punti che precedono, si deve osservare che le modalità  con cui la Commissione ha valutato le proposte progettuali appaiono direttamente derivanti dall’impostazione complessiva della gara.

Nella sostanza, la pregressa titolarità  del centro di cottura della Serenissima Servizi relativamente al lotto n. 1 ha finito per giocare un ruolo decisivo perchè tale parametro di giudizio appare essere stato valorizzato per ben due volte:

a) sotto il criterio A.1 ” Sistema di produzione delle pietanze (motivazione della scelta e vantaggi correlati ai bisogni e agli obiettivi”: “La Commissione ritiene ottimale la proposta progettuale presentata in relazione al sistema di produzione in legame refrigerato prescelto” dall’ATI Euroristorazione ed ha valorizzato l’ampliamento del centro cottura definito adeguatamente strutturato ed idoneo: al riguardo non è irrilevante annotare che.

— nellagriglia per i parametri ed i sub-parametri, di cui all’Allegato 5 “criteri di valutazione” del disciplinare di gara, non era contemplato alcun criterio motivazionale di riferimento;

— dal verbale del 16 maggio 2017, dalla genericità  delle annotazioni non è dato comprendere su quali elementi concreti si era fondato il giudizio e l’attribuzione di tutti e 7 i punti previsti.

Ha dunque ragione l’appellante quando sottolinea la genericità  e l’assoluta assenza di criteri motivazionali del sub-parametro A1, pur nei riguardi dell’elemento qualitativo con il più¹ alto massimale di voti attribuibile e l’illegittimità  delle connesse valutazioni della Commissione sul punto;

b) sotto il parametro D relativo all’avvio del servizio: la Commissione ha assegnato all’aggiudicataria — che disponeva di un centro cottura e che quindi aveva dichiarato la disponibilità  ad iniziare entro 30 gg dalla sottoscrizione del contratto — tutti e 5 i punti: è evidente che tale ulteriore parametro – alla luce delle ricordata valutazioni sulla lett. A) — si risolveva in una ulteriore retribuzione del medesimo elemento

Altro sintomo evidente dello sviamento di potere dei lavori della Commissione emerge dalla mancata indicazione dei punteggi attribuiti dai singoli Commissari: in maniera del tutto illegittima è stato assegnato un unico punteggio numerico complessivo per ciascun criterio senza nemmeno l’indicazione anonima dei giudizi espressi dai singoli commissari: nel quadro complessivo del presente procedimento, tale carenza appare un elemento che potrebbe addirittura far dubitare della stessa autonomia e dell’effettiva indipendenza dei relativi giudizi.

Sotto il profilo dello sviamento di potere appare dunque rilevante, nel quadro complessivo della vicenda in esame, che la Commissione abbia attribuito un punteggio numerico finale unico per ciascun parametro.

Nella medesima prospettiva rilevano anche l’aggettivazione e l’enfasi contenute nelle singole valutazioni discorsive espresse dalla Commissione sui parametri da A a D dell’Allegato 5 del disciplinare (cfr. verbale del 16 maggio 2017): ad es.: al parametro A1 “Sistema di produzione delle pietanze” la proposta progettuale della Dussmann viene giudicata “discreta” per l’imprecisata l’ubicazione del centro di produzione delle pietanze (con punti 4,5), mentre per l’ATI aggiudicataria è giudicata “ottimale la proposta progettuale”.

In definitiva, la specifica attribuzione delle due voci di attribuzione di punteggi sub A.1) e sub D) concernenti un unico requisito del quale, in base all’istruttoria preliminare, era noto il possesso da una sola impresa, finiva per alterare pregiudizialmente l’imparzialità  dei giudizi sugli altri concorrenti in quanto tale elemento assumeva, nell’economia concreta dei punteggi, un rilievo decisivo.

Anche sotto questi profili, l’esame complessivo dei verbali di gara avvalora il convincimento che la valutazione qualitativa e l’attribuzione dei punteggi relativi sono stati la diretta ed immediata conseguenza di una impostazione complessiva della intera procedura.

In definitiva, il Collegio non ha dubbi dell’illegittimità  delle valutazioni della Commissione sotto il profilo procedimentale e sostanziale e di conseguenza, come denunciato con il nono motivo, l’aggiudicazione al RTI Euroristorazione Serenissima è viziata da illegittimità  derivata.

Nei suddetti termini le doglianze devono dunque essere accolte.

6. §. In definitiva dunque, i singoli profili denunciati — se interpretati gli uni in collegamento con gli altri — portano alla ricomposizione di un quadro sintomaticamente rivelatore di un eccesso di potere per sviamento e violazione dei ricordati articoli 30 e 51 del Codice dei contratti.

L’intero procedimento relativo al Lotto n.1, risulta dunque illegittimo con riguardo in particolare:

– alla scelta della stazione appaltante di far luogo a tutti maxi lotti, di cui quello qui in questione pari ad oltre € 54 ml);

— alla mancata limitazione della possibilità  di aggiudicazione di tutti i lotti a un’unica impresa;

— all’imposizione dell’obbligo degli aggiudicatari di avvalersi di centri di cottura esterni alle strutture delle Aziende sanitarie per la produzione dei pasti;

— all’adozione di criteri di valutazione nella lex specialis del tutto generici e privi di criteri motivazionali di giudizio;

— alle valutazioni delle offerte effettuate attraverso la artata valorizzazione di un parametro di giudizio, quale la pregressa titolarità  di centro di cottura, che ancorchè non espressamente contemplato espressamente nella lex specialis era risultato nei fatti determinante.

Nei predetti profili l’appello è fondato e deve essere accolto.

In conseguenza devono essere dichiarati improcedibili, per sopravvenuta carenza di interesse, le censure contenute nel primo, secondo e terzo motivo d’appello.

La sentenza impugnata deve dunque essere riformata e, per l’effetto, deve essere pronunciato l’annullamento di tutti gli atti relativi all’aggiudicazione del presente Lotto n.1.

Tuttavia, in base ai limiti oggettivi del giudicato riconducibile al principio della domanda e alla corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato, il predetto annullamento del Lotto n.1 non travolge l’intera struttura organizzativa dei lotti che non sono stati espressamente oggetto di impugnazione.

In considerazione della novità  e della peculiarità  delle questioni trattate, le spese possono tuttavia essere compensate integralmente tra tutte le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando:

1. Accoglie l’appello, come in epigrafe proposto, e in riforma della sentenza impugnata annulla di tutti gli atti relativi all’aggiudicazione del presente Lotto n.1 all’RTI aggiudicatario.

2. Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 26/2/2019 n.1350 proviene da Giustamm.

Collegio Pres. Lipari, Est. Pescatore Parti Fastweb S.p.A. (Avv.ti Andrea Guarino, Elenia Cerchi) Telecom Italia S.p.A. (Avv. Andrea Rallo) Asl Potenza (Avv. Adeltina Salierno)

Sulle dies a quo per l’impugnazione delle ammissioni e delle esclusioni in materia di appalti e sulla corrispondenza tra quote di partecipazione e quote di esecuzione nel RTI

1. Processo – Appalti – Impugnazione ammissione – Decorrenza termine – Condizioni

2. Appalti – Rti – Quote di esecuzione e qualificazione – Non corrispondenza – Assenza di una specifica prescrizione della Lex specialis – Insussistenza – Ammissione alle successive fasi – Legittima

1. La mera presenza di un delegato di un concorrente alla seduta di gara in cui sono deliberate le ammissioni non è idonea ad attivare la decorrenza del termine decadenziale per proporre il ricorso ex art. 120, c. 2 bis, Cod. proc. Amm.

A tal fine, deve farsi riferimento esclusivo alla data di pubblicazione sul profilo del committente dei provvedimenti relativi alla fase delle ammissioni, ai sensi dell’art. 29 del d.lgs. n. 50/2016, in considerazione del carattere speciale, derogatorio, e pertanto di stretta interpretazione del “rito super speciale” sulle ammissioni ed esclusioni.

2. In mancanza di una specifica previsione nella lex specialis, e in assenza di una norma imperativa con valenza eterointegrativa, che imponga in capo ai singoli componenti del Rti quote di requisiti proporzionali alle quote di servizi assunti, è legittima l’ammissione di un Rti che possegga nel suo complesso i requisiti di fatturato specifico e capacità  tecnica richiesti dal disciplinare.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5615 del 2018, proposto da Fastweb S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Guarino, Elenia Cerchi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Andrea Guarino in Roma, piazza Borghese n. 3;

contro

Azienda Sanitaria Locale Potenza, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Adeltina Salierno, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso la medesima in Roma, presso Studio Placidi Via Barnaba Tortolini n. 30;

nei confronti

Telecom Italia S.p.A in proprio e quale mandataria del costituendo RTI con le imprese Beta 80 S.p.A e Gsi S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Andrea Rallo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto ex art. 25 c.p.a. presso la segreteria della terza sezione del Consiglio di Stato in Roma, p.zza Capo di Ferro 13; GPI S.p.A. (giù  GSI – Gruppo Servizi Informatici – S.r.l.), in proprio e in qualità  di mandante del costituendo RTI con Tim S.p.A. e Beta 80 S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Dario Capotorto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto ex art. 25 c.p.a. presso la segreteria della terza sezione del Consiglio di Stato in Roma, p.zza Capo di Ferro 13;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata (Sezione Prima) n. 00437/2018, resa tra le parti, concernente l’affidamento della fornitura di sistemi e servizi per la gestione ed il funzionamento del sistema informativo del DIRES della Regione Basilicata;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Telecom Italia S.p.A, di Gpi S.p.A. e dell’Azienda Sanitaria Locale Potenza;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 31 gennaio 2019 il Cons. Giovanni Pescatore e uditi per le parti gli avvocati Elenia Cerchi, Adeltina Salierno, Andrea Rallo e Dario Capotorto;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando pubblicato il 16 giugno 2016, l’Azienda Sanitaria Locale di Potenza (ASP) indiceva una procedura aperta per l’affidamento della fornitura di sistemi e servizi per la gestione ed il funzionamento del sistema informativo del D.I.R.E.S. della Regione Basilicata per l’emergenza urgenza sanitaria.

Il criterio di aggiudicazione previsto era quello dell’offerta economicamente più¹ vantaggiosa; il valore dell’affidamento pari ad €. 2.398.594 per tre anni di servizio.

2. Tra i requisiti per la partecipazione previsti dal disciplinare di gara figurava anche quello del possesso di un fatturato globale d’impresa, nel triennio 2013-2015, di importo non inferiore a €. 3.000.000,00, e di un fatturato specifico, per servizi analoghi a quello oggetto di fornitura, non inferiore a €. 1.500,000,00, maturato anche attraverso l’espletamento di attività  analoghe a quella dell’appalto, negli ultimi tre anni e per almeno 12 mesi continuativi, con sistemi regionali di emergenza-urgenza.

3. Al fine di incentivare la partecipazione in forma associata da parte delle piccole e medie imprese del settore di riferimento, l’Amministrazione ha voluto chiarire che “.. non è prescritto, tra l’altro, per la partecipazione alla gara in forma di RTI, il possesso da parte delle relative imprese mandanti di percentuali minime del requisito di fatturato globale“.

4. In data 15.12.2016, come da verbale n. 1, si procedeva all’esame del contenuto di ogni plico e delle relative dichiarazioni dei seguenti partecipanti: RTI costituendo Engineering Ingegneria Informatica S.p.A. – Fastweb S.p.A.; RTI costituendo Ised – Ingegneria dei Sistemi Elaborazione Dati S.p.A.; RTI costituendo Telecom Italia S.p.A. – GSI S.r.L. – Gruppo Servizi Informatici – Beta 80 Software e Sistemi S.p.A..

Il seggio di gara riportava a verbale: “Si constata che, relativamente alla documentazione della Ditta GSI, la ditta non ha dichiarato il fatturato specifico che risulta, tuttavia, posseduto dalla mandataria. Si fa presente che tale possibilità  è stata riconosciuta dalla stazione appaltante con un apposito chiarimento pubblicato prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte. La restante documentazione è completa e regolare. Di seguito si apre la busta B). La busta contiene la documentazione richiesta. E’ presente anche il CD-Rom. L’ATI viene ammessa al prosieguo della gara“.

Le ATI venivano quindi tutte ammesse al prosieguo della gara.

5. Ad esito delle sedute del 20.11.2017 e 15.1.2018, con deliberazione del Commissario n. 289 del 27.4.2018, venivano approvati in via definitiva i verbali 1, 2 e 3 e, per l’effetto, aggiudicata la gara in questione al RTI TIM – GSI – BETA 80 S.p.A. al prezzo complessivo di €. 2.285.626,37.

6. Con ricorso al TAR Basilicata, Fastweb S.p.A. impugnava l’aggiudicazione per asserita illegittimità  dell’ammissione del RTI TIM – GSI – BETA, stante la rilevata mancanza del requisito di fatturato specifico e di capacità  tecnica per l’esecuzione dei servizi dichiarati di sua competenza nell’offerta economica, in asserita violazione dell’art. 83 del Codice appalti e del principio di corrispondenza tra qualificazione e parti del servizio da eseguire.

7. Con la qui appellata sentenza n. 437/2018 il TAR Basilicata si è pronunciato per il rigetto del ricorso dichiarandolo inammissibile in quanto tardivo. A tal fine ha osservato come nella seduta del 15 dicembre 2016 fosse stata esaminata la documentazione della Ditta GSI e valutata la sua ammissione alla gara anche alla luce della mancata dichiarazione da parte della mandante del fatturato specifico, poi contestata in sede giudiziale. Da tale premessa il Tar ha ricavato la conclusione che la ricorrente Fastweb sin dal 15 dicembre 2016 avesse acquisito piena conoscenza dell’atto lesivo e che da quello stesso momento fosse iniziato il decorso del termine di impugnazione di cui all’art. 120, commi 2 bis e 6 bis, c.p.a., rispetto al quale l’impugnazione proposta solo in data 4 giugno 2018 non poteva che ritenersi irrimediabilmente tardiva.

Il TAR ha poi aggiunto che dal verbale della seduta pubblica del 15 dicembre 2016 risulterebbe espressamente la positiva valutazione da parte della stazione appaltante della sussistenza dei requisiti di partecipazione in capo all’ATI TIM; e che il fatto che i soggetti presenti in seduta pubblica avessero ricevuto procura solo dalla mandataria Engineering e non anche da Fastweb non rileverebbe ai fini qui di interesse, non potendo la facoltà  di partecipazione in ATI tradursi in un aggravio per la stazione appaltante e, pertanto, non potendosi riferire gli effetti della comunicazione alla sola sfera giuridica della sua diretta destinataria (la mandataria) e non anche a quella della mandante.

8. Con il ricorso notificato in data 11 luglio 2018, la soc. Fastweb ha proposto appello avverso la sentenza di primo grado, contestandola come errata nella parte relativa alla declaratoria di inammissibilità  del ricorso di primo grado e reiterando la domanda di annullamento dell’aggiudicazione in favore del RTI TIM – GSI – BETA, con conseguente istanza di aggiudicazione del contratto a suo favore.

In particolare, l’appellante ha contestato la sussistenza nel caso di specie dei presupposti per rinvenire l’operatività  del rito superaccelerato; e ha reiterato le censure di merito dedotte in primo grado e non esaminate dal Tar.

9. Si sono costituite in giudizio, per resistere alle istanze avversarie, GPI S.p.A. (giù  GSI – Gruppo Servizi Informatici S.r.L.), la ASL Potenza e Telecom Italia S.p.A..

10. A seguito di rinvio al merito dell’istanza cautelare, espletato lo scambio di memorie ex art. 73 c.p.a., la causa è stata discussa e posta in decisione all’udienza pubblica del 31 gennaio 2019.

DIRITTO

1. Il primo motivo di appello è inteso a sostenere che il rito di cui all’art. 120 comma 2 bis c.p.a., al contrario di quanto ritenuto dal TAR, non sarebbe applicabile nel caso attuale:

– ciù² innanzitutto perchè la condizione minima affinchè l’onere di contestazione delle ammissioni, ai sensi dell’art. 120, comma 2 bis, c.p.a., possa dirsi sussistente è la formale adozione e pubblicazione del provvedimento di ammissione o esclusione; viceversa, la mera presenza di un rappresentante della ditta alla seduta in cui viene dichiarata l’ammissione non potrebbe ritenersi sufficiente a far decorrere il termine per l’impugnazione;

– in punto di fatto si fa inoltre rilevare che nel caso di specie è mancato un formale provvedimento di ammissione degli offerenti; che alcuna pubblicazione di conseguenza è stata effettuata a mente dell’art. 29 del Codice e che non sono state rese disponibili nè le motivazioni delle ammissioni, nè i documenti da cui desumere gli eventuali profili di illegittimità .

1.1. Sotto un secondo profilo (oggetto di un ulteriore motivo di appello) la sentenza del TAR risulterebbe errata anche nella parte in cui ha ritenuto che nella specie sussistesse la prova dell’acquisita conoscenza dei vizi che affliggevano l’ammissione dell’RTI TIM alla procedura, sin dalla seduta pubblica del 15 dicembre 2016, in ragione della partecipazione alla seduta medesima dei rappresentanti della mandataria Engineering muniti di idonea procura.

A detta dell’appellante, le riportate condizioni di fatto non hanno determinato alcuna piena percezione di tutte le irregolarità  inficianti il provvedimento di ammissione, in quanto dell’assenza della dichiarazione di avvalimentoFastweb ha acquisito conoscenza solo e soltanto con l’accesso agli atti, avvenuto in data 31 maggio 2018; e, di per sì©, le sole allegazioni contenute nel verbale non erano sufficienti a concretare la piena conoscenza nè con riguardo alle carenze del fatturato specifico di GSI, nè con riguardo al requisito di capacità  tecnica (al quale il verbale non fa cenno alcuno).

1.2. Con un terzo motivo di appello si contesta, sotto svariati profili, l’affermazione del Tar secondo la quale non assumerebbe rilievo la circostanza che Fastweb non abbia conferito alcuna procura ai dipendenti della mandataria Engineering che hanno presenziato alla seduta pubblica; ed in calce al medesimo motivo di appello viene avanzata una domanda di rimessione in termini per errore scusabile.

1.3. Infine, il quarto motivo chiama in causa i diversi rilievi con i quali il TAR Bari e il TAR Piemonte hanno, rispettivamente, rimesso alla Corte Costituzionale la questione di legittimità  dell’art. 102 comma 2bis, primo e secondo periodo, c.p.a. (ord. n. 903/2018) e disposto il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia Europea, sull’assunto della incompatibilità  del nuovo meccanismo processuale con i principi del diritto di difesa e dell’effettività  della tutela giudiziale consacrati nelle fonti costituzionale e comunitaria (ord. n. 88/2018).

Argomenti, questi, riproposti in questa sede dall’appellante per invocare la disapplicazione della disposizione processuale censurata ovvero per suggerirne un’interpretazione conforme ai principi eurocomunitari e costituzionali.

1.4. Le censure intese al riconoscimento dell’ammissibilità  del mezzo di impugnazione risultano fondate, nella misura e per le ragioni qui di seguito esposte.

Sotto un primo e dirimente profilo è d’uopo considerare come il più¹ recente e condivisibile orientamento di questo Consiglio di Stato (ribadito dalle sentenze della sez. V, 7 novembre 2018, n. 6292, 21 novembre 2018, n. 6574 e 8 gennaio 2019 n. 173, che hanno corretto il precedente indirizzo espresso dalla stessa sezione con la pronuncia 23 marzo 2018, n 1843) sia giunto ad escludere che la mera presenza di un delegato di un concorrente alla seduta di gara in cui si sono deliberate le ammissioni possa fare decorrere il termine decadenziale per proporre il ricorso ex art. 120 comma 2-bis cod. proc. amm.: a questo fine, infatti, deve farsi riferimento esclusivo alla data di pubblicazione sul profilo del committente dei provvedimenti relativi a questa fase ai sensi dell’art. 29 del codice dei contratti pubblici (Cons. Stato, III, 8 febbraio 2018, n. 1765; V, 29 ottobre 2018, n. 6139, 8 giugno 2018, n. 3481), e ciù² in considerazione del carattere speciale, derogatorio, e pertanto di stretta interpretazione del “rito superspeciale” sulle ammissioni ed esclusioni, in relazione al quale sono tassativamente richieste le formalità  pubblicitarie poc’anzi richiamate&&&&&&&&&&&&&&&&

1.5. L’inserimento nel corpo del comma 1 dell’art. 29 del Codice appalti dell’inciso “il termine per l’impugnativa di cui al citato articolo 120, comma 2-bis, decorre dal momento in cui gli atti di cui al secondo periodo sono resi in concreto disponibili, corredati di motivazione” (disposizione introdotta dal d.lgs. n. 56/2017 in vigore dal 20/5/2017, quindi in epoca successiva al 15.12.2016) – diversamente da quanto sostenuto dalle parti appellate – non rileva ai fini della questione di cui qui si controverte, tutta incentrata sulla essenzialità  o meno della pubblicazione sul profilo del committente dei provvedimenti di ammissione; tematica, questa, rispetto alla quale rimane del tutto distinta e ininfluente, agli specifici fini qui di interesse, l’ulteriore aspetto (meglio precisato dal correttivo del 2017) della necessità  aggiuntiva della messa a disposizione degli atti e della relativa motivazione. Ed invero, nel testo applicabile ratione temporis dell’art. 120, comma 2 bis, cod. proc. amm. (cioè quello vigente prima delle modifiche apportate dal d.lgs. n. 56 del 2017) era giù  prevista la pubblicazione degli atti delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori “sul profilo del committente, nella sezione “Amministrazione trasparente“, e tra questi atti anche del provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni all’esito delle valutazioni dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico professionali (cfr. in termini Cons. Stato, sez. V, 21.11.2018, n. 6574).

1.6. In via residuale, le incertezze interpretative che interessano la casistica applicativa dell’art. 120 co. 2 bis del d.lvo 104/10, rese evidenti dal delinearsi solo in tempi recenti di orientamenti più¹ univoci in seno alla giurisprudenza amministrativa, varrebbero comunque a giustificare la invocata concessione della remissione in termini per errore scusabile, ai sensi dell’art. 37, motivabile alla luce della “presenza di oggettive ragioni di incertezza su questioni di diritto“.

1.7. Tanto basta ai fini della declaratoria di ammissibilità  del ricorso di primo grado, assorbiti gli ulteriori profili di censura dedotti sul punto. Si rende quindi necessario procedere alla disamina delle censure di merito non scrutinate nel primo grado di giudizio.

2. Con un primo motivo (rubricato al n. V) Fastweb ha sostenuto che RTI TIM andava escluso dalla competizione per aver dichiarato che la mandante GSI avrebbe eseguito il 37% delle prestazioni, malgrado questa fosse del tutto sprovvista dei requisiti di fatturato specifico e di capacità  tecnica richiesti dal disciplinare.

Ed invero, il fatto che i menzionati requisiti fossero posseduti dal raggruppamento nel suo complesso e che la disciplina di gara si fosse limitata a stabilire che non era richiesta alle imprese mandanti una capacità  minima, non implicherebbe, secondo l’appellante, il venir meno del principio generale di corrispondenza fra la quota di esecuzione e la rispettiva qualificazione: che le prestazioni vadano in concreto eseguite da imprese munite di qualificazione è infatti canone di ordine pubblico economico, rappresentativo di una basilare garanzia di corretta esecuzione del contratto, oltre che presidio della par condicio e della concorrenza, in forza del quale può legittimamente competere all’appalto solo l’operatore che sia in condizione di eseguirlo poichè munito dei requisiti che la disciplina di gara individua come idonei allo scopo.

2.1. Il difetto di qualificazione censurato da Fastweb si determinerebbe, pertanto, sotto un duplice profilo, in quanto GSI è priva sia del fatturato specifico richiesto dal par. 8 del disciplinare in relazione ai servizi analoghi a quelli posti a gara per il triennio 2013-2015 per un importo non inferiore a 1.500.000 euro; sia del requisito di capacità  tecnico professionale di cui all’art. 83 del Codice, richiesto ai sensi dell’art. 8, lett. d) del disciplinare, non avendo dichiarato l’espletamento, negli ultimi tre anni, di attività  analoghe a quelle poste a gara con sistemi regionali di emergenza/urgenza per un periodo di almeno 12 mesi continuativi, come invece richiesto dalla lex specialis.

Osserva peraltro l’appellante che, quale che siano la valenza del disciplinare di gara sul punto ed il tenore della risposta resa dalla stazione appaltante alla richiesta di chiarimento, essi non si riferiscono al requisito di capacità  tecnica, di cui GSI è comunque sprovvista ed il cui difetto determina da sì© solo causa di esclusione della procedura. Nè, in relazione a tale requisito di capacità  tecnica, GSI ha operato alcun riferimento alla capacità  del raggruppamento nel suo complesso, diversamente da quanto fatto con riguardo al fatturato specifico, sicchè anche sotto questo specifico profilo la carenza emergerebbe in tutta la sua plasticità  e rilevanza. Essa non sarebbe superabile neppure alla luce dell’esperienza che GSI ha richiamato in primo grado per dimostrare di essere in concreto provvista del requisito sarebbe utile allo scopo, e ciù² in quanto: (i) i servizi menzionati non sono analoghi;  (ii) il disciplinare richiedeva, infatti, come requisito di capacità  tecnica servizi relativi a sistemi regionali di emergenza/urgenza; (iii) per contro, nessuna delle esperienze postume richiamate in primo grado da GSI possiede queste caratteristiche.

2.2. L’offerta della controinteressata viene censurata anche sotto il profilo della violazione dell’art. 89 del Codice appalti (oggetto del sesto motivo di ricorso, reiterativo del secondo dedotto in primo grado), a tal fine sostenendosi che il raggruppamento avrebbe quantomeno dovuto stipulare un contratto di avvalimento interno, per consentire a GSI di eseguire le prestazioni corrispondenti al 37% dell’appalto utilizzando la capacità  delle altre imprese del raggruppamento.

Non avendo formalizzato alcun accordo espresso in tal senso ed avendo anzi escluso espressamente di ricorrere all’avvalimento, l’RTI TIM è dunque incorso in una ulteriore causa di esclusione.

3. A beneficio di una più¹ chiara comprensione delle questioni poste, appare utile riportare le disposizioni dell’art. 8 del disciplinare di gara (Soggetti ammessi alla gara e requisiti di partecipazione), ai sensi del quale gli operatori economici concorrenti dovevano essere in possesso, a pena di esclusione:

I) dei seguenti requisiti minimi di capacità  economica e finanziaria (art. 83 del Codice):

– fatturato globale di impresa (triennio 2013-2015) non inferiore a € 3.000.000,00;

– fatturato specifico relativo a servizi analoghi a quelli in gara (triennio 2013-2015) non inferiore a € 1.500.000,00;

II) del requisito di capacità  tecnica e professionale (art.83 del Codice) dimostrato mediante una dichiarazione attestante l’espletamento, negli ultimi 3 (tre) anni, attività  analoghe a quelle oggetto del presente appalto per un periodo di almeno 12 (dodici) mesi continuativi, con sistemi regionali di emergenza/urgenza;

Sempre l’art. 8 precisa che “al fine di incentivare la partecipazione in forma associata alla gara da parte degli operatori economici del mercato di riferimento, e conseguentemente di favorire anche la partecipazione delle piccole e medie imprese del settore potenzialmente interessato, nella presente gara viene incentivata la partecipazione di RTI e Consorzi. A tal fine non è prescritto, tra l’altro, per la partecipazione alla gara in forma di RTI, il possesso da parte delle relative imprese mandanti di percentuali minime del requisito di fatturato globale“.

In risposta alla richiesta di chiarimento n. 4, la stazione appaltante ha precisato che detta indicazione può ritenersi “ritenersi valida anche per il fatturato specifico“.

3.1. Ciù² posto, sulla prima questione posta dall’appellante, riguardante l’assenza di corrispondenza fra quota di esecuzione assegnata alla mandante GSI e la sua capacità  economica – finanziaria, questa Sezione ha recentemente ribadito il principio secondo il quale “dopo l’intervento dell’Adunanza Plenaria n. 27/2014 non può dubitarsi che negli appalti di servizi e forniture “non vige ex lege il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa e la quota della prestazione di rispettiva pertinenza, essendo la relativa disciplina rimessa alle disposizioni della lex specialis della gara“, precisando altresì che “per i servizi e forniture, per i quali non vi è un sistema di qualificazione SOA normativo, spetta alla stazione appaltante decidere se introdurre sistemi di qualificazione e in che misura disporne la ripartizione in sede di ATI“. Da tali premesse la Sezione ha tratto la conclusione per cui, non essendo richiesta dalla lex specialis la corrispondenza tra le quote di qualificazione e quelle di esecuzione (in quanto nel caso specifico i requisiti di capacità  tecnica erano previsti per l’intero raggruppamento, senza alcuna distinzione in relazione ai componenti), “in mancanza di una specifica previsione contenuta nella lex specialis, e in assenza di una norma imperativa con valenza eterointegrativa, non poteva disporsi l’esclusione della concorrente” (cfr. Cons. Stato, III, n. 6471/2018, concernente un appalto di servizi di custodia e digitalizzazione delle cartelle cliniche; e n. 4336/2017, concernente un appalto per l’acquisizione di un sistema informativo per i servizi trasfusionali).

3.2. Anche nell’ordinanza con cui era stata rimessa la questione all’Adunanza Plenaria (III, n. 4403/2017, cit.), del resto, veniva preferita la medesima soluzione, sottolineandosi che “alla stregua del generale principio del favor partecipationis alle pubbliche gare – corollario dei principi di buon andamento ed imparzialità  dell’amministrazione ex art. 97 Cost. e di libertà  d’iniziativa economica ex art. 43 Cost, oltrechè del principio di concorrenza sancito dal Trattato istitutivo dell’Unione Europea, ed alla luce della tipica funzione “pro-concorrenziale” dello strumento del raggruppamento temporaneo d’impresa “orizzontale”, la circostanza che il diritto dell’Unione Europea preveda l’istituto dell’avvalimento, in base al quale può essere riconosciuta, di regola, la facoltà  di ciascuna impresa esecutrice di avvalersi di altre imprese per le quali possa attestare l’idoneità  tecnica e la sussistenza di un vincolo giuridico che garantisca l’impegno a tenere fede all’obbligo assunto ai fini dell’esecuzione della propria prestazione, potrebbe consentire una rivalutazione della funzione dei requisiti tecnico economici di partecipazione alle pubbliche gare, che mediante la serie storica dei fatturati per attività  comparabili consentono una ragionevole presunzione circa l’affidabilità  tecnico-economica dell’impresa concorrente, senza tuttavia condizionare quest’ultima, di regola, ad eseguire direttamente la prestazione convenuta con le proprie risorse tecniche ed economiche“.

3.3. Il principio secondo il quale, per i servizi e le forniture, la determinazione dell’entità  e della corrispondenza dei requisiti alla quota parte di prestazioni da svolgere è rimessa alla legge di gara, è stato da ultimo ribadito da questa sezione con la pronuncia n. 488/2019, ove si è affermato che “in assenza di un sistema di previa qualificazione normativamente organizzato secondo criteri omogenei (ed a fronte di prestazioni rispetto alle quali, di regola, il subentro di un diverso operatore in corso di esecuzione presenta minori difficoltà  rispetto ai lavori), è anzitutto la stazione appaltante a poter e dover valutare, alla luce delle concrete caratteristiche della prestazione da appaltare, la necessità  di richiedere nella legge di gara il possesso dei requisiti di partecipazione in capo a ciascuna impresa associata secondo determinate entità . Le relative previsioni, ove ritenute eccessivamente o, al contrario, insufficientemente selettive, potranno essere impugnate dai concorrenti“.

3.4. Nella gara d’appalto in questione, nessuna previsione specifica imponeva alla mandante l’obbligo di osservare una percentuale minima dei requisiti di capacità  economica/finanziaria e tecnica/professionale. Di più¹, una specifica disposizione esentava le mandanti dall’obbligo di rispettare una percentuale minima di fatturato globale e su questa materia è anche intervenuto un chiarimento della stazione appaltante inteso a precisare la portata del principio, estendendolo in chiave interpretativa ad entrambi i parametri economico – finanziari correlati, rispettivamente, al fatturato globale e al fatturato specifico.

3.5. Se si considera, poi, che non era neppure richiesta alcuna necessaria corrispondenza tra requisiti di qualificazione e quote di esecuzione e, di più¹, che difettavano vincoli alla integrazione di requisiti minimi (di qualunque tipo) in capo alle mandanti, deve concludersi che le stesse potessero legittimamente concorrere in ATI anche se non qualificate.

3.6. La ricorrente, pur impugnando la legge di gara laddove intesa nel senso da essa ritenuto incongruo e come tale avversato, non ha eccepito una qualche ragione di illogicità  specifica riguardo alla concreta impostazione del riparto delle prestazioni e delle quote affidate ai componenti del RTI, limitandosi ad una censura di fondo in merito alla violazione del principio generale di corrispondenza tra qualificazioni e servizi assunti (come desunto dall’art. 48 del d.lvo 50/2016 – cfr. pag. 22 atto di appello).

3.7.Quanto al requisito di capacità  tecnica, non vi è dubbio che esso costituisca profilo distinto ed autonomo da quello riguardante la capacità  economico finanziaria, tanto che il disciplinare di gara imponeva il possesso separato e concomitante dei due requisiti. Resta immutata, tuttavia, la portata dirimente delle considerazioni sin qui illustrate poichè anche per la capacità  tecnica alcun vincolo di disponibilità  minima del requisito era imposto in capo alle mandanti. Dunque, anche sotto questo profilo, in mancanza di una specifica previsione contenuta nella lex specialis, e in assenza di una norma imperativa con valenza eterointegrativa in grado di imporre quote di requisiti in capo ai componenti del RTI proporzionali alle quote di servizio assunte in carico, non poteva disporsi l’esclusione della concorrente.

3.8. Tale soluzione, oltre ad imporsi per le considerazioni che sono state qui riepilogate, appare anche quella più¹ coerente con lo spirito dell’art. 8 del disciplinare di gara, posto che l’ampia portata dell’intento con esso perseguito di ampliare la platea dei partecipanti, eliminando soglie minime di requisiti in capo alle imprese mandanti, trova analoga esplicazione con riguardo a tutte le tipologie di elementi qualificanti.

3.9. Appare infine meramente formalistico e comunque inconferente il rilievo con il quale si eccepisce da parte appellante che, in relazione al requisito di capacità  tecnica, GSI non ha operato alcun richiamo alla capacità  del raggruppamento nel suo complesso, diversamente da quanto fatto con riguardo al fatturato specifico. Va da sì©, infatti, che laddove non si ponga un problema di qualificazione della mandante, ciù² che rileva è la qualificazione del raggruppamento in quanto tale: tale dato, peraltro, si pone come munito di autonoma rilevanza ed il suo apprezzamento non è condizionato dal richiamo che ad esso facciano i singoli componenti dell’ATI.

3.10. Le stesse considerazioni sin qui esposte rendono conto della non necessità  da parte della mandante di avvalersi del requisito degli altri componenti del RTI, sicchè anche le deduzioni svolte sul punto dall’appellante, con riguardo ad un’asserita violazione dell’art. 89 del codice appalti, risultano prive di fondamento.

4. Ne consegue l’accoglimento dell’appello con riguardo alla tempestività  del ricorso di primo grado il quale, tuttavia, una volta esaminato nel merito, va respinto.

5. Le spese dei due gradi di giudizio, in considerazione della complessità  e dell’evoluzione degli orientamenti giurisprudenziali rilevanti, possono essere compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e, pertanto, pronunciando sul ricorso di primo grado, lo respinge.

Spese di lite compensate in entrambi i gradi di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 26/2/2019 n.1327 proviene da Giustamm.

Pres. Trizzino, Est. Fenicia

1.     Rifiuti – Ordinanze sindacali ex art. 192 del D.Lgs. n. 152/2006 dirette alla bonifica di siti inquinati per effetto del precedente comportamento dell’impresa fallita. Emesse nei confronti della curatela fallimentare – Illegittimità .

1.     La curatela fallimentare non può essere destinataria di ordinanze sindacali, ex art. 192 del D.Lgs. n. 152/2006, dirette alla bonifica di siti inquinati, per effetto del precedente comportamento, commissivo od omissivo, dell’impresa fallita.

N. 00312/2019 REG.PROV.COLL.

N. 01321/2018 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1321 del 2018, proposto da
Fallimento Edil Blu S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giovanni Pigolotti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Casciana Terme Lari, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Germano Scarafiocca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via Duca D’Aosta,16;
Azienda Usl Toscana Nord Ovest, Agenzia Regionale Protezione Ambiente (Arpa) – Toscana non costituiti in giudizio;

nei confronti

Santino Paganotti non costituito in giudizio;

per l’annullamento

a) dell’ordinanza n. 1 del 25.1.2018 emessa dal Comune di Casciana Terme Lari, a firma del Sindaco Mirko Terreni e notificata in data 28.6.2018, a cura del messo comunale sig. Parzanici, con cui è stato ordinato al dott. Matteo Brangi, in qualità  di Curatore fallimentare della società  “Edil Blu s.r.l.” (e al sig. Santino Paganotti), “&di provvedere 1) entro e non oltre 48 (quarantotto) ore dalladata di notifica della presente Ordinanza a porre in essere tutte le opere di presidio per le parti interessate dai dissesti, in atto e potenziali, e comunque per tutte le situazioni di pericolo per la pubblica e privata incolumità ; 2) entro e non oltre 15 (quindici) gg. dalla data di notifica della presente Ordinanza alla chiusura completa, con l’ausilio di tamponature mobili e precarie, di tutte le aperture del manufatto individuato al catasto fabbricati del comune di Casciana Terme Lari, sezione B, foglio 16, mappali 207, 212, 327, posto in Casciana Terme Via Dante Alighieri, al fine di impedire qualsiasi accesso a persone e animali all’interno dello stesso, e l’apposizione di idonea segnaletica; 3) entro e non oltre 60 (sessanta) gg. alla presentazione di un progetto di risanamento statico, ambientale e funzionale del fabbricato&; 4) entro e non oltre 60 (sessanta) gg. dalla data di notifica della presente Ordinanza per i manufatti di copertura contenenti presumibilmente amianto alla presentazione all’Ufficio scrivente e all’Azienda USL, n. 5 – Zona Valdera – Dipartimento di Prevenzione, di apposita documentazione di verifica e Valutazione del rischio, redatta da tecnico qualificato iscritto ad Albo professionale (ingegnere, architetto, geometra, perito industriale etc), per il manufatto segnalato che contenga: a) parere sullo stato manutentivo, con l’adozione dell’indice di valutazione esteso a tutti i materiali contenenti amianto ai sensi del Metodo Amleto approvato con delibera della G.R.T. n. 7 del 14/02/2017, o facendo riferimento ad altre procedure tecniche indicate e riconosciute legalmente a livello nazionale ed internazionale; b) caratteristiche dimensionali del manufatto e destinazione d’uso; c) eventuali azioni manutentive da intraprendere; d) crono programma riportante i tempi di attuazione di tali eventuali azioni con indicate le date presunte di inizio e fine lavori; e) nominativo del Responsabile delle attività  manutentive; 5) entro e non oltre 60 (sessanta) gg. dalla data di notifica della presente Ordinanza, alla predisposizione di un piano d’intervento, redatto da tecnico abilitato, da sottoporre al parere del Dipartimento di Pisa dell’Agenzia Regionale per la Protezione Ambientale della Toscana (A.R.P.A.T.), contenente: a) Classificazione dei rifiuti presenti nell’area dello stabilimento e nell’area ad esso prospiciente; b) rimozione dei rifiuti ed invio a recupero/smaltimento; c) eventuale successiva scarifica delle aree interessate dai rifiuti; d) eventuale esecuzione di campionamenti sul suolo (dopo scarifica) al fine di accertare l’avvenuto ripristino dello stato dei luoghi; 6) sulla base delle risultanze della verifica dell’indice di valutazione effettuata tramite il Metodo Amleto, entro e non oltre i termini ivi previsti, all’esecuzione degli eventuali interventi contemplati dal metodo sopra enunciato rispettando gli obblighi specifici nella normativa di settore &; 7) alla rimozione e smaltimento nel rispetto delle vigenti norme in materia, di tutti i rifiuti abbandonati presenti nel sito oggetto del presente atto, come risultanti dai verbali di accertamento di cui in premessa, ovvero quant’altro risulti di fatto in sito&“, avvertendo che, in caso di inottemperanza o ingiustificato ritardo, il Comune avrebbe provveduto all’esecuzione d’ufficio di quanto previsto e al recupero delle somme anticipate da parte dell’amministrazione stessa nonchè all’applicazione dei provvedimenti sanzionatori previsti dal d.lgs. n. 152/2006, alla presentazione di denuncia alla competente Autorità  giudiziaria, ai sensi dell’art. 255, c. 3, d.lgs. n. 152/2006, e all’attivazione delle procedure di cui all’art. 650 c.p..

b) di ogni altro provvedimento o atto connesso, risalente, presupposto, collegato e/o conseguente a quello impugnato, ancorchè non conosciuto, in quanto lesivo, nonchè di tutti i pareri presupposti e consequenziali, ivi compreso: A) la comunicazione di avvio del procedimento, ai sensi dell’art. 7 e 8 della legge 241/90 e s.m.i. “&per l’emissione di provvedimento di competenza ai sensi del D.Lgs. 152/2006, atto alla rimozione e smaltimento di rifiuti abbandonati, dei manti di copertura contenenti fibre di amianto, alla valutazione sullo stato di manutenzione dei manufatti di copertura contenenti presumibilmente amianto “eternit” e sul relativo controllo, agli interventi di messa in sicurezza dei dissesti statici, degrado ambientale, decadimento e fatiscenza dell’immobile denominato “ex Marmeria Lenzi“, inviata a mezzo pec alla Curatela fallimentare in data 18.8.2016 prot. n. 0012871/2016, a firma del Responsabile del Servizio Risorse per le Imprese e il Territorio dott. arch. Nicola Barsotti; B) le note del 21.7.2018 e del 2.9.2018, inviate a mezzo pec alla Curatela fallimentare dal Servizio Polizia Locale del Comune di Casciana Terme Lari con le quali è stato intimato allo stesso Curatore fallimentare di “provvedere alla pulizia ed al mantenimento del decoro del cortile e delle pertinenze comprese eventuali tettoie e portici del fabbricato stesso, entro il termine di 20 giorni dalla data di notifica della presente“.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Casciana Terme Lari;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 febbraio 2019 il dott. Nicola Fenicia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ordinanza n. 1 del 25 gennaio 2018, il Sindaco del Comune di Casciana Terme Lari ha ordinato al Curatore Fallimentare della società  Edilblu e al sig. Santino Paganotti in qualità  di legale rappresentante della medesima società , di adempiere agli obblighi, meglio indicati in epigrafe, di messa in sicurezza del sito e di rimozione e smaltimento di rifiuti abbandonati.

Tale ordinanza, unitamente agli atti indicati in epigrafe, sono stati impugnati dalla Curatela Fallimentare della Edilblu s.r.l. per: 1) violazione di legge, ovvero violazione dell’art. art. 192 del d.lgs. 152/2006 in relazione agli artt. 31, 42 e 44 della legge fallimentare, carenza di legittimazione passiva della curatela fallimentare; violazione della L. n. 257/1992 e del principio comunitario “chi inquina paga”; 2) illogicità , carenza dei presupposti, difetto di istruttoria e di motivazione; 3) violazione e falsa applicazione degli artt. 255, c. 3 del d.lgs. n. 152/2006 e 650 c.p. .

Si è costituito il Comune di Casciana Terme Lari, argomentando con memoria in ordine all’infondatezza del gravame e chiedendone il rigetto.

All’udienza del 19 febbraio 2019, all’esito della discussione, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Il ricorso è fondato e deve pertanto essere accolto.

In particolare, deve essere condivisa – alla luce dell’orientamento giurisprudenziale ampiamente consolidato, richiamato nel ricorso e giù  sposato da questo Tribunale (si veda fra le tante, III sez. n. 1231/2015) e in particolare da questa Sezione in numerosi precedenti (n. 786/2015; n. 1256/2014; n. 118/2014; n 103/2013; n. 137/2011; n. 1318/2001) – la doglianza principale del ricorrente, per cui la curatela fallimentare non può essere destinataria di ordinanze sindacali, ex art. 192 d.lgs. 152/2006, dirette alla bonifica di siti inquinati, per effetto del precedente comportamento commissivo od omissivo dell’impresa fallita.

Al riguardo si è, infatti, sottolineata l’erroneità  delle argomentazioni per cui: a) la disponibilità  dei beni, anche di quelli classificati come rifiuti nocivi, entrerebbe giuridicamente nella titolarità  del curatore, sul quale graverebbe, per conseguenza, il dovere di rimuoverli secondo le leggi vigenti; b) il fallimento subentra negli obblighi facenti capo all’impresa fallita e perciù² sarebbe tenuto all’adempimento dei doveri derivanti dall’accertata responsabilità  della stessa impresa, come dimostrerebbe tra l’altro la disciplina della legge fallimentare sulla prosecuzione dei contratti facenti capo all’impresa fallita.

In realtà , se l’ordinanza impugnata è rivolta al fallimento per effetto dell’inottemperanza dell’impresa a propri doveri (com’è avvenuto sia nella fattispecie analizzata dalla giurisprudenza ora riportata, sia nel caso oggetto del ricorso in epigrafe), la curatela fallimentare deve esser considerata estranea alla determinazione degli inconvenienti ambientali e sanitari riscontrati nell’area interessata. Non basta, infatti, a far scattare un obbligo in capo alla curatela, il riferimento alla disponibilità  giuridica degli oggetti qualificati come rifiuti inquinanti: il potere di disporre dei beni fallimentari, secondo le regole della procedura concorsuale e sotto il controllo del giudice delegato, non comporta necessariamente il dovere di adottare particolari comportamenti attivi, volti alla tutela sanitaria degli immobili destinati alla bonifica dei fattori inquinanti. D’altro lato, è proprio il richiamo alla disciplina del fallimento e della successione nei contratti a dimostrare che la curatela fallimentare non subentra negli obblighi più¹ strettamente correlati alla responsabilità  dell’imprenditore fallito, non potendosi invocare l’art. 1576 c.c., poichè l’obbligo di mantenimento della cosa locata in buono stato riguarda i rapporti tra conduttore e locatore e non si riverbera, direttamente, sui doveri fissati da altre disposizioni, dirette ad altro scopo (C.d.S., Sez. V, n. 4328/2003, cit.).

In particolare questo Tribunale Amministrativo (T.A.R. Toscana, Sez. II, 1° agosto 2001, n. 1318) ha evidenziato come, in linea di principio, i rifiuti prodotti dall’imprenditore fallito non siano beni da acquisire alla procedura fallimentare e, quindi, non formino oggetto di apprensione da parte del curatore. L’esclusione della possibilità  di sussumere legittimamente i rifiuti nel compendio fallimentare fa, perciù², scartare l’ipotizzabilità  di profili di responsabilità  di carattere meramente gestorio in capo al curatore. La sentenza in rassegna ha precisato, inoltre, che per una diversa conclusione sarebbe necessario individuare un’univoca, chiara ed autonoma responsabilità  in capo al curatore fallimentare nell’abbandono o nella produzione dei rifiuti di cui trattasi, che, perà², va esclusa quando il fatto si è verificato in epoca antecedente all’apertura della procedura fallimentare, richiedendo la normativa di riferimento (a partire dal d.lgs. n. 22/1997) l’accertamento della responsabilità  da illecito in capo al destinatario dell’ordine. In mancanza dell’ascrivibilità  alla curatela fallimentare di una condotta illecita o di un comportamento corresponsabile, alla P.A. non resta che procedere all’esecuzione d’ufficio ed al recupero delle somme anticipate con insinuazione del relativo credito al passivo fallimentare, in conformità , del resto, all’art. 18, comma 5, del d.m. n. 471/1999.

Nelle sentenze della Sezione n. 786/2015, n. 118/2014 e 103/2013, questo TAR ha ritenuto applicabile l’orientamento in questione anche al caso di rimozione dell’amianto, soggetto alla specifica disciplina dettata dalla legge 27 marzo 1992 n. 257, puntualizzando che quanto affermato in tema di rifiuti vale anche nella particolare materia delle bonifiche di materiali contenenti amianto poichè la maggiore delicatezza delle procedure di rimozione dei manufatti in amianto pericolosi per la salute non rileva circa la pregnanza degli argomenti adotti.

Al medesimo (generale) indirizzo giurisprudenziale si ispirano, tra le altre, Consiglio di Stato, sez. V, 30 giugno 2014 n. 3274 e T.A.R. Milano, sez. III, 3 marzo 2017 n. 525.

Neppure la responsabilità  del Fallimento può derivare dall’art. 192, comma 4, del d.lgs. n. 152 del 2006 che recita: “Qualora la responsabilità  del fatto illecito sia imputabile ad amministratori o rappresentanti di persona giuridica ai sensi e per gli effetti del comma 3, sono tenuti in solido la persona giuridica ed i soggetti che siano subentrati nei diritti della persona stessa, secondo le previsioni del decreto legislativo 08.06.2001, n. 231, in materia di responsabilità  amministrativa delle persone giuridiche, delle società  e delle associazioni.“.

Il Fallimento non può infatti essere reputato un “subentrante”, ossia un successore, dell’impresa sottoposta alla procedura fallimentare.

La società  dichiarata fallita, invero, conserva la propria soggettività  giuridica e rimane titolare del proprio patrimonio: solo, ne perde la facoltà  di disposizione, pur sotto pena di inefficacia solo relativa dei suoi atti, subendo la caratteristica vicenda dello spossessamento (art. 42 R.D. n. 267/1942: “La sentenza che dichiara il fallimento, priva dalla sua data il fallito dell’amministrazione e della disponibilità  dei suoi beni esistenti alla data di dichiarazione di fallimento“; art. 44: “Tutti gli atti compiuti dal fallito e i pagamenti da lui eseguiti dopo la dichiarazione di fallimento sono inefficaci rispetto ai creditori“).

Correlativamente, il Fallimento non acquista la titolarità  dei suoi beni, ma ne è solo un amministratore con facoltà  di disposizione, laddove quest’ultima riposa non sulla titolarità  dei relativi diritti ma, a guisa di legittimazione straordinaria, sul munus publicum rivestito dagli organi della procedura (art. 31 R.D. n. 267/1942: “Il curatore ha l’amministrazione del patrimonio fallimentare e compie tutte le operazioni della procedura sotto la vigilanza del giudice delegato e del comitato dei creditori, nell’ambito delle funzioni ad esso attribuite“).

Il curatore del fallimento, pertanto, pur potendo sottentrare in specifiche posizioni negoziali del fallito (cfr. l’art. 72 R.D. n. 267/1942), in via generale “non è rappresentante, nè successore del fallito, ma terzo subentrante nell’amministrazione del suo patrimonio per l’esercizio di poteri conferitigli dalla legge” (Cassazione civile, sez. I, 23/06/1980, n. 3926).

Più¹ ampiamente, la Suprema Corte ha difatti osservato quanto segue: “Il fatto che alla curatela sia affidata l’amministrazione del patrimonio del fallito, per fini conservativi predisposti alla liquidazione dell’attivo ed alla soddisfazione paritetica dei creditori, non comporta affatto che sul curatore incomba l’adempimento di obblighi facenti carico originariamente all’imprenditore, ancorchè relativi a rapporti tuttavia pendenti all’inizio della procedura concorsuale. Al curatore competono gli adempimenti che la legge (sia esso il R.D. 16.03.1942 n.. 267, siano esse leggi speciali) gli attribuisce e tra essi non è ravvisabile alcun obbligo generale di subentro nelle situazioni giuridiche passive di cui era onerato il fallito. & Poichè in linea generale, come ricordato, il curatore, nell’espletamento della pubblica funzione, non si pone come successore o sostituto necessario del fallito, su di lui non incombono nè gli obblighi dal fallito inadempiuti volontariamente o per colpa, nè quelli che lo stesso non sia stato in grado di adempiere a causa dell’inizio della procedura concorsuale, ancorchè la scadenza di adempimento avvenga in periodo temporale in cui lo stesso curatore possa qualificarsi come datore di lavoro nei confronti degli stessi dipendenti, o di alcuni di essi.“.

Per quanto esposto, dunque, nei confronti del Fallimento non è ravvisabile un fenomeno di successione, il quale solo potrebbe far scattare il meccanismo estensivo, previsto dall’art. 194, comma 4, d.lgs. cit., della legittimazione passiva rispetto agli obblighi di ripristino che l’articolo stesso pone in prima battuta a carico del responsabile e del proprietario versante in dolo o colpa.

In conclusione, il Collegio non ravvisa ragioni per discostarsi dall’indirizzo giù  seguito.

Nè si può ritenere che nel caso in esame il fondamento della responsabilità  del curatore fallimentare sia riconducibile alla violazione dell’obbligo di custodia e di conservazione dei beni a lui affidati, causata dal negligente abbandono degli stessi, come apoditticamente affermato nel provvedimento impugnato: di ciù² non vi è prova sufficiente.

E, d’altro canto, la stessa difesa dell’Amministrazione comunale ammette che in più¹ occasioni la curatela si sia attivata per dar corso alle attività  dalla prima sollecitate e che i tecnici incaricati dal fallimento si siano occupati a più¹ riprese di organizzare la messa in sicurezza del sito, tanto che tale difesa si spinge fino a rilevare l’intervenuta acquiescenza al provvedimento amministrativo, avendo il fallimento sempre adempiuto ai propri obblighi di messa in sicurezza e risanamento ambientale. Eccezione che tuttavia non può essere condivisa nella sua interezza, risultando come il fallimento abbia in concreto posto in essere solo interventi di pulizia del sito e di consolidamento del muro perimetrale, limitandosi invece, quanto alla bonifica ambientale, a disporre indagini volte a quantificare i costi d’intervento al fine di porre in vendita l’immobile.

Rimane quindi pacifico il fatto che il degrado dell’area e delle strutture interessate dalla presenza della fabbrica sia assai risalente e riconducibile giù  a un periodo precedente la nomina, nel 2009, del curatore fallimentare.

Peraltro, nell’ordinanza sindacale impugnata non viene individuata alcuna responsabilità  del Fallimento – in termini di concreti comportamenti commissivi od omissivi – in merito alla presenza di rifiuti e inquinanti, mentre, dopo la dichiarazione di fallimento il curatore non era stato neppure autorizzato all’esercizio provvisorio dell’impresa.

Deve pertanto escludersi ogni possibilità  di riconoscere alla curatela fallimentare una qualche forma di responsabilità  per il degrado delle strutture e per i rifiuti abbandonati (anteriormente all’inizio della curatela) o un suo subentro negli obblighi del fallito e la conseguenziale legittimazione passiva all’imposizione dei correlativi obblighi di rimozione e di bonifica.

In relazione a quanto sopra il primo e principale motivo di ricorso risulta fondato. Tanto basta per accogliere il ricorso – assorbiti gli ulteriori motivi dedotti – e conseguentemente annullare il provvedimento sindacale nella parte riguardante gli obblighi imposti al curatore fallimentare.

La particolarità  della vicenda giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato nei limiti dell’interesse del ricorrente.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

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