Pres. Rovis, est. Bruno
Pasquale Frongillo (Avv. Eugenio Carbone) c. Comune di Cusano Mutri (Avv. Silvio Crapolicchio) nei confronti di Giuseppe Maria Maturo (Avv. Silvio Crapolicchio) e Antonio Iadarola (n.c.)

1. Processo amministrativo – Procedimento elettorale – Ricorso – Prova di resistenza – In presenza di irregolarità generali delle operazioni – Inapplicabilità.

2. Elezioni – Elezioni comunali – Erroneo utilizzo dei timbri di autenticazione – Ricorso – Mancata dimostrazione probatoria dell’incidenza di tale errore – Conseguenze – Infondatezza.

3. Elezioni – Elezioni comunali – Irregolarità delle operazioni elettorali – Rilevanza ai fini dell’illegittimità del voto – Sussiste solo per le irregolarità essenziali.

4. Processo amministrativo – Procedimento elettorale – Ricorso – Falsità del verbale della sezione elettorale – Richiede querela di falso – Conseguenza – Inammissibilità.

1. Nell’ambito di un giudizio elettorale non è possibile fare ricorso al principio della prova di resistenza quando le irregolarità riscontrate riguardino gli aspetti generali e la regolarità sostanziale delle operazioni elettorali. (1)

2. Deve essere respinto il ricorso con cui sia censurata l’erronea utilizzazione dei timbri da parte dei componenti di un seggio elettorale ma non sia fornito alcun oggettivo elemento idoneo a comprovare tali asserzioni e l’incidenza di tale errore in termini di pregiudizio e compressione della libera espressione di voto, atteso che anche una denuncia estremamente circostanziata dell’irregolarità in cui sia incorsa la sezione elettorale deve pur sempre essere sorretta da allegazioni ulteriori rispetto alle affermazioni del ricorrente. (2)

3. In materia di elezioni, tra tutte le possibili irregolarità possono assumere rilievo solo quelle essenziali tali da influire sulla sincerità e sulla libertà di voto, atteso che la nullità delle operazioni, ove non comminata espressamente dalla legge, può essere ravvisata solo quando, per la mancanza di elementi o requisiti di legge, sia stato impedito il raggiungimento dello scopo al quale l’atto era prefigurato. Pertanto, l’autenticazione di un numero di schede superiore a quello degli elettori iscritti nella lista della sezione non costituisce di per sé ragione di illegittimità delle operazioni elettorali, pur palesando tale evenienza uno svolgimento delle attività certamente stigmatizzabile. (3)

4. Nell’ambito di un ricorso in materia elettorale, ove vengano in rilievo doglianze indirizzate a contestare il verbale sezionale, sostenendo che lo stesso non espone i fatti come realmente accaduti, la forza fidefacente del verbale sezionale in quanto atto pubblico non può essere validamente contrastata se non mediante la querela di falso, per l’effetto, l’acquisizione officiosa degli atti del procedimento si rivelerebbe inutile, per evidente difetto di giurisdizione del giudice amministrativo a desumerne la fondatezza. (Nella specie il Collegio ha in ogni caso ritenuto che le discrasie e la trascuratezza nella redazione dei verbali non fossero di portata tale da inficiare la validità delle operazioni elettorali, anche in ragione di uno scarto tra il vincitore e lo sconfitto superiore a 200 voti.)(4)

— *** —

(1) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 5/5/2008 n. 1977.
(2) (4) Cfr. Cons. Stato, Ad. Pl. 32 del 20/11/2014.
(3) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 5/3/2003 n. 1215.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3135 del 2014, proposto da proposto da Pasquale Frongillo, rappresentato e difeso dall’avv. Eugenio Carbone, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo in Napoli, via Cervantes n. 55/14;

il Comune di Cusano Mutri, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Silvio Crapolicchio, con domicilio eletto presso lo studio del dott. Massimo Lamberti, in Napoli, via Costantino, n.52;

Giuseppe Maria Maturo, rappresentato e difeso dall’avv. Silvio Crapolicchio, con domicilio eletto presso lo studio del dott. Massimo Lamberti, in Napoli, via Costantino, n.52;
Antonio Iadarola, non costituiti in giudizio;

a) del risultato elettorale delle elezioni svolte per il rinnovo del Sindaco e del Consiglio Comunale di Cusano Mutri, tenutesi nei giorni 25 e 26 maggio 2014;
b) del verbale di proclamazione degli eletti;
c) del verbale dell’Adunanza dei Presidenti delle sezioni;
d) del verbale delle operazioni delle sezioni 1, 4, 5 2 6;
e) di ogni altro atto presupposto, connesso ovvero consequenziale;

Visti il ricorso ed i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Cusano Mutri e di Giuseppe Maria Maturo;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti delle cause;
Visti gli artt. 65 e 66 c.p.a.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 febbraio 2015 la dott.ssa Brunella Bruno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

A. In data 25 e 26 maggio 2014 si sono svolte le operazioni elettorali per il rinnovo della carica di Sindaco e del Consiglio Comunale di Cusano Mutri, alle quali ha partecipato Pasquale Frongillo, con la lista n.2 “Rinascita Cusanese” (avente il contrassegno “due colline con sole”), in qualità di candidato alla carica di Sindaco.
B. In esito alle operazioni di scrutinio è stato proclamato Sindaco il candidato Giuseppe Maria Maturo (lista n.1 “Uniti per Cusano”, avente il contrassegno “stretta di mano”), il quale ha riportato 1689 voti validi, a fronte dei 1440 conseguiti dal Frongillo, mentre Antonio Iadarola, pure candidato nella lista n.1, è stato eletto alla carica di consigliere comunale.
C. Con il ricorso introduttivo del presente giudizio Pasquale Frongillo ha agito per l’annullamento del verbale di proclamazione degli eletti e degli altri atti in epigrafe indicati, chiedendo la rinnovazione delle operazioni di voto.
D. La difesa del ricorrente ha contestato l’asserita sussistenza di gravi irregolarità suscettibili di inficiare l’intera procedura. In particolare ha lamentato che:
1) nella sezione n.1 non sussiste alcuna corrispondenza tra il numero di elettori ammessi a votare nella sezione (pari a 915), il numero delle schede autenticate (pari a 1008 + 1), il numero delle schede non utilizzate per la votazione (pari a 572) ed il numero delle schede consegnate agli elettori (pari a 461); sommando, infatti, le schede vidimate non utilizzate con quelle consegnate agli elettori (572+461) emerge un valore (1033) addirittura superiore a quello delle schede vidimate dal seggio durante le operazioni di insediamento;
2) nella sezione n. 4 è stata omessa l’indicazione nel verbale delle operazioni del numero delle schede non utilizzate per la votazione, quale necessario presupposto per la verifica della regolarità delle operazioni di voto;
3) nella sezione n. 5, inoltre, il valore risultante dalla somma del numero dei votanti con quello delle schede restituite non corrisponde a quello delle schede complessivamente vidimate e timbrate dal seggio durante le operazioni preliminari di insediamento;
4) nella sezione n.6 non risulta identificabile il timbro utilizzato dai componenti del seggio per l’autenticazione delle schede, emergendo la sussistenza di una erronea utilizzazione dei timbri della quale si dà atto anche nel verbale.
E. Su tali basi, in considerazione dell’incidenza di tali vizi sulla sincerità e libertà di voto e, dunque, della loro idoneità a determinare il travolgimento integrale delle consultazioni elettorali, la difesa del ricorrente ha evidenziato l’inapplicabilità alla fattispecie del principio della c.d. prova di resistenza.
F. Si sono costituiti in giudizio il Comune di Cusano Mutri ed il controinteressato Giuseppe Maria Maturo, sollevando eccezioni preliminari e concludendo, nel merito, per il rigetto del ricorso in quanto infondato.
G. Con ordinanza n. 5729 del 7 novembre 2014 questa Sezione ha disposto verificazione – per la cui esecuzione sono stati incaricati funzionari nominati dal Prefetto della Provincia di Benevento – al fine di accertare puntuali circostanze dettagliatamente indicate in relazione alle censure dedotte.
H. In data 23 dicembre 2014 i funzionari verificatori hanno depositato il verbale avente ad oggetto le operazioni compiute unitamente alla documentazione allegata.
I. All’udienza pubblica del 12 febbraio 2015 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso non merita accoglimento.
2. Il Collegio non ignora e, anzi, integralmente condivide l’orientamento espresso dal giudice d’appello secondo il quale non è possibile fare ricorso al principio della prova di resistenza quando le irregolarità riscontrate riguardino gli aspetti generali e la regolarità sostanziale delle operazioni elettorali (Cons. St., sez. V, 05 maggio 2008, n. 1977).
2.1. Nella fattispecie, tuttavia, il suddetto orientamento non può trovare applicazione in quanto le contestazioni di parte ricorrente sono in parte insussistenti e per la restante parte irrilevanti ai fini della sincerità e libertà del voto; ciò emerge, peraltro, dalla stessa analisi della documentazione versata in atti e dagli esiti della disposta verificazione, che consentono anche di ridimensionare notevolmente le incertezze prospettate dal ricorrente in ordine allo svolgimento delle consultazioni.
3. Emerge per tabulas, in primo luogo, che il presidente della sezione n.6 ha dato conto con apposita notazione dei giustificativi alla base dell’erronea utilizzazione dei timbri 28522 e 86649 per l’autenticazione delle schede riferite alle due votazioni in corso (comunali ed europee), con la puntualizzazione delle modalità attraverso le quali si è ritenuto di proseguire le attività; tali giustificativi si valutano idonei a palesare la natura meramente materiale dell’errore, dovendosi anche evidenziare che la difesa del ricorrente non ha fornito alcun oggettivo elemento idoneo a comprovare le asserzioni articolate, omettendo, peraltro, di specificare, con sufficiente concretezza, l’incidenza di tale errore in termini di pregiudizio per il livello di garanzie e la compressione della libera espressione del voto.
3.1. Come di ribadito, da ultimo, dall’Adunanza Plenaria con la sentenza n. 20 del 2014, l’osservanza dell’onere di specificità del motivo e l’onere della prova costituiscono oggetto di distinta valutazione posto che il primo non assorbe il secondo; “anche una denuncia estremamente circostanziata dell’irregolarità in cui sia incorsa la sezione elettorale”, infatti, “deve pur sempre essere sorretta da allegazioni ulteriori rispetto alle affermazioni del ricorrente”..
4. Del pari, in relazione alle contestazioni riferite alla sezione n.5, il Collegio rileva, in esito ad un esame del verbale sezionale in atti, la natura meramente formale del vizio; risulta, infatti, che a fronte di 898 schede autenticate hanno votato 593 elettori iscritti nella relativa lista oltre ad uno ammesso al voto domiciliare, risultando, dunque, congruo il numero delle schede autenticate ma non utilizzate.
4.1. Per consolidata giurisprudenza, condivisa dal Collegio, tra tutte le possibili irregolarità possono assumere rilievo solo quelle essenziali e, cioè, tali da influire sulla sincerità e sulla libertà di voto, atteso che la nullità delle operazioni, ove non comminata espressamente dalla legge, può essere ravvisata solo quando, per la mancanza di elementi o requisiti di legge, sia stato impedito il raggiungimento dello scopo al quale l’atto era prefigurato (cfr., ex multis, Con St., sez. V, 5 marzo 2003, n. 1215).
4.2. Tali condizioni, alla luce di quanto sopra rilevato, non si ritengono nella fattispecie sussistenti.
5. Con riferimento alle contestazioni relative alla sezione n.4, gli esiti della verificazione hanno evidenziato sia la consegna della busta n.3 (C) contenente le “schede avanzate” (per tali intendendosi quelle autenticate e non utilizzate nonché quelle non autenticate), sia la congruità del numero delle schede non autenticate (pari a 95) e di quelle autenticate (pari a 311), dovendosi considerare, a tale riguardo, l’autenticazione di una scheda in sostituzione di altra deteriorata e annullata della quale vi è espressa indicazione nel verbale sezionale. Le risultanze della verificazione sono tali, dunque, da escludere la sussistenza di vizi suscettibili di determinare il travolgimento delle consultazioni elettorali.
6. Analoghe considerazioni il Collegio ritiene di dover svolgere con riferimento alle deduzioni articolate in relazione alla sezione n.1.
6.1. Si osserva, infatti, che l’autenticazione di un numero di schede superiore a quello degli elettori iscritti nella lista della sezione non costituisce di per sé ragione di illegittimità delle operazioni elettorali, in quanto, pur palesando tale evenienza uno svolgimento delle attività certamente stigmatizzabile nella misura le stesse non risultano conformate a canoni di ragionevolezza alla stregua dei dati obiettivi a disposizione, un simile divieto non è normativamente imposto.
6.1. Si evidenzia, poi, che, nel caso che occupa, gli esiti della verificazione hanno confermato l’assenza nella busta 3 (c) di schede non autenticate.
6.2. E’ stato, inoltre, accertato che a fronte di un numero di elettori iscritti nella relativa lista, pari a 915, sono state autenticate 1008 schede, delle quali 547 non utilizzate e 461, invece, votate. Rispetto al dato complessivo di 1008 schede autenticate emerge una incongruenza numerica pari ad una scheda, da correlare all’autenticazione indicata a pag. 28 del verbale sezionale, la quale, dunque, deve essere sommata al valore numerico complessivo sopra indicato (1008), determinando, quindi, il valore di 1009 schede autenticate.
6.3. Il Collegio, pur rilevando la sopra illustrata discrasia ed una complessiva trascuratezza nella redazione dei verbali, caratterizzati dalla presenza di cancellature e correzioni, non ritiene tale circostanza di portata tale da radicare la nullità delle intere operazioni elettorali, tenuto conto dell’esiguità del dato (una sola scheda) e dell’assenza di ulteriori obiettivi elementi suscettibili di evidenziare una concreta incidenza sulla sincerità e libertà del voto e l’emersione di fraudolenze e brogli; ciò anche in rapporto agli esiti delle consultazioni, conclusesi con l’elezione alla carica di sindaco di Giuseppe Maria Maturo con 1689 voti, a fronte dei 1440 voti riportati dal ricorrente.
6.4. In tale contesto il Collegio ritiene di evidenziare, peraltro, quanto esplicitato nella sopra richiamata pronuncia dell’Adunanza Plenaria (n. 20 del 2014), nella quale si chiarisce che ove vengano in rilevo, come nella fattispecie, doglianze con le quali si intenda contestare il contenuto del verbale sezionale, sostenendo che lo stesso non espone i fatti come realmente accaduti, la forza fidefacente del verbale sezionale in quanto atto pubblico non possa essere validamente contrastata se non mediante l’esperimento della querela di falso; ciò con l’ulteriore puntualizzazione che in “tali casi, anche la acquisizione officiosa degli atti del procedimento si rivelerebbe inutile, per l’evidente difetto di giurisdizione del giudice amministrativo a desumerne la fondatezza della doglianza”.
7. In conclusione, per le ragioni sopra esposte il ricorso va rigettato in quanto in parte inammissibile e per la restante parte infondato.
8. In considerazione della natura della controversia e delle specificità del caso concreto, il Collegio valuta sussistenti i presupposti per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti; le spese di verificazione sono poste definitivamente a carico del ricorrente e vengono liquidate in complessivi euro 1.000,00 (importo coincidente con la somma già riconosciuta con l’ordinanza n. 5729 del 2014).

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato lo respinge in quanto in parte inammissibile e per la restante parte infondato.
Spese e competenze di causa compensate.
Condanna il ricorrente al pagamento integrale delle spese di verificazione, liquidate in complessivi euro 1000,00 (mille/00), importo coincidente con la somma già riconosciuta con l’ordinanza n. 5729 del 2014.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 12 febbraio 2015 con l’intervento dei magistrati:
Claudio Rovis, Presidente
Leonardo Pasanisi, Consigliere
Brunella Bruno, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 26/02/2015

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione II – Sentenza – 26/2/2015 n.1308 proviene da Giustamm.

Pres. G. Giaccardi – Est. N. Russo
L. Galli ed Altri (avv. F. Tedeschini) vs Ministero dell’Economia e delle Finanze (Avvocatura Generale dello Stato) e nei confronti di Banca D’Italia (avv.ti O. Capolino, G. Napoletano); Commissario Straordinario Prof. Avv. G. Brancadoro c/o La Banca Popolare di Spoleto Spa ed Altri (avv. F. Carbonetti)

è ammissibile il sindacato sull’istruttoria effettuata dal MEF nella procedura di amministrazione straordinaria di un istituto di credito

1. Enti pubblici e privati – Istituto di credito – Amministrazione straordinaria – Ministro dell’Economia e delle Finanze – Competenza – Valutazione discrezionale – Istruttoria – Necessità.

2. Enti pubblici e privati – Istituto di credito – Amministrazione straordinaria – Ministero dell’Economia e delle Finanze – Discrezionalità tecnica – Sindacato giurisdizionale – Limiti.

3. Enti pubblici e privati – Istituto di credito – Ministro dell’Economia e delle Finanze – Competenza – Valutazione discrezionale – Istruttoria – Carenza – Gravi irregolarità – Gravi perdite del patrimonio – Sussistenza – Sindacato giurisdizionale – Ammissibilità

1. La procedura di amministrazione straordinaria di un istituto di credito ex artt. 70 e ss. TUB inizia su impulso della Banca d’Italia che propone al Ministro dell’Economia e delle Finanze lo scioglimento degli organi di amministrazione e controllo dell’istituto al ricorrere di tassative condizioni. Ricevuta la proposta, il Ministro “può disporre” con decreto detto scioglimento: questa facoltà di scelta implica una valutazione discrezionale di opportunità che il Ministro è tenuto ad effettuare sulla base della proposta avanzata dall’autorità di vigilanza previo preventivo esperimento di un’istruttoria autonoma o quantomeno di una valutazione critica della proposta avanzata dalla Banca d’Italia. In difetto di tale istruttoria il provvedimento di scioglimento che rinvia semplicemente agli atti ispettivi della Banca d’Italia deve ritenersi contrario alla legge.

2. Nella fase di impulso del procedimento di amministrazione straordinaria ex artt. 70 e ss. del TUB, una valutazione di merito, insindacabile dal giudice amministrativo, sussiste in relazione alla scelta di disporre o meno l’amministrazione straordinaria ad un istituto di credito. Esula da questa tipologia di valutazione, rientrando nell’alveo della discrezionalità tecnica, l’individuazione delle modalità di esercizio del potere istruttorio sui fatti che costituiscono il presupposto della scelta effettuata dal Ministro dell’Economia e delle Finanze. Pertanto il giudice può verificare la logicità, la congruità, la ragionevolezza e l’adeguatezza del provvedimento e della sua motivazione, la regolarità del procedimento e la completezza dell’istruttoria, l’esistenza e l’esattezza dei presupposti di fatto posti a fondamento della deliberazione del Ministro.

3. Nella procedura di amministrazione straordinaria la valutazione del Ministro dell’Economia e delle Finanze è sindacabile laddove emerga che non ha effettuato l’istruttoria e non ha motivato in ordine all’omesso esame critico delle gravi irregolarità nell’amministrazione, ovvero gravi violazioni delle disposizioni legislative, amministrative o statutarie e alla previsione di “gravi perdite del patrimonio” evidenziate nella proposta dell’autorità di vigilanza. Deve, cioè, ritenersi contrario alle disposizioni legislative ivi richiamate il decreto che rinvii puramente e semplicemente agli atti ispettivi della Banca d’Italia senza averne preliminarmente esaminato in modo analitico il contenuto.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 579 del 2014, proposto da:
Leodino Galli, Giovannino Antonini, Massimo Morelli, Pasquale Coreno, Cesare Cattuto, Gianfranco Binazzi, Marco Bellingacci, rappresentati e difesi dall’avv. Federico Tedeschini, con domicilio eletto presso Federico Tedeschini in Roma, largo Messico, 7;

Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui Uffici, ope legis, domicilia in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

Banca D’Italia, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Olina Capolino, Giuseppe Napoletano, con domicilio eletto presso Ufficio Legale Banca D’Italia in Roma, Via Nazionale, 91;
Commissario Straordinario Prof.Avv.Gianluca Brancadoro c/o La Banca Popolare di Spoleto Spa, Commissario Straordinario Dott.Giovanni Boccolini c/o La Banca Popolare di Spoleto Spa, Commissario Straordinario Dott.Nicola Stabile, Componente del Comitato di Sorv.Banca Pop.Di Spoleto e della Spoleto Credito e Serv.Coop.Silvano Corbella, Componente del Comitato di Sorv.Banca Pop.Di Spoleto e della Spoleto Credito e Serv.Coop Giovanni Domenichini, Componente del Comitato di Sorv.Banca Pop.Di Spoleto e della Spoleto Credito e Serv.Coop Giuliana Scognamiglio, Marco Mazzalupi, Valentino Giacomelli, Simona Del Frate, Daniela Panetti, Francesco Bellingacci, Mauro Belloni, Fabrizio Crispoldi, Carlo Ugolini, Tommaso Tardocchi, Fabio Romani, Federica Taburni, Alessandro Gatti, Giancarlo Gatti, Carlo Latini, Rosa Maria Leone, Elio Pambianco; Clitumnus Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Fabrizio Carbonetti, con domicilio eletto presso E Associati Studio Carbonetti in Roma, Via di San Valentino, N.21;

sul ricorso numero di registro generale 4858 del 2014, proposto da:
Michele di Gianni in proprio e quale Consigliere Banca Popolare di Spoleto, Chiocci Gabriele in proprio e quale ex Consigliere della Banca Popolare di Spoleto, Benotti Mario in proprio e quale ex Consigliere della Banca Popolare di Spoleto, rappresentati e difesi dall’avv. Federico Tedeschini, con domicilio eletto presso Federico Tedeschini in Roma, largo Messico, 7;

Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui Uffici, ope legis, domicilia in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

Banca D’Italia, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Olina Capolino, Giuseppe Napoletano, con domicilio eletto presso Olina Capolino in Roma, Via Nazionale 91; Società Clitumnus Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Fabrizio Carbonetti, con domicilio eletto presso E Associati Studio Carbonetti in Roma, Via di San Valentino, N.21; Consob – Commissione Nazionale per le Societa’ e la Borsa, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui Uffici, ope legis, domicilia in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

quanto al ricorso n. 579 del 2014:
della sentenza del T.a.r. Lazio – Roma: Sezione III n. 09029/2013, resa tra le parti, concernente scioglimento degli organi di amministrazione e di controllo e sottoposizione della Spoleto credito e servizi soc.coop. a procedura di amministrazione straordinaria;
quanto al ricorso n. 4858 del 2014:
della sentenza del T.a.r. Lazio – Roma: Sezione III n. 01698/2014, resa tra le parti, concernente scioglimento degli organi di amministrazione e controllo della banca popolare di Spoleto

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell’Economia e delle Finanze e di Banca D’Italia e di Clitumnus Srl e di Ministero dell’Economia e delle Finanze e di Banca D’Italia e di Società Clitumnus Srl e di Consob – Commissione Nazionale Per Le Societa’ e La Borsa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 dicembre 2014 il Cons. Nicola Russo e uditi per le parti gli avvocati Federico Tedeschini, avvocato dello stato Fabio Tortora, Giuseppe Napoletano e Fabrizio Carbonetti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Ministro dell’Economia e delle Finanze con decreti nn. 16 e 17 dell’8 febbraio 2013 disponeva, previo scioglimento degli organi di amministrazione e controllo, la sottoposizione alla procedura di amministrazione straordinaria, rispettivamente della Banca Popolare di Spoleto s.p.a. e della Spoleto Credito e Servizi società cooperativa, sua controllante. Tali decreti venivano adottati, ai sensi dell’art. 70 TUB, in seguito all’invio delle risultanze istruttorie effettuate dalla Banca d’Italia al Ministro dell’Economia e delle Finanze: dette risultanze venivano illustrate nelle proposte prot. nn. 0105750/13 e 0105753/13. Successivamente, con provvedimento prot. n. 0142492/13, il Vicedirettore generale della Banca d’Italia provvedeva alla nomina degli organi straordinari sia della Banca Popolare di Spoleto s.p.a. che della Spoleto Credito e Servizi società cooperativa.
Con sentenza n. 1698 del 12 febbraio 2014, il T.A.R. per il Lazio respingeva il ricorso, condannando alle spese le parti soccombenti.
Avverso il decreto n. 16, la proposta prot. n. 0105750/13 ed il provvedimento prot. n. 0142492/13 veniva proposto ricorso da parte dei sig.ri Mario Benotti, Michele Di Gianni e Gabriele Chiocci, in proprio ed in qualità di ex consiglieri di amministrazione della Banca Popolare di Spoleto s.p.a..
Avverso il decreto n. 17, la proposta prot. n. 0105753/13 ed il provvedimento prot. n. 0142492/13 veniva proposto ricorso da parte dei sig.ri Claudio Caparvi, Leodino Galli., Giovannino Antonini, massimo Morelli, Rodolfo Valentini, Pasquale Coreno, Cesare Cattuto, Gianfranco Binazzi, Mario Bellingacci, componenti del consiglio di amministrazione della Spoleto Credito e Servizi società cooperativa proprietaria del pacchetto azionario di maggioranza della Banca Popolare di Spoleto s.p.a..
Con sentenza n. 9029 del 18 ottobre 2013 il T.A.R. per il Lazio respingeva il ricorso, condannando altresì i ricorrenti al pagamento delle spese.
A) Con atto di appello R.G. 4858/2014 gli ex consiglieri di amministrazione della Banca Popolare di Spoleto s.p.a. impugnano la sentenza n. 1698/2014 deducendo, in sintesi la seguente censura:
1) Incompetenza del vicedirettore generale di Bankitalia a nominare gli organi commissariali, sotto diverso e autonomo profilo.
Secondo parte appellante il TAR sarebbe caduto in errore affermando che il potere del Vicedirettore generale è sostanzialmente identico a quello del suo direttore generale: il giudice di prime cure evidenzia come, da un lato, il Vicedirettore generale può esercitare il potere vicario solo in caso di assenza o impedimento del Direttore generale e, dall’altro lato, la firma del primo fa piena prova dell’assenza o dell’impedimento del secondo. Tuttavia, non essendo previste dallo Statuto della Banca d’Italia modalità di verifica dell’effettiva sussistenza delle condizioni per la surroga, viene chiesta un’attenta disamina in merito alla possibilità di annullare il D.P.R. approvativo dello Statuto o, in alternativa, di rimettere la questione concernente la sua legittimità alla Corte Costituzionale.
Si sono costituiti in giudizio il Ministero dell’Economia e delle Finanze e, con compiute memorie, la Banca d’Italia, la Clitumnus s.r.l. e la Consob, chiedendo il rigetto dell’appello.
La Consob chiede di essere estromessa dal giudizio per difetto di legittimazione passiva.
B) Con atto di appello R.G. 579/2014 gli ex consiglieri di amministrazione della Spoleto Credito e Servizi società cooperativa impugnano la sentenza n. 9029/2013 deducendo, in sintesi, le seguenti censure:
1) Error in iudicando: illegittimità del d.p.r. 12 dicembre 2006 violazione di legge: violazione e falsa applicazione dell’art. 1 comma 1 della l. 7 agosto 1990 n. 241 – invalidità derivata dai sottoelencati vizi che affliggono l’art. 26 dello statuto della medesima banca d’Italia – eccesso di potere per difetto di ragionevolezza e sviamento della causa tipica – violazione di legge: violazione e falsa applicazione dei principi generali del diritto in materia di pubblicità , di trasparenza e di adeguatezza istruttoria; violazione e falsa applicazione dell’art.1 della l. 7 agosto 1990 n. 241 con riferimento all’approvazione in parte qua del menzionato d.p.r. 12 dicembre 2006 – violazione e falsa applicazione degli artt. 24 comma primo e 97 primo e secondo comma della Costituzione, nonché dell’art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo.
Come è stato evidenziato in modo analogo nel ricorso R.G. 4858/2014, parte appellante afferma che il D.P.R. approvativo dello Statuto della Banca d’Italia non solo è viziato da irragionevolezza per equiparazione sostanziale dei poteri di firma del vicedirettore generale e del direttore generale della Banca d’Italia, ma si pone altresì in contrasto con i principi generali della l. n. 241/1990 nonché con il diritto di difesa, i principi di legalità ed imparzialità, sanciti in Costituzione ed il diritto ad un equo processo così come disegnato dal’art. 6 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo.
2) Error in procedendo: eccesso di potere per travisamento dei fatti; eccesso di potere per difetto di istruttoria.
Gli appellanti contestano le conclusioni cui è giunto il T.A.R. in merito alle divergenze, interne al Consiglio di Amministrazione della Banca Popolare di Spoleto s.p.a., fra i consiglieri di parte MPS e quelli di nomina SCS. Inoltre viene evidenziato che gli amministratori di Spoleto Crediti e Servizi società cooperativa in carica al momento dell’adozione dei provvedimenti impugnati in primo grado, hanno amministrato in modo corretto la società cooperativa, senza mai ingerire nella gestione della banca partecipata.
Si sono costituiti in giudizio il Ministero dell’Economia e delle Finanze e, con memorie, la Banca d’Italia e la Clitumnus s.r.l. chiedendo il rigetto dell’impugnazione.
Chiamata all’udienza pubblica del 18 dicembre 2014, uditi i patrocinatori delle parti, la causa è stata ritenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il Collegio ritiene opportuno disporre la riunione degli appelli, stante la loro connessione oggettiva – in quanto afferenti alle risultanze di un’unica azione di vigilanza operata dalla Banca d’Italia – e soggettiva – poiché la SCS, sottoposta a procedura di amministrazione straordinaria, detiene il pacchetto azionario di maggioranza della BPS e, dunque, le sorti dell’una hanno notevoli ripercussioni sulle attività dell’altra.
2. Nel merito, gli appellanti contestano l’erroneità della sentenza del T.A.R. che avrebbe affermato la possibilità per il Vicedirettore Generale della Banca d’Italia, ai sensi dell’art. 26 dello statuto, di esercitare indifferentemente i propri poteri di coaudizione del Direttore generale e quelli di surroga, senza che sia prevista la possibilità di verificare l’effettiva sussistenza delle condizioni di surroga: la prova dell’esistenza di tali condizioni sarebbe ravvisabile in re ipsa nell’apposizione della firma su un atto di competenza del Direttore generale.
Parte appellante contesta, dunque, la legittimità della richiamata disposizione dello Statuto della Banca d’Italia: una norma siffatta non consentirebbe, al soggetto inciso dal provvedimento, la possibilità di verificare il procedimento attraverso il quale è stata accertata la sussistenza della condizioni necessarie per l’esercizio della vicarietà, né l’uso corretto del potere eventualmente sussistente in capo al Vicedirettore generale della Banca d’Italia.
L’art. 26 dello Statuto della Banca d’Italia sarebbe afflitto da vizio di eccesso di potere per difetto di ragionevolezza e, conseguentemente, violerebbe i principi dettati dalla l. n. 241/1990 in tema di trasparenza; il diritto di difesa ed il diritto alla prova di cui all’art. 24 Cost.; il principio di legalità ed imparzialità, descritto all’art. 97 Cost. ed il diritto ad un equo processo di cui all’art. 6 Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo.
L’assunto è inammissibile oltre che infondato.
Sul punto va preliminarmente richiamato l’art. 26 dello Statuto della Banca d’Italia, secondo il quale “I Vice direttori generali coadiuvano il Direttore generale nell’esercizio delle sue attribuzioni e lo surrogano in caso di assenza o impedimento. Ciascuno di essi può surrogare il Governatore e il Direttore generale in caso di loro contemporanea assenza o impedimento.
La firma di uno dei Vice direttori generali fa piena prova di fronte ai terzi dell’assenza o dell’impedimento del Governatore e del Direttore generale”.
Deve altresì essere evidenziata la procedura di nomina degli organi straordinari, la cui designazione viene effettuata in sede collegiale dal Direttorio, ai sensi dell’art. 19 co. 6 l. n. 262/2005 (“La competenza ad adottare i provvedimenti aventi rilevanza esterna rientranti nella competenza del governatore e quella relativa agli atti adottati su sua delega sono trasferite al direttorio”): il successivo atto di nomina, sottoscritto dal Vicedirettore generale è meramente esecutivo della delibera collegiale.
All’esito della semplice lettura del dato normativo richiamato, appare evidente sia la ragionevolezza della disposizione, sia l’infondatezza della censura di parte appellante.
In effetti la possibilità di surroga negli atti del Direttorio, emanati a firma del Governatore è esplicitamente prevista anche dall’art. 22 dello Statuto stesso: in tal modo viene confermato l’assunto della difesa della Banca d’Italia per cui l’atto censurato costituisce soltanto la formalizzazione esterna di un provvedimento già assunto dal Direttorio.
La censura di parte appellante non è ammissibile in quanto carente di interesse: a ben vedere infatti essa è diretta a far annullare il provvedimento di nomina degli organi straordinari sul presupposto dell’incompetenza del Vicedirettore Generale a sottoscrivere tali atti.
In ogni caso, la riedizione del potere da parte della Banca d’Italia, comporterebbe l’emanazione di un provvedimento identico nel contenuto a quello annullato e differente soltanto rispetto all’organo che lo sottoscrive. La decisione di nomina degli organi commissariali, emessa dal Direttorio, non verrebbe travolta: si avrebbe soltanto l’adozione di un atto esecutivo di detta decisione, a firma dell’organo competente – sempre che non si reiterino le condizioni per la surroga -.
Alla luce delle pregresse considerazioni, in conformità al principio del buon andamento e dell’economicità dell’amministrazione ed anche in virtù dell’art. 21-octies co. 2 della l. n. 241/1990, non sussistono valide ragioni per riformare, sotto questo profilo la sentenza del T.A.R..
3. Con un secondo motivo, parte appellante censura la decisione del giudice di prime cure per non aver riscontrato la illogicità dei provvedimenti impugnati in primo grado, stante la carenza di istruttoria relativa alla revisione ed al controllo esercitati dalla Lega nazionale delle Cooperative e Mutue nei confronti della Spoleto Credito e Servizi società cooperativa.
Viene, in particolare, specificato che gli amministratori in carica al momento del’adozione dei provvedimenti impugnati in prima istanza, hanno amministrato la Spoleto Crediti e Servizi società cooperativa con prudenza, professionalità e senza ingerire nella gestione della Banca Popolare di Spoleto s.p.a.. Al fine di dimostrare tale assunto, gli appellanti richiamano i verbali più recenti delle ispezioni effettuate dall’organo di vigilanza della Lega Nazionale Cooperative e Mutue: nel biennio 2011-2012 non viene evidenziato alcun rilievo in merito all’operato ed al corretto funzionamento della società cooperativa, il cui giudizio finale risulta positivo.
L’irragionevolezza e l’illogicità non rilevata in primo grado risulterebbe ancora più evidente considerando che gli amministratori della Spoleto Crediti e Servizi società cooperativa non hanno interferito nelle scelte tecniche, societarie ed amministrative della controllata Banca Popolare di Spoleto s.p.a., come risulterebbe dal verbale n. 413 della seduta del Consiglio di Amministrazione del 7 marzo 2012: in quella sede, gli amministratori di Spoleto Crediti e Servizi società cooperativa hanno affidato ad un consulente esterno il compito di verificare le modalità tramite cui si sarebbero potute ottenere informazioni mensili sui dati economici della controllata, senza intervenire in alcun modo nelle sue scelte.
Il motivo è fondato.
3.1 Il T.A.R. non ha condiviso la contestata carenza di istruttoria da parte del Ministro dell’Economia e delle Finanze sull’esito positivo della valutazione effettuata da parte dell’organo di vigilanza della Lega Nazionale Cooperative e Mutue.
3.2 Nel complesso, la censura in esame concerne le relazioni istituzionali fra le amministrazioni coinvolte nella procedura di commissariamento disposta dagli artt. 70 e ss. TUB ed i limiti del sindacato del giudice amministrativo sulle scelte discrezionali adottate dall’amministrazione.
3.3 Giova preliminarmente evidenziare che l’art. 70 TUB, nell’individuare i presupposti soggettivi ed oggettivi necessari ai fini dell’avvio della procedura di amministrazione straordinaria, disciplina anche le competenze istituzionali nella fase iniziale della stessa. Ruolo primario viene conferito alla Banca d’Italia, la quale propone al Ministro dell’Economia e delle Finanze lo scioglimento degli organi di amministrazione e controllo di un istituto di credito al ricorrere di tassative condizioni. Ricevuta la proposta, il Ministro dell’Economia e delle Finanze “può disporre” con decreto detto scioglimento: questa facoltà di scelta implica una valutazione discrezionale – o, meglio, di opportunità – che il Ministro è tenuto ad effettuare sulla base della proposta avanzata dall’autorità di vigilanza.
A ben vedere, infatti, l’atto di impulso della Banca d’Italia costituisce una proposta obbligatoria, senza la quale, cioè, non potrebbe iniziarsi il procedimento che conduce all’eventuale scioglimento degli organi di amministrazione e controllo dell’istituto di credito.
Tuttavia, ciò non impone al Ministro dell’Economia e delle Finanze di accettarne in modo acritico e dogmatico il contenuto, in quanto l’ordinamento gli attribuisce la facoltà di discostarsi dalla proposta qualora non ritenga sussistenti i presupposti per disporre l’amministrazione straordinaria. La possibilità di giungere ad una conclusione differente rispetto a quella configurata dall’autorità di vigilanza implica il preventivo esperimento, da parte del Ministro, di un’istruttoria autonoma o quantomeno di una valutazione critica della proposta avanzata dalla Banca d’Italia.
Pertanto, a prescindere dalla decisione – conforme o meno alla proposta dell’autorità di vigilanza – cui giungerà il Ministro dell’Economia e delle Finanze, è doverosa un’esplicita valutazione degli elementi posti a fondamento delle risultanze della Banca d’Italia.
Da ciò non deriva l’illegittimità della motivazione ob relationem del decreto che dispone l’amministrazione straordinaria, ma deve censurarsi l’omesso esame critico delle “gravi irregolarità nell’amministrazione, ovvero gravi violazioni delle disposizioni legislative, amministrative o statutarie” e delle previsione di “gravi perdite del patrimonio” evidenziate nella proposta dell’autorità di vigilanza. Deve, cioè, ritenersi contrario alle disposizioni legislative ivi richiamate il decreto che rinvii puramente e semplicemente agli atti ispettivi della Banca d’Italia senza averne preliminarmente esaminato in modo analitico il contenuto.
3.4 I rilievi sin qui esposti vanno necessariamente analizzati alla luce dei limiti del sindacato del giudice amministrativo rispetto agli atti della pubblica amministrazione.
Come è noto, la distinzione fra discrezionalità amministrativa e discrezionalità tecnica presuppone, per la prima, la coesistenza del momento del giudizio – acquisizione ed esame dei fatti – e del momento della scelta – determinazione della situazione maggiormente opportuna ai fini della miglior tutela dell’interesse sottostante -, mentre la discrezionalità tecnica si concreta nella mera analisi di fatti e, perciò, non concerne il merito.
In tema di sindacato del giudice amministrativo sull’esercizio della discrezionalità tecnica, una recente pronuncia di questo Consiglio ha specificato che “anche materie o discipline connotate da un forte tecnicismo settoriale, infatti, sono rette da regole e principi che, per quanto “elastiche” o “opinabili”, sono pur sempre improntate ad una intrinseca logicità e ad un’intima coerenza, alla quale anche la p.a., al pari e, anzi, più di ogni altro soggetto dell’ordinamento in ragione dell’interesse pubblico affidato alla sua cura, non può sottrarsi senza sconfinare nell’errore e, per il vizio che ne consegue, nell’eccesso di potere”. Pertanto ed a prescindere dalla denominazione del sindacato intrinseco – debole o forte – che viene effettuato in tali materie, si ritiene che il giudice possa “solo verificare la logicità, la congruità, la ragionevolezza e l’adeguatezza del provvedimento e della sua motivazione, la regolarità del procedimento e la completezza dell’istruttoria, l’esistenza e l’esattezza dei presupposti di fatto posti a fondamento della deliberazione” (cfr. Cons. St., sez. III, 2 aprile 2013 n. 1856, in tal senso, più di recente, anche Cons. St., sez. IV, 22 dicembre 2014 n. 6313).
Per quanto attiene al merito amministrativo, invece, il sindacato del giudice deve arrestarsi dopo aver verificato la legittimità delle regole tecniche sottostanti alla scelta dell’amministrazione, poiché “diversamente vi sarebbe un’indebita sostituzione del giudice all’amministrazione, titolare del potere esercitato” (cfr. Cons. St., sez. VI, 13 settembre 2012 n. 4873).
3.5 Delineato l’ambito di estensione della giurisdizione amministrativa in subiecta materia, occorre individuare, nel caso in esame, le attività che possono essere ricondotte all’esercizio della discrezionalità tecnica e quelle che al contrario afferiscono al merito amministrativo, non sindacabile dall’autorità giurisdizionale.
Alla luce di quanto sin qui esposto, deriva che nella fase di impulso del procedimento descritto dagli artt. 70 e ss. del TUB, una valutazione di merito, insindacabile dal giudice amministrativo, sussista in relazione alla scelta di disporre o meno l’amministrazione straordinaria ad un istituto di credito. Esula da questa tipologia di valutazione, rientrando nell’alveo della discrezionalità tecnica, l’individuazione delle modalità di esercizio del potere istruttorio sui fatti che costituiscono il presupposto della scelta effettuata dal Ministro dell’Economia e delle Finanze.
In definitiva, il Collegio ritiene erronee le decisioni impugnate nella parte in cui non hanno rilevato l’eccesso di potere per difetto di istruttoria con riferimento ai decreti nn. 16 e 17 dell’8 febbraio 2013: il Ministro dell’Economia e delle Finanze, nel condividere gli esiti e le soluzioni contenuti nella proposta avanzata dall’autorità di vigilanza, avrebbe dovuto eseguire un’attività istruttoria, anche al fine di dare contezza della sussistenza dei requisiti oggettivi e soggettivi necessari ad attivare la procedura di amministrazione straordinaria, nonostante, da un lato, il mutamento delle condizioni patrimoniali della Banca Popolare di Spoleto s.p.a. e, dall’altro, il giudizio positivo della Lega Nazionale Cooperative e Mutue.
4. Per le sopra esposte considerazioni, gli appelli vanno in parte accolti e, per l’effetto, in riforma delle gravate sentenze, devono essere annullati gli atti impugnati in primo grado, nei sensi e nei limiti di cui sopra.
5. La particolarità della vicenda e la complessità delle questioni esaminate inducono il Collegio a disporre l’integrale compensazione fra le parti delle spese e degli onorari del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, in parte li accoglie e, per l’effetto, riforma le sentenze impugnate nei sensi di cui in motivazione.
Spese del doppio grado compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 dicembre 2014 con l’intervento dei magistrati:
Giorgio Giaccardi, Presidente
Nicola Russo, Consigliere, Estensore
Raffaele Greco, Consigliere
Andrea Migliozzi, Consigliere
Giulio Veltri, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 26/02/2015

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 26/2/2015 n.966 proviene da Giustamm.

Pres. G. Ferrari – Est. I. Correale
A. Gambacorta (Prof. Avv. A. Clarizia) vs Ministero della Giustizia (Avvocatura Generale dello Stato) e N. Di Staso e G. Pasciucco

accolta l’istanza di sospensione della valutazione di non idoneità alle prove orali del concorso notarile disponendosi la ricorrezione del terzo elaborato da parte della Commissione in diversa composizione

1. Concorsi pubblici – Notai – Elaborati scritti – Valutazione di “grave insufficienza” – Sproporzione e incongruità – Configurabilità – Ragioni – Genericità e ambiguità della traccia – Sindacato del g.a. – Ammissibilità.

2. Concorsi pubblici – Notai – Giudizio di non idoneità alle prove orali – Impugnativa – Controinteressati – Non sussistono – Ragione – Più posti dei candidati ammessi.

1. Va sospeso il verbale della Commissione esaminatrice del concorso notarile che ha valutato non idoneo alle prove orali il candidato ed è disposta la ricorrezione del terzo elaborato “inter vivos” di diritto civile da parte della Commissione in diversa composizione vale a dire di cui non facciano parte i componenti già nominati con D.M. 5 novembre 2013 e con successivi decreti di sostituzione, secondo modalità di svolgimento idonee a garantire l’anonimato e l’imparzialità della correzione, considerato che la valutazione di “grave insufficienza” riscontrata nel terzo elaborato non sembra trovare pieno e motivato riscontro nell’impostazione della motivazione di cui all’allegato al verbale n. 128, limitata al richiamo agli artt. 570, comma 2, e 572 c.c., in relazione a quanto dedotto dal ricorrente sulla sproporzione e incongruità di tale conclusione, indipendentemente dall’impingere nel merito delle valutazioni discrezionali della Sottocommissione, potendo trovare l’impostazione dell’elaborato in questione e l’articolata soluzione prescelta dal ricorrente una spiegazione nella dedotta genericità ed ambiguità della traccia stessa che doveva dare luogo ad un maggior approfondimento della valutazione da parte della Sottocommissione stessa.

2. Nel giudizio proposto avverso il verbale della Commissione esaminatrice del concorso notarile che ha valutato non idoneo alle prove orali un candidato è esclusa la sussistenza di controinteressati cui estendere il contraddittorio, in virtù della circostanza dell’ammissione alle prove orali di soli 201 candidati su un totale di 250.

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 982 del 2015, proposto da:
Andrea Gambacorta, rappresentato e difeso dall’avv. prof. Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Via Principessa Clotilde, 2;

contro

Ministero della Giustizia, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso cui domicilia in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Nicola Di Staso, Giovanna Pasciucco;

per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,

– del verbale n. 128 del 24.3.2014, dal quale risulta che la Commissione esaminatrice del concorso notarile bandito con D.D.G. del 22.3.2013 ha valutato il candidato contrassegnato con il n. 304 (odierno ricorrente) “non idoneo” per l’ammissione alle prov
– del verbale della stessa Commissione n. 8 del 4.12.2013 con cui sono stati fissati i criteri per la valutazione degli elaborati;
– della graduatoria pubblicata il 14.11.2014, nel punto in cui il ricorrente non risulta essere stato ammesso alle prove orali e di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia, con la successiva memoria;
Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;
Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;
Relatore nella camera di consiglio del 25 febbraio 2015 il dott. Ivo Correale e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che, al sommario esame della presente fase, si rinvengono i presupposti di cui all’art. 55 c.p.a. per concedere la tutela cautelare richiesta nei termini che si vanno a precisare;
Considerato che la valutazione di “grave insufficienza” riscontrata nel terzo elaborato non sembra trovare pieno e motivato riscontro nell’impostazione della motivazione di cui all’allegato al verbale n. 128, limitata al richiamo agli artt. 570, comma 2, e 572 c.c., in relazione a quanto dedotto dal ricorrente sulla sproporzione e incongruità di tale conclusione, indipendentemente dall’impingere nel merito delle valutazioni discrezionali della Sottocommissione, potendo trovare l’impostazione dell’elaborato in questione e l’articolata soluzione prescelta dal ricorrente una spiegazione nella dedotta genericità ed ambiguità della traccia stessa che doveva dare luogo ad un maggior approfondimento della valutazione da parte della Sottocommissione stessa;
Considerato che risulta riscontrabile il pregiudizio dedotto e che, al fine di assicurare un’efficace tutela interinale, appare necessario disporre la riammissione del ricorrente alla procedura concorsuale, mediante la tempestiva rivalutazione del sopraindicato elaborato “inter vivos” di diritto civile da parte della Commissione di concorso in diversa composizione, vale a dire di cui non facciano parte i componenti già nominati con D.M. 5 novembre 2013 e con successivi decreti di sostituzione, secondo modalità di svolgimento idonee a garantire l’anonimato e l’imparzialità della correzione;
Considerato che, allo stato, è esclusa la sussistenza di controinteressati cui estendere il contraddittorio, in virtù della circostanza dell’ammissione alle prove orali di soli 201 candidati su un totale di 250;
Considerato che le spese della presente procedura possono essere compensate per la peculiarità della fattispecie;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) accoglie la domanda cautelare nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto:
a) sospende l’esecuzione dei provvedimenti impugnati nella parte in cui riguardano il ricorrente ed ordina all’Amministrazione intimata di procedere, entro il termine di 30 giorni dalla comunicazione e/o notificazione della presente ordinanza, alla rivalutazione dell’elaborato nei sensi di cui in motivazione;
b) fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 4 novembre 2015.
Compensa le spese della presente fase cautelare.
La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 25 febbraio 2015 con l’intervento dei magistrati:
Giulia Ferrari, Presidente FF
Raffaello Sestini, Consigliere
Ivo Correale, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 26/02/2015

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Ordinanza – 26/2/2015 n.901 proviene da Giustamm.

Pres. Allegretta, est. Cocomile
Baxter S.p.A. (Avv.ti Sanino, Paccione, Arbib) vs. Azienda Sanitaria Locale Bari (Avv. Trotta), Azienda Ospedaliero – Consorziale Universitaria Policlinico di Bari (Avv. Delle Donne), e altri, nei confronti di Johnson & Johnson Medical S.p.A. (Avv.ti Zoppellari e Caputi Iambrenghi)

sulla configurabilità nelle gare dei principi attivi farmaceutici alla stregua di specifiche tecniche ex art. 68 del D. Lgs. n. 163 del 2006

1. Contratti della P.A. – Gara – Bando – Prodotti farmaceutici – Specifiche tecniche ex art. 68 d.lgs. n. 163/2006 – Configurabilità -Sussiste -Conseguenze – Verifica di equivalenza – Obbligo – Esito negativo – Esclusione – Necessità -Ragioni

2. Contratti della P.A. – Gara – Bando – Quesiti e chiarimenti sull’oggetto della gara –Introduzione di prescrizioni innovative o modificative – costituisce illegittima integrazione ex post dell’oggetto del bando – Modifica illegittima del bando di gara – Violazione della par condicio – Revoca o annullamento in autotutela della lex specialis – Necessità

1. In tema di gare per le forniture di prodotti farmaceutici, anche in relazione ai principi attivi inerenti detti prodotti, occorre rispettare l’art. 68 del D. Lgs. n. 163 del 2006 e quindi ammettere prodotti equivalenti.
Tuttavia, laddove non sussista alcun carattere di equivalenza tra i prodotti, resta ferma l’assenza nell’offerta di elementi essenziali e la difformità rispetto alle richieste della P.A., con conseguente obbligo di escludere l’offerente per violazione delle specifiche tecniche previste dalla lex specialis, anche ai sensi dell’art. 46 co. 1 bis del D. Lgs. n. 163 del 2006.

2. L’utilizzo dello strumento dei chiarimenti / risposte a quesiti ed in pendenza dei termini per la presentazione delle offerte, costituisce una modifica illegittima della gara, ove si traduca nell’introduzione di innovazioni o modifiche dell’oggetto del bando. Ne consegue che ove la stazione appaltante ritenga di innovare o modificare le previsioni di gara, deve operare in autotutela, attraverso l’istituto della revoca o dell’annullamento della lex specialis che, diversamente, resta immodificabile (1).

— *** —

(1) In termini, si veda anche T.A.R. Puglia, Bari, Sez. II, 17 maggio 2013, n. 780.

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1616 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da Baxter s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Mario Sanino, Luigi Paccione e Riccardo Arbib, con domicilio eletto presso l’avv. Luigi Paccione in Bari, via Quintino Sella, 120;

Azienda Sanitaria Locale Bari, rappresentata e difesa dall’avv. Edvige Trotta, con domicilio eletto presso l’Ufficio legale dell’Ente in Bari, Lungomare Starita, 6;
Azienda Ospedaliero – Universitaria Consorziale Policlinico di Bari, rappresentata e difesa dall’avv. Alessandro Delle Donne, con domicilio eletto in Bari, piazza Giulio Cesare, 11;
I.R.C.C.S. Istituto Tumori “Giovanni Paolo II” di Bari;
I.R.C.C.S. “Saverio De Bellis”;

Johnson & Johnson Medical s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Mario Zoppellari e Vincenzo Caputi Iambrenghi, con domicilio eletto presso l’avv. Vincenzo Caputi Iambrenghi in Bari, via Abate Eustasio, 5;

– della deliberazione del Direttore Generale della ASL BA n. 2087 del 6 novembre 2014, comunicata il 10 novembre 2014, recante aggiudicazione definitiva della procedura aperta per la fornitura di farmaci in Unione d’acquisto, attraverso il sistema dinamico di acquisizione della Pubblica Amministrazione (SDAPA), tra la ASL Bari, l’I.RC.C.S. Istituto Tumori “Giovanni Paolo II” di Bari e l’I.R.C.C.S. “Saverio De Bellis” di Castellana Grotte (BA), limitatamente ai lotti nn. 169, 170 e 171;
– occorrendo:
– delle specifiche dei lotti d’interesse e della risposta n. 15 data dal RUP in sede di chiarimento n. 8, se interpretabili nel senso di ammettere l’offerta presentata da Johnson & Jolhnson Medical;
– della clausola acclusa alla descrizione dei lotti d’interesse, e riprodotta nell’art. 9 del capitolato d’oneri, se interpretabile nel senso di consentire alle concorrenti di presentare offerta per i devices anche dopo l’aggiudicazione della gara;
– del documento da cui emerge la positiva verifica sulla conformità tecnica dell’offerta Johnson & Johnson Medical (nota 135253/UORS del 28 luglio 2014, integrata l’8 ottobre 2014);
– della deliberazione del Direttore Generale della ASL BA n. 2183 del 14 novembre 2014, che riscontrando taluni errori materiali nella delibera n. 2087/2014 ne ha disposto la rettifica sostituendo l’allegato n. 7;
– della comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione della gara (n. 201023/UOR5 del 10 novembre 2014);
– di ogni altro atto rispetto ai predetti annesso, ovvero connesso, presupposto o consequenziale;
e per l’annullamento e la declaratoria di inefficacia del contratto ove fosse già stato stipulato, con espressa richiesta di subentro;
sul ricorso per motivi aggiunti depositato in data 30 gennaio 2015, per l’annullamento,

della rettifica apportata relativamente alla risposta alla domanda n. 15 (contenuta nei quesiti n. 8), in virtù della quale Johnson & Johnson Medical s.p.a. è stata ammessa a partecipare ai lotti di interesse;
e per l’annullamento e la declaratoria di inefficacia del contratto ove fosse già stato stipulato, con espressa richiesta di subentro;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Azienda Sanitaria Locale Bari, della Azienda Ospedaliero – Universitaria Consorziale Policlinico di Bari e di Johnson & Johnson Medical s.p.a.;
Visto il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata Johnson & Johnson Medical s.p.a.;
Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati, presentata in via incidentale dalla ricorrente principale Baxter s.p.a. sia nell’atto introduttivo, sia nel ricorso per motivi aggiunti;
Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;
Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nella camera di consiglio del giorno 25 febbraio 2015 per le parti i difensori avv.ti Luigi Paccione, Edvige Trotta, Saverio Nitti, su delega dell’avv. Alessandro Delle Donne, e Francesco Caputi Jambrenghi, su delega dell’avv. Mario Zoppellari;

Ritenuto di procedere all’esame prioritario, sia pure in sede cautelare, delle eccezioni, formulate dalla società controinteressata Johnson & Johnson Medical s.p.a. (in seguito J&J), con il ricorso incidentale, stante il contenuto “paralizzante” dello stesso (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4 e Cons. Stato, Ad. Plen., 25 febbraio 2014, n. 9);
Considerato, preliminarmente, che la procedura di gara in epigrafe indicata, con riferimento ai lotti n. 169, n. 170 e n. 171 per cui è causa, ha ad oggetto un prodotto farmaceutico munito del principio attivo “Aprotinina” e con forma di “siringa preriempita” (cfr. Allegato I (“Elenco lotti”) al capitolato tecnico; documento sub 4 allegato all’atto introduttivo);
Ritenuto che, ad un sommario esame proprio della fase cautelare, detto ricorso incidentale non appare meritevole di positivo apprezzamento;
Rilevato, infatti, che il prodotto “Tisseel” offerto dalla ricorrente principale Baxter s.p.a., diversamente dal prodotto Evicel della controinteressata J&J, appare rispettoso della forma farmaceutica contemplata dalla lex specialis di gara (cfr. allegato I “Elenco lotti”: “siringa preriempita”), essendo il menzionato prodotto Tisseel costituito appunto da una “siringa preriempita”;
Considerato, altresì, che in assenza di dedotti vizi macroscopici la lex specialis di gara non appare censurabile nella parte in cui, nell’esercizio di una discrezionalità necessariamente tecnica non sindacabile in sede giurisdizionale, determina l’oggetto dell’appalto de quo (cfr. allegato I “Elenco lotti”: forma farmaceutica della “siringa preriempita” e presenza del principio attivo “Aprotinina”) (cfr. sul punto Cons. Stato, Sez. V, 17 luglio 2014, n. 3770);
Ritenuto, viceversa, di accogliere l’istanza cautelare di cui al ricorso introduttivo;
Considerato, infatti, che il prodotto Evicel offerto dalla aggiudicataria J&J è costituito da due flaconi da riunire in un momento successivo; che, pertanto, detta offerta in particolare con riferimento alla forma farmaceutica appare completamente difforme, come rimarcato da parte ricorrente, rispetto a quanto richiesto dalla lex specialis di gara (i.e.siringa preriempita);
Rilevato che il prodotto offerto dalla controinteressata J&J (Evicel) appare, inoltre, carente del principio attivo “Aprotinina”, elemento da ritenersi “essenziale” espressamente richiesto dall’Allegato I (“Elenco lotti”) al capitolato tecnico con riferimento ai lotti n. 169, n. 170 e n. 171;
Rilevato che, in ogni caso ed a prescindere dalle successive argomentazioni, risulta omessa qualsivoglia valutazione della “equivalenza” del prodotto Evicel in ordine ai due profili in precedenza menzionati (carenza del principio attivo “Aprotinina” e della forma farmaceutica “siringa preriempita”), non essendo presente alcuna considerazione sul punto nella nota del 28.7.2014 resa dall’Organismo Tecnico incaricato (“Per i lotti 169, 170 e 171 si rimanda alla stazione appaltante l’attivazione delle procedure riportate nelle note degli specifici lotti tesa all’approvvigionamento di accessori per l’uso dei prodotti oggetto della fornitura”);
Considerato che detta verifica di equivalenza è imposta non solo dai principi generali desumibili dall’art. 68 dlgs n. 163/2006, ma anche dalla impugnata rettifica alla risposta al quesito n. 15 (“… La concorrente può presentare offerta ritenuta equivalente supportandola con adeguate motivazioni e chiarimenti”), dovendo evidentemente ritenersi che le “adeguate motivazioni e chiarimenti” rese dalla partecipante dovessero essere oggetto di adeguata ponderazione da parte della stazione appaltante (valutazione che nel caso di specie è mancata);
Ritenuto, altresì, che la volontà dell’Amministrazione, come risultante dalla complessiva disamina della lex specialisdi gara (in particolare capitolato tecnico e allegati), appare chiaramente diretta nel senso di acquisire un prodotto immediatamente pronto all’uso (siringa preriempita) e tale non può considerarsi quello oggetto dell’offerta della controinteressata J&J, costituito da due flaconi successivamente combinabili; che, conseguentemente, non sembra comunque esservi al cuna equivalenza possibile ex art. 68 dlgs n. 163/2006 tra il prodotto offerto da J&J e quello oggetto di gara con riferimento ai lotti n. 169, n. 170 e n. 171;
Ritenuto, inoltre, che ai sensi dell’art. 9 del capitolato d’oneri (correttamente invocato dalla ricorrente principale Baxter) vanno esclusi i concorrenti (nella vicenda per cui è causa la società J&J) che presentano offerte di prodotti che non possiedono – come nel caso di specie – le caratteristiche minime stabilite nel capitolato tecnico e nei relativi allegati (i.e. principio attivo “Aprotinina” e forma farmaceutica della “siringa preriempita”);
Considerato che detta causa di esclusione appare, peraltro, pienamente conforme alla previsione di cui all’art. 46, comma 1 bis dlgs n. 163/2006 (in tema di tassatività delle cause di esclusione) a fronte di una offerta (quella di J&J) carente di un elemento indubbiamente essenziale;
Ritenuto, inoltre, di accogliere l’istanza cautelare formulata con il ricorso per motivi aggiunti;
Rilevato, a tal proposito, che sia da condividere il principio di diritto sancito da consolidata giurisdizione e, in particolare, da Cons. Stato, Sez. V, 17 ottobre 2012, n. 5296 (“Nelle gare pubbliche, in una situazione di obiettiva incertezza dipendente dal fatto che le clausole della “lex specialis” risultano malamente formulate o si prestano comunque ad incertezze interpretative, la risposta dell’Amministrazione appaltante ad una richiesta di chiarimenti avanzata da un concorrente non costituisce un’indebita e perciò illegittima modifica delle regole di gara, ma una sorta d’interpretazione autentica, con cui la stazione appaltante chiarisce la propria volontà provvedimentale in un primo momento poco intelligibile, precisando e meglio delucidando le previsioni della “lex specialis”; di conseguenza, in corso di gara il chiarimento da parte della commissione giudicatrice è inammissibile se comporta ex post la variazione del contenuto di disposizioni né oscure né ambigue.”);
Rilevato che la originaria risposta al quesito n. 15 (“15.R Valutata la composizione del prodotto Evicel la descrizione del lotto avente ATC “B02AB03” permette all’azienda di presentare offerta.”) appare già di per sé costituire una illegittima integrazione ex post dell’oggetto della legge di gara, che richiedeva espressamente il principio attivo “Aprotinina” di cui il prodotto Evicel di J&J è carente;
Rilevato, altresì, che, come correttamente evidenziato dalla difesa di Baxter, il censurato chiarimento, reso dalla stazione appaltante in data 24.7.2013, in rettifica alla originaria risposta al quesito n. 15 (“… si comunica che la ditta può partecipare ai lotti n. 169, 170 e 171 aventi ATC BO2BC. La dizione “siringa preriempita” non è da ritenersi limitativa: la concorrente può presentare offerta ritenuta equivalente supportandola con adeguate motivazioni e chiarimenti.”) non appare parimenti ammissibile poiché comporta una ulteriore (ed illegittima) variazione ex post del contenuto di clausole né oscure, né ambigue della lex specialis di gara relativamente all’oggetto della gara ed in particolare con riferimento alla forma farmaceutica richiesta per i lotti n. 169, n. 170 e n. 171 (i.e. allegato I “Elenco lotti” al capitolato tecnico);
Rilevato che il termine ultimo (di cui alla lettera di invito) per la presentazione dell’offerta è il 30.7.2013, mentre l’ultima modificazione / rettifica della risposta al quesito n. 15 è del 24.7.2013 (solo 6 giorni prima);
Rilevato, altresì, che secondo Cons. Stato, Sez. V, 23 giugno 2014, n. 3150 “Le regole contenute in un bando di gara pubblica hanno portata vincolante e ad esse deve essere data puntuale esecuzione nel corso della procedura, senza che in capo all’organo amministrativo, cui compete l’attuazione delle medesime, residui alcun margine di discrezionalità in ordine al rispetto della disciplina del procedimento, sia a garanzia dell’imparzialità dell’attività amministrativa che, per conseguenza, a tutela della par condicio dei concorrenti; il meccanismo competitivo proprio della gara pubblica è infatti tale per cui il rispetto puntuale delle formalità prescritte dalla lex specialis non può essere oggetto di interpretazioni, che avrebbero come unico risultato quello di violare l’intero procedimento a danno di chi ha pedissequamente osservato le prescrizioni previste dal bando di gara; aggiungasi che la lex specialis della procedura concorsuale, ancorché in ipotesi illegittima, è vincolante anche per la Pubblica amministrazione che l’ha posta e non è da essa disapplicabile, se non previa modificazione in sede di autotutela.”;
Rilevato che nel caso di specie non risulta essersi proceduto, da parte della stazione appaltante, ad alcuna modificazione del contenuto della legge di gara in sede di autotutela, che avrebbe comunque comportato la consequenziale necessità di riapertura dei termini di presentazione delle offerte onde consentire a tutti i partecipanti interessati di presentare offerte parametrate sul nuovo oggetto di gara modificato ed entro un congruo lasso temporale;
Rilevato che nella memoria depositata in data 9.2.2015 (cfr. pag. 3) l’aggiudicataria J&J ammette che nell’elenco lotti allegato al capitolato tecnico non risulta presente alcuna voce che consenta di partecipare alla procedura de qua con il farmaco Evicel da essa prodotto; che a tal fine J&J deposita la propria nota del 15.5.2013 (contenente richiesta di chiarimenti rivolta sul punto alla stazione appaltante) cui ha risposto la stazione appaltante con la rettifica alla risposta al quesito n. 15 (impugnata con ricorso per motivi aggiunti);
Rilevato che in sostanza la controinteressata J&J ammette in detta nota del 15.5.2013 la non corrispondenza del proprio prodotto Evicel a quanto richiesto dal capitolato tecnico e annessi allegati; che a pag. 7 della memoria difensiva depositata in data 9.2.2015 la controinteressata ammette, altresì, che la rettifica in esame “… costituisce a tutti gli effetti parte integrante della lex specialis di gara …”;
Rilevato, tuttavia, che secondo il condivisibile principio di diritto di cui a T.A.R. Puglia, Bari, Sez. II, 17 maggio 2013, n. 780 (successivamente confermato da T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. III, 19 dicembre 2013, n. 3075 con riferimento ad una procedura concorsuale) “… la lex specialis di gara non può essere modificata in pendenza dei termini per la presentazione delle offerte, ciò comportando la violazione in primo luogo della par condicio. Dunque, ed in conseguenza di tale principio, deve escludersi categoricamente la possibilità che, con l’istituto dei “chiarimenti” (rectius: con note di chiarimento delle prescrizioni di gara), possano introdursi previsioni innovative o modificative delle prescrizioni di gara, ad es. imponendo condizioni tecniche in precedenza non indicate. Va parimenti affermato il principio di diritto secondo cui, laddove la stazione appaltante ritenga di innovare o modificare le previsioni di gara, deve operare in autotutela, attraverso l’istituto della revoca o dell’annullamento della lex specialis che, diversamente, resta immodificabile. Per quanto sopra affermato devono annullarsi i “chiarimenti” impugnati (da qualificarsi, in realtà quali provvedimenti innovativi della lex specialis). …”;
Ritenuto, in conclusione, che vi è stata nel caso di specie una modifica illegittima, in corso d’opera, a mezzo dello strumento (non idoneo allo scopo) dei chiarimenti / risposte a quesiti ed in pendenza dei termini per la presentazione delle offerte, dell’oggetto della legge di gara, il che non appare ammissibile; che ciò ha comportato la evidente violazione del principio di par condicio, a vantaggio della posizione della controinteressata J&J; che, conseguentemente, l’istanza cautelare di cui all’atto introduttivo ed al successivo ricorso per motivi aggiunti deve essere accolta nei sensi in precedenza esposti;
Ritenuto che le spese della fase cautelare debbano seguire la soccombenza ed essere liquidate come da dispositivo;
Ritenuto, infine, di disporre che, a cura della Segreteria, copia del fascicolo d’ufficio e della presente ordinanza sia trasmessa, ai sensi dell’art. 331, comma 4 cod. proc. pen., alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Bari, e, ai sensi dell’art. 19 decreto legge n. 90/2014, convertito, con modificazioni, nella legge n. 114/2014, all’A.N.A.C. – Autorità Nazionale Anticorruzione per ogni valutazione di rispettiva competenza;

P.Q.M.

accoglie l’istanza cautelare contenuta nel ricorso introduttivo e nel ricorso per motivi aggiunti nei sensi di cui in motivazione.
Fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 10 giugno 2015.
Condanna la ASL Bari al pagamento delle spese della presente fase cautelare in favore della ricorrente principale Baxter s.p.a., liquidate in complessivi €. 2.000,00, oltre accessori come per legge.
Condanna la controinteressata Johnson & Johnson Medical s.p.a. al pagamento delle spese della presente fase cautelare in favore della ricorrente principale Baxter s.p.a., liquidate in complessivi €. 2.000,00, oltre accessori come per legge.
Dispone che, a cura della Segreteria, copia del fascicolo d’ufficio e della presente ordinanza sia trasmessa, ai sensi dell’art. 331, comma 4 cod. proc. pen., alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Bari, e, ai sensi dell’art. 19 decreto legge n. 90/2014, convertito, con modificazioni, nella legge n. 114/2014, all’A.N.A.C. – Autorità Nazionale Anticorruzione.
La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 25 febbraio 2015 con l’intervento dei magistrati:
Corrado Allegretta, Presidente
Francesco Cocomile, Primo Referendario, Estensore
Maria Grazia D’Alterio, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 26/02/2015

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