Pres. Stanizzi – Est. Polidori

Sull’ammissibilità dell’indicazione degli oneri di sicurezza aziendale anche in documenti diversi da quello contenete l’offerta economica

1. Contratti della P.A. – Gara – Settori speciali – Impresa pubblica- Applicabilità – CCP – Criterio oggetto dell’appalto e riferibilità a settori speciali.

2. Giustizia amministrativa – Scopo – Ricorso – Controinteressato – Notifica – Omissione – Costituzione in giudizio – Sanabilità.

3. Atto amministrativo – Meramente confermativo – Configurabilità –  Presupposti – Nuova istruttoria – Esclusione.

4. Contratti della P.A. – Anomalia – Costi sicurezza – Indicazione – Nel documento con offerta economica –  Necessità.

5. Contratti della P.A. – Contributi previdenziali ed assistenziali – Violazioni – Adempimento tardivo  – Esclusione – Invito alla regolarizzazione – Inammissibilità.

6. Contratti della P.A. – Falsa documentazione o dichiarazione – Iscrizione casellario informatico – Gara – Esclusione – Fatti mai iscritti nel casellario – Irrilevanza.

sul ricorso numero di registro generale 2493 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla società ISTITUTO VIGILANZA DELL’URBE Spa, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Angelo Clarizia, con domicilio eletto in Roma, via Principessa Clotilde n. 2, presso il predetto avvocato;
 

la società ACEA Spa, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Fabio Cintioli e Giuseppe Lo Pinto, con domicilio eletto in Roma, via Vittoria Colonna n. 32, presso l’avvocato Fabio Cintioli;
 

– società CLSTV Srl, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Paolo Fiorilli, con domicilio eletto in Roma, via Cola di Rienzo n. 180, presso lo studio del predetto avvocato;
– società SECURITY SERVICE Srl, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Andrea Abbamonte, con domicilio eletto in Roma, via degli Avignonesi n. 5, lo presso Studio Legale Abbamonte;
 
sul ricorso numero di registro generale 5251 del 2015, proposto dalla società SECURITY SERVICE Srl, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Andrea Abbamonte, con domicilio eletto in Roma, via degli Avignonesi n. 5, lo presso Studio Legale Abbamonte;

– la società ACEA Spa, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Fabio Cintioli e Giuseppe Lo Pinto, con domicilio eletto in Roma, via Vittoria Colonna n. 32, presso l’avvocato Fabio Cintioli;
– l’INPS – Istituto Nazionale Della Previdenza Sociale, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Patrizia Ciacci e Angelo Bellaroba, con domicilio eletto in Roma, via Cesare Beccaria n. 29 presso l’Avvoca

– società CLSTV Srl, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Paolo Fiorilli, con domicilio eletto in Roma, via Cola di Rienzo n. 180, presso lo studio del predetto avvocato;
– società ISTITUTO VIGILANZA DELL’URBE Spa, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Angelo Clarizia, con domicilio eletto in Roma, via Principessa Clotilde n. 2, presso il predetto avvocato;

– quanto al ricorso n. 2493 del 2015, del provvedimento in data 9 gennaio 2015, con il quale è stata disposta, in favore della società CLSTV Srl, l’aggiudicazione definitiva dell’appalto avente ad oggetto il servizio di vigilanza presso le sedi del gruppo
– quanto al primo ricorso per motivi aggiunti, del provvedimento del 20 marzo 2015, con il quale è stata disposta l’aggiudicazione definitiva del suddetto appalto in favore della società CLSTV Srl, previo annullamento del precedente provvedimento del 17 f
– quanto al secondo ricorso per motivi aggiunti, dei medesimi atti già impugnati con il ricorso introduttivo e con primo ricorso per motivi aggiunti;
nonché per la declaratoria dell’inefficacia dell’eventuale contratto di appalto stipulato della società CLSTV Srl e del diritto della società ricorrente a subentrare nell’esecuzione del contratto;
– quanto al ricorso n. 5251 del 2015, dei seguenti atti: A) provvedimento prot. n. 596 in data 20 marzo 2015, con il quale è stata disposta, in favore della società CLSTV Srl, l’aggiudicazione definitiva dell’appalto avente ad oggetto il servizio di vigil
nonché per la declaratoria dell’inefficacia dell’eventuale contratto di appalto stipulato della società CLSTV Srl e del diritto della società ricorrente a subentrare nell’esecuzione del contratto;
 
Visti i ricorsi i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della società Acea, dell’INPS, della società Clstv, della società Security Service e della società Istituto di Vigilanza dell’Urbe;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 febbraio 2016 il dott. Carlo Polidori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

1. La società Istituto Vigilanza dell’Urbe con il ricorso n. 2493/2015 – premesso che si è collocata al terzo posto della graduatoria relativa alla gara per l’affidamento dell’appalto avente ad oggetto il servizio di vigilanza presso le sedi del gruppo ACEA ubicate nelle province di Roma e Frosinone, all’esito della quale sono risultate prima classificata la società CLSTV e seconda classificata la società Security Service – ha impugnato il provvedimento del 9 gennaio 2015 con il quale è stata disposta l’aggiudicazione definitiva dell’appalto in favore della società CLSTV.
2. Avverso il provvedimento impugnato la ricorrente deduce le seguenti censure.
I) Violazione e falsa applicazione della lex specialis e dei principi di correttezza, trasparenza, concorrenza e parità di trattamento, di cui all’art. 2 del codice degli appalti; eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza dei presupposti e difetto assoluto di motivazione. La ricorrente deduce che la società aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara perché ha dichiarato di «non aver commesso un errore grave nell’esercizio della propria attività professionale» e di «non aver presentato falsa dichiarazione o falsa documentazione in merito ai requisiti ed alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara», mentre in realtà nell’anno antecedente la gara ha partecipato a procedure selettive bandite da altri enti (ISMEA, INRCA e ITA-ICE) ed è incorsa nell’esclusione, ovvero nella revoca dell’aggiudicazione provvisoria in quanto, all’esito delle apposite verifiche, è risultata priva dei requisiti dichiarati ai fini della partecipazione. Ciò avrebbe determinato, secondo la ricorrente, la violazione di quanto previsto dalle “Avvertenze” di cui a pagina 4 dell’avviso di gara, ove si legge che “non saranno prese in considerazione le offerte presentate da imprese che, nell’anno solare che precede l’indizione della gara: … a valle dell’aggiudicazione provvisoria di una gara siano risultate prive dei requisiti di partecipazione dichiarati ai sensi del D.P.R. 445/2000 all’atto della presentazione dell’offerta”. Inoltre le dichiarazioni rese dalla società CLSTV ai sensi degli articoli 44 e 46 del D.P.R. n. 445/2000, compilando il “Questionario amministrativo – Mod. 3”, sarebbero mendaci e omissive, perché non sono stati indicati i provvedimenti adottati da altre stazioni appaltanti. Infine nessuna rilevanza potrebbe assumere il fatto che nel Casellario informatico tenuto dall’ANAC non risultino iscrizioni a carico della predetta società, perché l’operatività della causa di esclusione non è correlata alla presenza di annotazioni sul Casellario.
II) Violazione e falsa applicazione della lex specialis e dei principi di correttezza, trasparenza, concorrenza e parità di trattamento di cui all’art. 2 del codice degli appalti; eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza dei presupposti e difetto assoluto di motivazione. La ricorrente deduce che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa anche perché ha dichiarato di non aver «commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio» (cfr. la lett. g) del “Questionario amministrativo – Mod. 3”), mentre tale dichiarazione sarebbe smentita dalla nota in data 19 gennaio 2015 delle organizzazioni sindacali rappresentative degli interessi dei lavoratoti del settore (CGIL-Filcans, CISL-Fiscat, UIL-TUCS). Inoltre la stazione appaltante, a seguito della denuncia delle organizzazioni sindacali, avrebbe dovuto procedere quantomeno alle opportune verifiche.
III) Violazione e falsa applicazione degli articoli 86 e seguenti del codice degli appalti, nonché del CCNL del settore della Vigilanza privata e dei relativi accordi di secondo livello; eccesso di potere per illogicità manifesta, irragionevolezza, erronea valutazione dei presupposti, contraddittorietà, erroneità e perplessità della motivazione, sviamento. La ricorrente premette che la Commissione deputata a valutare l’anomalia dell’offerta della società aggiudicataria – pur avendo rilevato che tale società ha tenuto conto di un costo medio orario per guardie particolari giurate inquadrate nei livelli V e VI, che risulta notevolmente inferiore a quello stabilito dalle vigenti Tabelle Ministeriale – ha ritenuto che tale scostamento «non appare tradursi in un motivo di anomalia». Tuttavia tale giudizio sarebbe radicalmente viziato perché la Commissione: A) erroneamente assume come parametro di riferimento il costo medio orario relativo ai livelli di inquadramento V e VI, che sono i più bassi, senza considerare che – in base al c.d. “obbligo di riassunzione”, previsto dall’art. 1.11.3 del disciplinare di gara – l’aggiudicataria avrebbe dovuto tener conto dei livelli di inquadramento del personale attualmente impiegato nel servizio, che essa è tenuta ad assumere alle medesime condizioni, economiche e normative, e che non risulta inquadrato nei livelli V e VI (difatti delle 42 unità di personale attualmente impiegate, 33 sono inquadrate nel IV livello, 6 nel livello ex 4S, 3 nel livello ex 3S ed una nel primo livello); B) pur avendo rilevato uno scostamento medio di ben 4,65 euro, ha ritenuto che tale sottostima potrebbe essere recuperata nella misura di 3,91 euro in ragione di minori costi derivanti da disposizioni di legge e da minor assenteismo, senza considerare che nel corso del procedimento di verifica dell’anomalia non sono consentite modifiche dell’offerta, finalizzate a ridurre l’importo della stessa.
IV) Violazione e falsa applicazione degli articoli 86, comma 3, e 87, comma 4,del codice degli appalti, nonché dell’art. 26 del decreto legislativo n. 81/2008; violazione dei principi in materia di oneri per la sicurezza e dei principi di buon andamento, trasparenza e parità di trattamento; eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza dei presupposti e difetto assoluto di motivazione. La ricorrente sostiene che sia l’aggiudicataria sia la seconda classificata avrebbero dovuto essere escluse dalla gara perché non hanno indicato nell’offerta i c.d. costi per la sicurezza interni o aziendali (di seguito denominati “oneri aziendali”), per i quali l’obbligo di indicazione nell’offerta discende direttamente dagli articoli 86, comma 3-bis, e 87, comma 4, del codice degli appalti, nonché dall’art. 26 del decreto legislativo n. 81/2008, e quindi deve essere assolto anche in assenza di una previsione espressa nella lex specialis.
V) Violazione e falsa applicazione della lex specialis, dell’art. 71 del D.P.R. n. 445/2000 e degli articoli 38, 48, 206 e 230 del codice degli appalti, nonché dell’art. 26 del decreto legislativo n. 81/2008; violazione del Codice Etico dell’ACEA; eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza dei presupposti, difetto assoluto di motivazione e sviamento. La società ricorrente – premesso che l’ACEA nel verbale d’accesso del 27 gennaio 2015 ha specificato di non aver svolto la verifica del possesso dei requisiti dichiarati dalla società Security Service in applicazione dell’art. 206 del codice degli appalti – sostiene che nel caso in esame l’obbligo di procedere alla verifica del possesso dei requisiti dichiarati dalla concorrente collocatasi seconda in graduatoria discendeva invece dagli articoli 2, 38 e 230 del medesimo codice, nonché dal Codice Etico dell’ACEA.
3. L’ACEA si è costituita in giudizio per resistere al ricorso e con memoria depositata in data 13 aprile 2015 ha riferito che: A) a seguito della acquisizione di un DURC negativo emesso nei confronti della società CLSTV, che attestava, alla data del 9 febbraio 2015, il mancato versamento di contributi previdenziali per un importo di euro 427.773,87, con provvedimento del 17 febbraio 2015 è stata disposta la revoca del suddetto provvedimento di aggiudicazione definitiva del 9 gennaio 2015, in ragione della carenza del requisito di cui all’art. 38, comma 1, lett. i), del codice degli appalti; B) sulla base di un successivo DURC regolare, emesso in autotutela dall’INPS, con provvedimento del 20 marzo 2015 è stato revocato il predetto provvedimento del 17 febbraio 2015 ed è stata nuovamente disposta l’aggiudicazione definitiva dell’appalto in favore della società CLSTV. Ciò posto l’ACEA, in via preliminare, ha eccepito: A) il difetto di giurisdizione di questo Tribunale, in ragione del fatto che – pur essendo la società ACEA un’impresa pubblica operante nei cd. settori speciali – l’appalto in questione non è strumentale all’esercizio delle attività di cui ai settori speciali; B) l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse, determinata dall’adozione di un nuovo provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore della società CLSTV. Inoltre l’ACEA ha diffusamente replicato alle suesposte censure.
4. Anche la società Security Service si è costituita in giudizio per resistere al ricorso e con memoria depositata in data 13 aprile 2015 ha replicato alle censure dedotte con il quarto ed il quinto motivo. In particolare, con riferimento a quella incentrata sulla mancata indicazione degli oneri aziendali, la controinteressata evidenzia quanto segue: A) l’offerta economica si componeva di due distinti documenti, il “Modello offerta economica”, che non richiedeva l’indicazione degli oneri aziendali, e il documento denominato “composizione prezzo offerto”, allegato all’offerta economica e costituente parte integrante della stessa, che prescriveva di giustificare la congruità dell’offerta nell’ipotesi di costo medio orario inferiore alla Tabella ministeriale; B) in tale documento essa ha indicato i costi della sicurezza sul lavoro; C) neppure la società ricorrente ha indicato i costi della sicurezza sul lavoro nel suo “Modello offerta economica”, limitandosi ad indicarli nella documentazione per la valutazione della congruità dell’offerta.
5. Il nuovo provvedimento di aggiudicazione definitiva del 20 marzo 2015 è stato impugnato dalla società Istituto Vigilanza dell’Urbe con motivi aggiunti depositati in data 14 aprile 2015, deducendo le seguenti censure.
I) Violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. i), del codice degli appalti; violazione e falsa applicazione della lex specialis e dei principi di correttezza, trasparenza, concorrenza e parità di trattamento; eccesso di potere per difetto di istruttoria, erroneità dei presupposti, illogicità manifesta, erroneità e carenza della motivazione e sviamento. La ricorrente – premesso che il requisito della regolarità contributiva deve essere mantenuto dal concorrente senza soluzione di continuità per tutta la durata della gara, fino alla stipula del contratto, e che eventuali regolarizzazioni postume non sono idonee ad elidere situazioni di irregolarità contributiva accertate ad un dato momento della gara – osserva quanto segue: A) l’ACEA – sulla base del primo DURC negativo emesso dall’INPS emesso alla data del 9 febbraio 2015 – con provvedimento del 17 febbraio 2015 ha correttamente disposto la revoca del provvedimento di aggiudicazione definitiva del 9 gennaio 2015; B) tale situazione di irregolarità contributiva non risulta affatto smentita dal successivo DURC regolare, emesso alla data del 5 marzo 2015, perché l’INPS con nota di chiarimenti del 18 marzo 2015 ha comunicato all’ACEA che il nuovo DURC era stato richiesto solo per la stipula del contratto, e non già ai fini della verifica della dichiarazione resa in gara dalla società CLSTV. Pertanto sarebbe pacifico che tale società non è stata in regola con i versamenti contributivi dal 9 febbraio 2015 fino al 5 marzo 2015.
II) Violazione e falsa applicazione della lex specialis e dei principi di correttezza, trasparenza, concorrenza e parità di trattamento di cui all’art. 2 del codice degli appalti; eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza dei presupposti e difetto assoluto di motivazione. Le censure dedotte con il presente motivo sono pressoché identiche a quelle dedotte con il primo motivo del ricorso introduttivo.
III) Violazione e falsa applicazione della lex specialis e dei principi di correttezza, trasparenza, concorrenza e parità di trattamento di cui all’art. 2 del codice degli appalti; eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza dei presupposti e difetto assoluto di motivazione. Le censure dedotte con il presente motivo sono pressoché identiche a quelle dedotte con il secondo motivo del ricorso introduttivo.
IV) Violazione e falsa applicazione degli articoli 86 e seguenti del codice degli appalti, nonché del CCNL del settore della Vigilanza privata e dei relativi accordi di secondo livello; eccesso di potere per illogicità manifesta, irragionevolezza, erronea valutazione dei presupposti, contraddittorietà, erroneità e perplessità della motivazione, sviamento. Le censure dedotte con il presente motivo sono pressoché identiche a quelle dedotte con il terzo motivo del ricorso introduttivo.
V) Violazione e falsa applicazione degli articoli 86, comma 3, e 87, comma 4,del codice degli appalti, nonché dell’art. 26 del decreto legislativo n. 81/2008; violazione dei principi in materia di oneri per la sicurezza e dei principi di buon andamento, trasparenza e parità di trattamento; eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza dei presupposti e difetto assoluto di motivazione. Le censure dedotte con il presente motivo sono pressoché identiche a quelle dedotte con il quarto motivo del ricorso introduttivo.
VI) Violazione e falsa applicazione della lex specialis, dell’art. 71 del D.P.R. n. 445/2000 e degli articoli 38, 48, 206 e 230 del codice degli appalti, nonché dell’art. 26 del decreto legislativo n. 81/2008; violazione del Codice Etico dell’ACEA; eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza dei presupposti, difetto assoluto di motivazione e sviamento. Le censure dedotte con il presente motivo sono pressoché identiche a quelle dedotte con il quinto motivo del ricorso introduttivo.
6. L’ACEA con memoria depositata in data 4 maggio 2015, oltre a riproporre la suesposta eccezione di difetto di giurisdizione, ha diffusamente replicato alle censure proposte con i motivi aggiunti.
6.1. In particolare, con riferimento al primo motivo, la società ACEA eccepisce che il DURC negativo originariamente emesso dall’INPS è stato annullato e sostituito in autotutela da successivo DURC regolare, con l’espressa precisazione che «il presente certificato, riemesso in autotutela in data 06/03/2015 a seguito di nuova verifica da parte di INPS, annulla e sostituisce il precedente», sicché non v’è dubbio che il nuovo DURC, avendo efficacia retroattiva, escluda la paventata soluzione di continuità nel possesso del requisito della regolarità contributiva in capo all’aggiudicataria.
6.2. Con particolare riferimento al secondo motivo l’ACEA eccepisce quanto segue: A) le fattispecie previste nel paragrafo “Avvertenze” di pagina 4 dell’avviso di gara debbono intendersi riferite alle sole procedure bandite da ACEA o da altre società del Gruppo ACEA (come si desume dal primo alinea), in quanto le “Avvertenze” in questione rappresentano una clausola standard inserita in tutti i bandi e gli inviti di ACEA, a presidio del vincolo fiduciario con le società del gruppo; B) una lettura più ampia delle “Avvertenze” si tradurrebbe in un onere istruttorio e di verifica troppo gravoso per ACEA, risultando impossibile verificare, per ciascun concorrente, l’eventuale esistenza di revoche, inadempimenti contrattuali o esclusioni in procedure, bandite da qualsivoglia altro ente, cui gli stessi abbiano preso parte nel corso di un intero anno; C) seppure si volesse estendere la portata applicativa delle “Avvertenze” a tutte le procedure, bandite da qualsivoglia ente nell’anno solare precedente all’indizione della gara, ai fini dell’esclusione dalla gara stessa potrebbero rilevare solo gli eventi che risultino iscritti nel Casellario informatico dell’ANAC, sia perché diversamente opinando si incorrerebbe in una violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, sia per una questione di rispetto formale del combinato disposto dei commi 1, lett. h), e 1-ter, dell’art. 38 del codice degli appalti (ai sensi dei quali è consentito escludere un concorrente solo se nei suoi confronti “risulta l’iscrizione nel casellario informatico”), sia perché dalla verifica effettuata sul Casellario è emerso che il profilo della società CLSTV non presenta alcuna iscrizione.
6.3. Con particolare riferimento al terzo motivo l’ACEA eccepisce quanto segue: A) le affermazioni di controparte si basano soltanto su una nota, a firma delle organizzazioni sindacali, con la quale vengono denunciate alcune inadempienze in cui sarebbe incorsa la CLSTV per «non applica[re], come dovuto, la contrattazione nazionale e territoriale vigente sia a livello economico che normativa nei confronti dei propri dipendenti», mentre il tenore letterale della richiamata lett. g) del Questionario amministrativo predisposto dalla stazione appaltante – che richiama la disposizione di cui al comma 1, lett. e), dell’art. 38 del Codice degli appalti – è ben più rigoroso, perché richiede la sussistenza di due presupposti per poter procedere all’esclusione di un concorrente, e cioè che le eventuali infrazioni siano “debitamente accertate” e siano “risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio”; B) sarebbe comunque arbitrario escludere un’impresa dalla gara sulla scorta di una mera segnalazione delle organizzazioni sindacali, mentre nessuna segnalazione risulta in possesso dell’Osservatorio.
6.4. Con particolare riferimento al quarto motivo la società ACEA – premesso che la valutazione sull’anomalia di un’offerta è espressione della discrezionalità tecnica della Commissione giudicatrice – eccepisce quanto segue: A) a differenza di quanto affermato da controparte, né la lex specialis, né il vigente CCNL prevedono un obbligo di riassunzione del personale alle medesime condizioni economiche e normative, perché la lex specialis si limita a richiedere che sia garantito il rispetto del vigente CCNL; B) la congruità di un’offerta economica deve essere valutata parametrandola alla concreta realtà aziendale dell’offerente, secondo una valutazione di attendibilità nel suo complesso.
6.5. Con particolare riferimento al quinto motivo l’ACEA eccepisce quanto segue: A) in omaggio al principio di tassatività delle cause di esclusione, l’omessa indicazione degli oneri aziendali non comporta l’esclusione dalla gara se la lex specialis non richiede, come nel caso in esame, l’indicazione degli stessi, a pena di esclusione, nell’offerta economica; B) nel caso in esame l’offerta economica andava presentata secondo l’apposito modello messo a disposizione nella piattaforma telematica, che non prevede l’indicazione degli oneri aziendali; C) dagli articoli 86, comma 3-bis, e 87, comma 4, del codice si desume che l’onere di indicare gli oneri aziendali riguarda la fase di verifica dell’anomalia dell’offerta.
6.6. Con particolare riferimento al sesto motivo l’ACEA eccepisce che per le gare bandite da imprese pubbliche operanti nei settori speciali trovano applicazione solo le disposizioni del codice degli appalti tassativamente richiamate dall’art. 206 del codice stesso, tra le quali non rientra la disposizione dell’art. 48, sicché non sussisteva alcun obbligo di procedere alla verifica del possesso dei requisiti in capo alla seconda classificata
7. Anche la società CLSTV si è costituita in giudizio e con memoria depositata in data 4 maggio 2015, oltre ad eccepire l’improcedibilità del ricorso introduttivo, ha diffusamente replicato alle censure dedotte con i motivi aggiunti. Inoltre con successiva memoria in data 15 maggio 2015 ha eccepito il difetto di notifica del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti, evidenziando che – come risulta dalla relata di notifica – tali ricorsi sono stati erroneamente notificati alla “C.L.S.T.V. Srl”, che è soggetto diverso dalla “CLSTV Srl”.
8. Questa Sezione con l’ordinanza n. 2162 del 21 maggio 2015 ha respinto la domanda cautelare proposta con i motivi aggiunti «avuto soprattutto riguardo alle censure sollevate nei confronti della società seconda classificata, nei suoi conseguenti riflessi quanto ad interesse all’impugnazione».
9. La Quinta Sezione del Consiglio di Stato con l’ordinanza n. 3752 del 27 agosto 2015 ha respinto l’appello cautelare proposto avverso la suddetta ordinanza 2162 del 2015, evidenziando in motivazione che «la Stazione appaltante nella vicenda risulta essersi attenuta … alle indicazioni e determinazioni assunte nella fattispecie dall’INPS».
10. Con provvedimento n. 76846 del 16 giugno 2015 l’ANAC ha comunicato l’avvenuto inserimento nel Casellario della seguente annotazione a carico della società CLSTV: «la stazione appaltante CO.TRA.L. S.p.A., sulla base del modello di segnalazione allegato A) al comunicato del Presidente del 18.12.2013, trasmesso con nota assunta al prot. Autorità n. 77217 del 9.7.2014, ha comunicato l’esclusione della Soc. CLSTV s.r.l. ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. J del d. Lgs. 163/2006 in relazione alle procedure: a) Appalto per l’affidamento del servizio di vigilanza delle sedi CO.TRA.L. di Rieti e della provincia di Rieti e realizzazione di un sistema di televideosorveglianza; b) Procedura negoziata plurima per l’affidamento del servizio di vigilanza delle sedi CO.TRA.L. S.p.A. di Frosinone e della provincia di Frosinone e realizzazione di un sistema di televideosorveglianza. Ciò a seguito dell’astratta sussistenza di presunti crediti vantati dall’O.e. nei confronti di CO.TRA.L., in relazione alla prestazione del servizio di sorveglianza armata presso i locali e i depositi di CO.TRA.L. siti in Roma e Provincia già in essere con la CLSTV, che hanno indotto la CO.TRA.L. S.p.A. a presentare apposita querela presso la competente Autorità. La presente annotazione è iscritta nel Casellario Informatico, ai sensi dell’art. 8 comma 2, lett. r) del dp.r. 207/2010». Sulla base di tale annotazione la società Istituto Vigilanza dell’Urbe ha proposto un’ulteriore ricorso per motivi aggiunti, con il quale deduce le seguenti censure: violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. f), del codice degli appalti; violazione e falsa applicazione della lex specialis e dei principi di correttezza, trasparenza, concorrenza e parità di trattamento; eccesso di potere per difetto di istruttoria, erroneità dei presupposti, illogicità manifesta, erroneità e carenza della motivazione e sviamento. In particolare, secondo la ricorrente, l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa in quanto non ha dichiarato di essere stata destinataria del predetto provvedimento di esclusione adottato dalla società CO.TRA.L..
11. L’ACEA con memoria depositata in data 25 gennaio 2016 – nell’evidenziare che la società CLSTV, a seguito del perfezionamento del contratto d’appalto (risalente al 21 luglio 2015), a decorrere dal 1° agosto 2015 è subentrata nell’esecuzione del servizio – ha innanzi tutto insistito per l’accoglimento delle suesposte eccezioni processuali, Inoltre ha insistito per il rigetto delle censure dedotte con i motivi aggiunti evidenziando che: A) l’INPS ha chiarito di aver erroneamente emesso, in violazione dall’art. 31, comma 8, del decreto legge n. 69/2013, convertito dalla legge n. 98/2013, il primo DURC negativo, perché la società CLSTV aveva presentato un’istanza di regolarizzazione della sua posizione contributiva; B) ai fini dell’esclusione possono rilevare soltanto fatti che risultino iscritti nel Casellario e al momento della verifica effettuata sul profilo della società CLSTV non risultava alcuna iscrizione a suo carico; C) nessun rilievo può assumere in questa sede l’annotazione sopravvenuta in data 17 giugno 2015, concernente l’esclusione della società CLSTV dalla procedura indetta dalla società CO.TRAL., sia perché sia perché si tratta di un’esclusione intervenuta in data successiva a quella entro la quale andava presentata l’offerta relativa alla procedura in esame e, quindi, non poteva essere dichiarata, sia perché, trattandosi di una causa di esclusione riconducibile all’art. 38, comma 1, lett. f), del codice degli appalti, non rientra tra quelle che determinano l’automatica esclusione dalla gara. Inoltre l’ACEA ha rappresentato ulteriori circostanze di fatto, successive alla stipula del contratto d’appalto, che hanno portato la società CLSTV a stipulare un contratto di affitto di ramo di azienda con la società Operatori Servizi Sicurezza Srl, comprensivo del predetto contratto d’appalto.
12. La società Istituto Vigilanza dell’Urbe con memoria depositata in data 25 gennaio 2016 ha innanzi tutto insistito per l’accoglimento della censura incentrata sulla mancata indicazione degli oneri aziendali invocando i principi affermati dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza n. 3 del 30 marzo 2015, in base ai quali l’obbligo di indicare gli oneri aziendali sin dal momento dell’offerta è imposto direttamente dal codice. Pertanto, secondo la ricorrente, si deve ritenere: A) irrilevante circostanza che la lex specialis non abbia imposto tale indicazione; B) non sostenibile la tesi di controparte secondo la quale l’indicazione degli oneri aziendali assumerebbe rilievo solo ai fini della verifica dell’anomalia dell’offerta. Inoltre la ricorrente ha insistito per l’accoglimento del secondo ricorso per motivi aggiunti evidenziando che – tenuto conto del provvedimento dell’ANAC n. 76846 del 16 giugno 2015 – l’ACEA avrebbe dovuto disporre l’esclusione della società CLSTV o comunque la caducazione dell’aggiudicazione definitiva, perché i requisiti di qualificazione di carattere generale e speciale devono essere posseduti non solo in fase di partecipazione alla gara, ma anche prima della stipula del contratto e per tutto il periodo di esecuzione dello stesso.
13. L’ACEA con memoria depositata in data 30 gennaio 2016 ha diffusamente replicato alle considerazioni svolte dalla società Istituto Vigilanza dell’Urbe con la memoria depositata in data 25 gennaio 2016 in merito alla mancata indicazione degli oneri aziendali, evidenziando quanto segue: A) la prevalente giurisprudenza (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. VI, 9 aprile 2015, n. 1798; id., Sez. III, 7 settembre 2015, n. 4132), successiva alla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 3 del 2015, ha continuato ad affermare che, nel caso in cui il bando non contenga una previsione espressa, l’omessa indicazione nell’offerta dello scorporo matematico degli oneri per la sicurezza per rischio specifico non comporta di per sé l’esclusione dalla gara, ma rileva solo ai fini dell’anomalia del prezzo; B) il T.A.R. del Piemonte con l’ordinanza n. 352 del 12 novembre 2015 ha preannunciato di aver «deliberato di sollevare, dinnanzi alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, questione interpretativa concernente la compatibilità, rispetto alle rilevanti norme comunitarie, del combinato disposto derivante dagli artt. 87, comma 4, e 86, comma 3-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, e dall’art. 26, comma 6, del d.lgs. n. 81 del 2008, così come interpretato, in funzione nomofilattica, ai sensi dell’art. 99 cod. proc. amm., dalle sentenze dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nn. 3 e 9 del 2015»; C) il T.A.R. del Veneto con la sentenza n. 619 del 4 giugno 2015, in relazione ad una fattispecie analoga a quella in esame (seppur relativa ad un appalto di lavori) ha precisato come «la pronuncia dell’Adunanza Plenaria in ordine alla obbligatorietà dell’indicazione dei costi della sicurezza, non possa avere effetto tranchant sul presente giudizio, dovendo prevalere il principio della tutela dell’affidamento e della buona fede, … Proprio il giudice d’appello ha chiarito – e non vi è ragione per discostarsi da tali rilievi, anche considerate le circostanze specifiche del caso concreto – che se la formale osservanza della lex specialis di gara, di per sé sola, non può dirsi adempimento diligente per operatori qualificati come le imprese partecipanti ad una gara ad evidenza pubblica, neppure è possibile pretendere dai concorrenti, al di là di errori rilevanti e riconoscibili, “comportamenti che forzino le regole di gara, le quali ingenerano l’affidamento dell’impresa partecipante, con la conseguenza che l’aver indotto un partecipante, senza sua specifica colpa di questi e senza possibilità di porvi rimedio ex post, a confezionare un’offerta secondo una regola di gara poi rivelatasi illegittima, non può risolversi con la mera eliminazione del soggetto incolpevole” (Consiglio di Stato, sez. V, 23 febbraio 2015, n. 884 cit.; analogo principio, in riferimento a fattispecie diversa, è espresso da Consiglio di Stato, sez. III, 18 ottobre 2013, n. 5069). Nondimeno, la prevalenza della tutela dell’affidamento, nel caso in esame, trova giustificazione anche in considerazione del fatto che … in un momento antecedente alla definitiva soluzione interpretativa offerta dall’Adunanza Plenaria con la decisione n. 3/2015, non pare possa ragionevolmente pretendersi di introdurre, nelle regole che reggono la procedura di gara, un adempimento, originariamente non previsto, la cui inosservanza determina inesorabilmente l’esclusione, senza possibilità di essere sanata ex post. In definitiva, si ritiene che il ricorso alla “eterointegrazione” debba, nel caso in esame, essere recessivo rispetto al principio di tutela dell’affidamento».
14. La società Istituto Vigilanza dell’Urbe con memoria di replica depositata in data 30 gennaio 2016 ha ulteriormente insistito per l’accoglimento del quinto dei motivi aggiunti ribadendo che – con specifico riferimento agli appalti di servizi, come quello in esame – l’obbligo dell’indicazione specifica degli oneri aziendali, scorporata dai prezzi offerti, discende direttamente dalla disposizione dell’art. 87, comma 4, del codice degli appalti.
15. Anche la società Security Service (seconda classificata) con il ricorso n. 5251/2015 ha impugnato il provvedimento del 20 marzo 2015, con il quale è stata nuovamente disposta l’aggiudicazione definitiva dell’appalto in favore della società CLSTV, deducendo le seguenti censure.
I) Violazione e falsa applicazione dell’art. 38 del codice degli appalti; eccesso di potere per sviamento e violazione della par condicio. Le censure dedotte con il presente motivo sono sostanzialmente identiche a quelle dedotte con il primo motivo del primo ricorso per motivi aggiunti proposto dalla società Istituto Vigilanza dell’Urbe. In particolare la ricorrente – premesso che il requisito della regolarità contributiva deve essere mantenuto dal concorrente in ogni fase della gara e che una regolarizzazione postuma si tradurrebbe in una violazione della par condicio – osserva quanto segue: A) in data 17 giugno 2014 la società CLSTV ha ricevuto la notifica di un verbale ispettivo dal quale emergeva un debito superiore ad euro 400.000,00; B) in data 12 gennaio 2015 l’INPS ha notificato alla società CLSTV un avviso di accertamento per un importo totale di euro 447.564,73; C) in data 20 gennaio 2015 l’ACEA ha inoltrato all’INPS una richiesta di DURC per la stipula del contratto; D) in data 27 gennaio 2015 l’INPS ha notificato alla società CLSTV un ulteriore avviso di accertamento; E) in data 10 febbraio 2015 l’INPS, non avendo avuto alcun riscontro ai predetti avvisi di accertamento, ha emesso un DURC negativo alla data del 9 febbraio 2015; F) in data 12 febbraio 2015 la società CLSTV ha presentato un’istanza di rateazione di somme iscritte a ruolo, pervenuta all’INPS in data 13 febbraio 2015; G) in data 18 febbraio 2015 la società CLSTV ha versato la prima rata del piano di rateizzazione; H) in data 6 marzo 2015 l’INPS, in accoglimento dell’istanza di revisione in autotutela presentata in data 5 marzo 2015 dalla società CLSTV, ha emesso un DURC regolare alla data del 5 marzo 2015. Pertanto, secondo la ricorrente, alla data del 9 febbraio 2015 la società CLSTV non era in regola con i versamenti contributivi e il DURC negativo in data 10 febbraio 2015 non è stato né annullato né sostituito quanto all’accertamento della insussistenza del requisito della regolarità contributiva alla data del 9 febbraio 2015.
II) Violazione e falsa applicazione dell’art. 38 del codice degli appalti, dell’art. 7, comma 3, del D.M. 24 ottobre 2007 e dell’art. 31, comma 8, del decreto legge n. 69/2013, convertito dalla legge n. 98/2013; eccesso di potere per sviamento. La ricorrente afferma che l’ACEA, nell’adottare il nuovo provvedimento di aggiudicazione definitiva, ha equivocato quanto affermato dall’INPS nell’impugnata nota di chiarimenti in data 6 marzo 2015, perché l’aggiudicataria alla data del 9 febbraio 2015, ossia alla data cui si riferisce il DURC negativo, era inadempiente con i versamenti contributivi e solo in seguito ha presentato un’istanza di rateizzazione del debito. In particolare la ricorrente osserva che: A) all’indomani dell’emissione del DURC regolare, l’ACEA ha avanzato una richiesta di chiarimenti per verificare se la società CLSTV risultava regolare alla data del 9 febbraio 2015, «in modo da accertare che non ci sia soluzione di continuità nella regolarità del suddetto operatore e durante l’arco di svolgimento della procedura di gara»; B) nel riscontrare tale richiesta l’INPS ha comunicato che la richiesta del DURC era «per stipula contratto e non già per verifica di autodichiarazione ai sensi dell’art. 38 Codice appalti», così confermando la regolarità contributiva della società CLSTV alla data del 5 marzo 2015. Inoltre, secondo la ricorrente, nessuna valenza può assumere l’accoglimento dell’istanza di rateizzazione presentata dalla società CLSTV, perché la giurisprudenza ha chiarito che un’eventuale regolarizzazione successiva non può comportare il venir meno della causa di esclusione dalla gara. Infine nessun rilievo potrebbe assumere in questa sede la disposizione dell’art. 7, comma 3, del D.M. 24 ottobre 2007, recepita dall’art. 31, comma 8, del decreto legge n. 69/2013, convertito dalla legge n. 98/2013, che introduce il preavviso di DURC negativo, perché la giurisprudenza ha chiarito che tale disposizione non può essere intesa nel senso di attribuire il requisito della regolarità contributiva ad un concorrente ne era originariamente privo.
III) Violazione e falsa applicazione dell’art. 31, comma 8, del decreto legge n. 69/2013, convertito dalla legge n. 98/2013; eccesso di potere per difetto del presupposto. La ricorrente sostiene che la procedura di cui all’art. 31, comma 8, del decreto legge n. 69/2013 serve ad avvertire l’ignaro imprenditore della irregolarità della propria posizione contributiva ed a consentirgli l’eventuale regolarizzazione. Pertanto tale procedura non può essere utilmente invocata nel caso in esame in quanto: A) la società CLSTV, contrariamente a quanto vorrebbe lasciar intendere, era perfettamente edotta delle irregolarità contributive già alla data del 17 giugno 2014 (ossia alla data di notifica del verbale ispettivo) e in ordine a tali irregolarità sussisteva la definitività dell’accertamento, attesa l’iscrizione a ruolo delle suindicate somme a mezzo cartella di pagamento del 9 dicembre 2014; B) in ogni caso in data 12 gennaio 2015 l’INPS ha notificato alla società CLSTV un avviso di accertamento per un importo totale di euro 447.564,73 e, quindi, a tutto voler concedere, il termine di quindi giorni previsto dall’art. 31, comma 8, del decreto legge n. 69/2013 alla data di presentazione dell’istanza di rateizzazione delle somme iscritte a ruolo (12 febbraio 2015) era già ampiamente trascorso. Fermo restando quanto precede, secondo la ricorrente, occorre distinguere l’ipotesi di rilascio del DURC su richiesta dell’interessato dall’ipotesi in cui la stazione appaltante chieda all’istituto previdenziale l’accertamento della regolarità contributiva di un’impresa che abbia partecipato ad una gara d’appalto (dichiarando la propria regolarità contributiva ad una certa data), allo specifico fine di verificare la veridicità della predetta dichiarazione sostitutiva. Difatti la giurisprudenza ha chiarito che l’invito e la conseguente portata sanante della regolarizzazione hanno ragion d’essere quando l’interessato richieda il rilascio del DURC e non quando costui abbia rilasciato una dichiarazione e la stazione appaltante proceda poi d’ufficio alla verifica della stessa, perché in tal caso assume preminente rilievo il profilo del controllo della veridicità della dichiarazione resa dall’impresa.
IV) Violazione e falsa applicazione della lex specialis e dell’art. 38 del codice degli appalti; eccesso di potere per difetto di istruttoria. La ricorrente sostiene che la società CLSTV avrebbe dovuto essere esclusa anche perché tra i requisiti di partecipazione alla gara è richiesto il “possesso della licenza prefettizia per l’esercizio dell’attività di vigilanza armata nelle Province di Roma e di Frosinone”, mentre la predetta società è titolare di una licenza il cui ambito operativo è limitato alle province di Latina, Frosinone e Viterbo.
V) Violazione e falsa applicazione della lex specialis e dell’art. 38 del codice degli appalti e dei principi di correttezza, trasparenza, concorrenza e parità di trattamento; eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza dei presupposti e difetto di motivazione. Le censure dedotte con il presente motivo sono identiche a quelle dedotte con il primo motivo del ricorso n. 2493/2015. Difatti anche la ricorrente deduce che la società CLSTV avrebbe dovuto essere esclusa perché nell’anno antecedente la gara in questione ha partecipato a procedure di gara bandite da altri enti (ISMEA, INRCA, ITA-ICE, società Cotral Spa, società ACI Informatica Spa) ed è incorsa nell’esclusione ovvero nella revoca dell’aggiudicazione provvisoria in quanto priva dei requisiti dichiarati ai fini della partecipazione.
VI) Violazione e falsa applicazione della lex e dei principi di correttezza, trasparenza, concorrenza e parità di trattamento; eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza dei presupposti e difetto di motivazione. Le censure dedotte con il presente motivo sono identiche a quelle dedotte con il primo motivo del ricorso n. 2493/2015. Difatti anche la società ricorrente deduce che la società CLSTV avrebbe dovuto essere esclusa perché ha dichiarato di non aver «commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio» (cfr. la lett. g) del “Questionario amministrativo – Mod. 3”), mentre tale dichiarazione è smentita sia dalla nota in data 19 gennaio 2015 delle organizzazioni sindacali rappresentative degli interessi dei lavoratoti del settore (CGIL-Filcans, CISL-Fiscat, UIL-TUCS), sia dal comunicato dell’UGL in data 15 aprile 2014.
16. La società Istituto Vigilanza dell’Urbe con memoria depositata in data 4 maggio 2015 – nel richiedere la riunione del ricorso n. 5251/2015 con il ricorso n. 2493/2015, dalla stessa proposto – ha eccepito l’inammissibilità del ricorso n. 5251/2015: A) per carenza di interesse, perché la società Security Service avrebbe dovuto essere esclusa per i motivi indicati nel ricorso n. 2493/2015; B) in ragione della mancata impugnazione del precedente provvedimento di aggiudicazione definitiva del 9 gennaio 2015.
17. La società CLSTV si è costituita in giudizio al solo fine di eccepire il difetto di notifica del ricorso proposto dalla società Security Service e con memoria depositata in data 18 maggio 2015 ha evidenziato quanto segue: A) come risulta dalla relata di notifica, tale ricorso è stato erroneamente notificato alla società “C.L.S.T.V. Srl”, che è soggetto diverso dalla società “CLSTV Srl”; B) nessun rilievo può assumere la successiva notifica a mezzo PEC – effettuata dalla società Security Service, previa autorizzazione di questo Tribunale, perché tale notifica, in data 5 maggio 2015 – perché successiva alla scadenza del prescritto termine decadenziale di trenta giorni, spirato alla data del 20 aprile 2015.
18. L’ACEA si è costituita in giudizio per resistere al ricorso n. 5251/2015 e con memoria depositata in data 18 maggio 2015 ha formulato molteplici eccezioni.
18.1. In via preliminare eccepisce: A) l’inammissibilità del ricorso, in ragione della mancata impugnazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva del 9 gennaio 2015, ritualmente comunicato alla società ricorrente, con la conseguenza che risultano del tutto irrilevanti i successivi atti adottati dalla stazione appaltante (revoca dell’aggiudicazione e successiva revoca della revoca), perché il secondo provvedimento di aggiudicazione risulta sostanzialmente confermativo del primo e la mancata impugnazione del primo provvedimento di aggiudicazione (immediatamente lesivo della sfera di interessi del ricorrente), denota una piena acquiescenza alla individuazione del contraente; B) il difetto di giurisdizione di questo Tribunale, in ragione del fatto che – pur essendo la società ACEA un’impresa pubblica operante nei cd. settori speciali – l’appalto in questione non è strumentale all’esercizio delle attività di cui ai settori speciali, sia perché il servizio di vigilanza delle sedi esula, di per sé, dai settori speciali, sia perché difetta finanche un nesso di strumentalità fra questo e le attività che la società svolge nei settori speciali, sia perché, seppure si ritenesse il servizio di vigilanza strumentale nei limiti in cui riguardi le strutture specificamente destinate all’esercizio delle attività di cui al settore speciale (ad es. centri idrici, depuratori, termovalorizzatori etc.) e non soltanto gli uffici amministrativi della società, resta il fatto che l’attività principale dell’appalto riguarda la vigilanza di tali uffici, sicché l’appalto deve ritenersi comunque esentato dall’applicazione delle regole dell’evidenza pubblica, ai sensi dell’art. 214, comma 1, del codice degli appalti.
18.2. Con particolare riferimento alle censure dedotte con i primi tre motivi l’ACEA eccepisce quanto segue: A) il primo DURC negativo emesso è stato rimosso in autotutela, perché nel successivo DURC l’INPS ha precisato che «il presente certificato, riemesso in autotutela in data 06/03/2015 a seguito di nuova verifica da parte di INPS, annulla e sostituisce il precedente», sicché non v’è dubbio che il secondo DURC, avendo efficacia retroattiva, escluda la paventata soluzione di continuità nel possesso del requisito della regolarità contributiva in capo all’aggiudicataria; B) non è stato equivocato quanto dichiarato dall’INPS, perché a seguito della richiesta di chiarimenti l’INPS ha precisato che il primo DURC «era stato emesso con esito negativo alla data del 9/02/2015 ancorché non fosse concluso l’iter della domanda di dilazione presentata ad Equitalia da parte della Società CLSTV S.r.l.», così chiarendo di aver erroneamente emesso il DURC irregolare nonostante la CLSTV avesse presentato l’istanza di regolarizzazione della propria posizione contributiva, perché l’art. 31, comma 8, del decreto legge n. 69/2013 prevede che in pendenza della procedura di regolarizzazione della posizione contributiva, non può essere emesso a danno del richiedente un DURC irregolare (cfr. il messaggio dell’INPS n. 5192 in data 6 giugno 2014); C) a differenza di quanto affermato da controparte (secondo la quale sin dal 12 gennaio 2015 o, quanto meno, dal 27 gennaio 2015, l’INPS ha ammesso che la società CLSTV ha ricevuto l’invito a regolarizzare la propria posizione contributiva soltanto in data 30 gennaio 2015, sicché solo a partire da tale data poteva decorrere il termine di 15 giorni per presentare la domanda di regolarizzazione della propria posizione contributiva ai sensi dell’art. 31, comma 8, del decreto legge n. 69/2013; D) non giova a controparte invocare la circostanza che il DURC sia stato richiesto ai fini della stipula del contratto e non per la verifica della autodichiarazione resa in gara, sia perché la richiesta era coerente con la fase della procedura che la stazione appaltante andava espletando, sia perché, seppure il DURC fosse stato richiesto per la verifica dell’autodichiarazione resa dall’aggiudicataria, tale verifica avrebbe dovuto comunque riferirsi al momento in cui l’autodichiarazione era stata resa; E) non è condivisibile il tentativo di controparte di ridurre l’ambito applicativo del procedimento di regolarizzazione contributiva di cui all’art. 31, comma 8, del decreto legge n. 69/2013 (nel senso che non si applicherebbe al DURC richiesto dalla stazione appaltante in sede di verifica dei requisiti dichiarati in sede di partecipazione alla gara, ma solo in caso di richiesta del DURC da parte dell’interessato), sia perché la giurisprudenza invocata da controparte si riferisce a casi nei quali il requisito della regolarità contributiva non risultava posseduto al momento della dichiarazione in sede di partecipazione alla gara, mentre la società CLSTV al momento della partecipazione alla procedura) ha allegato un DURC regolare, sia perché l’ANAC ha precisato che «l’impossibilità di procedere ad una sanatoria sussiste solo quando l’impresa non risulti in regola alla data di presentazione dell’offerta o della domanda di partecipazione. In tutti gli altri casi, la disciplina e la prassi previdenziale consentono all’impresa di regolarizzare la propria posizione contributiva, anche quando tale inadempienza si sia verificata in corso di gara» (cfr. pareri n. 62 del 19 marzo 2014 e n. 14 del 14 febbraio 2013).
18.3. Con particolare riferimento al quarto motivo l’ACEA eccepisce quanto segue: A) nelle premesse della licenza prefettizia presentata in gara dall’aggiudicataria si dà testualmente atto che «il Sig. Roberto Di Angelo … in qualità di rappresentante legale della CLSTV … è autorizzato ad esercitare ai sensi degli artt. 134 T.U.L.P.S. e 256 bis del relativo Regolamento di esecuzione, nell’ambito territoriale 4 delle province di Roma e di Rieti, con livello dimensionale 3, le attività di vigilanza rientranti nelle seguenti classi funzionali di cui al D.M. 269/ 2010 …» e segue elenco delle singole classi di attività; B) a tale attestazione – della cui veridicità non si poteva dubitare, risultando da un documento ufficiale dello stesso ente competente al rilascio del titolo richiesto per lo svolgimento delle attività di vigilanza armata oggetto di gara – segue poi l’autorizzazione all’esercizio delle medesima attività «anche nell’ambito territoriale delle intere province di Latina, Frosinone e Viterbo».
18.4. Con particolare riferimento al quinto motivo l’ACEA eccepisce quanto segue: A) le fattispecie previste nel paragrafo “Avvertenze” di pagina 4 dell’avviso di gara debbono intendersi riferite alle sole procedure bandite dalla società stessa o da altre società del Gruppo ACEA (come si desume dal primo alinea), in quanto le “Avvertenze” in questione rappresentano una clausola standard inserita in tutti i bandi e gli inviti di ACEA, a presidio del vincolo fiduciario con le società del gruppo; B) una lettura più ampia delle “Avvertenze” si tradurrebbe in un onere istruttorio e di verifica troppo gravoso per ACEA, risultando impossibile verificare, per ciascun concorrente, l’eventuale esistenza di revoche, inadempimenti contrattuali o esclusioni in procedure bandite da altri enti; C) seppure si volesse estendere la portata applicativa delle “Avvertenze” a tutte le procedure, bandite da qualsivoglia ente nell’anno solare precedente all’indizione della gara, ai fini dell’esclusione dalla gara stessa potrebbero rilevare solo quegli eventi che risultino iscritti nel casellario informatico dell’Autorità, sia perché diversamente opinando si incorrerebbe in una violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, sia per una questione di rispetto formale del combinato disposto dei commi 1, lett. h), e 1-ter, dell’art. 38 del codice degli appalti (ai sensi dei quali è consentito escludere un concorrente solo se nei suoi confronti “risulta l’iscrizione nel casellario informatico”), sia perché dalla verifica effettuata sul Casellario il profilo della CLSTV non presenta alcuna iscrizione.
18.5. Con particolare riferimento al sesto motivo la società ACEA eccepisce quanto segue: A) le affermazioni di controparte si basano soltanto su una nota, a firma delle organizzazioni sindacali, mentre il tenore letterale della richiamata lett. g) del Questionario amministrativo predisposto dalla stazione appaltante – che richiama la disposizione di cui al comma 1, lett. e), dell’art. 38 del Codice degli appalti, è ben più rigoroso, perché richiede la sussistenza di due presupposti per poter procedere all’esclusione di un concorrente, e cioè che le eventuali infrazioni siano “debitamente accertate” e siano “risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio”; B) sarebbe di converso arbitrario revocare un’aggiudicazione o escludere un’impresa dalla gara sulla scorta di una mera segnalazione delle organizzazioni sindacali.
19. Questa Sezione con l’ordinanza n. 7334 del 21 maggio 2015 – nel valorizzare, quanto ai dedotti profili di inammissibilità del ricorso n. 5251/2015, «l’intervenuta autorizzazione presidenziale alla rinnovazione della notifica via pec e la costituzione in giudizio da parte della società aggiudicataria» – ha disposto l’acquisizione al fascicolo di causa dei dati in possesso dell’Osservatorio e di eventuali iscrizioni nel Casellario riferite alla società aggiudicataria.
20. La società CLSTV con memorie depositate in data 26 maggio e 12 giugno 2015 – nel ribadire che si è costituita in giudizio al solo fine di eccepire il difetto di notifica del ricorso proposto dalla società Security Service – ha precisato che l’autorizzazione presidenziale concessa alla ricorrente per la notifica a mezzo PEC non può avere alcun effetto sanante perché reca la data del 5 maggio 2015 e non vale come rimessione in termini. Peraltro la società CLSTV – seppure a titolo di «mera collaborazione» – in relazione alle richieste istruttorie formulate con la suddetta ordinanza n. 7334 del 2015 ha precisato che non sussiste alcuna annotazione a suo carico all’interno del Casellario.
21. L’INPS, nel costituirsi in giudizio con memoria depositata in data 28 maggio 2015, ha innanzi tutto confermato che: A) la società CLSTV soltanto in data 30 gennaio 2015 ha ricevuto l’invito a regolarizzare la propria posizione contributiva, ai sensi dell’art. 31, comma 8, del decreto legge n. 69/2013, mediante la notifica dell’avviso di addebito per l’importo di euro 447.564,73; B) in data 12 febbraio 2015 è stata protocollata da Equitalia sud (in qualità di agente delle riscossione) l’istanza di rateizzazione presentata dalla società CLSTV; C) avendo la società CLSTV presentato l’istanza di rateizzazione nel prescritto termine di 15 giorni, in conformità al messaggio della Direzione Generale dell’INPS n. 5192 del 2014 è stato emesso il DURC regolare. Inoltre l’INPS ha contestato: A) sia la tesi della società ricorrente – secondo la quale la procedura di cui all’art. 31, comma 8, del decreto legge n. 69/2013 riguarderebbe l’imprenditore che non ignaro della irregolarità della propria posizione contributiva – evidenziando che, stante l’attuale configurazione del sistema previdenziale, le imprese sono sempre a conoscenza dei contributi dovuti e, quindi, risulta evidente che l’invito alla regolarizzazione di cui all’art. 31, comma 8, del decreto legge n. 69/2013 prescinde dalla consapevolezza o meno dell’esistenza dell’irregolarità contributiva; B) sia l’ulteriore affermazione della società ricorrente – secondo la quale la notifica del verbale ispettivo renderebbe definitivo l’accertamento – evidenziando che l’interessato può sempre proporre un giudizio di accertamento negativo dell’obbligo contributivo.
22. La società Security Service con memoria depositata in data 12 giugno 2015 ha innanzi tutto replicato all’eccezione di difetto di notifica del suo ricorso evidenziando che: A) il Presidente di questa Sezione, evidentemente ritenendo la nullità della notifica del ricorso determinata da “causa non imputabile al notificante” ha autorizzato, ai sensi dell’art. 44, comma 4, cod. proc. amm., la rinnovazione della notifica del ricorso stesso; B) dagli atti di causa (e, in particolare, dal fatto che la società CLSTV nel formulare la sua offerta economica abbia utilizzato carta intestata della società C.L.S.T.V.) si evince che è stata la stessa società CLSTV ad ingenerare confusione con la società C.L.S.T.V. al solo fine di sottrarsi al presente giudizio e che sussistevano tutti presupposti per concedere la rimessione in termini per errore scusabile; C) contrariamente a quanto affermato da controparte, la costituzione in giudizio sana i vizi della notifica del ricorso. Inoltre la società ricorrente ha replicato all’ulteriore eccezione incentrata sull’omessa impugnazione del provvedimento di aggiudicazione del 9 gennaio 2015, evidenziando che l’impugnato provvedimento del 20 marzo 2015 non è meramente confermativo. Quindi la società ricorrente, nell’insistere per l’accoglimento delle suesposte censure, ha replicato anche a quanto affermato dall’INPS nella suddetta memoria depositata in data 28 maggio 2015.
23. L’ACEA in data 5, 15 e 17 giugno 2015 ha depositato la documentazione richiesta con la suddetta ordinanza n. 7334 del 2015, dalla quale si evince, in particolare, che l’ANAC, mentre con nota del 12 giugno 2015 si è limitata ad invitare l’ACEA a consultare i dati in possesso dell’Osservatorio accedendo all’area riservata del Casellario, con successiva nota del 16 giugno 2015 ha comunicato l’avvenuta iscrizione nel Casellario di un provvedimento di esclusione della società CLSTV da una gara bandita dalla società CO.TRAL..
24. Questa Sezione con l’ordinanza n. 2805 del 2 luglio 2015 – nel rilevare «l’insussistenza di profili di inammissibilità del ricorso riconducibili alla notifica all’aggiudicataria» – ha respinto la domanda cautelare proposta dalla società Security Service evidenziando: A) che «il primo DURC negativo è stato successivamente annullato e sostituito in autotutela con un DURC positivo»; B) che il termine non superiore a quindici giorni previsto dall’art. 31, comma 8, del decreto legge n. 69/2014 decorre «dall’invio di detto preavviso, e non già dalla data di notifica dell’avviso di accertamento negativo»; C) «come l’aggiudicataria abbia presentato istanza di regolarizzazione in data 12 febbraio 2015 a fronte di un invito alla regolarizzazione del 30 gennaio 2015 e che, quindi, alla data del 9 febbraio 2015, in cui è stato emesso il DURC negativo, era ancora pendente il periodo di 15 giorni per la presentazione dell’istanza di regolarizzazione»; D) che l’aggiudicataria «risulta essere titolare dell’autorizzazione prefettizia per la Provincia di Roma»; E) che a carico dell’aggiudicataria «non risultavano, durante lo svolgimento della gara, annotazioni presso il Casellario Informatico dell’Autorità».
25. La Quinta Sezione del Consiglio di Stato con l’ordinanza n. 3751 del 4 novembre 2015 ha respinto l’appello cautelare proposto avverso la suddetta ordinanza n. 2805 del 2015 evidenziando in motivazione che «la Stazione appaltante nella vicenda risulta essersi attenuta (per quanto la complessiva vicenda sia indubbiamente meritevole di approfondimento nella debita sede del giudizio di merito) alle indicazioni e determinazioni assunte nella fattispecie dall’INPS».
26. La società Security Service con memoria depositata in data 19 ottobre 2015 ha illustrato le suesposte censure ed ha insistito per l’accoglimento del ricorso.
27. L’ACEA con memoria depositata in data 19 ottobre 2015 – nell’evidenziare che, a seguito della stipula del contratto, la società CLSTV a decorrere dal 1° agosto 2015 è subentrata nell’esecuzione del servizio di vigilanza armata – ha insistito per l’accoglimento delle suesposte eccezioni di inammissibilità e di infondatezza del ricorso.
28. La società Istituto Vigilanza dell’Urbe con memoria depositata in data 19 ottobre 2015 ha insistito per l’accoglimento delle suesposte eccezioni di inammissibilità del ricorso n. 5251/2015, invocando i principi affermati dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza n. 3 del 2015 e ribadendo che la società Security Service avrebbe dovuto essere esclusa perché – al pari della società CLSTV – non ha indicato nell’offerta i costi per la sicurezza del lavoro.
29. La società Security Service con memoria depositata in data 23 ottobre 2015 ha replicato all’eccezione incentrata sulla mancata impugnazione del provvedimento di aggiudicazione del 9 gennaio 2015 evidenziando che: A) il secondo provvedimento di aggiudicazione definitiva non è meramente confermativo del precedente, perché è stato adottato a seguito dell’istanza di revisione del DURC presentata dalla società CLSTV; B) non si configura alcun comportamento acquiescente, perché in quanto i due provvedimenti sono stati adottati sulla base di presupposti diversi. Inoltre ha insistito per l’accoglimento delle suesposte censure.
30. L’ACEA, anche nel giudizio introdotto con il ricorso n. 5251/2015, ha rappresentato ulteriori circostanze di fatto, successive alla stipula del contratto relativo all’appalto in questione, che hanno portato la società CLSTV a stipulare un contratto di affitto di ramo di azienda con la società Operatori Servizi Sicurezza Srl, comprensivo del predetto contratto d’appalto.
31. Alla pubblica udienza del 10 febbraio 2016 i ricorsi n. 2493/2015 e n. 5251/2015 sono stati chiamati e trattenuti per la decisione.

1. In via preliminare il Collegio ritiene che – alla luce delle articolate considerazioni svolte da questo Tribunale in altra occasione (T.A.R. Lazio Roma, Sez. II bis, 28 gennaio 2015, n. 1513), che il Collegio integralmente condivide – non possa essere accolta l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dall’ACEA.
1.1. Si deve infatti qui ribadire innanzi tutto che l’impresa pubblica (come nella specie è da considerarsi la società ACEA) operante nei settori speciali è soggetta, in caso di espletamento di una gara per l’affidamento di servizi, lavori o forniture afferenti al proprio core business, alle specifiche norme del codice degli appalti relative all’attività contrattuale afferente all’attività speciale (cfr., in particolare, l’art. 206 del codice), con conseguente giurisdizione del Giudice amministrativo per le relative controversie. Peraltro l’art. 217 del codice degli appalti dispone che la disciplina dei settori speciali non si applica agli appalti che gli enti aggiudicatori aggiudicano per scopi diversi dall’esercizio delle loro attività di cui agli articoli da 208 a 213. In sostanza, l’assoggettabilità dell’affidamento di un servizio alla disciplina dettata per i settori speciali non può essere desunta sulla base di un criterio solo soggettivo, ossia relativo al fatto che ad affidare l’appalto sia un ente operante nei settori speciali, ma anche in applicazione di un parametro di tipo oggettivo, attento alla riferibilità del servizio all’attività speciale (ex multis, Consiglio di Stato, Ad. Plen. n. 16/2011). Pertanto, qualora un’impresa pubblica debba affidare un servizio che esula dalla c.d. attività speciale, il servizio stesso soggiace, anche nella fase dell’affidamento selettivo, alle norme civilistiche, con conseguente giurisdizione del Giudice Ordinario per le relative controversie.
1.2. Tuttavia il servizio è da ricondurre all’attività speciale anche quando sia ad essa strumentale, tanto da potersi considerare rispetto a detta attività in un rapporto funzionale di mezzo a fine (ex multis, Consiglio di Stato, Ad. Plen. n. 16/2011 e n. 9/2004). Un rapporto di tal genere si instaura, ad esempio, quando un servizio di vigilanza – pur non costituendo diretto esercizio dell’attività speciale dell’impresa pubblica – a tale attività si correli strumentalmente, dovendosi espletare non presso uffici amministrativi o di rappresentanza, ma presso proprietà immobiliari ed edifici che costituiscono parte integrante delle reti di produzioni o di fornitura o di trasporto, indicate dagli artt. 208 e segg. del codice degli appalti. In questo caso la giurisdizione sulle controversie per l’affidamento di tali servizi – rientrando questi ultimi, sebbene funzionalmente, nell’ambito dell’attività propria dei settori speciali – spetta evidentemente al giudice amministrativo.
1.3. Ciò è quanto si verifica nel caso in esame. Difatti, come si desume dagli allegati A e B al disciplinare tecnico, i siti oggetto del servizio di vigilanza di cui all’appalto in questione sono non soltanto sedi ed uffici amministrativi e di rappresentanza, ma anche pozzi, termovalorizzatori, centri idrici, impianti di sollevamento, depuratori e centri operativi. Sussiste, quindi, in relazione a tali strutture la finalizzazione del servizio di vigilanza, a prescindere dalle modalità di espletamento dello stesso, agli scopi propri dell’attività speciale dell’ACEA, trattandosi comunque di specifici servizi di vigilanza che garantiscono la sicurezza delle reti di produzione e distribuzione (per acqua ed energia) della medesima società, dovendo essere espletati presso proprietà immobiliari, impianti ed edifici che costituiscono parte integrante delle reti stesse, cui fa riferimento la normativa dei settori speciali.
1.4. Né a diverse conclusioni si può pervenire in ragione del fatto che l’appalto in questione concerna anche servizi da prestare presso gli uffici dell’ACEA e non solo presso la sua rete di produzione e distribuzione. Difatti tale circostanza deve ritenersi inconferente ai fini della giurisdizione sia perché, diversamente opinando, si consentirebbe una scelta contrastante con norme cogenti, sia perché l’attività di vigilanza presso la rete di produzione appare certamente, nel caso di specie, almeno prima facie, di entità rilevante, sia perché l’art. 214, comma 4, dispone che “Se una delle attività cui è destinato l’appalto è disciplinata dalla parte III e un’altra attività non è disciplinata né dalla parte III né dalla parte II, e se è oggettivamente impossibile stabilire a quale attività l’appalto è principalmente destinato, esso è aggiudicato ai sensi della parte III”. Ne risulta, quindi, confermata nel caso in esame – trattandosi di un appalto misto, riguardante sia attività speciale che attività privatistica – la giurisdizione del giudice amministrativo in ragione della prevalenza dell’affidamento dell’attività speciale.
2. Sempre in via preliminare il Collegio ritiene che sussistano i presupposti per disporre, ai sensi dell’art. 70 cod. proc. amm., la riunione dei ricorsi in epigrafe indicati, sussistendo evidenti ragioni di connessione soggettiva ed oggettiva.
3. Ancora in via preliminare si deve dare atto della improcedibilità, per sopravvenuta carenza d’interesse, del ricorso introduttivo proposto dalla società Istituto Vigilanza dell’Urbe. Difatti l’impugnato provvedimento di aggiudicazione definitiva del 9 gennaio 2015 è stato revocato con provvedimento del 17 febbraio 2015 e quindi, allo stato, l’interesse della predetta società si è spostato sui due ricorsi per motivi aggiunti dalla stessa proposti, aventi ad oggetto il provvedimento del 20 marzo 2015 con il quale è stata nuovamente disposta l’aggiudicazione definitiva dell’appalto in favore della società CLSTV.
4. Passando all’esame delle ulteriori eccezioni processuali sollevate in relazione ai ricorsi in epigrafe indicati, il Collegio ritiene prive di fondamento quelle incentrate sul difetto di notifica del primo ricorso per motivi aggiunti proposto dalla società Istituto Vigilanza dell’Urbe e del ricorso proposto dalla società Security Service, in quanto erroneamente notificati alla società “C.L.S.T.V. Srl”, che è soggetto diverso dalla società “CLSTV Srl”. Difatti, con riferimento ai motivi aggiunti proposti nel giudizio introdotto con il ricorso n. 2493/2015, è sufficiente evidenziare che la società CLSTV, dopo essersi costituita in giudizio, dapprima con memoria depositata in data 4 maggio 2015 ha diffusamente replicato alle censure dedotte da controparte e poi con memoria in data 15 maggio 2015 ha eccepito il difetto di notifica del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti. Pertanto – posto che, secondo una consolidata giurisprudenza (ex multis, T.A.R. Piemonte Torino, Sez. I, 23 maggio 2013, n. 655), anche nel processo amministrativo trova piena applicazione il principio per cui il conseguimento dello scopo cui l’atto è preordinato ne sana la nullità, di guisa che non è possibile sostenere l’inammissibilità del ricorso per difetto di notifica al controinteressato quando questi si sia spontaneamente costituito in giudizio, esercitando il diritto di difesa – risulta evidente che la società CLSTV non ha motivo di dolersi della mancata notifica del ricorso n. 2493/2015. Invece, con riferimento al ricorso n. 5251/2015, assume rilievo decisivo la circostanza che il Presidente di questa Sezione, ha autorizzato il «rinnovo» della notifica effettuata nei confronti della società “C.L.S.T.V. Srl”. Difatti, come evidenziato dalla società Security Service, dagli atti di causa (e, in particolare, dal fatto che la società CLSTV nel formulare la sua offerta economica abbia utilizzato carta intestata della società C.L.S.T.V.) effettivamente si evince che la società CLSTV può aver ingenerato confusione con la società C.L.S.T.V. e, quindi, sussistevano tutti i presupposti per concedere la rimessione in termini per errore scusabile. Inoltre non può sottacersi che la stessa società CLSTV – pur avendo inizialmente dichiarato di essersi costituita al solo fine di eccepire il difetto di notifica del ricorso proposto dalla società Security Service – tuttavia a seguito della richiesta formulata da questa Sezione con la suddetta ordinanza n. 7334 del 2015 ha precisato che non sussiste alcuna annotazione a suo carico all’interno del Casellario informatico tenuto dall’ANAC; pertanto vi è motivo di ritenere che anche nel giudizio introdotto con il ricorso n. 5251/2015 essa abbia concretamente esercitato il suo diritto di difesa.
5. Parimenti infondate risultano le eccezioni di inammissibilità del ricorso n. 5251/2015, dedotte dall’ACEA e dalla società Istituto Vigilanza dell’Urbe, in ragione della mancata impugnazione, da parte della società Security Service, del provvedimento di aggiudicazione definitiva del 9 gennaio 2015. Difatti, sebbene sia indubitabile che la società Security Service ha prestato acquiescenza nei confronti del primo provvedimento di aggiudicazione definitiva, è altrettanto certo che il secondo provvedimento non ha effetti meramente confermativi. Difatti – premesso che, secondo una consolidata giurisprudenza (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. VI, 27 luglio 2015, n. 3667), per stabilire se un atto amministrativo sia meramente confermativo (e perciò non impugnabile), ovvero di conferma in senso proprio (e, quindi, autonomamente lesivo e da impugnarsi nei termini), occorre verificare se l’atto successivo sia stato adottato o meno senza una nuova istruttoria e una nuova ponderazione degli interessi – si deve evidenziare che il (secondo) provvedimento di aggiudicazione definitiva del 20 marzo 2015 è stato adottato a seguito dell’annullamento in autotutela, da parte dell’INPS, del DURC negativo che aveva determinato la revoca del (primo) provvedimento di aggiudicazione definitiva del 9 gennaio 2015. Pertanto non v’è dubbio che l’adozione del provvedimento del 20 marzo 2015 abbia determinato una vera e propria remissione in termini della società Security Service ai fini dell’impugnazione dell’aggiudicazione disposta in favore della società CLSTV.
6. Infine, sempre in via preliminare, il Collegio osserva che nessun rilievo possono assumere in questa sede le ulteriori circostanze di fatto, successive alla stipula del contratto d’appalto, che hanno portato la società CLSTV a stipulare un contratto di affitto di ramo di azienda con la società Operatori Servizi Sicurezza Srl, comprensivo del predetto contratto d’appalto.
7. Passando al merito, il Collegio osserva che l’esame delle censure oggetto degli ultimi due motivi proposti dalla società Istituto Vigilanza dell’Urbe con il primo ricorso per motivi aggiunti – aventi ad oggetto la mancata indicazione degli oneri aziendali da parte della società Security Service e il mancato svolgimento della verifica del possesso dei requisiti nei confronti della società Security Service – assume carattere pregiudiziale. Difatti – come evidenziato da questa Sezione nell’ordinanza cautelare n. 2162 del 2015 – la reiezione di tali censure farebbe venir meno l’interesse della società Istituto Vigilanza dell’Urbe all’esame delle restanti censure proposte con i due ricorsi per motivi aggiunti, perché tale società è risultata terza classificata e, quindi, se non risultasse che la società Security Service (seconda classificata) avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, la società Istituto Vigilanza dell’Urbe non ritrarrebbe alcun vantaggio da un eventuale accoglimento delle censure con le quali lamenta la mancata esclusione della società CLSTV (prima classificata).
8. Quanto alla censura incentrata sul fatto che la società Security Service non abbia indicato nella sua offerta gli oneri aziendali risulta determinante, ai fini del decidere, stabilire l’esatta portata del secondo periodo del comma 4 dell’articolo 87 del codice degli appalti (espressamente richiamato dall’art. 206, comma 1, del codice stesso), secondo il quale “nella valutazione dell’anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell’offerta e risultare congrui rispetto all’entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture”. A tal riguardo il Collegio preliminarmente osserva che l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza n. 3 del 30 marzo 2015 (invocata dalla società Istituto Vigilanza dell’Urbe nelle sue memorie) – chiamata a verificare se la disposizione dell’articolo 87, comma 4, si applichi anche ai contratti pubblici relativi a lavori e, in ogni caso, se la sanzione dell’esclusione dalla gara debba essere comminata anche laddove l’obbligo di specificazione degli oneri non sia stato prescritto dalla lex specialis – è pervenuta alla duplice conclusione che: A) anche nelle procedure di affidamento relative ai contratti di lavori i concorrenti debbano indicare nell’offerta economica i costi per la sicurezza interni o aziendali; B) ai sensi dell’art. 46, comma 1-bis, del codice degli appalti, l’omessa specificazione nelle offerte per lavori dei costi di sicurezza interni configuri un’ipotesi di “mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice” idoneo a determinare “incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta” per difetto di un suo elemento essenziale, e comporti perciò, anche se non prevista nella lex specialis, l’esclusione dell’offerta difettosa per l’inosservanza di un precetto a carattere imperativo che impone un determinato adempimento ai partecipanti alla gara, non sanabile con il potere di soccorso istruttorio della stazione appaltante, non potendosi consentire di integrare successivamente un’offerta dal contenuto inizialmente carente di un suo elemento essenziale (si veda al riguardo anche l’ulteriore sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 9 del 2015). Tuttavia, come evidenziato dall’ACEA nella memoria depositata in data 30 gennaio 2016, i principi affermati dall’Adunanza Plenaria non sono stati condivisi dalla successiva giurisprudenza. In particolare specifico rilievo assume in questa sede l’ordinanza n. 1745 del 16 dicembre 2015, con la quale il T.A.R. del Piemonte ha rimesso alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la seguente questione pregiudiziale: «Se i principi comunitari di tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, unitamente ai principi di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza, di cui (da ultimo) alla direttiva n. 2014/24/UE, ostino ad una normativa nazionale, quale quella italiana derivante dal combinato disposto degli artt. 87, comma 4, e 86, comma 3-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, e dall’art. 26, comma 6, del d.lgs. n. 81 del 2008, così come interpretato, in funzione nomofilattica, ai sensi dell’art. 99 cod. proc. amm., dalle sentenze dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nn. 3 e 9 del 2015, secondo la quale la mancata separata indicazione dei costi di sicurezza aziendale, nelle offerte economiche di una procedura di affidamento di lavori pubblici, determina in ogni caso l’esclusione della ditta offerente, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata non sia stato specificato né nella legge di gara né nell’allegato modello di compilazione per la presentazione delle offerte, ed anche a prescindere dalla circostanza che, dal punto di vista sostanziale, l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale». Difatti non può farsi a meno di evidenziare che: A) anche nel caso in esame la lex specialis non richiedeva, a pena di esclusione, l’indicazione degli oneri aziendali nell’offerta economica, che anzi andava presentata secondo l’apposito modello messo a disposizione nella piattaforma telematica; B) la questione sollevata dal T.A.R. del Piemonte appare degna della massima considerazione, perché la giurisprudenza, anche con riferimento agli appalti di forniture e servizi, ha messo in luce in più occasioni la scarsa chiarezza del quadro normativo derivante dal combinato disposto degli articoli 86, comma 3, e 87, comma 4, del codice degli appalti con l’art. 26 del decreto legislativo n. 81/2008. Tuttavia il Collegio ritiene che nel caso in esame non sia necessario valutare se sollevare un’analoga questione in quanto, in applicazione degli stessi principi invocati dal T.A.R. del Piemonte nella suddetta ordinanza si impone un’interpretazione adeguatrice dell’articolo 87, comma 4, del codice degli appalti che comunque determina la reiezione della censura in esame. Difatti l’art. 87, comma 4, del codice degli appalti – nel disporre che “nella valutazione dell’anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell’offerta e risultare congrui rispetto all’entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture” – si presta ad essere interpretato nel senso che gli oneri aziendali non devono essere specificati necessariamente nel documento contenente l’offerta economica, bensì in uno dei documenti contenenti l’offerta tout court. Ciò posto, nel caso in esame assume rilievo decisivo la circostanza che – come evidenziato dalla società Security Service nella memoria depositata in data 13 aprile 2015 – la stessa, pur non avendo indicato gli oneri economici nel “Modello offerta economica” predisposto dalla stazione appaltante, li abbia specificati nell’ulteriore documento, costituente parte integrante dell’offerta economica, denominato “composizione prezzo offerto”.
9. Parimenti infondata risulta l’ulteriore censura incentrata sul fatto che l’ACEA, invocando l’art. 206 del codice degli appalti, non abbia proceduto alla verifica del possesso dei requisiti dichiarati dalla società Security Service, sebbene collocatasi seconda in graduatoria. In proposito giova ribadire le considerazioni già svolte in altra occasione da questa stessa Sezione (T.A.R. Lazio Roma, Sez. II, 5 marzo 2014, n. 2550) in merito alla disciplina applicabile agli appalti nei settori speciali; difatti, con riferimento al problema dell’applicabilità dell’art. 75 del codice degli appalti (non richiamato dall’art. 206, comma 1, del codice stesso) ad un appalto nel settore dell’energia, è stato posto in rilievo quanto segue: «La disciplina dei settori speciali ha matrice comunitaria, la quale mira a fronteggiare, sia con la precedente direttiva 93/38/CEE del Consiglio del 14 giugno 1993 che con la direttiva 2004/17/CE – mediante un avvicinamento alle regole contrattuali imposte alle amministrazioni aggiudicatrici nei settori ordinari soggette alla direttiva 2004/18/CE – la naturale chiusura dei mercati ed intrinseco deficit di concorrenza causati dalla particolare posizione degli enti operanti in tali settori, che rivestono importanza strategica per gli Stati membri determinando un peculiare atteggiarsi dei relativi mercati, tale da giustificare una considerazione speciale da parte del legislatore comunitario. Le ragioni dell’esclusione di determinati settori dalla normativa dettata per i settori classici e della specialità della normativa per gli stessi dettata a livello comunitario, connesse all’influenza da parte delle Autorità nazionali sui comportamenti degli enti operanti nei settori speciali e alla tendenziale chiusura dei relativi mercati, unitamente alla loro importanza strategica – avuto riguardo agli interessi perseguiti e alla particolare configurazione dei relativi mercati – che ne consente una considerazione speciale da parte dello stesso legislatore comunitario, vanno tuttavia considerate congiuntamente con l’obiettivo, perseguito dalla Direttiva 2004/17/CE, di garantire l’effettiva liberalizzazione del mercato ed un giusto equilibrio nell’applicazione delle norme sui contratti, il che ha condotto all’individuazione di una disciplina caratterizzata da una minore rigidità rispetto a quella generale dei settori ordinari in quanto più rispondente alle esigenze di semplificazione e modernizzazione, evolvendosi nel tempo la disciplina comunitaria, attraverso l’avvicinamento della normativa dei settori speciali a quella dettata per i settori ordinari, in termini di specialità e non di eccezionalità, adottando istituti e procedure analoghi a quelli previsti per i settori ordinari, allo scopo di dettare un sistema normativo in grado di introdurre gradualmente un’effettiva e reale concorrenza coerentemente con la spinta liberalizzatrice e armonizzatrice comunitaria. La direttiva 2004/17/CE, di cui il D.Lgs. n. 163 del 2006 costituisce attuazione, come già la direttiva sui settori speciali che la ha preceduta (e recepita in Italia con il D.Lgs. n. 158 del 1995), è difatti stata adottata allo scopo di garantire la tutela della concorrenza in relazione a procedure di affidamento di appalti da parte di enti operanti in settori sottratti, per il passato, alla concorrenza e al diritto comunitario dei pubblici appalti, i c.d. settori esclusi, che, dopo l’intervento comunitario, sono divenuti i settori speciali (ex esclusi), La ricordata esigenza di tutela della concorrenza che dichiaratamente presiede alla direttiva 2004/17/CE sugli appalti nei settori speciali per la frequente condizione di monopolio in cui versano quei servizi pubblici, è volta quindi ad attrarre alla disciplina di evidenza pubblica settori in precedenza ritenuti regolati dal diritto privato, mantenendo comunque i connotati di specialità di detti settori, rispetto a quelli ordinari, mediante una disciplina più flessibile, che lascia maggiore libertà alle stazioni appaltanti, e soprattutto restrittiva quanto all’ambito oggettivo e soggettivo di applicazione. Avuto riguardo alla disciplina nazionale dettata con riferimento ai settori speciali, cui è dedicata la Parte III del Codice dei Contratti, l’art. 206, quale prima disposizione contenuta in tale Parte, indica espressamente quali tra le norme contenute nella Parte II del Codice, oltre a quelle recate Parte III, siano applicabili a tali settori. Analoga disposizione è prevista dal Regolamento di esecuzione del Codice, a conferma della tecnica del recepimento e del rinvio ad altre norme dettate per i settori ordinari al fine di delineare la disciplina applicabile ai settori speciali. Attraverso tale tecnica redazionale devono quindi essere ritenute compatibili, sulla base di un giudizio del normatore, con i settori speciali solo le norme contenute nella Parte II del Codice espressamente individuate nel citato art. 206, le quali sono prevalentemente individuate sulla base dell’identità di contenuto tra le corrispondenti disposizioni di cui alla Direttiva 2004/17/CE e la Direttiva 2004/18/CE, quest’ultima recepita nella Parte II del Codice, unitamente ad altre norme che seppur non di diretta derivazione comunitaria sono state comunque ritenute estensibili ai settori speciali. Intervenendo l’art. 206 solo sulla Parte II del Codice, deve ritenersi che tutte le altre parti siano applicabili ai settori speciali, tra cui la Parte I, che si occupa dei principi che presiedono all’attività contrattuale delle Amministrazioni Pubbliche, nonché la Parte IV dedicata al contenzioso e la Parte V, recante la disciplina transitoria. A fronte dell’indicazione, tassativa ed esaustiva, delle disposizioni applicabili ai settori speciali, il comma 3 dell’art. 206 in esame dispone inoltre che gli enti aggiudicatori, nel rispetto del principio di proporzionalità, possono applicare altre disposizioni della Parte II alla cui osservanza non sono obbligati. L’art. 206 in esame va coordinato con l’art. 31 del Codice, il quale esclude in via di principio l’applicazione delle disposizioni contenute nella Parte II ai contratti di cui alla Parte III, ovvero ai settori speciali». Ciò posto, con riferimento alla fattispecie in esame è sufficiente evidenziare che: A) l’art. 206, comma 1, del codice degli appalti non ricomprende l’art. 48 del medesimo codice tra le norme del codice stesso applicabili ai settori speciali; B) la lex specialis relativa alla gara in questione non prevede l’applicazione del predetto art. 48. Pertanto non vi è dubbio che nel caso in esame la stazione appaltante non era tenuta a fare applicazione delle previsioni codicistiche in materia di controlli sul possesso dei requisiti, ivi compresa quella dell’art. 48, comma 2, che estende il controllo al concorrente che risulti secondo classificato.
10. Le considerazioni sin qui svolte determinano – come già evidenziato – il venir meno dell’interesse della società Istituto Vigilanza dell’Urbe all’esame delle ulteriori censure dedotte con il primo ricorso per motivi aggiunti e del secondo ricorso per motivi aggiunti e, quindi, occorre procedere all’esame delle censure dedotte dalla società Security Service con il ricorso n. 5251/2015.
11. Quanto alle censure dedotte con i primi tre motivi si deve preliminarmente rammentare che l’art. 38, comma 1, lett. i), nel prevedere quale causa di esclusione dalle gare pubbliche la commissione di violazioni alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, richiede congiuntamente che le violazioni siano non solo “gravi”, ma anche “definitivamente accertate”. Inoltre, in punto di fatto, giova evidenziare quanto segue: A) in data 12 gennaio 2015 l’INPS ha notificato alla società CLSTV un avviso di accertamento; B) in data 20 gennaio 2015 l’ACEA ha inoltrato all’INPS una richiesta di DURC per la stipula del contratto; C) in data 27 gennaio 2015 l’INPS ha notificato alla società CLSTV un ulteriore avviso di accertamento; D) in data 10 febbraio 2015 l’INPS, su richiesta dell’ACEA, ha emesso un DURC negativo alla data del 9 febbraio 2015, evidenziando debiti insoluti per un importo pari ad euro 427.773,87; E) in data 12 febbraio 2015 la società CLSTV ha presentato un’istanza di rateazione di somme iscritte a ruolo, pervenuta all’INPS in data 13 febbraio 2015; F) in data 6 marzo 2015 l’INPS, in accoglimento dell’istanza di revisione in autotutela presentata in data 5 marzo 2015 dalla società CLSTV, ha emesso un DURC regolare alla data del 5 marzo 2015, recante in calce la seguente precisazione: «il presente certificato, riemesso in autotutela in data 06/03/2015 a seguito di nuova verifica da parte di INPS, annulla e sostituisce il precedente»; G) a seguito di un’apposita richiesta di chiarimenti dell’ACEA, l’INPS con e-mail del 20 marzo 2015 ha precisato che il primo DURC era stato emesso con esito negativo alla data del 9 febbraio 2015, «ancorché non fosse concluso l’iter della domanda di dilazione presentata ad Equitalia da parte della Società CLSTV», ed ha confermato la regolarità contributiva della predetta società alla data del 5 marzo 2015. Poste tali premesse, assume rilievo decisivo stabilire se nel caso in esame la violazione contestata alla società CLSTV debba ritenersi “definitivamente accertata” perché l’emissione del DURC negativo alla data del 9 febbraio 2015 non era stata preceduta dall’invito previsto dall’art. 31, comma 8, del decreto legge n. 69/2013, secondo il quale “Ai fini della verifica per il rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), in caso di mancanza dei requisiti per il rilascio di tale documento gli Enti preposti al rilascio, prima dell’emissione del DURC o dell’annullamento del documento già rilasciato, invitano l’interessato, mediante posta elettronica certificata o con lo stesso mezzo per il tramite del consulente del lavoro ovvero degli altri soggetti di cui all’articolo 1 della legge 11 gennaio 1979, n. 12, a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni, indicando analiticamente le cause della irregolarità”.
12. La questione è stata recentemente affrontata da questa Sezione in altra pronuncia (T.A.R. Lazio Roma, Sez. II, 8 settembre 2015, n. 11095), ove è stato posto in rilievo quanto segue: «nella giurisprudenza del Consiglio di Stato non si registra unanimità di vedute in merito al momento in cui la situazione di irregolarità contributiva deve ritenersi “definitivamente accertata”. Innanzi tutto si deve dare atto dell’orientamento richiamato dall’Amministrazione resistente e dall’I.N.A.I.L. (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, Sez. IV, 23 febbraio 2015, n. 874; id., 7 aprile 2015, n. 1769), secondo il quale: A) il requisito della regolarità contributiva (come quello della regolarità fiscale) deve sussistere dal momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara e deve permanere per tutta la durata della stessa, sicché è irrilevante un eventuale adempimento tardivo; B) l’invito alla regolarizzazione (c.d. preavviso di D.U.R.C. negativo) non si applica nel caso del c.d. D.U.R.C. esterno, perché non è compatibile con i principi in materia di procedure ad evidenza pubblica, che non ammettono regolarizzazioni postume. Tuttavia a fronte di tale orientamento, altra parte della giurisprudenza (cfr., in particolare, Consiglio di Stato, Sez. V, 14 ottobre 2014, n. 5064; id., 16 febbraio 2015, n. 781) ha affermato che l’art. 31, comma 8, del decreto legge n. 69/2013 ha modificato, per abrogazione tacita, l’art. 38 del codice degli appalti e, quindi, si deve oramai ritenere che l’irregolarità contributiva sia definitivamente accertata solo nel momento di scadenza del termine di quindici giorni assegnato dall’ente previdenziale per la regolarizzazione della posizione contributiva. Una speciale menzione merita poi la tesi secondo la quale quest’ultimo orientamento (Consiglio di Stato, Sez. III, 1 aprile 2015, n. 1733) può trovare applicazione laddove l’assegnazione del termine per la regolarizzazione sia avvenuta, su richiesta dell’impresa, prima della presentazione della domanda di partecipazione alla gara. Infine si deve rammentare che la Quarta Sezione del Consiglio di Stato (cfr. l’ordinanza 11 marzo 2015, n. 1236) ha sollevato dinanzi alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, ai sensi dell’art. 267 del TFUE, la seguente questione pregiudiziale: «se l’art. 45 della direttiva 18/2004, letto anche alla luce del principio di ragionevolezza, nonché gli artt. 49, 56 del TFUE, ostino ad una normativa nazionale che, nell’ambito di una procedura d’appalto sopra soglia, consenta la richiesta d’ufficio della certificazione formata dagli istituti previdenziali (DURC) ed obblighi la stazione appaltante a considerare ostativa una certificazione dalla quale si evince una violazione contributiva pregressa ed in particolare sussistente al momento della partecipazione, tuttavia non conosciuta dall’operatore economico – il quale ha partecipato in forza di un DURC positivo in corso di validità – e comunque non più sussistente al momento dell’aggiudicazione o della verifica d’ufficio». … Ebbene, a fronte di tali evidenti contrasti giurisprudenziali, il Collegio ritiene di dover confermare in questa sede la posizione assunta in una recente pronuncia (cfr. T.A.R. Lazio, Sez. II, 30 aprile 2015, n. 6236), nella quale è stato recepito l’orientamento secondo il quale nella vigenza dell’art. 31, comma 8, del decreto legge n. 69/2013 il requisito previsto dall’art. 38, comma 1, lett. i), del codice degli appalti deve sussistere al momento di scadenza del termine di quindici giorni assegnato dall’ente previdenziale per la regolarizzazione della posizione contributiva».
13. Stante quanto precede le censure in esame devono essere respinte perché infondate. Difatti il DURC negativo alla data del 9 febbraio 2015 è stato correttamente annullato in autotutela dall’INPS, in quanto irrimediabilmente viziato per essere stato emesso in assenza della preventiva assegnazione del suddetto termine di quindici giorni, ed era, quindi, inidoneo a comportare l’esclusione della ricorrente, perché la violazione alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali non poteva ritenersi definitivamente accertata. Né rileva la circostanza che l’INPS con la suddetta e-mail del 20 marzo 2015 abbia confermato la regolarità contributiva della Società CLSTV solo alla data del 5 marzo 2015. Difatti si deve considerare che: A) i provvedimenti di annullamento d’ufficio hanno natura retroattiva e, quindi, coglie nel segno l’ACEA quando afferma che il secondo DURC adottato dall’INPS ha fatto venir meno la soluzione di continuità nel possesso del requisito della regolarità contributiva in capo all’aggiudicataria; B) l’INPS nella predetta e-mail del 20 marzo 2015 afferma che il primo DURC era stato emesso con esito negativo «ancorché non fosse concluso l’iter della domanda di dilazione presentata ad Equitalia da parte della Società CLSTV»; C) l’INPS stesso nella memoria depositata in data 28 maggio 2015 ha confermato che la società CLSTV soltanto in data 30 gennaio 2015 ha ricevuto l’invito a regolarizzare la propria posizione contributiva, ai sensi dell’art. 31, comma 8, del decreto legge n. 69/2013, mediante la notifica dell’avviso di addebito per l’importo di euro 447.564,73, e in data 12 febbraio 2015 è stata protocollata da Equitalia sud (in qualità di agente delle riscossione) l’istanza di rateizzazione presentata dalla società CLSTV. Né giova alla ricorrente invocare la circostanza che il secondo DURC sia stato richiesto ai fini della stipula del contratto e non per la verifica della autodichiarazione resa in gara. Difatti, come correttamente evidenziato dall’ACEA, tale richiesta era coerente con la fase della procedura che la stazione appaltante andava espletando.
14. Privo di ogni fondamento risulta il quarto dei motivi aggiunti, con il quale la società Security Service ricorrente sostiene che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa anche perché è titolare di una licenza il cui ambito operativo è limitato alle province di Latina, Frosinone e Viterbo, mentre l’appalto ha ad oggetto il servizio di vigilanza presso le sedi del gruppo ACEA ubicate nelle province di Roma e Frosinone. Difatti – come evidenziato dall’ACEA nella memoria depositata in data 18 maggio 2015 – la licenza del Prefetto di Roma presentata in gara dall’aggiudicataria ha ad oggetto l’autorizzazione ad operare «anche» nelle province di Latina Frosinone e Viterbo e nelle premesse di tale licenza si afferma che la società stessa è autorizzata «ad esercitare ai sensi degli artt. 134 T.U.L.P.S. e 256 bis del relativo Regolamento di esecuzione, nell’ambito territoriale 4 delle province di Roma e di Rieti, con livello dimensionale 3, le attività di vigilanza rientranti nelle seguenti classi funzionali di cui al D.M. 269/2010 …». Pertanto non v’è dubbio che l’aggiudicataria fosse in possesso dell’autorizzazione di polizia richiesta dalla lex specialis.
15. Parimenti infondate risultano le censure incentrate sul fatto che la società CLSTV avrebbe dovuto essere esclusa perché nell’anno antecedente la gara ha partecipato a procedure selettive bandite da soggetti diversi dall’ACEA ed è incorsa nell’esclusione dalla gara ovvero nella revoca dell’aggiudicazione provvisoria in quanto priva dei requisiti dichiarati ai fini della partecipazione. In proposito giova rammentare innanzi tutto che l’art. 38, comma 1, lett. h), del codice degli appalti include tra le cause di esclusione dalle gare la circostanza che nei confronti del concorrente risulti “l’iscrizione nel casellario informatico di cui all’articolo 7, comma 10, per aver presentato falsa dichiarazione o falsa documentazione in merito a requisiti e condizioni rilevanti per la partecipazione a procedure di gara e per l’affidamento dei subappalti”. Ciò posto, nel caso in esame non acquista rilievo decisivo la circostanza che la lex specialis faccia espresso riferimento a ipotesi nei quali i concorrenti si siano resi “responsabili di gravi inadempimenti contrattuali accertati nei confronti di ACEA S.p.A. o di società del Gruppo ACEA”, ma piuttosto la circostanza che l’art. 38, comma 1, lett. h), del codice degli appalti si riferisca soltanto a fatti che risultino iscritti nel Casellario informatico tenuto dall’ANAC. Pertanto – avendo il Tribunale appurato, anche a seguito della documentazione fornita dall’ANAC (si vedano, in particolare, le note del 12 e del 16 giugno 2015) che, quantomeno fino al 12 6iugno 2015 non vi era alcuna iscrizione a carico della società CLSTV) – risulta evidente che al momento dell’adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva (impugnato dalla società Security Service) dal Casellario non risultava alcuna iscrizione a carico dell’aggiudicataria. Del resto, coglie nel segno l’ACEA quando afferma che, qualora si interpretasse la lex specialis nel senso che la stessa sancisca l’esclusione dalla gara anche per fatti non risultanti dal Casellario, si incorrerebbe in una violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione.
16. Infine privo di fondamento risulta l’ultimo motivo di ricorso, con il quale la Security Service sostiene che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara perché nell’apposito “Questionario amministrativo” predisposto dalla stazione appaltante ha dichiarato di non aver «commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio», ma tale dichiarazione risulta smentita sia dalla nota in data 19 gennaio 2015 delle organizzazioni sindacali rappresentative degli interessi dei lavoratori del settore (CGIL-Filcans, CISL-Fiscat, UIL-TUCS), sia dal comunicato dell’UGL in data 15 aprile 2014. Difatti l’art. 38, comma 1, lett. e), del codice degli appalti include tra le cause di esclusione dalle gare la circostanza che il concorrente abbia “commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio”. Pertanto coglie nel segno l’ACEA quando replica che le affermazioni di controparte si basano soltanto su segnalazioni provenienti dalle organizzazioni sindacali del settore, che riguardano circostanze né “debitamente accertate”, né “risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio”.
17. Tenuto conto di quanto precede, il ricorso n. 2493/2015 deve essere dichiarato improcedibile, il primo ricorso per motivi aggiunti deve essere dichiarato in parte improcedibile e in parte deve essere respinto perché infondato, il secondo ricorso per motivi aggiunti deve essere dichiarato improcedibile, mentre il ricorso n. 5251/2015 deve essere respinto perché infondato.
18. In ragione della complessità delle questioni trattate, sussistono i presupposti per compensare le pese del presente giudizio.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sui ricorsi riuniti n. 2493/2015 e n. 5251/2015 e sui ricorsi e per motivi aggiunti in epigrafe indicati, dispone come segue: A) dichiara improcedbile il ricorso n. 2493/2015; B) dichiara in parte improcedibile il primo ricorso per motivi aggiunti proposto nel giudizio introdotto con il ricorso n. 2493/2015 e in parte lo respinge perché infondato; C) dichiara improcedibile il secondo ricorso per motivi aggiunti proposto nel giudizio introdotto con il ricorso n. 2493/2015; D) respinge il ricorso n. 5251/2015.
Spese compensate
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 febbraio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Elena Stanizzi, Presidente
Silvia Martino, Consigliere
Carlo Polidori, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 26/2/2016 n.2654 proviene da Giustamm.

Pres. Ferrari – Est. Correale

Sull’utilizzabilità nel procedimento antitrust dei c.d. brogliacci penali.

1. Concorrenza e mercato – Intese – Procedimento antitrust – Istruttoria – Elementi di prova endogeni o esogeni – Onere della prova – Ripartizione.
 
2. Concorrenza e mercato – Pratica concordata – Prova – Indizi gravi precisi e concordanti – Necessità – Fattispecie.
 
3. Concorrenza e mercato – Pratica concordata – Documentazione procedimento penale – “Brogliacci” – Elementi indiziari procedimento antitrust – Condizioni.
 
4. Concorrenza e mercato – Intese orizzontali – Spartizione del mercato – Finalità – Gravità contestazioni.

1. In tema di istruttoria nei procedimenti antitrust vanno distinte le fattispecie da dimostrare sulla base di elementi di prova endogeni, ossia collegati alla stranezza intrinseca delle condotte accertate e alla mancanza di spiegazioni alternative (c.d. di parallelismo naturale) da quelle fondate su elementi di prova esogeni, ossia di riscontri esterni circa l’intervento di un’intesa illecita al di là della fisiologica stranezza della condotta in quanto tale (c.d. parallelismo artificiosamente introdotto da intese concorrenziali). La differenza tra le due fattispecie e correlative tipologie di elementi probatori – endogeni e, rispettivamente esogeni – si riflette sul soggetto, sul quale ricade l’onere della prova: nel primo caso, la prova dell’irrazionalità delle condotte grava sull’Autorità, mentre, nel secondo caso, l’onere probatorio contrario viene spostato in capo all’impresa.
 
 2. La prova della sussistenza di una pratica concordata può essere fornita, oltre che documentalmente, anche in via indiziaria, purché gli indizi siano gravi, precisi e concordanti[1]. Elementi indiziari dell’esistenza dell’elemento soggettivo della concorrenza sono: la durata, l’uniformità e il parallelismo dei comportamenti; l’esistenza di incontri tra le imprese; gli impegni, ancorché generici e apparentemente non univoci, di strategie e politiche comuni; i segnali e le informative reciproche; il successo pratico dei comportamenti, che non potrebbe derivare da iniziative unilaterali, ma solo da condotte concertate.
 
3. Ai fini indiziari dell’esistenza di una pratica concordata si può utilizzare la documentazione inerente a un procedimento penale se la stessa ha rispettato le formalità proprie dell’acquisizione in quella sede[2]. Possono essere considerati come elementi indiziari nel procedimento antitrust  i  c.d. “brogliacci”, che nel giudizio penale non hanno ancora assunto la caratteristica di “prova” legale, tenuto conto dell’autonomia dei due procedimenti.
 
4. E’ intrinseca la gravità delle intese orizzontali fra operatori economici volte alla spartizione del mercato, in relazione al conseguente forte pregiudizio per il rapporto di libera concorrenza, indipendentemente dalla quantificazione dei relativi effetti rapportabili alle singole imprese facenti parte dell’intesa. Tali effetti sono riscontrabili nell’andamento dei prezzi medi di aggiudicazione delle gare pubbliche prima e dopo la sussistenza dell’intesa e nel riallineamento dei prezzi al mercato nel periodo successivo di riferimento.

sul ricorso numero di registro generale 9749 del 2015, proposto da:
Piaggio & Figli Service S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti prof. Marco D’Alberti, Arturo Cancrini e Francesco Vagnucci, con domicilio eletto presso lo Studio Cancrini & Partners in Roma, Via Giuseppe Mercalli 13;

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso cui domicilia in Roma, Via dei Portoghesi, 12;
 

Applicazioni Elettriche Generali Srl (Aeg), Damiano Motor’s Spa (Dmo), Elettromeccanica Campana Spa (Elca), Elettromeccanica Pm Srl (Elpm), Firema Trasporti Spa in Amministrazione Straordinaria, Elettromeccanica di Clavo Anna & C Snc (Gmg), Elettromeccanica Srl (Meis), Motortecnica Srl (Mtnc), P.M. & C Scarl (Pm), Retam Sud Industria Elettromeccanica Spa (Retam), Elettromeccanica So.El.Ta Srl, Industrie Elettromeccaniche Europee Srl;
 

– del provvedimento dell’AGCM n. 25488 del 27 maggio 2015 notificato via PEC in data 12 giugno 2015;
– per quanto possa occorrere, della Comunicazione delle risultanze istruttorie trasmessa alle Parti in data 3 marzo 2015;
– per quanto possa occorrere, della delibera dell’AGCM di avvio del procedimento istruttorio n. 1759 del 5 febbraio 2014, notificato alla ricorrente in data 25 febbraio 2014;
– per quanto possa occorrere, della delibera dell’AGCM- per quanto possa occorrere, – per quanto possa occorrere, del 16 aprile 2014 con cui il procedimento 1759 è stato esteso nei confronti della società Elettromeccanica So.El.ta. S.r.l.;
– per quanto possa occorrere, della delibera dell’AGCM del 24 settembre 2014 con cui il procedimento 1759 è stato esteso nei confronti della società I.E.E. – Industrie Elettromeccaniche Europee S.r.l.;
– per quanto possa occorrere, della delibera dell’AGCM del 12 novembre 2014 nonché la delibera 19 dicembre 2014 con cui il procedimento 1759 è stato oggettivamente esteso nei confronti di ulteriori procedure di acquisto di beni e servizi elettromeccanici
– di ogni atto presupposto, consequenziale o comunque connesso rispetto a quello impugnato.
 
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust, con la relativa documentazione;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del 27 gennaio 2016 il dott. Ivo Correale e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

In seguito all’acquisizione presso gli Uffici della Procura della Repubblica di Firenze nonché presso quelli della Polizia di Stato e della Guardia di Finanza, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) in data 5 febbraio 2014 avviava un’istruttoria, ai sensi dell’art. 14 l. n. 287/90, volta ad accertare eventuali violazioni dell’art. 2 l. cit. o dell’art. 101 TFUE relativamente a condotte, poste in essere dai principali operatori del mercato della fornitura di beni e servizi elettromeccanici per il comparto ferroviario, suscettibili di integrare una fattispecie di intesa restrittiva della concorrenza. Successivamente, nel corso del 2014, il procedimento era esteso anche ad altri soggetti, tra cui la Industrie Elettromeccaniche Europee S.r.l. (IEE).
Comunicate le risultanze istruttorie in data 3 marzo 2015 ed esaminate le memorie conclusive delle Parti, di alcune delle quali era anche effettuata l’audizione finale, l’AGCM adottava il provvedimento finale con il quale, accertata l’esistenza della violazione dell’art. 101 TFUE per via della costituzione di un’intesa orizzontale di natura segreta e restrittiva per oggetto, attuata in tutto il territorio nazionale, tra le principali (quasi esclusive) imprese fornitrici della stazione appaltante Trenitalia S.p.a. (Trenitalia) in relazione a beni e servizi interessati dalle procedure di gara esaminate in istruttoria, nella forma della pratica concordata nel quadriennio 2008-2011, disponeva nei confronti delle varie Parti indicate, tra cui la Piaggio & Figli service s.r.l. (Piaggio), l’astensione in futuro dal porre in essere comportamenti analoghi a quello oggetto dell’infrazione accertata nonché sanzioni amministrativi pecuniarie di vario importo, tra cui quello nei confronti della Piaggio pari ad € 402.090,00.
In particolare, l’Autorità evidenziava di aver accertato, nel corso dell’istruttoria, che l’intesa in questione era consistita in gravi restrizioni della concorrenza derivanti dall’alterazione dei fisiologici meccanismi di mercato e del corretto confronto competitivo, mediante importanti condizionamenti reciproci alle singole politiche commerciali e di posizionamento strategico dei membri del cartello, con ripartizione del mercato in relazione alle diverse possibili commesse di Trenitalia, tramite accordi funzionali a disciplinare non soltanto le offerte dell’aggiudicatario designato ma anche quelle – artificialmente maggiori – degli altri partecipanti non designati, che risultavano così di mera “copertura”. Erano stati – a riprova – individuati continui e sistematici contatti tra le Parti, anche tramite mezzi di comunicazione a distanza, che consentivano di predisporre e aggiornare la relativa contabilità “di cartello”, incentrata sul sistema dei “debiti/crediti”, il cui computo ricomprendeva anche le compensazioni realizzate tramite sub-forniture o altri simili strumenti. Gli accordi “di cartello” in questione, per l’Autorità, erano risultati idonei a produrre effetti nella forma di un artificioso innalzamento dei prezzi delle prestazioni da rendere alla stazione appaltante, con uno scarso consequenziale incentivo a ottimizzare l’efficienza delle stesse, come confermato dalla circostanza per la quale, al cessare delle condotte collusive (coincidente, di fatto, con l’avvenuta conoscenza da parte delle imprese delle indagini penali a loro carico), Trenitalia aveva stimato una considerevole riduzione dei prezzi di acquisto, nell’ordine medio del 25%.
Con ricorso a questo Tribunale, ritualmente notificato e depositato, Piaggio chiedeva l’annullamento, previe misure cautelari, di tale provvedimento nonché degli altri indicati in epigrafe, lamentando, in sintesi, quanto segue.
“I. Inammissibilità delle intercettazioni telefoniche e delle loro trascrizioni. Violazione ed errata interpretazione dell’art. 270 c.p.p. e dell’art. 8 CEDU. Eccesso di potere per contraddittorietà.”
La ricorrente riteneva non condivisibile la tesi dell’AGCM, espressa nel provvedimento impugnato, secondo cui il divieto di utilizzare le intercettazioni telefoniche in “procedimenti diversi”, di cui all’art. 270 c.p.p., si riferisce solo all’ambito penale.
In realtà, secondo Piaggio, il procedimento sanzionatorio in esame assumeva natura sostanzialmente penale, secondo la giurisprudenza della Corte di Strasburgo, e quindi era pienamente applicabile il divieto di cui all’art. 270 c.p.p. Risultava anche violato nel procedimento avanti all’AGCM il diritto alla riservatezza, quale diritto fondamentale ex art. 8 CEDU ed ex artt. 14 e 15 Cost., nonché il principio che reclama l’esigenza di un’adeguata motivazione per disporre le intercettazioni in sede penale. Né la giurisprudenza richiamata dall’AGCM poteva essere ritenuta conferente, perché relativa a fattispecie diverse, così come non poteva essere considerata come legittimazione al loro uso l’autorizzazione del P.M. alla trasmissione del fascicolo penale, che era atto esterno al procedimento “antitrust”.
“2. Violazione e falsa applicazione dell’art. 14 l. n. 287/1990. Violazione e falsa applicazione dell’art. 6 D.P.R. n. 217/1998. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e per travisamento dei fatti”.
Secondo la ricorrente il provvedimento impugnato era comunque contraddistinto da una grave insufficienza dell’apparato probatorio, non riscontrandosi indizi “gravi e precisi” su cui si fondavano la Comunicazione delle Risultanze Istruttorie (CRI) e il provvedimento stesso.
L’AGCM aveva tratto le sue convinzioni dal ritrovamento di due documenti, denominati “Tabellone” e “Piccolo Tabellone”, da cui non poteva trarsi la conclusione del coinvolgimento di Piaggio nell’asserita intesa restrittiva della concorrenza, in quanto essi erano stati rinvenuti unicamente presso la sede della società Elca e non presso la società ricorrente o l’abitazione del sig. Piaggio. Tali documenti potevano attestare, tutt’al più, la volontà di monitorare l’andamento concreto del mercato da parte della suddetta società, per ragioni sconosciute alla ricorrente.
In realtà, da un approfondito esame del “Piccolo Tabellone”, emergeva che alla Piaggio sarebbe spetta una quota ideale inferiore a quella riconosciuta ad altre società, smentendo l’assunto dell’AGCM secondo cui la spartizione degli appalti avveniva in parti “esattamente uguali”.
“3. Violazione e falsa applicazione dell’art. 101 TFUE e dell’art. 2 l. n. 287/1990. Eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza, traviamento di fatti e difetto nella valutazione dei fatti contestati nella qualificazione giuridica degli stessi. Mancata rispondenza tra la ricostruzione dei comportamenti delle imprese e le prove acquisite.”
La ricorrente sosteneva che l’Autorità aveva recepito massimamente le ipotesi accusatorie provenienti dal procedimento penale e dalle intercettazioni telefoniche, senza che le stesse avessero ancora portato a rinvii a giudizio e tenendo anche conto che risultava in tale procedimento rigettata un’istanza del P.M. per applicare sanzioni interdittive a carico di Piaggio, avendo adottato nel frattempo tale impresa positivi moduli organizzativi.
Passando alla ricostruzione della fattispecie collusiva operata dall’AGCM, la ricorrente osservava la sua incompletezza, in quanto non era spiegato come si sarebbero determinate le “quote ideali” di spartizione e come si sarebbero ricompensate in concreto le imprese che ne avevano ricevuto una parte minore all’esito delle varie gare.
Risultava soltanto che due imprese avrebbero predisposto i prezzi che tutti avrebbero dovuto offrire ma null’altro a carico delle altre imprese, tra cui la ricorrente. La riscontrata annotazione sui “Tabelloni” degli esiti delle concertazioni realizzate non provava l’attuazione dell’intesa in concreto se non era effettuato un effettivo riscontro nelle singole gare.
Non risultava, poi, dimostrato che la ritenuta intesa aveva prodotto effetti concreti, soprattutto per Piaggio.
“4. Violazione e falsa applicazione dell’art. 1, co. 4, dell’art. 14; dell’art. 15 e dell’art. 31 l. n. 287/1990. Eccesso di potere per irragionevolezza e difetto di proporzionalità della sanzione; difetto nella valutazione della gravità dei fatti contestati, difetto di motivazione, falsa applicazione della Comunicazione n. 2006/C 210/02 della Commissione UE”.
In via subordinata, la ricorrente rilevava che la parte di provvedimento contenente la sanzione era comunque illegittima, laddove era stata individuata pari al 10% del fatturato del 2014, per aver considerato l’intesa come “infrazione molto grave” ai sensi dell’art. 101 TFUE.
In primo luogo, sugli effetti distorsivi per “chiusura del mercato”, era mancata la valutazione del ruolo ricoperto “a monte” dal Sistema Qualificazione dei Fornitori di Trenitalia (SQF), per cui la mancata partecipazione alle gare di imprese diverse da quelle considerate in istruttoria non era imputabile alle parti.
Inoltre, era mancata anche la valutazione dell’andamento dei costi dei beni e dei servizi oggetto delle gare indette da Trenitalia, quali effetti concreti dell’intesa. Non risultava provato da parte dell’AGCM un nesso di causalità tra l’aumento dei prezzi e la pretesa intesa restrittiva, anche perché era la stessa stazione appaltante a determinare il prezzo a base d’asta su cui le imprese formulavano offerta al ribasso e la medesima Trenitalia aveva specificato, in istruttoria, che l’abbandono del SQF e l’adozione di procedure aperte aveva coinciso con una significativa riduzione dei prezzi di acquisto nell’ordine del 25-30%.
Ne risultava che la ritenuta intesa non aveva avuto l’effetto di chiusura del mercato che giustificava un giudizio di “gravità” del cartello.
Il ruolo di Piaggio nella ritenuta intesa, inoltre, era stato comunque molto marginale, risultando aggiudicataria in sole due gare su ventiquattro, una nel dicembre 2008 e una nel maggio 2011, poi revocata e annullata. Né su altre due commesse acquisite in sub-appalto risultavano evidenziati elementi probatori riscontrati a carico della ricorrente.
Ne conseguiva la sproporzionalità della sanzione, perché era stata ricondotta al 10% del fatturato, analogamente a quanto effettuato per imprese che avevano avuto ruoli diversi e maggiori nell’intesa.
L’Autorità aveva anche mancato di valutare le molteplici circostanze attenuanti a favore della ricorrente, legate all’atteggiamento collaborativo tenuto nel corso del procedimento, all’esistenza del SQF, all’attuale congiuntura economica, alla difficoltà finanziaria dell’impresa e alla relativa sua capacità contributiva, anche ai sensi dell’art. 35 della Comunicazione della Commissione n. 2006/C 210/02.
Si costituiva in giudizio l’Autorità intimata, chiedendo la reiezione del ricorso con tesi sviluppate in una memoria “unica” sull’intero contenzioso in discussione alla camera di consiglio del 2 settembre 2015. In tale occasione la trattazione era rinviata al merito, su istanza di parte.
In prossimità della pubblica udienza le parti costituite depositavano rituali memorie illustrative delle rispettive posizioni (la ricorrente anche di “replica”) e la causa era trattenuta per la decisione di merito alla data del 27 gennaio 2016.

In relazione a quanto dedotto con il primo motivo di ricorso, il Collegio non può esimersi dal rilevare che la fase istruttoria non si è fondata unicamente sulle intercettazioni telefoniche ma anche su altri elementi indiziari costituiti da numerose comunicazioni via “e-mail” e, soprattutto, dal riscontro documentale dato dai c.d. “Tabellone” e “Piccolo Tabellone”.
In merito appare opportuno sintetizzare i principi generali cui è pervenuta la giurisprudenza, evidenziando sin da ora che essi devono poi essere calati nel caso concreto all’esame del giudice, data la peculiarità che contraddistingue la fattispecie della pratica anticoncorrenziale, che non può che essere valutata sul singolo caso concreto legato agli elementi indiziari e/o probatori acquisiti dall’Autorità e forniti dalle parti nel procedimento e, dopo, al giudice amministrativo.
Ebbene, da ultimo il Consiglio di Stato e questa Sezione (Sez. VI, 4.9.15, n. 4123 e Tar Lazio, Sez. I, 4.11.15, n. 12416) hanno precisato in argomento che mentre la fattispecie dell’accordo ricorre qualora le imprese abbiano espresso la loro comune volontà di comportarsi sul mercato in un determinato modo, la pratica concordata corrisponde ad una forma di coordinamento fra imprese che, senza essere spinta fino all’attuazione di un vero e proprio accordo, sostituisce, in modo consapevole, un’espressa collaborazione fra le stesse per sottrarsi ai rischi della concorrenza. I criteri del coordinamento e della collaborazione, che consentono di definire tale nozione, vanno intesi alla luce dei principi in materia di concorrenza, secondo cui ogni operatore economico deve autonomamente determinare la condotta che intende seguire sul mercato. Pur non escludendo la suddetta esigenza di autonomia il diritto degli operatori economici di reagire intelligentemente al comportamento noto o presunto dei concorrenti, essa vieta però rigorosamente che fra gli operatori abbiano luogo contatti diretti o indiretti aventi per oggetto o per effetto di creare condizioni di concorrenza non corrispondenti alle condizioni normali del mercato. L’intesa restrittiva della concorrenza mediante pratica concordata richiede comportamenti di più imprese, uniformi e paralleli, che costituiscano frutto di concertazione e non di iniziative unilaterali, sicché nella pratica concordata manca, o comunque non è rintracciabile da parte dell’investigatore, un accordo espresso, il che è agevolmente comprensibile, ove si consideri che gli operatori del mercato, ove intendano porre in essere una pratica anticoncorrenziale, ed essendo consapevoli della sua illiceità, tenteranno con ogni mezzo di celarla, evitando accordi scritti o accordi verbali espressi e ricorrendo, invece, a reciproci segnali volti ad addivenire ad una concertazione di fatto. La giurisprudenza, consapevole della rarità dell’acquisizione di una prova piena, ritiene che la prova della pratica concordata, oltre che documentale, possa anche essere indiziaria, purché gli indizi siano gravi, precisi e concordanti. Nella pratica concordata l’esistenza dell’elemento soggettivo della concertazione deve perciò desumersi in via indiziaria da elementi oggettivi, quali:
– la durata, l’uniformità e il parallelismo dei comportamenti;
– l’esistenza di incontri tra le imprese;
– gli impegni, ancorché generici e apparentemente non univoci, di strategie e politiche comuni;
– i segnali e le informative reciproche;
– il successo pratico dei comportamenti, che non potrebbe derivare da iniziative unilaterali, ma solo da condotte concertate.
La giurisprudenza comunitaria e nazionale distingue tra parallelismo naturale e parallelismo artificiosamente indotto da intese anticoncorrenziali, di cui la prima fattispecie da dimostrare sulla base di elementi di prova endogeni, ossia collegati alla stranezza intrinseca delle condotte accertate e alla mancanza di spiegazioni alternative, nel senso che, in una logica di confronto concorrenziale, il comportamento delle imprese sarebbe stato sicuramente o almeno plausibilmente diverso da quello riscontrato, e la seconda sulla base di elementi di prova esogeni, ossia di riscontri esterni circa l’intervento di un’intesa illecita al di là della fisiologica stranezza della condotta in quanto tale. La differenza tra le due fattispecie e correlative tipologie di elementi probatori – endogeni e, rispettivamente esogeni – si riflette sul soggetto, sul quale ricade l’onere della prova: nel primo caso, la prova dell’irrazionalità delle condotte grava sull’Autorità, mentre, nel secondo caso, l’onere probatorio contrario viene spostato in capo all’impresa. In particolare, qualora, a fronte della semplice constatazione di un parallelismo di comportamenti sul mercato, il ragionamento dell’Autorità sia fondato sulla supposizione che le condotte poste a base dell’ipotesi accusatoria oggetto di contestazione non possano essere spiegate altrimenti se non con una concertazione tra le imprese, a queste ultime basta dimostrare circostanze plausibili che pongano sotto una luce diversa i fatti accertati dall’Autorità e che consentano, così, di dare una diversa spiegazione dei fatti rispetto a quella accolta nell’impugnato provvedimento. Qualora, invece, la prova della concertazione non sia basata sulla semplice constatazione di un parallelismo di comportamenti, ma dall’istruttoria emerga che le pratiche possano essere stati frutto di una concertazione e di uno scambio di informazioni in concreto tra le imprese, in relazione alle quali vi siano ragionevoli indizi di una pratica concordata anticoncorrenziale, grava sulle imprese l’onere di fornire una diversa spiegazione lecita delle loro condotte e dei loro contatti (sulla ricostruzione della fattispecie delle pratiche concordate anticoncorrenziali, sotto il profilo sostanziale e probatorio, v., per tutte, Cons. St., Sez. VI, 13 maggio 2011, n. 2925, con ampi richiami giurisprudenziali, comunitari e nazionali).
In sostanza, l’esistenza di una pratica concordata, considerata la (estremamente) difficile acquisibilità della prova di un accordo espresso tra i concorrenti, viene quindi ordinariamente desunta dalla ricorrenza di determinati indici probatori dai quali inferire la sussistenza di una sostanziale finalizzazione delle singole condotte ad un comune scopo di restrizione della concorrenza e in materia è dunque ammesso il ricorso a prove indiziarie, purché le stesse, come più volte affermato in giurisprudenza, si fondino su indizi gravi, precisi e concordanti (per tutte: TAR Lazio, Sez. I, 18.12.15, n. 14281).
Premesso ciò e rimandando al prosieguo lo sviluppo nel caso concreto di tali principi, per quanto riguarda la censura di cui al ricordato motivo di ricorso, il Collegio evidenzia che, secondo la giurisprudenza, ben può essere utilizzata – ai ricordati fini indiziari e nel complesso valutativo con altri elementi autonomamente acquisiti – la documentazione inerente a un procedimento penale se la stessa – come avvenuto nel caso di specie – ha rispettato le formalità proprie dell’acquisizione in quella sede (Cons. Stato, Sez. VI, 2.7.15, n. 3291).
Il principio è di ordine generale ed opera ogni qual volta vi sia un’autonomia sostanziale e funzionale tra due giudizi (in campo disciplinare, per tutte: TAR Puglia, Le, Sez. III, 15.10.10, n. 2079 e Cons. Stato, Sez. VI, 10.12.09, n. 7703).
Il richiamo agli artt. 266, comma 1, 267 e 268 c.p.p. quindi non può operare in quanto limitato al processo penale e così pure il divieto e i limiti di utilizzazione di cui all’art. 270 c.p.p. non rilevano in quanto riferibili solo a procedimenti diversi ma pur sempre in campo penale (Cass. Civ., SSUU, nn. 3271/13, 15314/10 e 27292/09).
Nel procedimento “antitrust”, poi, non vigendo il principio della “prova legale” ma essendo il medesimo un giudizio fondato su elementi indiziari, sia pure gravi, precisi e concordanti, non risultano “tipicità” dei mezzi di prova, invece operanti per il processo penale, fermo restando che la stessa Corte Costituzionale ha precisato che le intercettazione acquisite in un processo penale ben possono essere utilizzate come mera “notitia criminis” pure in altri procedimenti penali (Corte Cost., 23.7.91, n. 366).
A ciò si aggiunga che da tempo la giurisprudenza ha precisato che le funzioni attribuite dalla legge n. 287/1990 all’AGCM a presidio della libera concorrenza si esplicano indipendentemente dalla rilevanza penale dei comportamenti, considerato che, ove ricorrano i relativi presupposti, esse possono formare oggetto di valutazione nelle sedi competenti (Cons. Stato, Sez. VI, 2.3.04, n. 926; 7.3.08, n. 1009 e 24.9.12, n. 5067).
Nè vale quanto osservato dalla ricorrente sulla assimilabilità al processo penale di quello sanzionatorio “antitrust”, secondo la giurisprudenza della CEDU, in quanto tale conclusione è relativa al riconoscimento di garanzie sulla violazione del contraddittorio che nel caso di specie non risultano, dato che nel provvedimento impugnato la stessa AGCM evidenzia che le intercettazioni telefoniche in questione erano state effettuate a seguito di autorizzazione del GIP e acquisite agli atti del procedimento dietro formale nulla osta del P.M. e che le evidenze cui hanno avuto accesso le Parti sono state le medesime su cui gli Uffici hanno basato gli addebiti mossi, nel pieno rispetto del principio della “parità delle armi”, fermo restando che tali Uffici non hanno mai ascoltato “files audio” delle intercettazioni ma si sono limitati agli esami dei c.d. “brogliacci” di trascrizione.
Il Collegio, in proposito, ritiene di aggiungere, sul valore di tali “brogliacci” che nel giudizio penale non avrebbero assunto ancora la caratteristica di “prova” legale, che questi hanno contribuito nel procedimento avanti all’AGCM solo come elementi indiziari unitamente agli altri sopra richiamati e l’autonomia dei due procedimenti non richiedeva che fosse necessaria la previa assunzione “formale” al rango di prova penale dei medesimi.
L’Autorità, inoltre, non si è limitata – come detto – all’acquisizione dei contenuti delle conversazioni intercettate ma ha svolto un’accurata istruttoria ricorrendo anche all’assunzione di informazioni che hanno sostanzialmente confermato i fatti e le circostanze oggetto di contestazione “antitrust”, ai fini dell’individuazione di elementi indiziari gravi, precisi e concordanti.
Per quel che riguarda, più nello specifico, la ritenuta violazione dell’art. 15 Cost e dell’art. 8 CEDU, il Collegio, sulla prima norma, richiama la giurisprudenza della Corte di Cassazione secondo cui: “…il citato art. 270, comma 1, riguarda specificamente il processo penale, deputato all’accertamento delle responsabilità appunto penali che pongono a rischio la libertà personale dell’imputato (o dell’indagato), cosa questa che giustifica l’adozione di limitazioni più stringenti in ordine all’acquisizione della prova, in deroga al principio fondamentale della ricerca della verità materiale. In ragione di tanto, è solo con riferimento ai procedimenti penali che una ipotetica, piena utilizzabilità dei risultati delle intercettazioni nell’ambito di procedimenti penali diversi da quello per cui le stesse intercettazioni erano state validamente autorizzate contrasterebbe con le garanzie poste dall’art. 15 Cost., a tutela della libertà e segretezza delle comunicazioni. In relazione poi al profilo della utilizzabilità in concreto, è stato precisato che presupposto per l’utilizzo esterno delle intercettazioni è la legittimità delle stesse nell’ambito del procedimento in cui sono state disposte” (Cass. civ., Sez. Un., 12.2.13, n. 3271).
Non risulta violato, poi, l’art. 8 CEDU in quanto il diritto alla riservatezza recede e non opera quando l’attività di intercettazione è prevista dalla legge (art. 267 c.p.p.) e – come osservato dalla stessa Corte di Strasburgo – costituisce uno strumento necessario in una società democratica per perseguire un fine legittimo, quale è quello dell’accertamento della verità in un processo penale e della tutela dell’ordine pubblico (in tal senso: Corte EDU, 9.7.2013, D’Auria e Balsamo c. Italia e 30.3.2013, Cariello c. Italia).
Per quanto riguarda quindi la diretta utilizzabilità nella presente fattispecie da parte dell’AGCM, il Collegio non rileva alcuna illegittimità nel senso prospetto dalla ricorrente.
Passando all’esame del secondo motivo di ricorso, teso a contestare il valore dimostrativo del coinvolgimento di Piaggio nell’intesa riconosciuto ai richiamati “Tabellone” e “Piccolo Tabellone”, il Collegio, in primo luogo, osserva che la stessa ricorrente riconosce quindi che sussistevano altri elementi, oltre alle intercettazioni telefoniche tramite “brogliacci”, a sostenere il quadro indiziario che ha convinto l’AGCM della sussistenza di un’intesa nel periodo indicato.
In secondo luogo, per restare al contenuto del motivo di ricorso, il Collegio osserva che il valore fortemente indiziario – unito ai “brogliacci” suddetti nonché alle comunicazioni “e-mail” di cui la ricorrente non tratta – di tali evidenze documentali non risiede, come posto sufficientemente in evidenza nel provvedimento impugnato, sugli effetti concreti che il sistema di contabilità “credito/debito” aveva reso ma sulla influenza in ordine alla condotta che le Parti dovevano assumere in quel contesto di riferimento che, anche se inserito nel c.d. “SQF”, imponeva di evitare condizioni di concorrenza non corrispondenti alle normali di condizioni di mercato.
Tali documenti riportavano le singole gare, il relativo prodotto, la quantità, il prezzo, il valore complessivo del medesimo rapportato alle posizioni di ciascuna impresa, così da costituire il relativo rapporto l’elemento cardine per la spartizione della procedura successiva, con annotazione della quota teorica che sarebbe spettata a ciascuna impresa, con esiti coincidenti nella sostanza per la maggior parte delle gare prese in considerazione (quindici su ventiquattro).
Come condivisibilmente osservato nelle sue difese dall’AGCM, che in alcuni casi le imprese vedevano importi diversi (in maggior valore, mai in minore) da quelli pervenuti era da imputare all’ulteriore meccanismo della distribuzione delle “sub-forniture” di cui pure si era acquisita evidenza documentale.
Per tale ragione opera la conclusione secondo la quale in tale tipo di intesa rileva il contesto complessivo della partecipazione alla concertazione, i cui singoli elementi (riscontro letterale di quanto pattuito) non acquistano valore in sé ma in quanto qualificano la restrizione del principio di libera concorrenza che dovrebbe sempre sottostare a tale tipo di competizione sul mercato, sia pure vincolato nell’ambito del SQF (cons. Stato, Sez. VI, nn. 1192/12, 5171/11 e 896/11).
Infatti, la stessa giurisprudenza comunitaria ha posto in evidenza che la violazione dell’art. 101 TFUE può ben configurarsi quando sia accertata un’espressione di volontà delle parti in senso fraudolento senza necessità di individuare tratti formalmente vincolanti di adempimento (para)contrattuale (per tutte: Corte UE, 8.7.99, Montecatini e Tribunale UE, 26.10.2000, Bayer).
Sotto tale profilo, quindi, da respingere sono anche le deduzioni di cui al terzo motivo di ricorso, in quanto – come detto – sussiste il principio dell’autonomia del giudizio “antitrust” rispetto a quello penale e non è necessario che in questo si materializzino “prove legali” o rinvii a giudizio per poter individuare una condotta collusiva sotto il profilo “antitrust” perso in considerazione nel caso di specie dall’Autorità.
Nel “Tabellone” è presente l’esplicita indicazione che identifica la società ricorrente e la quota ad essa spettante senza che l’interessata – nel quadro giurisprudenziale sopra ricostruito – abbia dato una spiegazione alternativa alla necessità della sua presenza in tale elemento documentale.
Così pure può concludersi per il “Piccolo Tabellone”, le cui evidenze sono esplicitamente descritte nel provvedimento impugnato e ove Piaggio risulta indicata, con evidenza documentale rafforzata da “e-mail” riscontrata, con relativo prospetto pure riportato nel provvedimento impugnato, nonché da comunicazioni telefoniche, pure riportate, in cui un’impresa (Meis) risultava anche portatrice di interessi di altre, tra cui la ricorrente.
In sostanza, come evidenziato anche nelle difese dell’Autorità, quel che rileva nel caso in esame è la individuazione (con indizi gravi, precisi e concordanti) della collaborazione tra imprese al fine di istituire un meccanismo di ripartizione del mercato e di concertazione delle rispettive politiche di prezzo, senza necessità di valutarne gli effetti concreti, dato che l’illiceità in questione discende dall’oggettiva idoneità della condotta ad alterare potenzialmente la concorrenza (Cons. Stato, Sez. VI, n. 896/11 e TAR Lazio, Sez. I, 11.4.12, n, 3268).
Non era necessario, quindi, come invece affermato dalla ricorrente, provvedere anche ad un’accurata analisi dei dati contabili di ciascuna impresa per verificare in concreto l’efficacia della condotta in questione.
Proprio sulla base di quanto finora illustrato, sono da respingere le plurime censure di cui all’articolato quarto motivo di ricorso, fondato sulla contestazione della misura della sanzione.
In primo luogo, il Collegio rileva che l’operatività del SQF non può costituire un’esimente alla gravità della condotta, in quanto proprio la concentrazione di un numero limitato di fornitori ha semmai reso ancor più grave quest’ultima, posta in essere tra imprese già selezionate a avvantaggiate dal sistema – di per sé legittimo perché previsto dal Codice appalti – che già riduceva lo spettro di partecipanti alle selezioni di Trenitalia. Né la conformazione di tale sistema imponeva in alcun modo contatti tra le parti, plurimi e reiterati, come riscontrati dai numerosi riscontri indiziari costituiti dalle comunicazioni telefoniche e dalle “e-mail” di esplicito tenore nonché dagli elementi documentali sopra evidenziati.
A ciò si aggiunga, in merito, che il Collegio ritiene che non possa prescindersi dall’osservazione per la quale l’intesa “orizzontale” di cui al caso di specie è stata ragionevolmente e legittimamente qualificata dall’Autorità come “molto grave”, secondo gli orientamenti della Commissione europea e della Corte di Giustizia, le quali hanno più volte ribadito l’intrinseca e per così dire “ontologica” gravità delle intese orizzontali fra operatori economici volte alla spartizione del mercato, in relazione al conseguente forte pregiudizio per il rapporto di libera concorrenza indipendentemente dalla quantificazione dei relativi effetti rapportabili alle singole imprese facenti parte dell’intesa, effetti comunque riscontrati, nella fattispecie in esame, nell’andamento dei prezzi medi di aggiudicazione delle gare prima e dopo la sussistenza dell’intesa e nel riallineamento dei prezzi al mercato nel periodo successivo di riferimento.
Accertata la non illegittima individuazione, da parte dell’AGCM, di un’intesa orizzontale restrittiva della concorrenza nei termini indicati nel provvedimento impugnato – e quindi di una infrazione di particolare gravità delle norme comunitarie e nazionali di tutela della concorrenza – ne discende la legittima applicazione della relativa disciplina sanzionatoria secondo i vigenti parametri espressamente previsti per la fattispecie in esame, risultando del tutto irrilevanti, per costante giurisprudenza, gli eventuali indebiti trattamenti di favore riservati ad altri trasgressori, che anche qualora sussistenti darebbero luogo a responsabilità diverse, eventualmente sanzionabili davanti a Giudici diversi da quello amministrativo.
Non sono, infine, condivisibili le censure di violazione dei principi generali di logicità, ragionevolezza, proporzionalità e graduazione della pena in funzione dell’elemento soggettivo e oggettivo e dei criteri di quantificazione delle sanzioni “antitrust” fissati delle Linee Guida AGCM in argomento e dagli Orientamenti della Commissione per il calcolo delle ammende, in relazione all’irrogazione della sanzione nella misura massima edittale pari per tutte le imprese al 10% del fatturato.
Si osserva che l’invocata graduazione della sanzione secondo i criteri declinati dalla legge n. 689 del 1981 (richiamata dalla legge n. 287 del 1990) non può evidentemente prescindere da una valutazione di adeguatezza, anche sotto il profilo della deterrenza, in relazione allo specifico al caso concreto, e deve quindi avvenire, in un caso -come quello in esame – di violazione delle norme europee di tutela della concorrenza (valore peraltro munito anche di tutela costituzionale ai sensi degli artt. 2 e 41 della Costituzione), alla stregua degli Orientamenti della Commissione UE per il calcolo delle ammende, con la conseguante necessità di applicare quale parametro di partenza il “range” del 15-30% del fatturato riferito all’attività sanzionata, alla stregua della giurisprudenza della Corte di Giustizia che ritiene la oggettiva responsabilità di tutte le imprese partecipanti all’intesa restrittiva orizzontale, che viene valutata di intrinseca rilevante gravità, in quanto capace di alterare irrimediabilmente il libero gioco della concorrenza, indipendentemente dalle sue concrete ripercussioni sul mercato, come detto in precedenza.
Proprio alla stregua dei principi di logicità e ragionevolezza che regolano l’azione amministrativa (artt. 97 Cost., 41 Carta di Nizza e 1 1egge n. 241 del 1990), quindi, il Collegio ritiene che l’AGCM abbia legittimamente dato attuazione ai principi (costituzionali e comunitari) di proporzionalità e graduazione della pena in funzione dell’elemento soggettivo e oggettivo della violazione (artt. 3 Cost., 49 Carta di Nizza e 7 CEDU), applicando le proprie Linee Guida del 2014 e, quindi, un parametro iniziale di calcolo della sanzione pari al minimo edittale comunitario del 15% del fatturato riferito all’attività sanzionata, peraltro poi ridotto, in ossequio al limite edittale posto dalla legge nazionale, al minore importo corrispondente al 10% del fatturato complessivo dell’impresa, restando in tal modo assorbita anche la –minore- riduzione che secondo la ricorrente avrebbe dovuto essere disposta in relazione al grado del proprio coinvolgimento.
In definitiva, la sanzione comminata dall’Autorità nell’osservanza delle proprie linee guida risulta conforme, da un lato, agli Orientamenti comunitari in materia sanzionatoria e, dall’altro, ai principi comunitari e nazionali di gradualità e proporzionalità della sanzione, misurata nella sua oggettiva gravità secondo la giurisprudenza della Corte di Giustizia in materia di intese orizzontali restrittive della concorrenza.
Alla luce di quanto illustrato, quindi, il ricorso non può trovare accoglimento.
Le spese di lite possono comunque eccezionalmente compensarsi per la complessità della fattispecie.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nelle camere di consiglio dei giorni 27 gennaio 2016 e 10 febbraio 2016, con l’intervento dei magistrati:
Giulia Ferrari, Presidente FF
Raffaello Sestini, Consigliere
Ivo Correale, Consigliere, Estensore

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