Pres. Morelli, est. Chiarini

1. Giurisdizione e competenza – Contratti d’appalto – Condotte illecite di amministratori e appaltatore – Risarcimento del danno erariale – Controversie – Giurisdizione contabile – Esclusione – Ragioni

2.- Responsabilità e risarcimento – Responsabilità della P.A. – Contratti d’appalto – Condotte illecite di funzionari – Imputabilità all’ente – Sussiste – Condizioni

3. Processo – Contratti d’appalto – Risarcimento per condotte illecite dell’appaltatore – Controversie – Poteri del giudice – Accertamento d’ufficio della cooperazione dell’ente – Sussiste

4. Contratti della P.A. – Procedure ad evidenza pubblica – Elusione – Conseguenze – Violazione di norme imperative – Nullità del contratto d’appalto – Compensi derivanti dal contratto – Non sono dovuti

5. Responsabilità e risarcimento – Contratti della P.A. – Illecito penale commesso da dipendenti dell’appaltatore – Responsabilità civile dell’impresa – Sussiste ai sensi dell’art. 2049 c.c. – Anche in caso di mancata partecipazione al processo penale

6. Responsabilità e risarcimento – Responsabilità solidale – Pagamento da parte di uno dei condebitori – Effetti

1. Va escluso che l’esecuzione di un appalto determini l’inserimento dell’impresa appaltatrice nell’esercizio di poteri organizzativi di natura pubblicistica della P.A.. Ne consegue che le relative controversie aventi ad oggetto il risarcimento del danno erariale per effetto di condotte illecite degli amministratori o soci della società appaltatrice non rientrano nella giurisdizione della Corte dei conti, tenuto altresì conto che la giurisdizione in materia di contabilità pubblica, sussistente nei confronti di dipendenti di enti che maneggiano pubblico danaro è indipendente dalla giurisdizione civile per il risarcimento dei danni derivanti da responsabilità contrattuale ed extracontrattuale anche quando il fatto materiale sia il medesimo

2.- In tema di responsabilità della P.A. per fatto lesivo cagionato dall’operato dei suoi dipendenti, non può essere esclusa la sussistenza del rapporto di occasionalità necessaria tra l’attività del dipendente e l’evento lesivo in presenza dell’eventuale abuso compiuto da quest’ultimo o dall’illegittimità anche penale del suo operato, qualora la condotta del dipendente medesimo si innesti, comunque, nel meccanismo dell’attività complessiva dell’ente, sì che il riferimento della condotta del dipendente alla P.A. può venire meno solo quando egli agisca come semplice privato, per un fine strettamente personale ed egoistico, ed il suo comportamento non sia perciò diretto al conseguimento di fini istituzionali che, in quanto propri della Amministrazione, possono anche considerarsi propri dell’ufficio nel quale il dipendente stesso è inserito. Ne consegue che l’ente pubblico committente di un appalto risponde direttamente della condotta dei suoi organi che partecipano alla procedura dell’aggiudicazione ed approvazione del contratto ove ne derivi la violazione della normativa che disciplina la corretta determinazione della misura del prezzo dei lavori per opere pubbliche.

3. Qualora l’ente pubblico danneggiato agisca nei confronti dell’appaltatore, nell’ambito del rapporto giuridico con lo stesso instaurato, per il risarcimento del danno derivatogli dalla condotta illecita da questo perpetrata (nel caso di specie corruzione), il giudice deve indagare, anche d’ufficio ed in base agli atti acquisiti, in ordine alla eventuale cooperazione attiva dello stesso ente danneggiato, cui è direttamente riferibile la condotta, anche dolosa, del suo funzionario od impiegato, a norma dell’art. 41 cod. pen., con conseguente riduzione della responsabilità civile del danneggiante ai sensi dell’art. 1227 c.c., comma 1, (richiamato dall’art. 2056 cod. civ. per quella extracontrattuale), ove i comportamenti dell’uno e dell’altro abbiano determinato una situazione tale che, senza uno di essi, l’evento non si sarebbe verificato (art. 40 cod. pen.) e che nel reato di corruzione – contestato nei procedimenti penali – l’accordo illecito è raggiunto su un piano di sostanziale parità delle parti.

4. L’elusìone delle garanzie di sistema a presidio dell’interesse pubblico (nella specie aggiudicazione dell’appalto a licitazione privata) prescritte dalla legge per l’individuazione del contraente privato più affidabile e più tecnicamente organizzato per l’espletamento dei lavori, comporta la nullità del contratto per contrasto con le relative norme inderogabili. Se poi la violazione di dette norme è stata altresì preordinata alla conclusione di un contratto le cui reciproche prestazioni sono illecite e la cui condotta è assolutamente vietata alle parti e penalmente sanzionata nell’interesse pubblico generale – che nel reato di corruzione è il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione – la nullità per contrasto con norme imperative sussiste anche sotto tale ulteriore profilo, e deve esser dichiarata onde impedire che dalla commissione del reato derivino ulteriori conseguenze. Con l’ulteriore conseguenza che, in caso di declaratoria di nullità del contratto d’appalto, devono ritenersi non dovuti, dagli enti, i compensi all’appaltatore derivanti dal contratto nullo.

5. Ai sensi dell’art. 2049 c.c., dell’illecito accertato nei confronti dei domestici e commessi di impresa appaltatrice (nel caso di specie, versamento di tangenti a pubbliche amministrazioni), ne risponde anche il datore di lavoro, anche se l’impresa non ha partecipato al giudizio penale.

6. Il pagamento, da parte di uno dei condebitori, di una somma per risarcire il danno fondato sul medesimo titolo e avente il medesimo oggetto, determina l’estinzione “ipso iure” dell’obbligazione, entro i limiti del pagamento effettuato, nei confronti di tutti gli altri coobbligati (ai sensi dell’art. 1292 cod. civ.), poichè la responsabilità plurisoggettiva, riferendosi al medesimo fatto dannoso, non incide sull’entità complessiva del risarcimento conseguibile che è limitato, comunque, al danno effettivamente cagionato.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MORELLI Mario Rosario – Presidente

Dott. UCCELLA Fulvio – Consigliere

Dott. CALABRESE Renato Luigi – Consigliere

Dott. CHIARINI Maria Margherita – rel. Consigliere

Dott. AMENDOLA Adelaide – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

sul ricorso 19461-2005 proposto da:

M.A. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in ROMA, VIA COSSERIA 5, presso lo studio dell’avvocato ROMANELLI GUIDO FRANCESCO, che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato BURGHIGNOLI MASSIMO giusta procura speciale del Dott. Notaio SERGIO TODISCO in MILANO 15/6/2005, rep. n. 164.919;

– ricorrente –

contro

IFG TETTAMANTI SPA IN LIQUIDAZIONE ED IN CONCORDATO PREVENTIVO, G.F., B.F., REGIONE LOMBARDIA;

– intimati –

sul ricorso 24842-2005 proposto da:

G.F. (OMISSIS), B.F. (OMISSIS), elettivamente domiciliati in ROMA, VIA B. ORIANI 32, presso lo studio dell’avvocato DI MASI GIUSEPPE, che li rappresenta e difende giusta delega in calce al controricorso e ricorso incidentale;

– ricorrenti –

contro

GESTIONE LIQUIDATORIA AUSSL/(OMISSIS), GESTIONE LIQUIDATORIA ISTITUTO PROVINCIAE MATERNITA’, GESTIONE LIQUIDATORIA AUSSL/(OMISSIS), REGIONE LOMBARDIA;

– intimati –

sul ricorso 24843-2005 proposto da:

IFG TETTAMANTI SPA IN LIQUIDAZIONE ED IN CONCORDATO PREVENTIVO (OMISSIS) in persona del liquidatore arch. G.F. nonchè anche autonomamente e disgiuntamente del liquidatore giudiziale dei beni Dott. G.U., elettivamente domiciliata in ROMA, VIA B. ORIANI 32, presso lo studio dell’avvocato SCIUME’ ALBERTO, che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato MERONI MARISA giusta delega in calce al controricorso e ricorso incidentale;

– ricorrente –

contro

G.F., GESTIONE LIQUIDATORIA AZD USSL/(OMISSIS), GESTIONE LIQUIDATORIA ISTITUTO PROVINCIAE DI MATERNITA’, GESTIONE LIQUIDATORIA AZD USSL/(OMISSIS), REGIONE LOMBARDIA;

– intimati –

avverso la sentenza n. 3196/2004 della CORTE D’APPELLO di MILANO, 2^ SEZIONE CIVILE, emessa il 6/10/2004, depositata il 10/12/2004, R.G.N. 3650/2001;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 10/12/2009 dal Consigliere Dott. MARIA MARGHERITA CHIARINI;

udito l’Avvocato MASSIMO BURGHIGNOLI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. GOLIA AURELIO che ha concluso per l’accoglimento p.q.r. del ricorso principale e incidentale, rigetto nel resto.

Svolgimento del processo

Con citazione dell’ottobre 1996 la U.S.L. n. 38 di Milano conveniva dinanzi al Tribunale la s.p.a. IFG Tettamanti, in liquidazione e in concordato preventivo, deducendo che nel procedimento penale n. 7698/94 e 3626/94 G.F. e B.F., rispettivamente amministratore delegato e socio della predetta, avevano confessato di aver corrisposto tangenti ad amministratori dell’ex Ospedale (OMISSIS) e dell’ex Istituto Provinciale di Maternità per ottenere l’aggiudicazione di appalti pubblici nel periodo tra il (OMISSIS). Pertanto chiedeva il risarcimento dei danni patrimoniali per l’illecita alterazione del prezzo degli appalti e del relativo mercato, e non patrimoniali per la lesione dell’immagine dell’Ente pubblico.

La s.p.a. IFG Tettamanti chiedeva il rigetto della domanda ed in subordine l’accertamento del concorso dei dipendenti della USL nella causazione del danno; in via riconvenzionale la condanna della USL (OMISSIS) a pagare i lavori di ristrutturazione per la stessa eseguiti, per L. 105.164.813.

Il Tribunale di Milano, respinta l’eccezione di difetto di giurisdizione e ritenuta la legittimazione della intervenuta gestione liquidatoria della USL (OMISSIS) anche in rappresentanza processuale della Regione Lombardia e dell’azienda USL (OMISSIS), accoglieva la domanda risarcitoria dei danni patrimoniali e non patrimoniali – determinandoli nella complessiva somma di L. 390 milioni, oltre agli interessi legali dal primo gennaio 1992, e rigettava la riconvenzionale per carenza di prova.

Con sentenza del 10 dicembre 2004 la Corte di appello di Milano, confermata la concorrente responsabilità di G.F. e di B.F. con la società IFG Tettamanti, e di costoro con i dipendenti USL nella misura del 50%, confermava il risarcimento del danno nella misura di L. 390 milioni a favore della Gestione liquidatoria della USL n. 75/3 di Milano e della Gestione liquidatoria IOPM, azienda USL 38, e, in accoglimento della domanda riconvenzionale della società IFG Tettamanti, condannava la Gestione liquidatoria della USL n. (OMISSIS) di Milano, la Gestione liquidatoria IOPM, l’azienda USL (OMISSIS), al pagamento, a favore dell’appaltatrice, di L. 105.164.813, oltre agli interessi legali dalle scadenze delle fatture al pagamento, sulle seguenti considerazioni: 1) l’ordinanza del 9 giugno 1999 di integrazione del 1 contraddittorio nei confronti della Regione Lombardia non ha natura decisoria avendo il primo giudice ritenuto comune la causa anche alla Regione ai sensi dell’art. 107 c.p.c. senza però pronunciarsi sulla legittimazione attiva della medesima, in assenza di dichiarazione di estinzione degli enti da parte del loro procuratore e senza estromissione di altre parti; 2) a seguito della soppressione dell’USSLL e dell’istituzione della Gestione Liquidatoria, e per effetto della successione normativa, con L. n. 31 del 1997 era stata istituita l’ASL di Milano, successore a titolo universale dei rapporti delle USSLL in liquidazione, ma in assenza di dichiarazione del suo procuratore, la causa proseguiva nei confronti dell’USL (OMISSIS) – pur spiegando effetti anche nei confronti dell’ASL – ed infatti la L. n. 724 del 1994, art. 6 aveva individuato nelle Regioni i successori dei rapporti obbligatori delle disciolte USSLL e prescritto l’istituzione di gestioni stralcio, poi gestioni liquidatorie ex L. n. 549 del 1995, conferendo ai direttori generali delle ASL la gestione commissariale di queste ultime per conto delle Regioni, di cui sono organi; 3) non vi era giurisdizione della Corte dei Conti per il concorso del comportamento illecito di privati e pubblici funzionar, consistito nella percezione di tangenti, perchè non si tratta di concorso con la responsabilità amministrativa e contabile di costoro, bensì di responsabilità civile, che non è sussidiaria, ed i relativi giudizi non sono perciò inscindibili, e poichè vi è domanda anche di graduazione delle responsabilità dei privati e degli agenti per ufficio opera il principio della solidarietà ai sensi dell’art. 2055 c.c. che non richiede la presenza di tutti i coobbligati in giudizio; 4) la domanda di responsabilità contrattuale era cumulabile con quella di responsabilità extracontrattuale e stante l’illiceità penale i danni risarcibili erano patrimoniali e non patrimoniali; 5) G. e B. avevano ammesso in sede penale di aver pagato tangenti, nella misura del 7% del valore degli appalti, nell’arco di dieci anni, nell’interesse della società IFG Tettamanti, a funzionarie amministratori di enti pubblici per ottenere l’aggiudicazione dei lavori presso l’ospedale (OMISSIS) e l’Istituto Provinciale di Maternità, alterando le gare a licitazione privata a favore della predetta società, e perciò sussisteva il reato di corruzione, e non di concussione, in mancanza di prova di pressioni degli agenti pubblici sulla società IFG Tettamanti per concederle l’appalto, e G. e B. erano corresponsabili con essa, che non aveva perso la capacità processuale per esser vistata ammessa al concordato preventivo; 6) valutate le prove civili e penali, i fatti erano esistenti e di essi i doveva rispondere la IFG Tettamanti ai sensi dell’art. 2049 c.c., così come in relazione all’art. 28 Cost. sussisteva la responsabilità dell’ente pubblico per fatto del proprio dipendente nell’espletamento delle sue mansioni nel rapporto organico; 7) il pactum sceleris per la violazione dell’art. 318 c.p. comportava un’equiparazione tra agenti per ufficio e agenti per contratto e cioè tra funzionari pubblici e privati che svolgevano un’attività volta a realizzare il pubblico interesse, mentre il dolo egoistico del funzionario non è ostativo all’applicabilità dell’art. 2049 c.c. e art. 28 Cost.; 8) il concorso dei corresponsabili era da ritenere in pari misura sia per il danno patrimoniale che per quello morale; 9) la misura del danno liquidata dal giudice di primo grado – coincidente con quella della tangente, pari al 7% del valore dell’appalto perchè per superare la concorrenza mediante la corresponsione di essa l’importo dei lavori era da ritenere aumentato nella stessa misura, a cui doveva esser aggiunto, in via equitativa, un ricarico del 3% per recuperare il costo fiscale della tangente – era da confermare, non potendosi accogliere il metodo del calcolo matematico richiesto in appello perchè incerto in quanto dipendente da molteplici varianti; 10) la sentenza penale di patteggiamento non impediva l’accertamento del fatto e della sua illiceità in sede civile e quindi era ammissibile il risarcimento del danno a favore dell’ente pubblico – USSLL poi disciolte – perchè le tangenti sono state corrisposte prima della loro liquidazione e la lesione alla pubblica funzione assistenziale è autonoma rispetto al danno patrimoniale per la gestione irregolare dei propri funzionari, ed è distinta dal danno alla collettività;

11) l’acconto di L. trenta milioni corrisposto dal dott. R. sul danno per ottenere il patteggiamento della pena non poteva esser conteggiato essendo egli estraneo al presente giudizio; 12) la liquidazione del risarcimento a favore degli enti pubblici era stata determinata al momento della decisione della sentenza di primo grado e su di essa spettavano rivalutazione monetaria e interessi legali calcolati al complessivo tasso ponderale del 4% annuo a decorrere dalla data della sentenza di primo grado; 13) i lavori di ristrutturazione erano stati eseguiti presso la USL (OMISSIS) e quindi dovevano esser pagate L. 105.164.813 in base alle fatture.

Ricorrono per cassazione M.A., commissario liquidatore della Gestione Liquidatoria della USL (OMISSIS), il commissario liquidatore della Gestione Liquidatoria I.O.P.M. e quello della Gestione liquidatoria dell’azienda – U.S.L. (OMISSIS) di Milano, cui resistono G.F. e B.F. e la società IFG Tettamanti, in liquidazione, che hanno altresì proposto ricorso incidentale. Gli altri intimati non hanno svolto attività difensiva.

Le parti hanno depositato memoria.

1.- Preliminarmente, ai sensi dell’art. 335 cod. proc. civ., i ricorsi vanno riuniti.

1.1- Va pregiudizialmente esaminato il secondo dei motivi articolati dai ricorrenti incidentali G.F. e B.F. e dalla società IFG Tettamanti con il quale viene tralaticiamente reiterata l’eccezione di difetto di giurisdizione del G.O., già respinta in entrambe le pregresse fasi di merito, prospettandosi l’inerenza della presente controversia alla sfera di cognizione della Corte dei Conti.

1.2 – Il rilievo è manifestamente infondato.

Infatti, secondo il consolidato orientamento di questa Corte, la giurisdizione in materia di contabilità pubblica (comprensiva sia dei giudizi di conto che di quelli sulla responsabilità amministrativa patrimoniale) – sussistente, a norma dell’art. 103 Cost., comma 2, nei confronti di dipendenti di enti che maneggiano pubblico danaro (artt. 81, 82 83 R.G. 2440/1923, 43 R.G. 1038/1933, 44 e 52 R.G. 1214/1934; e nella specie L. n. 132 del 1968, artt. 27, 29 e 31; L. n. 833 del 1978, artt. 50 e 51 Corte dei Conti 234/1986; S.U. 3375/1989, 3970/1993, 12708/1998, 1945/2002) – è indipendente dalla giurisdizione civile per il risarcimento dei danni derivanti da ‘ responsabilità contrattuale ed extracontrattuale anche quando il fatto materiale sia il medesimo (S.U. 5943/1993, 22277/2004, 20476/2005). Ed infatti da un lato la costituzione del rapporto processuale nei confronti dell’amministratore o impiegato pubblico è rimessa all’iniziativa del P.G. della Corte dei Conti, tutore dell’interesse generale alla conservazione e alla corretta gestione dei mezzi economici per l’esercizio dell’azione amministrativa e all’osservanza della legge e al corretto esercizio da parte dei pubblici dipendenti delle funzioni e del servizio loro affidati (responsabilità amministrativa patrimoniale di natura contrattuale) nonchè dell’interesse particolare dell’ente danneggiato. Dall’altro è da escludere che l’appalto a licitazione privata per la costruzione o ristrutturazione di un ospedale determini l’inserimento dell’impresa appaltatrice nell’esercizio di poteri organizzativi di natura pubblicistica della P.A. per lo svolgimento del pubblico servizio sanitario e dell’assistenza ospedaliera, presupposto necessario per la r conseguente giurisdizione contabile sulle controversie aventi ad oggetto il risarcimento del danno erariale per effetto di condotte illecite degli amministratori o soci della società appaltatrice (S.U. 22652/2008).

Pertanto correttamente è stata ritenuta sussistente la giurisdizione del giudice ordinario per l’accertamento della responsabilità civile della s.p.a. IFG Tettamanti e dei suoi organi.

2.- Con il primo dei quattro motivi in cui si articola l’impugnazione principale la difesa della Gestione Liquidatoria della USL (OMISSIS), della Gestione Liquidatoria I.O.P.M. e della Gestione liquidatoria dell’azienda U.S.L. (OMISSIS) di Milano, deduce: “Violazione dell’art. 2697 c.c.; insufficiente o contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia prospettato dalla parte”.

All’upo assume che a torto il costo di acquisizione della tangente era stato calcolato riduttivamente nella misura del 3% del valore dell’appalto. Invece il calcolo matematico fiscale domandato in primo grado era di circa il 15%, a cui doveva aggiungersi il ricarico di utile di impresa, almeno pari al costo sostenuto, e comunque pari ad un complessivo importo del 42,85% dell’ammontare dell’appalto indicato dal Tribunale per cui la motivazione sulla liquidazione equitativa era insufficiente.

Il motivo è infondato.

Va infatti ribadito che la valutazione equitativa del danno a norma dell’art. 1226 cod. civ. rimessa al potere discrezionale del giudice di merito, si concreta in una parziale “relevatio ab onere probandi” del creditore di fornire la dimostrazione del pregiudizio patrimoniale da i lui subito per impossibilità della relativa prova in base ad elementi oggettivi, ancorchè presuntivi.

Nella fattispecie, pacifica la mancanza di prova del costo fiscale della tangente in base all’esame delle voci dichiarate in bilancio dalla società IFG – anche per la ragione che la cd. contabilità in nero sfugge agli obblighi fiscali – è immune da vizi logici e giuridici la conferma dell’apprezzamento equitativo del giudice di primo grado per la liquidazione del danno derivato alle USSLL dal prezzo di appalto corrisposto in eccedenza.

2.- Con il secondo motivo; le stesse ricorrenti deducono: “Violazione del principio dispositivo (art. 99 c.p.c.); degli artt. 2049 e 2055 c.c.; insufficiente o contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia prospettato dalla parte”.

La fattispecie corruttiva del pubblico funzionario comporta la responsabilità dell’amministrazione ai sensi dell’art. 28 Cost. nei confronti dei terzi e non a favore dei danneggianti corruttori come diminuente del loro concorso causale, sicuramente maggiore di quello dei corrotti, potendo quelli recuperare sui prezzi i costi della corruzione neutralizzando il proprio danno e creandone un altro alla P.A., in aggiunta all’alterazione del procedimento per la scelta del contraente. Inoltre il dolo egoistico interrompe il nesso di causalità tra l’ente ed il funzionario. La Corte non spiega perchè nella corruzione vi è l’occasionalità necessaria nè perchè la società Tettamanzi è terza. Peraltro non avendo quest’ultima esercitato il regresso non poteva esser ripartita l’efficienza causale, in violazione del principio dispositivo. L’equiparazione tra agenti privati e pubblici è frutto di travisamento perchè la responsabilità della P.A. per fatto dei propri dipendenti è a favore dei terzi, non dei danneggianti, nè i funzionari percependo le tangenti hanno violato un diritto della Tettamanzi, ma soltanto della P.A. al buon andamento dell’amministrazione. Anche la motivazione sul maggior danno subito dalla P.A. è apparente perchè se mai giustifica il concorso nel reato, ma non l’apporto causale paritetico del danno essendo soltanto la P.A. la danneggiata.

Il motivo è infondato.

2.1- Va infatti ribadito, in tema di responsabilità della P.A. per fatto lesivo cagionato dall’operato dei suoi dipendenti, che non può essere esclusa la sussistenza del rapporto di occasionalità necessaria tra l’attività del dipendente e l’evento lesivo in presenza dell’eventuale abuso compiuto da quest’ultimo o dall’illegittimità anche penale del suo operato, qualora la condotta del dipendente medesimo si innesti, comunque, nel meccanismo dell’attività complessiva dell’ente, sì che il riferimento della condotta del dipendente alla P.A. può venire meno solo quando egli agisca come semplice privato, per un fine strettamente personale ed egoistico, ed il suo comportamento non sia perciò diretto al conseguimento di fini istituzionali che, in quanto propri della Amministrazione, possono anche considerarsi propri dell’ufficio nel quale il dipendente stesso è inserito (Cass. 2089/2008).

Conseguentemente il responsabile civile esser ricollegata ad un fatto reato dell’autore del danno, con la conseguenza che in tal caso al risarcimento dei danni non patrimoniali e tenuto non solo questi ma anche, in solido, il responsabile civile.

Pertanto l’ente pubblico committente di un appalto risponde direttamente della condotta dei suoi organi che partecipano alla procedura dell’aggiudicazione ed approvazione del contratto ove ne derivi la violazione della normativa che disciplina la corretta determinazione della misura del prezzo dei lavori per opere pubbliche a licitazione privata (ex legibus 14/1973, n. 584 del 1977, n. 741 del 1981 e successive modificazioni).

2.2- Qualora poi l’ente danneggiato agisca nei confronti dell’appaltatore, nell’ambito del rapporto giuridico con lo stesso instaurato, per il risarcimento del danno derivatogli dalla condotta illecita da questo perpetrata, il giudice deve indagare – anche d’ufficio, ma nella specie, come emerge dalla narrativa, la società IFG Tettamanti ne ha fatto espressa richiesta – in base agli atti acquisiti, in ordine alla eventuale cooperazione attiva dello stesso ente danneggiato – cui è direttamente riferibile, come detto, la condotta, anche dolosa, del suo funzionario od impiegato (nella specie nella fase deliberativa e di aggiudicazione dei contratti di appalto) – a norma dell’art. 41 cod. pen. (Cass. 18544/2009, 5127/2004), con conseguente riduzione della responsabilità civile del danneggiante ai sensi dell’art. 1227 c.c., comma 1, – richiamato dall’art. 2056 cod. civ. per quella extracontrattuale (Cass. 564/2005, 4954/2007) – ove i comportamenti dell’uno e dell’altro abbiano determinato una situazione tale che, senza uno di essi, l’evento non si sarebbe verificato (art. 40 cod. pen.) e che nel reato di corruzione – contestato nei procedimenti penali – l’accordo illecito è raggiunto su un piano di sostanziale parità delle parti.

A questi principi si è attenuta la Corte di merito nel considerare equivalenti le condotte dolose dell’appaltatore e del committente nella causazione del danno e pertanto il motivo va respinto.

3.- Con il terzo motivo del ricorso in esame si deduce: “Violazione del principio dispositivo e della L. n. 584 del 1977; insufficiente o contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia prospettato dalla parte”.

La gestione liquidatoria ha contestato la prova dell’esecuzione delle opere non essendo all’uopo sufficienti le fatture e ha eccepito il difetto della procedura di evidenza pubblica per la scelta del contraente, con conseguente nullità del contratto. Infatti la possibilità di trattativa per lotti successivi ad un primo appalto era condizionata alla conformità al progetto esecutivo generale unitario anche finanziariamente, aggiudicato secondo le procedure stabilite e con l’espressa previsione di tale possibilità di affidamento. Invece nella fattispecie la tacita rinnovazione era uno dei corrispettivi delle tangenti corrisposte. Perciò la nullità del contratto era rilevabile anche d’ufficio ed il compenso tutt’al più poteva esser richiesto per indebito arricchimento.

Il motivo è fondato.

Va infatti ribadito che l’elusìone delle garanzie di sistema a presidio dell’interesse pubblico (nella specie aggiudicazione dell’appalto a licitazione privata) prescritte dalla legge per l’individuazione del contraente privato più affidabile e più tecnicamente organizzato per l’espletamento dei lavori, comporta la nullità del contratto per contrasto con le relative norme inderogabili (L. n. 14 del 1973, L. n. 584 del 1977, L. n. 741 del 1981, L. n. 687 del 1984). Se poi la violazione di dette norme è stata altresì preordinata alla conclusione di un contratto le cui reciproche prestazioni sono illecite e la cui condotta è assolutamente vietata alle parti e penalmente sanzionata nell’interesse pubblico generale – che nel reato di corruzione è il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione – la nullità per contrasto con norme imperative sussiste anche sotto tale ulteriore profilo, e deve esser dichiarata onde impedire che dalla commissione del reato derivino ulteriori conseguenze.

Pertanto va accolto il motivo e non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto la causa può decidersi nel merito ex art. 384 c.p.c., comma 2, in parte qua dichiarandosi nullo il contratto di appalto in esame e conseguentemente non dovuti, dagli enti, i compensi sulla base di questo erroneamente riconosciuti dall’impugnata sentenza alla società IFG Tettamanti.

4.- Deducono, infine, le ricorrenti principali: “nullità della sentenza per omessa pronunzia sulla statuizione accessoria degli interessi”.

La sentenza impugnata – lamentano – non specifica se la rivalutazione e gli interessi sulla somma risarcitoria sono stati liquidati per il periodo successivo alla sentenza di primo grado, fermi gli interessi legali da questa liquidati, ovvero se la pronuncia di secondo grado ha riformato la sentenza di primo grado. Ancora sulle somme riconosciute alla Tettamanzi non è chiaro se gli interessi legali dalle singole scadenze sono quelli speciali o quelli del c.c. (art. 1284 c.c.).

La prima censura è infondata perchè, come emerge dalla sentenza impugnata – punto 12 della motivazione riassunta in narrativa – i giudici di appello, interpretando la liquidazione del danno effettuata dal giudice di primo grado come riferita al momento della relativa decisione, ha conseguentemente da tale momento riconosciuto interessi e rivalutazione sul complessivo ammontare ed ha conseguentemente annullato il riconoscimento dei soli interessi come invece calcolato dalla sentenza di primo grado.

La seconda censura è assorbita dall’accoglimento del motivo che precede e dalla cassazione del relativo capo di sentenza.

5.- Con il primo motivo i ricorrenti incidentali G. F. e B.F. e la società IFG Tettamanti deducono:

Sulla sentenza non definitiva del Tribunale in punto di legittimazione attiva e sulla diversa …., statuizione assunta con sentenza definitiva: nullità della sentenza per violazione del giudicato interno e per omessa, insufficiente e comunque contraddittoria motivazione sul punto decisivo della controversia rappresentato dalla predetta questione pregiudiziale.

Premettono che il Tribunale si era pronunciato sulla carenza di legittimazione attiva dell’Azienda USL n. (OMISSIS) di Milano e della terza intervenuta gestione liquidatoria (OMISSIS) con sentenza non definitiva, ritenendo unica legittimata all’azione proposta la Regione Lombardia di cui aveva ordinato la chiamata in causa stante la non riconoscibilità dei danni a favore di persone giuridiche estinte, e sostengono che tale provvedimento, ancorchè avente forma di ordinanza, aveva natura di sentenza non definitiva su detta questione pregiudiziale, sì che il Tribunale non poteva con la sentenza definitiva affermare la legittimazione della Gestione Liquidatoria precedentemente negata. Conseguentemente sarebbe stato violato il giudicato interno da parte della sentenza di secondo grado che ha confermato la legittimazione della gestione.

5.1- Erroneamente – aggiungono – la Corte di merito ha negato che il Tribunale si sia espresso sulla questione della legittimazione attiva delle Regioni avendo in esse individuato il successore a titolo particolare delle posizioni attive e passive degli enti disciolti e ne aveva ordinato la chiamata in causa ai sensi dell’art. 107 c.p.c..

5.2- Sotto altro profilo sostengono che l’ordinanza sia censurabile ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 5 per omessa, insufficiente e comunque contraddittoria motivazione sul punto decisivo della controversia rappresentato dalla natura del provvedimento pronunciato.

5.3 – Le censure sono infondate.

La questione della chiamata in causa del soggetto legittimato ad agire non è pregiudiziale attinente al processo ai sensi dell’art. 279 c.p.c., nnn. 2 e 4 perchè idonea a definire il giudizio, disponendo invece la prosecuzione nei suoi confronti. Pertanto il provvedimento in proposito emesso dal giudice ha in ogni caso contenuto e natura meramente ordinatori non avendo nessun contenuto definitorio, in rito, del giudizio. Conseguentemente esso non può mai configurare sentenza non definitiva suscettibile di impugnazione o, in difetto, di passaggio in giudicato (Cass. 13104/2004).

Pertanto il motivo va respinto.

6).- Lamentano ancora gli stessi ricorrenti incidentali:

A) “Carenza dell’editio actionis e inammissibilità del cumulo alternativo di domande”.

La domanda attorea è rimasta indeterminata in relazione ai titoli di responsabilità e perciò doveva esser dichiarata inammissibile e quindi la sentenza impugnata è censurabile ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 4. Ulteriore aggravio è costituito dalla chiamata in causa degli esponenti e dalla domanda di condanna solidale o alternativa degli stessi senza indicare il criterio di scelta dell’una o dell’altra richiesta che perciò è rimasta affidata alla discrezionalità del giudice. Su tale inammissibile cumulo alternativo la Corte di merito non si è pronunciata.

La censura è inammissibile.

Ed infatti, rimesso al giudice di merito il potere di interpretazione e qualificazione della domanda avendo riguardo al contenuto sostanziale della pretesa come desumibile dalla situazione dedotta in causa e dalle eventuali precisazioni formulate nel corso del giudizio, nonchè dal provvedimento richiesto in concreto, senza altri limiti che quello di rispettare il principio della corrispondenza della pronuncia alla richiesta, e di non sostituire d’ufficio una diversa azione a quella formalmente proposta, la Corte di merito ha affermato che le domande proposte erano sìa per responsabilità contrattuale che extracontrattuale e che la richiesta disgiuntiva di condanna solidale o alternativa dei convenuti rientrava nella valutazione di dette domande, in tal modo uniformandosi al principio secondo il quale, in tale operazione ermeneutica, occorre aver riguardo all’interesse del creditore alla realizzazione delle proprie aspettative che il vincolo solidale può tutelare più i pienamente. Non avendo i ricorrenti incidentali ottemperato all’onere di trascrivere il contenuto della domanda e di indicare quali canoni ermeneutici sono stati violati nell’esercizio dei suddetti poteri di merito, conformi a diritto, la censura non può esser esaminata.

E formulano ulteriori doglianze:

B). “Sul preteso accertamento dei fatti alla luce della c. atipicità della prova acquisita in sede penale, raffrontata con la mancata contestazione in sede civile”.

Le prove atipiche acquisite nel procedimento penale che possono esser considerate in altro giudizio sono soltanto quelle raccolte in sede dibattimentale mentre sono preclusi gli elementi emersi in sede di indagine preliminare. Peraltro le dichiarazioni stragiudiziali sfavorevoli a colui che le ha pronunciate rilevano come meri argomenti di prova e criterio di valutazione di essa soltanto se rivolte alla controparte mentre il Procuratore della Repubblica è un soggetto estraneo.

Le stesse censure sono state reiterate dinanzi alla Corte di merito.

Il motivo è inammissibile.

Ed infatti, avendo la sentenza impugnata affermato che la dazione di tangenti nell’interesse della IFG Tettamanti da parte di G. e B. è incontroversa, la reiterata doglianza si risolve in un’inammissibile richiesta di una diversa valutazione di tali dichiarazioni.

C.- Sulla “censurabilità della sentenza per omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia”.

La Corte ha affermato che la non contestazione di tale dazione in sede civile comporta la prova di essa, affermando altresì che la mancata partecipazione al giudizio penale della IFG non rileva perchè risponde dei relativi fatti ai sensi dell’art. 2049 c.c., ma la società aveva contestato il versamento delle tangenti e comunque l’accertamento dell’illecito nei confronti dei domestici e commessi non è automaticamente vincolante nei confronti del datore di lavoro.

La censura, formulata da G. e B., è inammissibile (art. 81 cod. proc. civ.), mentre è infondata per la società IFG Tettamanti avendo i giudici di merito accertato che G. e B., inseriti nell’organizzazione della società, avevano da molti anni assunto un ruolo determinante nelle trattative per favorire l’aggiudicazione degli appalti alla stessa che della loro opera si era perciò avvalsa e alla quale conseguentemente dovevano esser imputate le conseguenze giuridiche.

D.- “Sulla qualificazione dei non provati fatti come reato di corruzione anzichè di concussione. Contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia”.

Erroneamente la Corte ha considerato l’illecita dazione di tangenti come corruzione anzichè concussione mentre essi avevano dichiarato che dal 1980 i pubblici amministratori abusavano delle loro cariche e poteri avanzando pretese e richieste in danno degli imprenditori, che ricattavano.

Ed infatti da un lato la Corte ha riconosciuto valore probatorio alle dichiarazioni di G. e B., dall’altro non ha considerato che essi avevano negato di aver corrotto funzionari e sul punto sussiste la contraddittoria motivazione.

Il motivo è infondato.

Rilevato infatti che ai fini della configurabilità del reato di concussione cd. “ambientale” (e della sua differenziazione rispetto al reato di corruzione) non è sufficiente l’accertamento di una situazione ambientale in cui sia diffuso il mercanteggiamento dei pubblici poteri e la pratica della cd. “tangente” (ben potendo il cittadino approfittare dei meccanismi criminosi in atto per lucrare vantaggi illeciti, divenendo anch’egli protagonista del sistema), i ricorrenti neppure prospettano quali prove siano emerse di una situazione caratterizzata dalla volontà prevaricatrice e condizionante in capo al pubblico ufficiale che sì estrinsechi in una condotta di costrizione o di induzione qualificata, ossia prodotta con l’abuso della qualità o dei poteri, causa della dazione indebita, sì da poter configurare il diverso reato di concussione.

E.- “Sulla graduazione di responsabilità negli illeciti contro la pubblica amministrazione. Ammissibilità ed infondatezza delle avversarie censure. Violazione e falsa applicazione dell’art. 1227 c.c. Insufficiente motivazione su un punto decisivo della controversia”.

La responsabilità tra amministratori e privati non è paritetica, avendo i primi hanno doveri istituzionali a salvaguardia del buon andamento ed imparzialità della P.A. e quindi hanno una responsabilità maggiore di questi. Quindi non è stata considerata la rispettiva gravità della colpa.

Il motivo è assorbito dal rigetto del secondo motivo dei ricorrenti principali.

F.- Sulla mancata prova del danno patrimoniale. Violazione e falsa applicazione dell’art. 2043 c.c. e dell’art. 2697 c.c.”.

La società aveva evidenziato che i prezzi praticati per l’appalto erano quelli dei listini delle CCIIAA ribassati dall’offerta d’asta oppure contenuti nei capitolati individuati dall’amministrazione, mentre la Corte ha presunto il danno, in violazione dell’art. 2043 c.c., in relazione all’art. 2697 c.c., e se gli stessi listini erano gonfiati non ci sarebbe nesso causale tra le tangenti ed il danno subito.

Il motivo è infondato.

Premesso infatti che la prova del giusto prezzo dei lavori appaltati all’epoca alla IFG Tettamanti non poteva esser desunta da listini riferibili agli appalti privati poichè per i contratti di appalto con gli enti pubblici i prezzi di beni e servizi sono indicati in apposite tabelle periodicamente redatte da commissioni nell’interesse della finanza pubblica (D.L.C.P.S. n. 1501 del 1947, art. 1) elaborate sulla base della somma dei prezzi delle varie categorie di essi, in mancanza di prove specifiche legittimamente la quantificazione del danno è stata effettuata assumendo come parametro l’ammontare delle somme di denaro corrisposte quale corrispettivo della corruzione, confessato da G. e B..

G.- “Sull’ingiusto risarcimento del danno non patrimoniale. Vizio di extrapetita commesso dalla Corte di appello nella parte in cui ha riconosciuto il danno non patrimoniale subito dai disciolti enti mutualistici”.

Il danno lamentato era la lesione alla pubblica funzione assistenziale che quindi non si sarebbe verificato in capo agli ex enti assistenziali, ma alla funzione cui le strutture erano deputate;

questo però non è un interesse giuridicamente protetto ossia un interesse sociale tutelato penalmente e la Corte ha invece riconosciuto il danno non patrimoniale di detti enti.

Il motivo è infondato.

Correttamente la Corte di merito ha ravvisato la lesione dell’immagine degli enti pubblici derivata dal discredito sociale degli stessi nella considerazione collettiva in conseguenza della violazione del bene giuridico, costituzionalmente tutelato, dell’imparzialità e del buon andamento dell’amministrazione, leso da provvedimenti adottati per interessi privati anzichè della collettività, in violazione dei doveri di ufficio e di norme penali.

10. Sulla violazione dell’art. 2043 c.c. per omessa considerazione del clamor fori. Omessa, insufficiente e comunque contraddittoria motivazione sul punto della controversia rappresentato dalla intervenuta estinzione dei disciolti enti mutualistici nel momento della verificazione del clamor fori”.

Il danno non patrimoniale è stato correlato non alla condotta illecita, ma al clamor fori, verificatosi quando i ormai le strutture sanitarie ove operavano i pubblici funzionari erano estinte e quindi non vi era danno all’immagine e comunque non poteva trasmettersi iure successionis come per la lesione del bene della vita, non configurabile allorchè il soggetto è estinto, e al riguardo sussiste sia la violazione dell’art. 2043 c.c. sia quella dell’art. 360 c.p.c., n. 5. In merito la Corte sì è limitata ad affermare che le tangenti sono state corrisposte prima della liquidazione delle USSLL. Il motivo, inammissibile nella parte in cui sollecita una nuova valutazione del danno non patrimoniale, è infondato.

Infatti, poichè per effetto della L. n. 724 del 1994, art. 6 le gestioni liquidatorie fruiscono della soggettività dell’ente soppresso (prolungata durante la fase liquidatoria), la soggettività della USL soppressa continua nella gestione per tutta la fase liquidatoria, e pertanto permane la titolarità dei rapporti giuridici costituiti con la originaria unità sanitaria fino alla loro definizione (S.U. 8434/2004).

1.- Su “l’importo versato in sede penale per ottenere il provvedimento di applicazione della pena su richiesta.

Contraddittoria motivazione”.

Il R. aveva versato L. 30 milioni a titolo di acconto sul maggior danno subito dall’amministrazione e pur se egli non è un giudizio è tuttavia un pagamento di cui possono avvalersi gli altri condebitori solidali.

Il motivo è fondato.

Il pagamento, da parte di uno dei condebitori, di una somma per risarcire il danno fondato sul medesimo titolo e avente il medesimo oggetto, determina l’estinzione “ipso iure” dell’obbligazione, entro i limiti del pagamento effettuato, nei confronti di tutti gli altri coobbligati (ai sensi dell’art. 1292 cod. civ.), poichè la responsabilità plurisoggettiva, riferendosi al medesimo fatto dannoso, non incide sull’entità complessiva del risarcimento conseguibile che è limitato, comunque, al danno effettivamente cagionato (Cass. 11039/2006).

Pertanto dalle somme liquidate dalla Corte di merito devono esser detratte L. 30 milioni, imputandole alla somma capitale liquidata per il danno, con gli interessi legali a decorrere dalla data della effettiva corresponsione. In tal senso può decidersi la causa anche su tale punto, nel merito previa cassazione della contraria statuizione della Corte di Appello.

Si confermano le spese liquidate in primo e secondo grado e per la complessità e novità di alcune questioni dibattute in questa sede, avuto altresì riguardo all’esito complessivo della lite, si compensano le spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi, accoglie il terzo motivo dei ricorsi principali e l’ultimo degli incidentali, respinti gli altri. Cassa in relazione ai motivi accolti e, decidendo nel merito, ex art. 384 cod. proc. civ., rispettivamente dichiara: a) non dovuti i compensi alla s.p.a. IGM Tettamanti per i lavori eseguiti in base a contratto nullo stipulato con la USL 38; b) detraibile dall’importo risarcitorio liquidato a favore degli enti pubblici la somma di L. trenta milioni, con gli interessi legali dalla data del versamento, in acconto a tale titolo, dal condebitore R.. Conferma la liquidazione delle spese dei precedenti gradi di giudizio e compensa le spese del giudizio di cassazione.

Così deciso in Roma, il 10 dicembre 2009.

Depositato in Cancelleria il 16 febbraio 2010

L'articolo Corte di Cassazione – Sezione III civile – Sentenza – 26/2/2010 n.3672 proviene da Giustamm.

Pres. Riccio – Est. Dell’Utri
Regione Campania (Avv. M. Lacatena) c/ Comune di Pastorano (Avv. M. Troisi, G. Abbamonte ed E. Cuoco)

Ambiente e territorio – VIA – Progetto definitivo – Difforme dal progetto preliminare -Istruttoria – Rinnovo –Nuova autorizzazione – Necessità – Ragioni

Nel procedimento di rilascio della VIA, ai sensi dell’art. 42, co. 4 del d.lgs. 152/2006, qualora il progetto definitivo di un’opera differisca anche se in minima parte dal progetto preliminare è necessario rinnovare l’istruttoria e acquisire una nuova VIA, pena altrimenti l’elusione del giudizio di compatibilità ambientale. In caso contrario si eluderebbero, infatti, le finalità di tutela dello ambiente perseguite attraverso la VIA (1).

— *** —

(1) Cfr. Cons. St., Sez. VI, 31 gennaio 2007, n. 370.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 5498 del 2008, proposto da:

Regione Campania, rappresentata e difesa dall’avv. Massimo Lacatena, con domicilio eletto presso i propri uffici in Roma, via Poli n. 29;

Comune di Pastorano, rappresentato e difeso dagli avv. Michele Troisi, Giuseppe Abbamonte ed Elio Cuoco, con domicilio eletto presso lo studio Titomanlio in Roma, via Terenzio n. 7;

Esogest Ambiente s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Paolo Carbone, con domicilio eletto presso l’avv. Paolo Carbone in Roma, piazza B. Cairoli n. 6;
Provincia di Caserta, Azienda sanitaria locale di Caserta 2, Agenzia regionale per l’ambiente per la Regione Campania;

Sul ricorso numero di registro generale 5713 del 2008, proposto da:


Esogest Ambiente s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Paolo Carbone, con domicilio eletto presso l’avv. Paolo Carbone in Roma, piazza Benedetto Cairoli n. 6;

Comune di Pastorano, rappresentato e difeso dagli avv. Michele Troisi, Giuseppe Abbamonte ed Elio Cuoco, con domicilio eletto presso lo studio Titomanlio in Roma, via Terenzio n. 7;

Regione Campania, Provincia di Caserta, Azienda sanitaria locale di Caserta 2, Agenzia regionale per l’ambiente per la Regione Campania;

della sentenza del Tar Campania – Napoli :sezione I n. 01664/2008, resa tra le parti, concernente AUTORIZZ. A IMPIANTO DI STOCCAGGIO E TRATTAMENTO RIFIUTI SPECIALI NON PERICOLOSI.

Visti i ricorsi in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Pastorano e di Esogest Ambiente s.r.l.;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 dicembre 2009 il Cons. Angelica Dell’Utri e uditi per le parti gli avvocati Panariello, per delega di Lacatena, Troisi e Carbone;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso davanti al TAR per la Campania, sede di Napoli, il Comune di Pastorano impugnava il decreto dirigenziale 20 luglio 2007, n. 86, della Regione Campania, di autorizzazione alla Esogest Ambiente s.r.l. alla realizzazione ed alla gestione di un impianto di stoccaggio e trattamento di rifiuti speciali non pericolosi liquidi e solidi in Pastorano, nonché il decreto assessorile 15 marzo 2007, n. 102, recante parere favorevole di compatibilità ambientale, e le risultanze della conferenza di servizi tenutasi nelle sedute dell’11 aprile, 8 e 22 giugno 2007. Con sentenza 31 marzo 2008, n. 1664, della sezione prima, resa in forma semplificata, dichiarata inammissibile la costituzione della Regione Campania per difetto di procura, gli atti impugnati sono stati annullati, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti delle amministrazioni interessate, in accoglimento del primo motivo di ricorso di violazione della normativa in materia di valutazione di impatto ambientale (VIA), nonché eccesso di potere per travisamento e difetto di istruttoria, stante la diversità di carattere sostanziale del progetto autorizzato (comprensivo di trattamento dei rifiuti liquidi e fangosi in apposito impianto biologico e chimico/fisico) rispetto a quello originario esaminato dalla commissione VIA (in cui era previsto il solo stoccaggio provvisorio di detti rifiuti, in attesa del loro invio ad altri centri di trattamento). Di qui l’appello proposto dalla Regione Campania, articolato nei seguenti motivi:

1.- Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 24 e 111 Cost, 6 r.d. n. 642 del 1907, della legge n. 1034 del 1971 e dell’art. 182 c.p.c., illogicità ed insufficienza della motivazione, errori in procedendo e iudicando, in ordine alla declaratoria di inammissibilità della propria costituzione in giudizio mediante procura generale notarile.

2.- Violazione e falsa applicazione della legge n. 241 del 1990 e della legge n. 1034 del 1971, omessa pronuncia su eccezioni assorbenti, tardività del gravame introduttivo, error in iudicando, in relazione alla reiezione dell’eccezione di irricevibilità dell’impugnazione del verbale adottato dalla conferenza di servizi, costituente atto effettivamente lesivo e direttamente impugnabile.

3.- Violazione e falsa applicazione del d.lgs. n. 152 del 2006 e delle DGRC n. 5880/02 e 778/07, omessa pronuncia su eccezioni assorbenti, insufficienza ed illogicità della motivazione, error in iudicando, con riguardo alla ritenuta illegittimità della VIA.

Il Comune di Pastorano si è costituito in giudizio ed ha svolto eccezioni e controdeduzioni con memorie del 29 luglio 2008 e 30 novembre 2009. Infine, in data 20 novembre 2009 la Esogest Ambiente si è costituita formalmente in giudizio.

Anche quest’ultima ha proposto autonomo appello avverso la stessa sentenza, all’uopo deducendo:

1.- Error in iudicando, violazione e falsa applicazione dell’art. 21 della legge n. 1034 del 1971, violazione dell’art. 208, co. 6, del d.lgs. n. 152 del 2006, in relazione alla reiezione da parte del TAR della sollevata eccezione di tardività rispetto alla determinazione conclusiva della conferenza di servizi, nei cui confronti il decreto dirigenziale gravato si atteggerebbe come atto sostanzialmente dichiarativo e, comunque, alla conoscenza sin dal mese di settembre 2007 del contenuto di detto decreto dirigenziale, la cui copia è stata trasmessa all’Ente in esecuzione del dispositivo dello stesso provvedimento.

2.- Error in iudicando, violazione e falsa applicazione dell’art. 21 della legge n. 1034 del 1971, violazione dell’art. 100 c.p.c., in relazione alla reiezione dell’ulteriore eccezione di inammissibilità del gravame per difetto di interesse ad agire del Comune ricorrente per acquiescenza prestata in sede di conferenza di servizi e, in ogni caso, in assenza di atto di autotutela da parte del competente organo in ordine alla volontà cristallizzata in quella sede.

3.- Violazione di legge, violazione e falsa applicazione del d.P.R. 12 aprile 1996 in tema di valutazione di impatto ambientale, in relazione all’accoglimento della censura predetta.

4.- Errore in iudicando, violazione del d.P.R. 12 aprile 2006, violazione dell’art. 208 del d.lgs. n. 152 del 2006, in quanto erroneamente è stata annullata anche la pronuncia di compatibilità ambientale, non censurata, anziché della sola autorizzazione regionale in parte qua.

5.- Errore in iudicando, violazione del d.P.R. 12 aprile 2006, violazione dell’art. 208 del d.lgs. n. 152 del 2006: non vi era necessità di sottoporre il progetto a procedura di VIA poiché la quantità di rifiuti da trattare risultava inferiore alle 100 t/giornaliere.

Il 29 luglio 2008 Comune di Pastorano si è costituito in giudizio, ha svolto eccezioni e difese ed ha riproposto i motivi del proprio gravame assorbiti dal TAR.

Respinta con ordinanza n. 4365/08 la domanda cautelare avanzata in appello, l’appellante ne ha chiesto la revocazione. La relativa istanza è stata parzialmente accolta con ordinanza 5610/08 di cui, sua, volta il Comune di Pastorano ha chiesto la revocazione; alla camera di consiglio del 25 agosto 2009 quest’ultima istanza è stata rinviata al merito.

Con memoria del 9 ottobre 2009 l’appellante, chiesta preliminarmente la riunione del presente giudizio ad altri tre concernenti lo stesso decreto dirigenziale n. 86 del 2007, ed eccepita la carenza di legittimazione dell’Ente ad impugnare il decreto regionale di cui si discorre anche in mancanza di dimostrazione di effettivo pregiudizio, ha ulteriormente illustrato quanto dedotto.

Infine, con memorie del 30 novembre 2009 entrambe le parti hanno insistito nelle rispettive tesi e richieste; il Comune ha altresì eccepito l’inammissibilità della relazione tecnica depositata dall’appellante il 20 novembre 2009 e l’improcedibilità dell’appello per sopravvenuta carenza di interesse in relazione al subappalto della gestione dell’attività da parte della Esogest, gestione che peraltro non potrebbe essere proseguita in mancanza della prescritta autorizzazione.

Alla udienza pubblica dell’11 dicembre 2009 entrambi gli appelli sono stati discussi, ed il collegio se ne è riservata la decisione..

DIRITTO

1.- Com’è esposto nella narrativa che precede, forma oggetto dei due appelli in esame la stessa sentenza n. 1664/08 del TAR per la Campania, sede di Napoli, sezione prima, sicché i medesimi appelli devono essere riuniti per essere definiti contestualmente.

2.- Non è condivisibile il primo motivo dell’appello della Regione Campania, diretto a contestare, in ragione della sede camerale in cui la gravata pronuncia è stata assunta in “forma semplificata” ai sensi dell’art. 26, co. 4 e 5, della legge n. 1034 del 1971 (come modificato dall’art. 9 della legge n. 205 del 2000), il capo della stessa pronuncia col quale è stata dichiarata l’inammissibilità della costituzione in giudizio della medesima Regione in quanto avvenuta mediante deposito di procura generale alle liti e non anche della deliberazione di autorizzazione a resistere e mandato speciale. In sintesi, si sostiene che quanto meno in sede di discussione in camera di consiglio dell’istanza cautelare, dunque nel rito sommario, acceleratorio e semplificatorio, propriamente alternativo all’ordinario ed autonomamente disciplinato, sia operante per la parte resistente non il principio speciale circa la forma dello ius postulandi dell’amministrazione di cui all’art. 6 del r.d. 17 agosto 1907, n. 642, bensì il principio generale di cui all’art. 83 c.p.c., applicabile al giudizio amministrativo in mancanza nel cit. art. 26 di ogni riferimento alla forma degli atti della stessa parte.

La censura è destituita di fondamento e deve essere disattesa. In vero, l’art. 19, co. 1, della menzionata legge TAR prevede che, fino all’intervento di apposita legge di procedura, le norme di procedura dinanzi alle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato si applichino “nei giudizi davanti ai tribunali amministrativi”. Non v’è dubbio, perciò, che la norma relativa alla necessità di mandato speciale, da sempre applicata non solo all’atto introduttivo del giudizio ma anche alla costituzione in giudizio dell’amministrazione resistente, operi per tutti i giudizi in questione, ivi compreso, ovviamente, quello che dà luogo a sentenza in forma semplificata; e ciò anche e proprio per la mancanza di alcuna deroga al riguardo contenuta nella relativa disciplina. Né evidentemente possono aver oggettivo rilievo le difficoltà organizzative per le dimensioni dell’Ente resistente prospettate nella specie.

Sotto altro aspetto, l’appellante non assume di (né risulta) aver chiesto termine per la produzione del mandato speciale e della deliberazione di resistenza, pur essendo stata preavvertita dell’intento del Collegio di procedere ai sensi dell’art. 26, co. 4 e 5, della legge TAR, limitandosi ad esporre di essersi opposta a tale intento Senza motivarne le ragioni e rappresentare la impossibilità di difesa.

3.0.- Con i motivi d’appello secondo e terzo la Esogest reitera in questa sede le varie eccezioni in rito sollevate in primo grado e disattese dal TAR. A sua volta, col secondo motivo la Regione sostiene la tardività del ricorso di primo grado rispetto al verbale conclusivo della conferenza di servizi.

Nessuna delle rispettive censure coglie nel segno, dovendo essere condivise le conclusioni alle quali è al riguardo pervenuto il primo giudice.

3.1.- Quanto alla tempestività del ricorso rispetto al decreto dirigenziale n. 86 del 2007, gravato, va notato come Esogest, nel richiamarsi alla determinazione ivi contenuta di inviarne copia al Sindaco di Pastorano, non abbia però adempiuto al proprio onere di comprovarne l’effettivo invio e tanto meno l’avvenuta ricezione.

3.2.- Quanto al verbale in data 22 giugno 2006, conclusivo della conferenza di servizi tenutasi ai sensi dell’art. 208 del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 88, si osserva che, a norma del co.4, lett. d) dello stesso art. 208, la convocata, apposita conferenza di servizi “trasmette le proprie conclusioni con i relativi atti alla regione”; in caso di valutazione positiva, il co. 6 dispone che, entro trenta giorni dal ricevimento delle dette conclusioni e sulla base delle relative risultanze, la regione “approva il progetto ed autorizza la realizzazione e la gestione dell’impianto”. Non diversamente dall’art. 14 ter, co. 9, della legge n. 241 del 1990 ss.ii.mm., lo stesso co. 6 prosegue statuendo che “ L’approvazione sostituisce ad ogni effetto visti, pareri, autorizzazioni e concessioni di organi regionali, provinciali e comunali, costituisce, ove occorra, variante allo strumento urbanistico e comporta la dichiarazione di pubblica utilità, urgenza ed indifferibilità dei lavori”. E’ dunque solo tale approvazione, nella specie recata dal predetto decreto dirigenziale regionale n. 86/07, che si configura come provvedimento finale del procedimento autorizzativo, costitutivo dei previsti effetti esterni, perciò esso solo idoneo ad incidere su posizioni giuridiche soggettive; conseguentemente, come bene ritenuto dal TAR, il relativo termine iniziale di impugnativa non può che coincidere con la notifica o l’acquisizione della piena conoscenza di tale provvedimento.

3.3.- Quanto all’assunta acquiescenza prestata dall’Ente ricorrente in sede di conferenza di servizi mediante l’assenso ivi espresso, va rilevato che si tratta di assenso (con prescrizioni sulle distanze dai confini di proprietà) espressamente limitato al profilo urbanistico-edilizio, peraltro in linea col disposto del co. 6 del cit. art. 14 ter della legge n. 241/90, secondo cui l’avviso vincolante reso dal rappresentante di un’amministrazione riguarda “tutte le decisioni di competenza della stessa”, restando ovviamente riservate, diversamente da quanto argomentato dall’appellante Regione, le questioni inerenti gli aspetti sanitari e ambientali all’A.R.P.A.C. ed all’Azienda USL di Caserta, pure chiamate a far parte della conferenza, ed alla stessa Regione. Deve ritenersi pertanto che il Comune abbia conservato legittimazione ad opporsi in sede giurisdizionale all’autorizzazione se non altro per aspetti diversi e, segnatamente, procedimentali, i quali ultimi indubbiamente si riflettono anch’essi sul suo stesso ruolo nell’ambito della medesima conferenza. Conseguentemente, priva di rilevanza è la mancanza di un dissenso successivo da parte dell’organo che aveva espresso l’assenso in sede di conferenza, non trattandosi di disvolere quanto a suo tempo confluito in quell’ambito.

4.0.- Pervenendo ora alla questione di merito, affrontata dalla Regione Campania col terzo ed ultimo motivo della Regione e dalla Esogest col terzo, va ricordato che col primo motivo il Comune di Pastorano deduceva eccesso di potere per travisamento dei presupposti, errore di fatto, violazione delle norme in materia di VIA e difetto di istruttoria in relazione alla circostanza che, mentre la pronuncia di compatibilità ambientale è avvenuta su un determinato progetto di solo trattamento di rifiuti solidi, le conclusioni della conferenza di servizi ed il decreto autorizzativo finale sono stati resi su progetto sostanzialmente diverso, in quanto quello originario dotato di VIA è stato poi integrato, durante l’esame istruttorio davanti alla conferenza, con una linea di trattamento biologico e fisico-chimico di rifiuti liquidi e fangosi, dei quali era anteriormente previsto il solo stoccaggio temporaneo all’interno di contenitori utilizzati anche per il relativo trasporto presso altri impianti siti altrove. Il primo giudice ha ritenuto che la fase aggiunta, stante la sua pervasività, sia capace di incidere in maniera profonda sul sistema di smaltimento dei rifiuti originario e dante luogo ad un’ipotesi progettuale complessivamente diversa da quella vagliata in sede di VIA, mentre sia il d.P.R. 12 aprile 1996, sia l’art. 208 del d.lgs. n. 152 del 2006 “esigono che vi sia sostanziale coincidenza tra il progetto sottoposto a giudizio di compatibilità ambientale e quello recepito nell’autorizzazione” regionale.

4.1.- Al riguardo, si osserva che sta di fatto, in ordine all’addotta non necessità di VIA, che il giudizio di compatibilità ambientale ai sensi del d.lgs. n. 152 del 2006 “in quanto esso (l’impianto: n.d.e.) rientra nella categoria di cui all’elenco A dell’allegato III alla parte seconda del citato decreto” è stato richiesto dalla stessa Esogest e, quanto all’addotta mancanza di contenuto normativo di natura e valore immediatamente vincolante e precettivo dell’atto di indirizzo e coordinamento di cui al d.P.R. 12 aprile 1996, tale giudizio è stato reso, su conforme parere della commissione VIA, dalla Giunta regionale con decreto 15 marzo 2007, n. 102, in applicazione, tra l’altro, del detto d.P.R., espressamente richiamato e anche circa il quale si afferma che “nelle more della predisposizione di organica legge regionale in materia, con DD.G.R. nn. 374/98, 2190/98, 7636/98, 955/00, 5793/00, 6010/00, 616/01. 1216/01 e 5249/02, sono state recepite tutte le sopra citate norme”.

4.2.- D’altra parte, il co. 4 dell’art. 42 del cit. d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152, prevede, in tema di progetti sottoposti a VIA in sede regionale o provinciale, che “Qualora si accerti che il progetto definitivo differisce da quello preliminare quanto alle aree interessate oppure alle risorse ambientali coinvolte, o comunque che risulta da esso sensibilmente diverso, l’autorità competente adotta i provvedimenti relativi all’aggiornamento dello studio di impatto ambientale e dispone la nuova pubblicazione dello stesso, anche ai fini dell’invio di osservazioni da parte dei soggetti pubblici e privati interessati”. In altri termini, anche in caso di progetto “sensibilmente diverso”, la norma impone la rinnovazione dell’istruttoria ai fini del rilascio della VIA; a maggior ragione, il successivo procedimento autorizzatorio non può che svolgersi sullo stesso progetto che la VIA abbia ottenuto, sicché, nel caso di variazioni sostanziali del medesimo che portino ad un progetto “sensibilmente diverso” deve al riguardo essere acquisita nuova VIA su quest’ultimo, pena altrimenti l’elusione del giudizio di compatibilità ambientale e restando ovviamente irrilevante l’istruttoria compiuta sul progetto variato in sede di conferenza di servizi.

Tanto è in linea con quanto già affermato da questo Consiglio di Stato con la pronuncia richiamata dal primo giudice, secondo cui “Costituisce principio pacifico quello secondo cui la rinnovazione del giudizio di compatibilità ambientale si impone allorché le varianti progettuali determinino la costruzione di un intervento significativamente diverso da quello già esaminato. Nel caso di un’autorizzazione alla realizzazione di un intervento in più fasi, è necessaria una valutazione dell’impatto ambientale se nel corso della seconda fase (e, quindi, anche in sede di variante) il progetto può avere un impatto ambientale importante, in particolare per la sua natura, le sue dimensioni o la sua ubicazione (in tal senso, Cons. Stato, VI, n. 2694/2006; principio conforme a Corte Giust., 4 maggio 2006, C-290/2003)” (cfr. Cons. St., Sez. VI, 31 gennaio 2007, n. 370). Il principio predetto ha sostanzialmente trovato anche recentemente ulteriore conferma, laddove è stata affermata, sia pure in diversa fattispecie concernente la sottoposizione a VIA di porzioni di opera, la necessità che la valutazione ambientale debba riguardare unitariamente l’opera nel suo complesso allo scopo di poterne apprezzare i livelli di qualità finale, pena altrimenti l’elusione delle finalità perseguite dalla legge attraverso la stessa VIA (cfr. Cons. St., Sez. V, 16 giugno 2009, n. 3849).

Nella specie, diversamente dalle prospettazioni delle appellanti, appare certo al Collegio che le menzionate integrazioni (riguardanti, giova sottolineare, il trattamento “biologico e chimico-fisico” di ben centomila tonnellate annue di percolato, poi ridotte a settantacinquemila in sede di conferenza di servizi nella seduta conclusiva del 22 giugno 2007) apportate al progetto della Esogest oggetto del decreto assessorile n. 15 marzo 2007, n. 102, non consistano in un “dettaglio progettuale”, ossia in modifiche marginali ed irrilevanti ai fini del giudizio di compatibilità ambientale, non foss’altro perché tale giudizio si era positivamente concluso sulla base della relazione istruttoria in cui si affermava espressamente che “per i rifiuti liquidi e fangosi non sono previste fasi di trattamento”, con la conseguenza che, nell’ipotesi di previsione di tali fasi, il giudizio stesso ben avrebbe potuto essere difforme o, comunque, atteggiarsi in modo diverso.

5.- Col quarto motivo d’appello la Esogest si duole dell’avvenuto annullamento anche del ripetuto decreto assessorile 15 marzo 2007, n. 102, ancorché non censurato. Ma, una volta consolidato – per quanto innanzi – l’annullamento pronunciato dal TAR dell’autorizzazione regionale n. 86 del 2007 alla realizzazione e gestione dell’impianto, non si vede quale interesse sorregga la domanda di riforma parziale per questo aspetto della sentenza appellata, dal momento che il primitivo progetto non è realizzabile poiché manca di tale autorizzazione ed il progetto integrato necessita di risottoposizione a VIA.

6.- Con l’ultimo motivo la Esogest rileva ancora che non v’era necessità di sottoposizione del progetto a procedura di VIA, questa volta ai sensi dell’allegato A al d.P.R. 12 aprile 1996 in quanto la quantità dei rifiuti da trattare risultava indicata in misura inferiore alle 100 tonnellate giornaliere.

Si è già detto che era stata la stessa appellante a richiedere il giudizio di compatibilità ambientale ai sensi dello “elenco A dell’allegato III alla parte seconda del citato” d.P.R. n. 152 del 2006. Qui basta aggiungere che col decreto n. 86 del 2007 si consente lo smaltimento o il recupero di 1.705.960 t/a di rifiuti. Ma anche solo considerando le settantacinquemila tonnellate annue del rifiuto codice CER 190703, ossia il percolato di cui all’integrazione progettuale di cui si è discusso innanzi, la quantità giornaliera di tale rifiuto trattabile dall’impianto è pari a 205,47 tonnellate giornaliere.

7.- In conclusione, entrambi gli appelli devono essere respinti, senza che occorra trattare le eccezioni di improcedibilità ed inammissibilità degli stessi appelli, sollevate dal Comune appellato con riguardo sia a circostanze sopravvenute, sia all’avvio di altro procedimento.

Tuttavia, nella particolarità della vicenda si ravvisano ragioni affinché possa essere disposta la compensazione tra le parti delle spese del grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunziando sui ricorsi meglio indicati in epigrafe, riunisce i ricorsi e respinge gli appelli riuniti.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 dicembre 2009 con l’intervento dei Signori:

Stenio Riccio, Presidente

Vito Poli, Consigliere

Eugenio Mele, Consigliere

Adolfo Metro, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/02/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 26/2/2010 n.1142 proviene da Giustamm.

Presidente Amirante, Redattore De Siervo

sulla mancanza dei presupposti per l’adozione di leggi regionali da parte del Consiglio della Regione Abruzzo in regime di prorogatio

Autonomia e decentramento – Organi e funzioni delle regioni – Legge della Regione Abruzzo 24 novembre 2008, n. 17 (Norme regionali contenenti l’attuazione della parte terza del d.lgs. n. 152/06 e s.m.i. e disposizioni in materia di personale) e la legge della Regione Abruzzo 15 ottobre 2008, n. 14 (Modifiche ed integrazioni alla legge regionale 10 marzo 2008, n. 2. Provvedimenti urgenti a tutela della Costa Teatina) – Consiglio regionale – Scioglimento anticipato – Regime di prorogatio – Consentita adozione di soli atti dovuti o urgenti ed indifferibili – Adozione di leggi in carenza dei predetti presupposti – Q.l.c. sollevata dal Presidente del Consiglio dei ministri – Asserita violazione dell’art. 86, terzo comma, dello statuto della regione Abruzzo in relazione all’art. 123 Cost. – Illegittimità costituzionale

Sono costituzionalmente illegittime la legge della Regione Abruzzo 15 ottobre 2008, n. 14 (Modifiche ed integrazioni alla legge regionale 10 marzo 2008, n. 2. (Provvedimenti urgenti a tutela della Costa Teatina), e la legge della Regione Abruzzo 24 novembre 2008, n. 17 (Norme regionali contenenti l’attuazione della parte terza del d.lgs. n. 152/06 e s.m.i. e disposizioni in materia di personale).

composta dai signori: Presidente: Francesco AMIRANTE; Giudici : Ugo DE SIERVO, Alfio FINOCCHIARO, Alfonso QUARANTA, Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE, Maria Rita SAULLE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO, Paolo GROSSI,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nei giudizi di legittimità costituzionale degli articoli 5, 24, commi da 1 a 4, 25, commi 1, 3, 5 e 7 e 26, della legge della Regione Abruzzo 24 novembre 2008, n. 17 (Norme regionali contenenti l’attuazione della parte terza del d.lgs. n. 152/06 e s.m.i. e disposizioni in materia di personale), e degli articoli 1, commi 3 e 6, e 2 della legge della Regione Abruzzo 15 ottobre 2008, n. 14 (Modifiche ed integrazioni alla legge regionale 10 marzo 2008, n. 2. Provvedimenti urgenti a tutela della Costa Teatina), promossi con ricorsi notificati il primo il 19-24 dicembre 2008 ed il secondo notificato il 23-29 dicembre 2008, depositati in cancelleria il 29 ed il 31 dicembre 2008 ed iscritti ai nn. 103 e 104 del registro ricorsi 2008.

Visto l’atto di costituzione, fuori termine, della Regione Abruzzo;

udito nell’udienza pubblica del 26 gennaio 2010 il Giudice relatore Ugo De Siervo;

uditi gli avvocati dello Stato Enrico Arena e Gabriella Palmieri per il Presidente del Consiglio dei ministri.

1. – Con ricorso notificato il 19-24 dicembre 2008 e depositato il successivo giorno 29 dello stesso mese (iscritto nel reg. ric. n. 103 del 2008), il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’intero testo della legge della Regione Abruzzo 24 novembre 2008, n. 17 (Norme regionali contenenti l’attuazione della parte terza del d.lgs. n. 152/06 e s.m.i. e disposizioni in materia di personale), in riferimento agli artt. 121, secondo comma, e 126 della Costituzione, nonché all’art. 86, comma 3, dello statuto della Regione Abruzzo 28 dicembre 2006, nonché, in subordine, degli artt. 5, 24, commi da 1 a 4, 25, commi 1, 3, 5 e 7, e 26 della medesima legge, in riferimento agli artt. 3, 81, quarto comma, 97, terzo comma, 117, secondo comma, lettera s), 120, secondo comma, della Costituzione.

2. – Quanto all’impugnazione dell’intero testo della legge regionale n. 17 del 2008, sostiene il ricorrente che l’art. 86, comma 3, dello statuto della Regione Abruzzo avrebbe introdotto l’istituto della prorogatio, solo «quale sopravvivenza temporanea di limitati poteri in sostituzione dei titolari per i quali si è verificata la cessazione del mandato». Per la difesa dello Stato, infatti, dopo il termine della legislatura i Consigli regionali dispongono di poteri attenuati, confacenti alla loro situazione di organi in scadenza (sono richiamate le sentenze n. 196 del 2003, n. 515 del 1995 e n. 468 del 1991). Ne consegue che al Consiglio regionale spetta deliberare solo «in circostanze straordinarie o di urgenza, o per il compimento di atti dovuti».

Per il ricorrente l’impugnata legge regionale sarebbe priva di tali caratteri e pertanto violerebbe l’art. 121, secondo comma, Cost., ed anche l’art. 126 della Costituzione, in quanto ridurrebbe la portata degli effetti dello scioglimento del Consiglio.

3. – Il ricorrente ha impugnato l’art. 5 della legge regionale in oggetto recante «limiti ed indirizzi tecnici per lo scarico su suolo o strati superficiali del sottosuolo di acque reflue urbane, domestiche ed assimilabili alle domestiche».

Il denunciato art. 5 sarebbe in contrasto «sia con la normativa nazionale, sia con l’art. 117, secondo comma, lettera s), della Costituzione», giacché «non sono fissati i valori limite di emissione cui devono necessariamente attenersi gli scarichi di acque reflue urbane ed industriali, come previsto» dall’art. 103, comma 1, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 (Norme in materia ambientale).

4. – Inoltre il Presidente del Consiglio dei ministri ha impugnato diverse disposizioni della medesima legge in materia di personale regionale (gli artt. 24, commi da 1 a 4, 25, commi 1, 3, 5 e 7, e 26).

Successivamente il Presidente del Consiglio dei ministri, con atto depositato il 23 marzo 2009, ha dichiarato di rinunciare alla relativa impugnazione, attesa la sopravvenuta abrogazione delle denunciate disposizioni ad opera dell’art. 3 della legge della Regione Abruzzo 3 gennaio 2009, n. 2 (Disposizioni fiscali in materia di addizionale regionale all’accisa sul gas naturale ed imposta sostitutiva per le utenze esenti dall’accisa).

5. – Sempre con il medesimo ricorso, il Presidente del Consiglio dei ministri ha, altresì, proposto una istanza di sospensione della legge regionale in oggetto, ai sensi dell’art. 35 della legge 11 marzo 1953, n. 87 (Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte costituzionale) e dell’art. 21 delle norme integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale.

6. – La Regione Abruzzo non si è costituita in questo giudizio.

7. – Con ricorso notificato il 23-29 dicembre 2008 e depositato il successivo giorno 31 dello stesso mese (iscritto nel reg. ric. n. 104 del 2008), il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’intero testo della legge della Regione Abruzzo 15 ottobre 2008, n. 14 (Modifiche ed integrazioni alla legge regionale 10 marzo 2008, n. 2. Provvedimenti urgenti a tutela della Costa Teatina), in riferimento ai “principi fondamentali in materia di prorogatio” e all’art. 86, comma 3, dello statuto della Regione Abruzzo, nonché, in subordine, degli artt. 1, commi 3 e 6, e 2 della medesima legge, in riferimento agli artt. 3, 41, 42, 43, 97, 117, commi primo, secondo, lettera s), e terzo, e 118 della Costituzione.

8. – L’intero testo della legge regionale n. 14 del 2008 è dal ricorrente impugnato per violazione dei «princìpi generali in tema di prorogatio» e dell’art. 86, comma 3, dello statuto della Regione Abruzzo.

Questa doglianza è sorretta dalle stesse argomentazioni addotte dal Presidente del Consiglio dei ministri nel ricorso avverso la legge della Regione Abruzzo n. 17 del 2008.

9. – Il ricorrente ha, inoltre, impugnato l’art. 1, comma 3, della legge n. 14 del 2008. Questa disposizione prevede che su aree destinate a determinate coltivazioni e produzioni, nonché sulle aree ad esse limitrofe, sia vietato l’insediamento di industrie che svolgano attività di prospezione, ricerca, estrazione, coltivazione e lavorazione di idrocarburi. Sono, altresì, vietati la trasformazione e l’ampliamento degli esistenti impianti.

Per il ricorrente le attività relative al settore degli idrocarburi sono da inquadrare nel settore della produzione di fonti di energia, che è materia disciplinata principalmente dalla legge 22 agosto 2004, n. 239 (Riordino del settore energetico) e dal decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164 (Attuazione della direttiva 98/30/CE recante norme comuni per il mercato interno del gas naturale, a norma dell’articolo 41 della legge 17 maggio 1999, n. 144).

A norma dell’art. 1, comma 2, lettera c), della legge n. 239 del 2004, le attività di esplorazione, ricerca, coltivazione e stoccaggio di idrocarburi, sono soggette a concessione. Il rilascio della concessione, ai sensi del comma 7, lettera n), dell’art. 1 della medesima legge, è di competenza statale, sia pure d’intesa con la Regione. L’attività di prospezione degli idrocarburi è, invece, libera, alle condizioni indicate all’art. 4 del decreto legislativo n. 164 del 2000.

Pertanto, per il ricorrente l’impugnata disposizione si porrebbe in contrasto con l’art. 117, primo comma, Cost., risultando violati i princìpi comunitari di libertà di circolazione delle persone e di stabilimento, di cui agli artt. 43 e 49 del Trattato U.E., nonché con gli artt. 41, 42 e 43 Cost., dato che la previsione regionale sancirebbe «di fatto, un esproprio di tale diritto per una durata potenzialmente illimitata e riguardante tutto il territorio regionale, senza la previsione di alcun indennizzo».

Inoltre, la denunciata disposizione violerebbe l’art. 117, terzo comma, Cost., in quanto sarebbe in contrasto con i principi fondamentali dettati dal legislatore statale nella materia concorrente dell’energia, nonché l’art. 118 Cost., considerato che le funzioni amministrative in materia di impianti e infrastrutture energetiche sono, fatta eccezione per quelli di rilievo locale, di primaria competenza statale e le relative opere sono considerate dalle leggi statali di preminente interesse nazionale per la sicurezza del sistema elettrico e degli approvvigionamenti.

Infine, i divieti posti dalla censurata disposizione violerebbero il principio di leale collaborazione.

10. – Il ricorrente ha impugnato anche l’art. 1, comma 6, della legge regionale n. 14 del 2008, in relazione a tre distinti profili.

In primo luogo, l’estensione dei divieti previsti dall’art. 1, comma 3, agli interventi già muniti di permesso di costruire o comunque già autorizzati e, comunque possibili, fino all’entrata in vigore del piano di settore, solo previa approvazione del Consiglio regionale, urterebbe con la titolarità ministeriale in tema di rilascio dei titoli minerari.

Inoltre, sarebbe «di tutta evidenza» la violazione, ad opera della impugnata disposizione, del principio della certezza del diritto e del legittimo affidamento dei titolari di atti di autorizzazione legittimi e, quindi, del buon andamento della pubblica amministrazione di cui agli artt. 3 e 97 della Costituzione.

In secondo luogo, la previsione che le attività in questione siano vietate nelle aree dei territori di taluni comuni fino alla definitiva approvazione del Piano del Parco nazionale della Costa Teatina contrasta con il fatto che la concreta istituzione del Parco della Costa Teatina – finora né istituito, né delimitato in via provvisoria – è affidata ad un decreto del Presidente della Repubblica, da emanare su proposta del Ministero dell’ambiente, d’intesa con la Regione interessata, mentre la delimitazione provvisoria, con adozione delle relative misure di salvaguardia, è demandata ad un provvedimento del Ministero dell’ambiente assunto d’intesa con la Regione ai sensi dell’art. 34, comma 3, della legge 6 dicembre 1991, n. 394 (Legge quadro sulle aree protette).

Ne conseguirebbe la violazione della competenza esclusiva del legislatore statale in tema di «tutela dell’ambiente», di cui all’art. 117, secondo comma, lettera s), Cost., con specifico riferimento alle funzioni amministrative statali in materia di rilascio dei titoli minerari e di istituzione di Parchi nazionali di cui alla legge n. 394 del 1991.

In terzo luogo, infine, l’art. 1, comma 6, fissa un generale divieto, fino al 31 dicembre 2009, di rilascio di permesso di costruire per l’insediamento di industrie che svolgono attività nel settore idrocarburi.

Peraltro, la difesa dello Stato ricorda che verrebbero contraddetti i provvedimenti assunti a conclusione dei procedimenti unici previsti dalla legislazione vigente, dalla tipica e particolare efficacia, procedimenti ai quali partecipano anche le amministrazioni locali e regionali. Sicché, per il ricorrente, la contestata disposizione violerebbe gli artt. 117, secondo comma, lettera s), e 118 Cost., avendo la legge n. 239 del 2004, all’art. 1, commi 77 e seguenti, introdotto un procedimento unico per il rilascio dei titoli minerari, al quale partecipano le amministrazioni statali, regionali e locali interessate, svolto nel rispetto dei principi di semplificazione e con le modalità di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi).

11. – Il ricorrente ha impugnato anche l’art. 2 della legge regionale n. 14 del 2008, che prevede il potere dei concessionari o delle stazioni appaltanti di rideterminare la funzionalità dei programmi di metanizzazione regionale, assistiti da finanziamenti ai sensi di precedenti leggi regionali, in deroga a queste e operando riduzioni di lavori o opere sui piani originariamente approvati.

Secondo la difesa dello Stato, la fattispecie contemplata dalla denunciata disposizione non potrebbe rientrare nella ipotesi di variante in corso d’opera per motivi di «esigenze derivanti da sopravvenute disposizioni legislative e regolamentari» ex art. 132, comma 1, lettera a), del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), atteso che s’intendono per sopravvenienze di diritto quelle che determinano la necessità di adeguare l’opera per renderla utilizzabile allo scopo prefissato. Al contrario, la denunciata disposizione riguarderebbe opere conformi allo scopo pubblico fissato dall’art. 11 della legge 28 novembre 1980, n. 784 (Norme per la ricapitalizzazione della GEPI, per la razionalizzazione e il potenziamento dell’industria chimica, per la salvaguardia dell’unità funzionale, della continuità della produzione e della gestione degli impianti del gruppo Liquigas-Liquichimica e per la realizzazione del progetto di metanizzazione) e dall’art. 9 della legge 7 agosto 1997, n. 266 (Interventi urgenti per l’economia), concernenti la metanizzazione del Mezzogiorno.

Pertanto, il denunciato art. 2 violerebbe l’art. 117, terzo comma, Cost., per contrasto con i princìpi della politica energetica nazionale, come specificati dall’art. 1, comma 3, lettere a), b) c), d), g) ed i), della legge n. 239 del 2004.

La stessa disposizione sarebbe, inoltre, lesiva dei principi di efficacia dell’azione amministrativa, di cui all’art. 97 Cost., e della corretta ed economica gestione di risorse pubbliche.

12. – Con atto depositato il 2 luglio 2009, e dunque tardivamente, si è costituita in questo giudizio la Regione Abruzzo.

12.1. – Quanto alla impugnazione dell’intera legge n. 14 del 2008, la difesa regionale contesta l’idoneità dell’evocato art. 86 dello statuto abruzzese a fungere da parametro di costituzionalità, atteso che il medesimo nulla dice intorno alla natura ed all’ampiezza dei poteri esercitabili dal Consiglio regionale in regime di prorogatio.

Anche il parallelismo con la prassi parlamentare non parrebbe trovare fondamento, così come improprio si rivelerebbe il riferimento alla citata giurisprudenza di questa Corte, poiché semmai occorrerebbe riferirsi alla recente sentenza n. 196 del 2003.

12.2. – In ordine alla impugnazione dell’art. 1, comma 3, la difesa della resistente sostiene che la censurata disposizione va considerata specificazione della legislazione regionale in tema di tutela delle produzioni vitivinicole, olivicole e frutticole di pregio. Legislazione mai impugnata e attuativa del diritto comunitario, sia con riferimento alla tutela della salute, sia in relazione alla tutela della libertà di concorrenza. Anzi, la difesa della resistente sostiene che la denunciata disciplina in realtà recepirebbe quanto statuito dal legislatore statale, soprattutto con la legge n. 394 del 1991, e che la medesima si porrebbe nel solco tracciato dal regio decreto 29 luglio 1927, n. 1443 (Norme di carattere legislativo per disciplinare la ricerca e la coltivazione delle miniere nel Regno).

12.3. – Per la resistente il censurato art. 1, comma 6, costituirebbe esercizio dei poteri di autotutela e di conformazione dell’ordinamento alle nuove disposizioni emanate in questo ambito, stante la necessità non solo di conformarsi alla normativa comunitaria, ma anche di allineare il regime concessorio degli impianti finora esercitati alle attività della Costa Teatina.

12.4. – Infine, quanto alla asserita incostituzionalità dell’art. 2 della legge regionale in parola, l’evocato art. 132 del decreto legislativo n. 163 del 2006, oltre a non poter essere addotto quale parametro di giudizio, non impedirebbe comunque alla Regione di attuare nel dettaglio il quadro generale definito a livello statale.

1. – Con due distinti ricorsi (iscritti al reg. ric. n. 103 e n. 104 del 2008), il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, ha anzitutto sollevato questione di legittimità costituzionale, nell’intero testo, della legge della Regione Abruzzo 24 novembre 2008, n. 17 (Norme regionali contenenti l’attuazione della parte terza del d.lgs. n. 152/06 e s.m.i. e disposizioni in materia di personale) e della legge della Regione Abruzzo 15 ottobre 2008, n. 14 (Modifiche ed integrazioni alla legge regionale 10 marzo 2008, n. 2. Provvedimenti urgenti a tutela della Costa Teatina).

Più precisamente, entrambi i ricorsi denunciano la violazione, quale parametro interposto, dell’art. 86, comma 3, dello statuto della Regione Abruzzo, a mente del quale «in caso di scioglimento anticipato e di scadenza della legislatura, il Consiglio e l’Esecutivo regionale sono prorogati sino alla proclamazione degli effetti nelle nuove elezioni, indette entro tre mesi dal Presidente della Giunta, secondo le modalità definite dalla legge elettorale».

Con il primo dei due ricorsi indicati in epigrafe, il ricorrente lamenta la violazione degli artt. 121, secondo comma, e 126 della Costituzione. Con il secondo, lo stesso ricorrente si duole della violazione dei «princìpi generali in tema di prorogatio». 1.1. – Inoltre, in subordine, con il ricorso iscritto al reg. ric. n. 103 del 2008, il Presidente del Consiglio dei ministri ha sollevato questione di legittimità costituzionale degli artt. 5, 24, commi da 1 a 4, 25, commi 1, 3, 5 e 7, e 26 della legge regionale n. 17 del 2008, in riferimento agli artt. 3, 81, quarto comma, 97, terzo comma, 117, secondo comma, lettera s), e 120, secondo comma, della Costituzione.

Con il ricorso iscritto al reg. ric. n. 104 del 2008, il Presidente del Consiglio dei ministri ha sollevato questione di legittimità costituzionale degli artt. 1, commi 3 e 6, e 2 della legge regionale n. 14 del 2008, in riferimento agli artt. 3, 41, 42, 43, 97, 117, commi primo, secondo, lettera s), e terzo, e 118 della Costituzione.

Successivamente alla proposizione del ricorso, la Regione Abruzzo ha adottato la legge regionale 18 dicembre 2009, n. 32 (Modifiche alla legge regionale 10 marzo 2008, n. 2, e successive modifiche. Provvedimenti urgenti a tutela della costa teatina). Questa legge non solo modifica lo stesso titolo della legge n. 2 del 2008 (non si parla più di “costa teatina”, ma di territorio regionale), ma sostituisce l’art. 1 della legge n. 2 del 2008 con altra disposizione, notevolmente diversa da quella sotto più profili censurata.

1.2. – Il ricorso iscritto al reg. ric. n. 103 del 2008 contiene, altresì, istanza di sospensione, ai sensi dell’art. 35 della legge 11 marzo 1953, n. 87, della legge regionale n. 17 del 2008.

2. – In considerazione della identità del preliminare profilo di illegittimità costituzionale fatto valere nei due ricorsi e della analogia degli altri profili, i ricorsi possono essere riuniti per essere decisi con un’unica pronuncia.

3. – Con atto depositato il 23 marzo 2009, il Presidente del Consiglio dei ministri ha dichiarato di rinunciare all’impugnazione degli articoli 24, commi da 1 a 4, 25, commi 1, 3, 5 e 7, e 26 della legge regionale n. 17 del 2008, attesa la sopravvenuta abrogazione delle denunciate disposizioni ad opera dell’art. 3 della legge della Regione Abruzzo 3 gennaio 2009, n. 2 (Disposizioni fiscali in materia di addizionale regionale all’accisa sul gas naturale ed imposta sostitutiva per le utenze esenti dall’accisa).

4. – Le questioni di legittimità costituzionale che investono l’intero testo delle due leggi regionali impugnate sono fondate.

4.1. – Questa Corte ha già avuto occasione di riferirsi alla eventualità che i poteri dei Consigli delle Regioni ad autonomia ordinaria possano essere prorogati al periodo nel quale questi sono stati sciolti in previsione delle imminenti nuove elezioni.

Nel periodo precedente alla modificazione introdotta dalla legge costituzionale 22 novembre 1999, n. 1 (Disposizioni concernenti l’elezione diretta del Presidente della Giunta regionale e l’autonomia statutaria delle Regioni), l’art. 3, comma 2, della legge 17 febbraio 1968, n. 108 (Norme per la elezione dei Consigli regionali delle Regioni a statuto normale), disponeva semplicemente che i Consigli «esercitano le loro funzioni fino al 46° giorno antecedente alla data delle elezioni per la loro rinnovazione, che potranno aver luogo a decorrere dalla quarta domenica precedente il compimento del periodo di cui al primo comma». Pertanto, questa disposizione, letteralmente interpretata, sembrava negare l’estensibilità a queste assemblee rappresentative dell’istituto della prorogatio nel periodo pre-elettorale, malgrado esso fosse previsto per le Camere (artt. 61, secondo comma, e 77, secondo comma, Cost.) e per i Consigli delle Regioni a statuto speciale (art. 4 della legge costituzionale 23 febbraio 1972, n. 1, recante «Modifiche al termine stabilito per la durata in carica dell’Assemblea regionale siciliana e dei Consigli regionali della Sardegna, della Valle d’Aosta, del Trentino-Alto Adige, del Friuli-Venezia Giulia»).

Peraltro, la giurisprudenza di questa Corte – pur in presenza dell’esigenza di non condizionare le nuove assemblee rappresentative da parte di quelle precedentemente in carica – ha riconosciuto, al fine di garantire la continuità funzionale di queste ultime, che anche i Consigli regionali, durante la fase pre-elettorale e fino alla loro sostituzione, disponessero «di poteri attenuati confacenti alla loro situazione di organi in scadenza, analoga, quanto a intensità di poteri, a quella degli organi legislativi in prorogatio» (sentenza n. 468 del 1991).

Questa lettura è stata ribadita dalla successiva sentenza n. 515 del 1995, nella quale questa Corte ha coniugato il principio della rappresentatività politica del Consiglio regionale «con quello della continuità funzionale dell’organo, continuità che esclude che il depotenziamento possa spingersi ragionevolmente fino a comportare una indiscriminata e totale paralisi dell’organo stesso».

Il quadro normativo è notevolmente mutato con la legge costituzionale n. 1 del 1999, che ha attribuito allo statuto ordinario la definizione della forma di governo e l’enunciazione dei princìpi fondamentali di organizzazione e funzionamento della Regione, in armonia con la Costituzione (art. 123, primo comma, Cost.). Nel contempo, la disciplina del sistema elettorale e dei casi di ineleggibilità e di incompatibilità è stata demandata allo stesso legislatore regionale, sia pure nel rispetto dei princìpi fondamentali fissati con legge della Repubblica, «che stabilisce anche la durata degli organi elettivi» (art. 122, primo comma, Cost.).

Sulla base di queste innovazioni e di quanto successivamente previsto nella legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 (Modifiche al Titolo V della parte seconda della Costituzione), la sentenza n. 196 del 2003 di questa Corte ha affermato che «una interpretazione sistematica delle citate nuove norme costituzionali conduce a ritenere che la disciplina della eventuale prorogatio degli organi elettivi regionali dopo la loro scadenza o scioglimento o dimissioni, e degli eventuali limiti dell’attività degli organi prorogati, sia oggi fondamentalmente di competenza dello statuto della Regione, ai sensi del nuovo articolo 123, come parte della disciplina della forma di governo regionale: così come è la Costituzione (art. 61, secondo comma; art. 77, secondo comma) che regola la prorogatio delle Camere parlamentari».

Peraltro, nel disciplinare questo profilo, gli statuti «dovranno essere in armonia con i precetti e con i principi tutti ricavabili dalla Costituzione, ai sensi dell’art. 123, primo comma, della Costituzione (sentenza n. 304 del 2002)».

Con la medesima sentenza questa Corte ha riconosciuto la competenza esclusiva del legislatore statale per «l’ipotesi dello scioglimento o rimozione “sanzionatori”», prevista dall’art. 126, primo comma, Cost.

4.2. – In effetti, l’art. 86, comma 3, dello statuto della Regione Abruzzo, dispone che, «in caso di scioglimento anticipato e di scadenza della legislatura, il Consiglio e l’Esecutivo regionale sono prorogati sino alla proclamazione degli eletti nelle nuove elezioni, indette entro tre mesi dal Presidente della Giunta, secondo le modalità definite dalla legge elettorale».

Si tratta di una disposizione che non reca alcuna espressa limitazione ai poteri esercitabili dal Consiglio e dalla Giunta regionale nel periodo successivo alla indizione delle elezioni, come, invece, è stato opportunamente previsto in forma espressa da alcuni statuti regionali, restringendo – sia pure attraverso scelte linguistiche diversificate – i poteri consiliari ai soli adempimenti urgenti e indifferibili (si vedano gli artt. 27, settimo comma, dello statuto dell’Emilia-Romagna; 30 dello statuto della Lombardia; 29 dello statuto delle Marche; 44, terzo comma, dello statuto dell’Umbria).

4.3. – La disposizione dello Statuto abruzzese di cui al terzo comma dell’art. 86 (così come le disposizioni analogamente generiche di altri statuti regionali) non può che essere interpretata come facoltizzante il solo esercizio delle attribuzioni relative ad atti necessari ed urgenti, dovuti o costituzionalmente indifferibili, e non già certo come espressiva di una generica proroga di tutti i poteri degli organi regionali.

L’esistenza di questi limiti è, infatti, immanente all’istituto della stessa prorogatio a livello nazionale, come confermato dalla costante prassi parlamentare in tal senso (al di là di sue circoscritte e marginali eccezioni), in applicazione dell’art. 61, secondo comma, Cost. A livello nazionale resta nettissima la diversità fra la prorogatio ed il caso eccezionale della proroga dei poteri parlamentari, previsto dal secondo comma dell’art. 60 Cost. per il solo periodo bellico.

La stessa giurisprudenza di questa Corte, che ha riconosciuto l’istituto della prorogatio per le assemblee regionali, si è sempre riferita al riconoscimento ad esse della eccezionale possibilità di esercitare alcuni dei loro poteri per rispondere a speciali contingenze, quale ragionevole soluzione di bilanciamento tra il principio di rappresentatività ed il principio di continuità funzionale.

D’altra parte, è evidente che nell’immediata vicinanza al momento elettorale, pur restando ancora titolare della rappresentanza del corpo elettorale regionale, il Consiglio regionale non solo deve limitarsi ad assumere determinazioni del tutto urgenti o indispensabili, ma deve comunque astenersi, al fine di assicurare una competizione libera e trasparente, da ogni intervento legislativo che possa essere interpretato come una forma di captatio benevolentiae nei confronti degli elettori.

L’importanza di questo istituto nella configurazione della forma di governo della Regione è stata affermata da questa Corte nella sentenza n. 196 del 2003, con il riconoscimento di una riserva di statuto, cui spetta disciplinare la prorogatio, pur sempre «in armonia con i precetti e con i principi tutti ricavabili dalla Costituzione».

Da ciò discende la necessità che la disposizione di cui al terzo comma dell’art. 86 dello statuto della Regione sia interpretata come legittimante l’istituto della prorogatio, ma nell’ambito dei suoi limiti connaturali. Limiti che, ove appunto non espressi dalla disciplina statutaria, potrebbero successivamente essere definiti tramite apposite disposizioni legislative di attuazione dello statuto o anche semplicemente rilevare nei lavori consiliari o dallo specifico contenuto delle leggi adottate.

4.4. – Peraltro, la successiva legislazione della Regione Abruzzo si è sviluppata sull’erroneo assunto che lo statuto non recasse alcun limite ai poteri del Consiglio in regime di prorogatio, dal momento che l’art. 3 della legge regionale 19 marzo 2002, n. 1 (Disposizioni sulla durata degli organi e sull’indizione delle elezioni regionali), che ha sostituito l’art. 3 della legge n. 108 del 1968, si è limitato ad escludere dall’area della applicazione della succitata disposizione statutaria le situazioni conseguenti all’applicazione dell’art. 126, primo comma, Cost., prevedendo per il resto semplicemente che «in caso di scioglimento anticipato, il Presidente della Giunta, la Giunta ed il Consiglio regionale sono prorogati fino all’insediamento del nuovo Consiglio».

È evidente che la generale e generica affermazione della proroga, per il lungo periodo elettorale, di tutti gli organi regionali, senza la previsione di alcun limite sostanziale o procedimentale, urta con la ratio dell’istituto della prorogatio come punto di bilanciamento fra il principio di rappresentatività e quello della continuità delle istituzioni.

4.5. – Ora, le due leggi regionali oggetto dell’odierno giudizio sono state approvate successivamente allo scioglimento del Consiglio e, dunque, in regime di prorogatio.

Invero, in data 17 luglio 2008 il Presidente della Regione ha comunicato al Presidente del Consiglio regionale le proprie dimissioni dalla carica, rese note con decreto del Vicepresidente 21 luglio 2008, n. 91. A norma dell’art. 44, comma 5, dello statuto regionale, per effetto delle predette dimissioni è intervenuto lo scioglimento del Consiglio regionale. Con il decreto del Vicepresidente della Regione 13 agosto 2008, n. 111, sono state indette le elezioni regionali, che si sono svolte il 14 e 15 dicembre 2008.

In questo lasso di tempo il Consiglio regionale non ha provveduto a selezionare le materie da disciplinare in conformità alla natura della prorogatio, limitandole ad oggetti la cui disciplina fosse oggettivamente necessaria ed urgente; né dai lavori preparatori risulta che siano state addotte specifiche argomentazioni in tal senso.

La legge regionale n. 14 del 2008 è stata approvata dal Consiglio nella seduta n. 114 del 30 settembre 2008 e la legge regionale n. 17 del 2008 nella seduta n. 121 del 7 novembre 2008.

4.6. – Sulla base di quanto in precedenza esposto in ordine all’interpretazione dell’art. 86, comma 3, dello statuto della Regione Abruzzo ed in considerazione del loro contenuto, le leggi regionali n. 14 e n. 17 del 2008 devono essere dichiarate costituzionalmente illegittime per violazione dell’art. 86, terzo comma, dello statuto regionale in relazione all’art. 123 Cost.

5. – Restano assorbite le residue censure, ivi compresa la decisione sull’istanza di sospensione delle leggi regionali impugnate.

per questi motivi



LA CORTE COSTITUZIONALE

riuniti i giudizi,

dichiara la illegittimità costituzionale della legge della Regione Abruzzo 15 ottobre 2008, n. 14 (Modifiche ed integrazioni alla legge regionale 10 marzo 2008, n. 2. (Provvedimenti urgenti a tutela della Costa Teatina), e della legge della Regione Abruzzo 24 novembre 2008, n. 17 (Norme regionali contenenti l’attuazione della parte terza del d.lgs. n. 152/06 e s.m.i. e disposizioni in materia di personale);

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 22 febbraio 2010.

Depositata in Cancelleria il 26 febbraio 2010.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 26/2/2010 n.68 proviene da Giustamm.

Presidente Amirante, Redattore Mazzella

sulla disposizione relativa alla corresponsione di un assegno al personale della Regione Abruzzo trasferito alle Province in mancanza di esplicita indicazione del relativo mezzo di copertura

Pubblico impiego – Stipendi assegni ed indennita’ – Art. 1, comma 116, della legge della Regione Abruzzo 21 novembre 2008, n. 16 (Provvedimenti urgenti e indifferibili) – Trattamento economico del personale regionale trasferito alle Province – Corresponsione di un assegno ad personam non riassorbibile – Q.l.c. sollevata dal Presidente del Consiglio dei ministri – Asserita violazione degli artt. 3, 81 e 97 della Costituzione – Illegittimità costituzionale

È costituzionalmente illegittimo l’art. 1, comma 116, della legge della Regione Abruzzo 21 novembre 2008, n. 16 (Provvedimenti urgenti e indifferibili).

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composta dai signori: Presidente: Francesco AMIRANTE; Giudici : Ugo DE SIERVO, Paolo MADDALENA, Alfio FINOCCHIARO, Alfonso QUARANTA, Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE, Maria Rita SAULLE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO, Paolo GROSSI,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 116, della legge della Regione Abruzzo 21 novembre 2008, n. 16 (Provvedimenti urgenti e indifferibili) promosso dal Presidente del Consiglio dei ministri con ricorso notificato il 26-29 gennaio 2009, depositato in cancelleria il 3 febbraio 2009 ed iscritto al n. 8 del registro ricorsi 2009.

Udito nell’udienza pubblica del 9 febbraio 2010 il Giudice relatore Luigi Mazzella;

udito l’avvocato dello Stato Enrico Arena per il Presidente del Consiglio dei ministri.

1. – Il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, ha promosso, in riferimento agli artt. 3, 81 e 97 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 116, della legge della Regione Abruzzo 21 novembre 2008, n. 16 (Provvedimenti urgenti e indifferibili).

Il ricorrente premette che la norma impugnata dispone che «L’art. 1, comma 1 della legge regionale 17 agosto 2006 n. 28 “Trattamento economico del personale trasferito alle Province” è così modificato: dopo le parole “è corrisposto, dagli enti di appartenenza”, le parole “un assegno ad personam riassorbibile” sono sostituite con le parole “un assegno ad personam non riassorbibile”».

Secondo l’art. 1, comma 1, della legge della Regione Abruzzo 17 agosto 2006, n. 28 (Norme in tema di trattamento economico del personale trasferito alle Province), nel testo precedente alla modifica introdotta dall’art. 1, comma 116, della legge reg. n. 16 del 2008, «Al personale regionale transitato nei ruoli delle amministrazioni provinciali in attuazione del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 112 (Conferimento di funzioni e compiti amministrativi dello Stato alle Regioni ed agli Enti Locali, in attuazione del Capo I della Legge 15 marzo 1997, n. 59) e delle LL.RR. 12 agosto 1998, n. 72 (Organizzazione dell’esercizio delle funzioni amministrative a livello locale) e 3 marzo 1999, n. 11 (Attuazione del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 112: Individuazione delle funzioni amministrative che richiedono l’unitario esercizio a livello regionale e conferimento di funzioni e compiti amministrativi agli Enti Locali ed alle Autonomie funzionali), è corrisposto, dagli Enti di appartenenza, un assegno ad personam riassorbibile pari alla differenza del trattamento economico retributivo complessivo riferito all’esercizio 2004, al netto di missioni, straordinario ed eventuali emolumenti non appartenenti alla voce “retribuzione”, goduto presso l’amministrazione regionale e quello percepito presso l’amministrazione provinciale con decorrenza dall’esercizio 2005».

Ad avviso della difesa erariale, il comma 116 dell’art. 1 della legge reg. Abruzzo n. 16 del 2008, accordando al personale regionale il vantaggio della non riassorbibilità dell’assegno personale, contrasterebbe con i principi di uguaglianza, di imparzialità, di buon andamento della pubblica amministrazione e di copertura delle spese, previsti dagli artt. 3, 97 e 81 della Costituzione.

In particolare, il Presidente del Consiglio dei ministri sostiene che il trasferimento di un dipendente da un ente pubblico ad un altro costituisce di per sé una misura di favore per il lavoratore, poiché evita che egli rimanga privo di occupazione, a causa del trasferimento delle competenze e della conseguente soppressione dei posti di lavoro da parte dell’ente di provenienza. Inoltre, aggiunge il ricorrente, il principio di carattere generale vigente nel pubblico impiego, per il quale ogni riforma, trasformazione o ristrutturazione deve far salvo il trattamento economico raggiunto dai dipendenti al momento della sua entrata in vigore, è stato costantemente attuato mediante la corresponsione di un assegno personale riassorbibile con la successiva progressione di carriera. Pertanto, in presenza di un trasferimento per il quale è già prevista la salvaguardia del trattamento economico, mediante l’assegno personale attribuito dall’art. 1 della legge reg. Abruzzo n. 28 del 2006 il riconoscimento a favore di una sola categoria dipendenti (quelli della Regione Abruzzo transitati alle Province) del permanente vantaggio economico dell’assegno personale non riassorbibile con i futuri miglioramenti costituirebbe una disparità di trattamento priva di razionale giustificazione, con conseguente violazione dell’art. 3 della Costituzione.

Ad avviso del Presidente del Consiglio dei ministri, poi, l’art. 1, comma 116, della legge reg. Abruzzo n. 16 del 2008 risulta contrario al principio di buona amministrazione enunciato dall’art. 97 Cost., perché con esso il legislatore regionale è intervenuto retroattivamente su un provvedimento legislativo (la legge regionale n. 28 del 2006) che disciplinava una fattispecie concreta per un arco temporale ben definito ed aveva già prodotto ed esaurito i suoi effetti.

Infine, secondo il ricorrente, sussisterebbe anche contrasto con l’art. 81, quarto comma, Cost., poiché la norma impugnata non indica i mezzi con cui fare fronte alle maggiori spese che essa comporta.

2. – Ritualmente notificato il ricorso, la Regione Abruzzo non si è costituita.

1. – Il Presidente del Consiglio dei ministri ha promosso, in riferimento agli artt. 3, 81 e 97 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 116, della legge della Regione Abruzzo 21 novembre 2008, n. 16 (Provvedimenti urgenti e indifferibili).

La disposizione censurata modifica una precedente norma e, precisamente, l’art. 1, comma 1, della legge della Regione Abruzzo 17 agosto 2006, n. 28 (Norme in tema di trattamento economico del personale trasferito alle Province), che disciplina il trattamento economico spettante ai dipendenti regionali transitati alle dipendenze delle Province a seguito della delega a queste ultime di funzioni amministrative precedentemente svolte dalla Regione. La norma prevede che, nel caso in cui al lavoratore trasferito alla Provincia spetti un trattamento retributivo inferiore rispetto a quello goduto quando era alle dipendenze della Regione, al lavoratore stesso deve essere attribuito un assegno personale pari alla differenza tra i due trattamenti economici. Nel suo testo originario, l’art. 1, comma 1, della legge reg. n. 28 del 2006 prevedeva che tale assegno fosse riassorbibile. La norma oggetto della presente questione ha modificato la disposizione del 2006, stabilendo che l’assegno, erogato ai dipendenti aventi diritto con decorrenza dal 2005, non sia riassorbibile.

Ad avviso del ricorrente, l’art. 1, comma 116, della legge reg. Abruzzo n. 16 del 2008 violerebbe l’art. 3 Cost., perché sarebbe fonte di una disparità di trattamento priva di razionale giustificazione rispetto agli altri dipendenti pubblici, per i quali vale il principio generale secondo cui l’assegno personale erogato in casi analoghi è riassorbibile. La norma impugnata violerebbe, poi, l’art. 81, quarto comma, Cost., poiché non indica i mezzi con i quali far fronte alle maggiori spese che essa comporta, nonché l’art. 97 Cost., perché, intervenendo retroattivamente su un provvedimento legislativo che disciplinava una fattispecie concreta per un arco temporale ben definito ed aveva già prodotto ed esaurito i suoi effetti, lederebbe il principio di buon andamento dell’amministrazione.

2. – La questione, sollevata in riferimento all’art. 81, quarto comma, Cost., è fondata.

Questa Corte ha ripetutamente affermato che, in virtù della predetta norma costituzionale, le leggi istitutive di nuove spese debbono recare un’esplicita indicazione del relativo mezzo di copertura e che a tale obbligo non sfuggono le disposizioni regionali (sentenze n. 213 del 2008 e n. 359 del 2007).

Orbene, la norma oggetto della presente questione è sicuramente fonte di aumento della spesa complessiva per il personale degli enti provinciali, perché qualsiasi incremento retributivo, invece di determinare una corrispondente diminuzione dell’assegno personale, si aggiunge integralmente all’assegno medesimo, il quale resta fisso nel suo ammontare originario.

Il legislatore regionale, pertanto, avrebbe dovuto quantificare l’aggravio di spesa derivante dalla disposizione legislativa e provvedere specificamente alla sua copertura, cosa che esso non ha fatto.

In particolare, tale onere non può considerarsi assolto dalle sole due disposizioni in tema di copertura finanziaria rinvenibili nella legge reg. Abruzzo n. 16 del 2008 e, cioè, dall’art. 1, commi 119 e 120.

Invero, il primo stabilisce che «Agli oneri derivanti dall’applicazione della presente legge si provvede mediante gli stanziamenti iscritti sui pertinenti capitoli di spesa del bilancio di previsione per l’esercizio finanziario 2008». Si tratta di una disposizione generica che non contiene una puntuale e specifica determinazione dell’onere finanziario derivante dal precedente comma 116, onde non è possibile verificare l’idoneità degli stanziamenti già iscritti nel bilancio 2008 a far fronte a quell’onere. Il secondo dispone che allo stato di previsione della spesa di cui alla legge di bilancio per l’esercizio finanziario 2008 sono apportate le variazioni in termini di competenza e di cassa elencate nell’Allegato 2 alla stessa legge n. 16 del 2008. Tale Allegato non contiene alcuna voce alla quale possa essere ricondotta la spesa relativa all’assegno personale spettante ai dipendenti regionali trasferiti alle Province.

Va quindi dichiarata l’illegittimità della norma impugnata per violazione dell’art. 81, quarto comma, della Costituzione.

3. – Le questioni sollevate in riferimento gli artt. 3 e 97 Cost. restano assorbite.

per questi motivi



LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 1, comma 116, della legge della Regione Abruzzo 21 novembre 2008, n. 16 (Provvedimenti urgenti e indifferibili).

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 22 febbraio 2010.

Depositata in Cancelleria il 26 febbraio 2010.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 26/2/2010 n.70 proviene da Giustamm.

Presidente Amirante, Redattore Saulle

sull’illegittimità costituzionale delle  disposizioni che prevedono un limite massimo nella determinazione del numero degli insegnanti di sostegno e l’eliminazione della possibilità di assumerli in deroga in presenza di disabilità grave

Istruzione pubblica e privata – Personale docente – Art. 2, comma 413, della legge 24 dicembre 2007, n. 244 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2008) – Insegnanti di sostegno – Fissazione limite massimo dei posti loro riservati – Q.l.c. sollevata dal Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana – Asserita violazione degli artt. 2, 3, 38, terzo e quarto comma, Cost. e dell’art. 10, primo comma, Cost. – Illegittimità costituzionale parziale;

Istruzione pubblica e privata – Personale docente – Art. 2, comma 414, della legge 24 dicembre 2007, n. 244 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2008) – Insegnanti di sostegno – Esclusione della possibilità di assumere in deroga in presenza di disabilità grave – Q.l.c. sollevata dal Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana – Asserita violazione degli artt. 2, 3, 38, terzo e quarto comma, Cost. e dell’art. 10, primo comma, Cost. – Illegittimità costituzionale parziale.

È costituzionalmente illegittimo l’art. 2, comma 413, della legge 24 dicembre 2007, n. 244 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2008), nella parte in cui fissa un limite massimo al numero dei posti degli insegnanti di sostegno;

è costituzionalmente illegittimo l’art. 2, comma 414, della legge n. 244 del 2007, nella parte in cui esclude la possibilità, già contemplata dalla legge 27 dicembre 1997, n. 449, di assumere insegnanti di sostegno in deroga, in presenza nelle classi di studenti con disabilità grave, una volta esperiti gli strumenti di tutela previsti dalla normativa vigente.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composta dai signori: Presidente: Francesco AMIRANTE; Giudici : Ugo DE SIERVO, Alfio FINOCCHIARO, Alfonso QUARANTA, Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE, Maria Rita SAULLE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO, Paolo GROSSI,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 2, commi 413 e 414, della legge 24 dicembre 2007, n. 244 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2008), promosso dal Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana nel procedimento vertente tra il Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca ed altri e A.F. e C.G. in proprio e nella qualità di genitori esercenti la potestà sulla figlia minore A.J.R., con ordinanza del 26 marzo 2009, iscritta al n. 230 del registro ordinanze 2009, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 38, prima serie speciale, dell’anno 2009.

Visto l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nella camera di consiglio del 27 gennaio 2010 il Giudice relatore Maria Rita Saulle.

1. – Il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana, con ordinanza del 26 marzo 2009, ha sollevato, in riferimento agli artt. 2, 3, 4, primo comma, 10, primo comma, 30, primo e secondo comma, 31, primo comma, 34, primo comma, 35, primo e secondo comma, 38, terzo e quarto comma, della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 2, commi 413 e 414, della legge 24 dicembre 2007, n. 244 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2008).

In punto di fatto, il rimettente riferisce di essere investito dell’appello proposto dal Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca nei confronti di A.F. e C.G., in proprio e in qualità di genitori esercenti la potestà sulla figlia minore A.J.R, avverso il provvedimento cautelare emesso dal Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, sezione staccata di Catania, con il quale si ordinava all’amministrazione il ripristino dell’assegnazione di un docente di sostegno alla indicata minore, per 25 ore settimanali.

La suddetta fase cautelare trae origine dal ricorso proposto dalle indicate parti private avverso il provvedimento con il quale l’amministrazione scolastica, in sede di formazione degli organici, aveva assegnato alla ricorrente, affetta da ritardo psicomotorio e crisi convulsive da encefalopatia grave, un docente solo per 12 ore settimanali.

Il citato provvedimento comprometteva, a parere dei ricorrenti, il diritto del disabile ad una effettiva assistenza didattica; diritto tutelato dalla Costituzione e da norme internazionali.

In punto di diritto, il rimettente, dopo aver riportato i motivi posti a fondamento dell’atto di appello avverso l’ordinanza cautelare indicata, osserva che il tema dell’inserimento dei disabili nella scuola è stato, in un primo momento, risolto dall’ordinamento per mezzo della creazione di scuole speciali e di classi differenziali; orientamento successivamente modificato a favore di una formazione che doveva avvenire in classi comuni nell’ambito della scuola pubblica mediante l’intervento di insegnanti di sostegno.

Tale nuovo indirizzo veniva, poi, ulteriormente rafforzato con la legge 5 febbraio 1992, n. 104 (Legge-quadro per l’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate), la quale, nel fissare i principi della piena integrazione delle persone disabili, agli artt. 12 e 13 garantisce loro il necessario sostegno per mezzo di docenti specializzati, al fine della loro integrazione scolastica.

Il giudice a quo riporta le ulteriori norme che hanno confermato i suddetti principi e, in particolare, l’art. 40 della legge 27 dicembre 1997, n. 449 (Misure per la stabilizzazione della finanza pubblica), che assicura l’integrazione scolastica degli alunni disabili con interventi adeguati al tipo ed alla gravità dell’handicap, compreso il ricorso all’ampia flessibilità organizzativa e funzionale delle classi, nonché la possibilità di assumere con contratto a tempo determinato insegnanti di sostegno in deroga al rapporto docenti ed alunni, indicato al comma 3 della suddetta disposizione, in presenza di handicap particolarmente gravi.

In particolare, il citato art. 40 non generalizza tutti i casi di disabilità, ma si ispira al diverso principio secondo il quale ciascun intervento deve tener conto del grado e della tipologia di deficit di cui è portatore il singolo individuo, ponendosi, in tal modo, in linea di continuità con quanto già previsto dagli artt. 3, 12, 16 e 17 della legge n. 104 del 1992, in ambito di istruzione e di formazione professionale dei disabili.

Il rimettente osserva che le disposizioni censurate hanno soppresso il trattamento in deroga previsto dall’art. 40, in tal modo contraddicendo la ratio che aveva caratterizzato l’indirizzo normativo sopra riportato, in ragione del quale ad un maggiore livello di disabilità deve corrispondere un maggior grado di assistenza, al fine di consentire al disabile di superare il suo svantaggio e di porlo in condizione di parità con gli altri.

La conclusione di tale iter argomentativo comporta, a parere del rimettente, che le disposizioni censurate, nel sottoporre ad un’unica disciplina tutti i disabili, non garantiscono a quelli che versano in condizioni di maggiore gravità il diritto alla integrazione scolastica.

Il rimettente ritiene, pertanto, che le norme censurare contrastino con la giurisprudenza costituzionale secondo la quale l’esercizio di ogni diritto, anche se costituzionalmente garantito, può essere regolato e limitato dal legislatore, sempre che ciò sia compatibile con la funzione del diritto di cui si tratta e non si traduca in una sostanziale elusione dello stesso.

1.1. – Così ricostruita la fattispecie sottoposta al suo giudizio ed il quadro normativo di riferimento, il rimettente, in punto di non manifesta infondatezza, sostiene quanto segue:

1.1.1 – in primo luogo, il rimettente ritiene che i commi 413 e 414 dell’art. 2 della legge n. 244 del 2007 violano gli artt. 2, 3, 38, terzo e quarto comma, Cost.

In proposito il giudice a quo osserva che la Costituzione, nel riconoscere valore fondamentale alla persona come individuo, pone, a tal fine, a carico della collettività un obbligo di solidarietà, assumendo nel caso concreto rilievo l’art. 38, commi terzo e quarto, Cost., che sanciscono il diritto dei disabili all’educazione assegnando il correlativo obbligo allo Stato.

Rileva, poi, il giudice a quo che l’equiparazione di tutti i disabili compiuta dal legislatore sulla base delle norme censurate sarebbe anche irragionevole, poiché appresta lo stesso grado di assistenza a tutti i disabili, indipendentemente dal loro grado di disabilità, ponendo in essere una disparità di trattamento, in quanto proprio la gravità dell’handicap giustificava lo standard più elevato di tutela rispetto a quello minimo garantito per i disabili lievi e ciò al fine di assicurare a tutti lo stesso diritto all’istruzione.

A ciò conseguirebbe l’ulteriore violazione dell’art. 3, comma secondo, Cost., che impone allo Stato di rimuovere gli ostacoli che limitano lo sviluppo della persona umana.

Altri profili di irragionevolezza delle norme impugnate vengono individuati dal rimettente nel fatto che, da un lato, nel sopprimere il trattamento in deroga previsto per i disabili gravi, dette norme si pongono, tuttavia, l’obiettivo di rispettare i principi sulla integrazione degli alunni diversamente abili fissati dalla legge n. 104 del 1992, e, dall’altro, nel contemperare il diritto dei disabili gravi con l’esigenza di bilancio, fanno prevalere quest’ultima.

1.1.2 – I commi 413 e 414 dell’art. 2 della legge n. 244 del 2007 violano, secondo il rimettente, anche gli artt. 4, primo comma, 35 primo e secondo comma, Cost., in relazione all’art. 38, terzo comma, Cost.

Se, infatti, gli artt. 4 e 35 Cost. tutelano e garantiscono il diritto al lavoro, l’art. 38 Cost. riconosce il suddetto diritto in capo ai disabili, con la conseguenza che le disposizioni censurate «facendo venir meno le condizioni minime per la integrazione scolastica» pregiudicano «anche ogni possibilità di […] avviamento professionale in contrasto con i parametri costituzionali suelencati».

1.1.3 – Il giudice a quo ritiene, poi, che le disposizioni censurate siano in contrasto con l’art. 10 Cost., in relazione agli artt. 2, 3, secondo comma, 4, primo comma, 35, primo e secondo comma e 38, terzo comma, Cost.

In particolare, l’art. 10, primo comma, Cost. impone l’adeguamento dell’ordinamento interno alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute.

Il rimettente, dopo aver premesso che l’ordinamento internazionale apparirebbe «univocamente orientato ad assicurare ai disabili una tutela effettiva e non meramente teorica», richiama diversi atti internazionali sia a livello universale che regionale a tutela dei disabili; atti che, a suo avviso, sarebbero stati violati dalle norme impugnate. In particolare, menziona la Dichiarazione Universale dei diritti dell’uomo, adottata dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite a Parigi il 10 dicembre 1948; il Protocollo n. 1 alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, adottato a Parigi il 20 marzo 1952; la Carta sociale europea (riveduta), adottata a Strasburgo il 3 maggio 1996 e la Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità adottata dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite il 13 dicembre 2006.

A completamento del quadro normativo internazionale ora indicato, il giudice a quo richiama, inoltre, la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea proclamata dal Parlamento europeo, dal Consiglio e dalla Commissione a Nizza il 7 dicembre 2000, nonché il Trattato che adotta una Costituzione per l’Europa firmato a Roma il 29 ottobre 2004.

1.1.4 – Infine, il rimettente ritiene che le disposizioni censurate siano lesive degli artt. 34, primo comma e 38, terzo e quarto comma, Cost., in riferimento agli artt. 30, primo e secondo comma e 31, primo comma, Cost., i quali sanciscono i principi «che la scuola è aperta a tutti e che l’istruzione inferiore è obbligatoria, che anche i disabili hanno diritto all’educazione e che a questo compito provvedono organi ed istituti predisposti o integrati dallo Stato», anche in «funzione suppletiva rispetto alla famiglia».

Le norme censurate, a parere del rimettente, non garantirebbero tali diritti in quanto non assicurerebbero al disabile grave, come nel caso di specie, neppure l’istruzione obbligatoria cui ha diritto ex art. 34 Cost. e, conseguentemente, neppure quella di grado superiore, cui pure ha diritto ex art. 38, terzo comma, Cost., finalizzata al suo inserimento nel mondo del lavoro.

Con la disciplina impugnata risulterebbe essere venuta meno, altresì, la funzione affidata allo Stato per rendere effettivo il diritto all’istruzione ex art. 38, quarto comma, Cost., con conseguente ulteriore lesione del corrispondente compito affidato alla famiglia e, in via surrogatoria allo Stato, previsto dall’art. 30, primo e secondo comma, Cost.

Nella stessa «ottica si muove anche l’art. 31, primo comma, Cost. il quale fa carico allo Stato di agevolare l’adempimento dei compiti della famiglia (tra cui è ricompressa l’istruzione) ed appare perciò strutturalmente interconnesso con la concreta attuazione degli obblighi famigliari».

1.2. – In punto di rilevanza, il rimettente osserva che dagli atti di causa risulta provato lo stato di disabilità grave di cui è affetta la ricorrente (riconoscimento dall’apposita commissione medica, attribuzione per l’anno scolastico 2008/2009 delle 25 ore di sostegno settimanale) e che, stante il tenore letterale dell’art. 2, comma 414, della legge n. 244 del 2007, solo l’eventuale accoglimento della questione di legittimità sollevata potrebbe comportare il rigetto dell’appello cautelare e, conseguentemente, il ripristino delle 25 ore di sostegno settimanali; misura quest’ultima, precisa ancora il rimettente, che «le commissioni mediche e sociopedagogiche hanno ritenuto essere il minimo necessario per rendere effettivo» il diritto della ricorrente all’integrazione scolastica ed alla sua istruzione.

2. – E’ intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che la Corte dichiari inammissibile o infondata la questione sollevata dal Consiglio della giustizia amministrativa per la Regione Siciliana.

La difesa dello Stato, riportato il testo delle disposizioni censurate, osserva che il nostro Paese ha sempre posto come priorità l’inserimento degli alunni disabili nel mondo scolastico e, successivamente, nella vita lavorativa.

2.1. – Ricostruito il quadro normativo di riferimento, l’Avvocatura ritiene la questione inammissibile per non aver il rimettente motivato in ordine alla rilevanza della stessa.

In particolare, la normativa impugnata, comporta una riforma del sistema di tutela del disabile in grado di garantire a quest’ultimo la fruizione dei diritti costituzionali a lui assegnati. Il comma 413, infatti, pur limitando il numero di posti di insegnanti di sostegno, a decorrere dall’anno 2008-2009, «impone che […] venga assicurata la piena integrazione degli alunni disabili richiamando, a tal uopo, gli strumenti e le direttive» già individuati dall’art. 1, comma 605, della legge 27 dicembre 2006, n. 296 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2007) «e, pertanto, anche mediante compensazioni tra Province diverse».

Il rimettente non indica i motivi per i quali i suddetti strumenti e, in particolare, la citata compensazione (che consente l’adattamento dell’organico vigente alla dislocazione territoriale), non sono in grado di dare piena tutela alla ricorrente nel giudizio a quo.

Il giudice a quo avrebbe, infatti, erroneamente ritenuto che l’unica possibile tutela per la ricorrente poteva essere l’applicazione della deroga prevista dall’art. 40 della legge n. 499 del 1997, non tenendo conto che essa «si inseriva […] in un contesto normativo completamente diverso» da quello costituito dalle norme censurate.

2.2. – Nel merito, la difesa erariale ritiene la questione infondata.

Osserva l’Avvocatura che il rimettente chiede che sia riconosciuto il diritto ad un numero maggiore di ore di sostegno rispetto a quello individuato dai competenti organi amministrativi.

Tale diritto, a suo avviso, «non può essere identificato tout court con il diritto allo studio o alla salute», essendo più assimilabile ad una mera aspettativa verso lo Stato quale erogatore di pubblici servizi.

In sostanza, quindi, con la sollevata questione il rimettente chiede alla Corte l’adozione di una sentenza additiva che comporterebbe da un lato «nuove o maggiori spese a carico del bilancio statale senza indicare i mezzi per farvi fronte», in violazione dell’art. 81 Cost., e dall’altro, porterebbe la Corte a sostituirsi al legislatore, al quale è demandata l’individuazione delle concrete modalità con le quali realizzare la tutela invocata nel giudizio a quo.

Con riferimento a quest’ultimo aspetto, l’Avvocatura richiama la sentenza n. 251 del 2008 con la quale la Corte ha affermato che, in materia di tutela dei disabili, è compito del legislatore, nell’esercizio della sua discrezionalità, individuare gli strumenti più idonei al fine di attuare la suddetta tutela, non potendo ciò essere richiesto alla Corte stessa.

In conclusione, le norme censurate sarebbero frutto del corretto esercizio della citata discrezionalità del legislatore che, nel bilanciare i diversi interessi coinvolti (quello allo studio del disabile e del contenimento della spesa pubblica), ha eliminato la possibilità di derogare al numero di ore di sostegno per i disabili più gravi, pur senza far venir meno il loro diritto all’educazione scolastica.

2.2.1 – In particolare, quanto alla presunta violazione degli artt. 2, 3 e 38 Cost., la difesa dello Stato ritiene che l’attuale disciplina non pregiudica i diritti del disabile, come sostenuto dal rimettente, in considerazione della molteplicità degli interventi normativi a favore di tali persone previsti dagli artt. 12, 13 e 14 della legge n. 104 del 1992.

Specificamente, è prevista l’istituzione, per i minori ricoverati, di classi ordinarie quali sezioni staccate della scuola statale (art. 12, comma 9); la programmazione coordinata dei servizi scolastici con quelli sanitari, socio-assistenziali, culturali, eccetera (art. 13, comma 2, lett. a); la dotazione alle scuole e alle università di attrezzature tecniche e di sussidi didattici (art. 13, comma 2, lett. b) recte: comma 1, lett. a); l’obbligo per gli enti locali di garantire l’attività di sostegno con assegnazione di docenti specializzati (art. 13, comma 3); lo svolgimento di attività didattiche con piani educativi individualizzati (art. 13, comma 5); l’organizzazione dell’attività didattica secondo il criterio della flessibilità nell’articolazione delle classi e delle sezioni in relazione alla programmazione scolastica individualizzata (art. 14, comma 1, lett. b); la continuità educativa tra i diversi gradi di scuola (art. 14, comma 1, lett. c).

Ad avviso dell’Avvocatura dello Stato, tale molteplicità di interventi non può comportare che, laddove è previsto che siano garantite attività di sostegno mediante l’assegnazione di docenti specializzati (art. 13 citato), la persona disabile abbia «il diritto a vedersi attribuito un insegnante di sostegno per un numero di ore predeterminato», dovendo l’amministrazione provvedere in tal senso tenendo conto anche delle risorse economiche disponibili.

2.2.2 – Con il secondo motivo il rimettente sostiene che le disposizioni censurate si pongano in contrasto con gli artt. 4 e 35 Cost., in relazione all’art. 38, terzo comma, Cost., perché farebbero venir meno le condizioni minime per l’integrazione scolastica, con ripercussioni negative sull’avviamento professionale.

In ragione delle citate norme contenute nella legge n. 104 del 1992, l’Avvocatura ritiene che anche la censura in esame sia infondata.

Non sarebbe stato leso neanche l’inserimento del disabile nel mondo del lavoro, essendo quest’ultimo garantito da apposite norme contenute nella legge 12 marzo 1999, n. 68 (Norme per il diritto al lavoro dei disabili).

2.2.3 – In relazione alla denunciata violazione dell’art. 10 Cost., l’interveniente rileva che tale disposizione si riferisce alle norme di diritto internazionale consuetudinario, laddove il giudice a quo si limita a richiamare norme pattizie «senza evidenziare le parti in cui le stesse sarebbero riproduttive di analoghe norme consuetudinarie esistenti nella Comunità internazionale».

L’Avvocatura osserva, inoltre, che le norme internazionali richiamate dal rimettente avrebbero carattere meramente programmatico e lascerebbero agli Stati la discrezionalità nell’individuare le misure con le quali assicurare la fruizione dei suddetti diritti.

2.2.4 – La difesa dello Stato sostiene, infine, che anche le censure relative alla violazione degli artt. 34 e 38 Cost., in relazione agli artt. 30 e 31 Cost. siano infondate, in quanto il legislatore non avrebbe pregiudicato il diritto del disabile all’istruzione obbligatoria di cui all’art. 34 Cost., data la molteplicità degli interventi disposti in tal senso e che la riduzione delle ore di sostegno consentirebbe, comunque, l’integrazione scolastica delle persone disabili.

Non sarebbe leso neanche il diritto del disabile all’inserimento nel mondo del lavoro, previsto dall’art. 38, terzo comma, Cost., e lo Stato non sarebbe venuto meno al suo obbligo di affiancare o sostituire la famiglia nella cura del disabile, come previsto dagli artt. 38, quarto comma, e 30, primo comma, Cost.

1. – Il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana, dubita della legittimità costituzionale dell’art. 2, commi 413 e 414, della legge 24 dicembre 2007, n. 244 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2008), nella parte in cui, rispettivamente, fissano un limite al numero degli insegnanti di sostegno e aboliscono la possibilità di assumere con contratto a tempo determinato i suddetti insegnanti, in deroga al rapporto docenti ed alunni indicato dall’art. 40, comma 3, della legge n. 449 del 1997, in presenza di disabilità particolarmente gravi.

Ad avviso del giudice rimettente le norme censurate violerebbero gli artt. 2, 3, 38, terzo e quarto comma, della Costituzione, in quanto, in contrasto con i valori di solidarietà collettiva nei confronti dei disabili gravi, ne impedirebbero «il pieno sviluppo, la loro effettiva partecipazione alla vita politica, economica e sociale del Paese» ed introdurrebbero «un regime discriminatorio illogico e irrazionale» che non terrebbe conto del diverso grado di disabilità di tali persone, incidendo così sul nucleo minimo dei loro diritti.

Sarebbero, altresì, violati gli artt. 4, primo comma, 35, primo e secondo comma, in relazione all’art. 38, terzo comma, Cost., in quanto da tale violazione deriverebbe l’impossibilità per il disabile grave di conseguire «il livello di istruzione obbligatoria prevista», «quello superiore» e «l’avviamento professionale propedeutico per l’inserimento nel mondo del lavoro».

Le disposizioni statali sopra indicate sono, inoltre, sospettate d’illegittimità costituzionale per violazione dell’art. 10, primo comma, Cost., in relazione agli artt. 2, 3, 4, 35 e 38 Cost., in quanto si porrebbero in contrasto con «i principi (recte: norme) di diritto internazionale generalmente riconosciute a favore dei disabili», nonché con il diritto del disabile al pieno sviluppo della sua personalità (art. 2), con il principio di non discriminazione (art. 3), con il diritto all’educazione e all’inserimento nel mondo del lavoro (art. 38).

Infine, le norme censurate sono ritenute di dubbia compatibilità con gli artt. 34, primo comma, e 38, terzo e quarto comma, Cost., in relazione agli artt. 30, primo e secondo comma, e 31, primo comma, Cost., in quanto vanificano «per i disabili gravi la possibilità di accedere alla istruzione in tutte le sue forme e funzioni e disconosc[ono] gli obblighi in tal senso costituzionalmente previsti a carico dello Stato anche in funzione suppletiva della famiglia».

2. – In via preliminare, deve essere respinta l’eccezione di inammissibilità prospettata dal Presidente del Consiglio dei ministri sotto il profilo del difetto di rilevanza.

La difesa erariale osserva, infatti, che il comma 413, pur limitando il numero di posti di insegnanti di sostegno, «impone […] che venga assicurato lo sviluppo dei processi di integrazione degli alunni disabili, richiamando gli strumenti e le direttive individuati» dall’art. 1, comma 605, della citata legge n. 296 del 2006 «e, pertanto, anche mediante compensazioni tra Province diverse». Il rimettente, invero, nel sollevare la presente questione di legittimità costituzionale, non ha indicato i motivi per i quali i suddetti strumenti e, in particolare, la citata compensazione non sono in grado di dare piena tutela alla ricorrente nel giudizio a quo.

In realtà il giudice rimettente è chiamato a pronunciarsi su un provvedimento dell’amministrazione scolastica che, in applicazione delle disposizioni impugnate, ha negato il riconoscimento delle ore di sostegno inizialmente accordate, quindi tenendo conto anche degli strumenti alternativi previsti dalle suddette disposizioni, ivi compreso il citato meccanismo della compensazione delle province.

2.1. – Sempre in via preliminare devono essere dichiarate inammissibili le censure relative alla violazione degli artt. 4, primo comma, 35, primo e secondo comma, Cost., in relazione all’art. 38 Cost., nonché degli artt. 34, primo comma, e 38, terzo e quarto comma, Cost., in relazione agli artt. 30, primo e secondo comma, e 31, primo comma, Cost., in quanto non sufficientemente argomentate, risultando così formulate in modo generico ed apodittico (ex plurimis ordinanza n. 344 del 2008).

3. – Nel merito la questione è fondata.

Preliminarmente va precisato che i disabili non costituiscono un gruppo omogeneo. Vi sono, infatti, forme diverse di disabilità: alcune hanno carattere lieve ed altre gravi. Per ognuna di esse è necessario, pertanto, individuare meccanismi di rimozione degli ostacoli che tengano conto della tipologia di handicap da cui risulti essere affetta in concreto una persona.

Ciascun disabile è coinvolto in un processo di riabilitazione finalizzato ad un suo completo inserimento nella società; processo all’interno del quale l’istruzione e l’integrazione scolastica rivestono un ruolo di primo piano.

4. – Sotto il profilo normativo, il diritto all’istruzione dei disabili è oggetto di specifica tutela da parte sia dell’ordinamento internazionale che di quello interno. In particolare, per quanto attiene alla normativa internazionale, viene in rilievo la recente Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità, adottata dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite il 13 dicembre 2006, entrata in vigore sul piano internazionale il 3 maggio 2008 e ratificata e resa esecutiva dall’Italia con legge 3 marzo 2009, n. 18, il cui art. 24 statuisce che gli Stati Parti «riconoscono il diritto delle persone con disabilità all’istruzione». Diritto, specifica la Convenzione in parola, che deve essere garantito, anche attraverso la predisposizione di accomodamenti ragionevoli, al fine di «andare incontro alle esigenze individuali» del disabile (art. 24, par. 2, lett. c), della Convenzione).

Quanto all’ordinamento interno, in attuazione dell’art. 38, terzo comma, Cost., il diritto all’istruzione dei disabili e l’integrazione scolastica degli stessi sono previsti, in particolare, dalla legge 5 febbraio 1992, n. 104 (Legge-quadro per l’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate); legge che, come già osservato da questa Corte, è volta a «perseguire un evidente interesse nazionale, stringente ed infrazionabile, quale è quello di garantire in tutto il territorio nazionale un livello uniforme di realizzazione di diritti costituzionali fondamentali dei soggetti portatori di handicaps» (sentenza n. 406 del 1992).

In particolare, l’art. 12 della citata legge n. 104 del 1992 attribuisce al disabile il diritto soggettivo all’educazione ed all’istruzione a partire dalla scuola materna fino all’università (comma 2). Questa Corte ha già avuto modo di precisare che la partecipazione del disabile «al processo educativo con insegnanti e compagni normodotati costituisce, infatti, un rilevante fattore di socializzazione e può contribuire in modo decisivo a stimolare le potenzialità dello svantaggiato» (sentenza n. 215 del 1987).

Pertanto, il diritto del disabile all’istruzione si configura come un diritto fondamentale. La fruizione di tale diritto è assicurata, in particolare, attraverso «misure di integrazione e sostegno idonee a garantire ai portatori di handicaps la frequenza degli istituti d’istruzione» (sentenza n. 215 del 1987).

Tra le varie misure previste dal legislatore viene in rilievo quella del personale docente specializzato, chiamato per l’appunto ad adempiere alle «ineliminabili (anche sul piano costituzionale) forme di integrazione e di sostegno» a favore degli alunni diversamente abili (sentenza n. 52 del 2000).

Sempre nell’ottica di apprestare un’adeguata tutela dei disabili, in particolare per quelli che si trovano in una condizione di gravità, il legislatore, con la legge 27 dicembre 1997, n. 449 (Misure per la stabilizzazione della finanza pubblica), all’art. 40, comma 1, ha previsto la possibilità di assumere, con contratti a tempo determinato, insegnanti di sostegno in deroga al rapporto alunni-docenti stabilito dal successivo comma 3. Il criterio numerico indicato dalla disposizione da ultimo richiamata è stato poi sostituito con il principio delle «effettive esigenze rilevate», introdotto dall’art. 1, comma 605, lett. b), della legge 27 dicembre 2006, n. 296 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2007).

Le disposizioni censurate che prevedono, da un lato, un limite massimo nella determinazione del numero degli insegnanti di sostegno e, dall’altro, l’eliminazione della citata possibilità di assumerli in deroga, si pongono in contrasto con il riportato quadro normativo internazionale, costituzionale e ordinario, nonché con la consolidata giurisprudenza di questa Corte a protezione dei disabili fin qui richiamata.

E’ vero che, secondo costante giurisprudenza di questa Corte, il legislatore nella individuazione delle misure necessarie a tutela dei diritti delle persone disabili gode di discrezionalità (da ultimo, ex plurimis, sentenze n. 431 e 251 del 2008, ordinanza n. 269 del 2009). Si deve tuttavia riaffermare che, sempre secondo la giurisprudenza di questa Corte, detto potere discrezionale non ha carattere assoluto e trova un limite nel «[…] rispetto di un nucleo indefettibile di garanzie per gli interessati» (sentenza n. 251 del 2008 che richiama sentenza n. 226 del 2000).

Risulta, pertanto, evidente che le norme impugnate hanno inciso proprio sull’indicato «nucleo indefettibile di garanzie» che questa Corte ha già individuato quale limite invalicabile all’intervento normativo discrezionale del legislatore.

La scelta operata da quest’ultimo, in particolare quella di sopprimere la riserva che consentiva di assumere insegnanti di sostegno a tempo determinato, non trova alcuna giustificazione nel nostro ordinamento, posto che detta riserva costituisce uno degli strumenti attraverso i quali è reso effettivo il diritto fondamentale all’istruzione del disabile grave.

La ratio della norma, che prevede la possibilità di stabilire ore aggiuntive di sostegno, è, infatti, quella di apprestare una specifica forma di tutela ai disabili che si trovino in condizione di particolare gravità; si tratta dunque di un intervento mirato, che trova applicazione una volta esperite tutte le possibilità previste dalla normativa vigente e che, giova precisare, non si estende a tutti i disabili a prescindere dal grado di disabilità, bensì tiene in debita considerazione la specifica tipologia di handicap da cui è affetta la persona de qua.

Alla stregua delle considerazioni che precedono, le disposizioni impugnate si appalesano irragionevoli e sono, pertanto, illegittime nella parte in cui, stabilendo un limite massimo invalicabile relativamente al numero delle ore di insegnamento di sostegno, comportano automaticamente l’impossibilità di avvalersi, in deroga al rapporto tra studenti e docenti stabilito dalla normativa statale, di insegnanti specializzati che assicurino al disabile grave il miglioramento della sua situazione nell’ambito sociale e scolastico.

Restano assorbiti gli altri profili di censura dedotti dal giudice rimettente.

per questi motivi



LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 2, comma 413, della legge 24 dicembre 2007, n. 244 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2008), nella parte in cui fissa un limite massimo al numero dei posti degli insegnanti di sostegno;

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 2, comma 414, della legge n. 244 del 2007, nella parte in cui esclude la possibilità, già contemplata dalla legge 27 dicembre 1997, n. 449, di assumere insegnanti di sostegno in deroga, in presenza nelle classi di studenti con disabilità grave, una volta esperiti gli strumenti di tutela previsti dalla normativa vigente.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 22 febbraio 2010.

Depositata in Cancelleria il 26 febbraio 2010.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 26/2/2010 n.80 proviene da Giustamm.

A.N.A.S. s.p.a. ed Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici (Avv. Stato) c/ Impresa Tilocca (Avv. P.G. Pilia) ed altri

sull’illegittimità dell’esclusione da una gara di imprese per “collegamento sostanziale” non accertato tramite un subprocedimento in contraddittorio

Contratti della P.A. – Gara – Collegamento sostanziale – Esclusione – Sub-procedimento in contraddittorio – Omissione – Illegittimità

Nelle procedure di gara, è illegittima l’esclusione di imprese per “collegamento sostanziale” qualora l’amministrazione non abbia attivato un subprocedimento in contraddittorio al fine di accertare che le stesse erano reciprocamente condizionate nella formulazione dell’offerta e non abbia accertato che il collegamento, presente a livello strutturale, abbia poi avuto un impatto concreto sul loro rispettivo comportamento nell’ambito della gara, con l’effetto di determinare la presentazione di offerte riconducibili ad un unico centro decisionale (1).

— *** —

(1) Consiglio di Stato – Sez. VI – Sentenza 25 gennaio 2010 n. 247.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

sul ricorso in appello numero di registro generale 10606 del 2004, proposto

dall’A.N.A.S. s.p.a. e dall’Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentate e difese dall’Avvocatura Generale dello Stato presso cui domiciliano per legge in Roma, via dei Portoghesi 12,

l’Impresa Tilocca Romolo Franceschino, in persona del titolare e legale rappresentante p.t., costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’avv. Paolo Giuseppe Pilia, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, via Macchiavelli 25,

Novaco s.r.l., n.c.;

della sentenza del TAR LAZIO – ROMA, Sezione III, n. 06434 del 2 luglio 2004, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO LAVORI RELATIVI ALLA S.S. 127/BIS SETTENTRIONALE SARDA BIS.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Vista la memoria di costituzione in giudizio dell’Impresa Tilocca Romolo Franceschino e la memoria difensiva finale dalla stessa prodotta a sostegno delle proprie difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 15 dicembre 2009, il Cons. Paolo Buonvino;

Uditi, per le parti, l’avv. dello Stato Varone e l’avv.to Pilia;

Visto il dispositivo n. 810 del 17 dicembre 2009.

Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

1) – Con la sentenza impugnata il TAR ha accolto, nei limiti di cui in motivazione, il ricorso proposto dall’impresa odierna appellata per l’annullamento del provvedimento di esclusione della medesima dalla gara di appalto 3 A 2003 indetta dall’ANAS – Compartimento viabilità per la Sardegna – per l’affidamento dei lavori relativi alla s.s. 127/bis settentrionale sarda bis, rettifica plano-altimatrica del tratto compreso tra i km. 15+000 e 18+000, nonché dell’annotazione di tale esclusione nel Casellario Informatico delle imprese qualificate a far data dal 17 luglio 2003 e della presupposta comunicazione all’Autorità di Vigilanza, oltre che della nota ANAS 18 luglio 2003, n. 24/25 e del verbale della Commissione di gara 24/25 giugno 2003; con il ricorso era richiesto anche il risarcimento dei danni.

Il TAR – premesso che con il ricorso si contestava il provvedimento di esclusione dalla gara solo nella parte in cui costituiva presupposto dell’impugnata iscrizione, nel Casellario Informatico delle imprese qualificate, di apposita annotazione (“per situazione di collegamento sostanziale con la ditta ICORT s.r.l……”), mentre non risultava contestata la determinazione, pure addotta, di escluderla per carenza formale del documento di fideiussione, per cui il relativo provvedimento rimaneva efficace per tale parte – ha ritenuto che gli elementi indicati dall’ANAS a supporto dell’esclusione dell’originaria ricorrente per “collegamento sostanziale” con altra impresa pure concorrente non fossero sufficienti a giustificare gli impugnati provvedimenti, non consentendo di stabilire con certezza la presenza di un serio ed effettivo collegamento, il relativo accertamento dovendo essere fatto valutando, in concreto, le offerte presentate, individuando se le stesse, per il complesso degli elementi caratterizzanti, potessero essere imputate ad un unico centro decisionale; ciò che, nella specie, era mancato.

Non potendosi ritenere legittimamente accertata l’esistenza di detto collegamento, il TAR ha, poi, ritenuto illegittimo anche l’ulteriore motivo di esclusione assunto dall’ANAS per “falsa dichiarazione”, non potendosene ritenere la sussistenza nel difetto della valida dimostrazione del predetto collegamento.

In conclusione, il TAR ha accolto il ricorso annullando, per l’effetto, il provvedimento di esclusione dalla gara nei soli limiti anzidetti, nonché la contestata annotazione nel Casellario informatico delle imprese, con assorbimento di ogni altra pronunzia; ha, invece, rigettato per genericità la domanda risarcitoria pure avanzata dalla ricorrente.

2) – Per l’appellante ANAS s.p.a. la sentenza sarebbe erronea e dovrebbe essere riformata, con il conseguente integrale rigetto dell’originario ricorso, in quanto i provvedimenti impugnati recherebbero una serie di elementi gravi, precisi e concordanti pienamente in grado di far desumere come le due imprese di cui si tratta fossero in una situazione di obiettivo collegamento sostanziale, così come correttamente rilevato dalla Commissione giudicatrice.

Per l’impresa appellata, ritualmente costituitasi in giudizio, la sentenza sarebbe pienamente corretta e dovrebbe essere confermata, anche alla luce dei recenti orientamenti comunitari.

3) – L’appello merita accoglimento.

Nella presente fattispecie assume particolare rilievo la recente sentenza della Corte di Giustizia, sez. IV, 19 maggio 2009, C-538/2007.

Tale sentenza ha chiaramente affermato che il diritto comunitario osta ad una disposizione nazionale che, pur perseguendo gli obiettivi legittimi di parità di trattamento degli offerenti e di trasparenza nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, stabilisca un divieto assoluto, a carico di imprese tra le quali sussista un rapporto di controllo o che siano tra loro collegate, di partecipare in modo simultaneo e concorrente ad una medesima gara d’appalto, senza lasciare loro la possibilità di dimostrare che il rapporto suddetto non ha influito sul loro rispettivo comportamento nell’ambito di tale gara.

La motivazione della citata sentenza comunitaria si snoda in particolare lungo i seguenti passaggi:

“è giocoforza constatare che la normativa nazionale di cui trattasi nella causa principale, nella misura in cui estende il divieto di partecipazione ad una medesima procedura di aggiudicazione alle situazioni in cui il rapporto di controllo tra le imprese interessate rimane ininfluente sul comportamento di queste ultime nell’ambito di siffatte procedure, eccede quanto necessario per conseguire l’obiettivo di garantire l’applicazione dei principi di parità di trattamento e di trasparenza” (punto 29);

“una tale normativa, basata su una presunzione assoluta secondo cui le diverse offerte presentate per un medesimo appalto da imprese collegate si sarebbero necessariamente influenzate l’una con l’altra, viola il principio di proporzionalità, in quanto non lascia a tali imprese la possibilità di dimostrare che, nel loro caso, non sussistono reali rischi di insorgenza di pratiche atte a minacciare la trasparenza e a falsare la concorrenza tra gli offerenti” (punto 30);

“a tale riguardo va sottolineato che i raggruppamenti di imprese possono presentare forme e obiettivi variabili, e non escludono necessariamente che le imprese controllate godano di una certa autonomia nella gestione della loro politica commerciale e delle loro attività economiche, in particolare nel settore della partecipazione a pubblici incanti. Del resto, come rilevato dalla Commissione nelle sue osservazioni scritte, i rapporti tra imprese di un medesimo gruppo possono essere disciplinati da disposizioni particolari, ad esempio di tipo contrattuale, atte a garantire tanto l’indipendenza quanto la segretezza in sede di elaborazione di offerte che vengano poi presentate contemporaneamente dalle imprese in questione nell’ambito di una medesima gara d’appalto” (punto 31);

“in tale contesto, il compito di accertare se il rapporto di controllo in questione abbia esercitato un’influenza sul contenuto delle rispettive offerte depositate dalle imprese interessate nell’ambito di una stessa procedura di aggiudicazione pubblica richiede un esame e una valutazione dei fatti che spetta alle amministrazioni aggiudicatrici effettuare. La constatazione di un’influenza siffatta, in qualunque forma, è sufficiente per escludere tali imprese dalla procedura di cui trattasi. Per contro, la semplice constatazione dell’esistenza di un rapporto di controllo tra le imprese considerate, risultante dall’assetto proprietario o dal numero dei diritti di voto che possono esercitarsi nelle assemblee ordinarie, non è sufficiente affinché l’amministrazione aggiudicatrice possa escludere automaticamente tali imprese dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto, senza verificare se un tale rapporto abbia avuto un impatto concreto sul loro rispettivo comportamento nell’ambito di questa procedura”.

Nel caso di specie, non risulta che l’amministrazione abbia attivato un sub-procedimento in contraddittorio con le imprese al fine di accertare che le stesse erano reciprocamente condizionate nella formulazione dell’offerta; non risulta accertato, in altri termini, che il collegamento, dimostrato a livello strutturale, abbia poi avuto un impatto concreto sul loro rispettivo comportamento nell’ambito della gara, con l’effetto di determinare la presentazione di offerte riconducibili ad un unico centro decisionale.

Ne discende, alla luce dei principi espressi dalla citata sentenza della Corte di Giustizia, un difetto di istruttoria che (come ritenuto dai primi giudici ancor prima della pronuncia della Corte di Giustizia, ma sulla base di considerazioni sostanzialmente convergenti) giustifica l’annullamento dei provvedimenti impugnati (cfr., in termini, la decisione, assunta dalla Sezione alla pubblica udienza del 1° dicembre 2009, n. 247 del 25 gennaio 2010).

4) – Per tali motivi l’appello in epigrafe appare infondato e, per l’effetto, deve essere respinto.

Sussistono giusti motivi per compensare le spese del grado, anche in considerazione del fatto che i provvedimenti impugnati sono anteriori rispetto alla sentenza della Corte di Giustizia.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione VI, respinge l’appello in epigrafe.

Spese del grado compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Claudio Varrone, Presidente

Paolo Buonvino, Consigliere, Estensore

Domenico Cafini, Consigliere

Roberto Chieppa, Consigliere

Roberto Garofoli, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/02/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 26/2/2010 n.1120 proviene da Giustamm.

P. Numerico – Presidente; G. Flaim – Estensore
Prof. avv. C. C. (avv. R. Margelli) c/ MINISTERO DELLA GIUSTIZIA, Ministero
della Giustizia Direzione Generale Giustizia Civile, COMMISSIONE ESAMINATRICE
SESSIONE 2009 ESAME AVVOCATO C/O CORTE APPELLO CAGLIARI (Avv. Distr. St.)
e nei confronti di D. D’O.

nomina di professore universitario a membro di commissione di esame di abilitazione alla professione di avvocato e criteri di turnazione e parità di trattamento

Professioni e mestieri – Esami di abilitazione alla professione di avvocato – Nomina di professore universitario – Criteri di turnazione e parità di trattamento – Inosservanza – Illegittimità

E’ illegittimo il decreto di nomina di professore universitario a membro di commissione di esame di abilitazione alla professione di avvocato, ove non siano stati rispettati i criteri di turnazione, parità di trattamento, avvicendamento e coinvolgimento dei diversi docenti in attività che fanno parte dell’attività didattica, nello svolgimento di una funzione istituzionale

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 21 e 26 della legge 1034/71 e successive modifiche e integrazioni,
sul ricorso numero di registro generale 116 del 2010, proposto da:
prof. avv. C. C., rappresentato e difeso dall’avv. Renato Margelli, con domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, via Besta n. 2;

contro

MINISTERO DELLA GIUSTIZIA, Ministero della Giustizia Direzione Generale Giustizia Civile, COMMISSIONE ESAMINATRICE SESSIONE 2009 ESAME AVVOCATO C/O CORTE APPELLO CAGLIARI

, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale, domiciliata per legge in Cagliari, via Dante n. 23;

nei confronti di

D. D’O., non costituitosi in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– del decreto del Ministro della Giustizia del 1 dicembre 2009, comunicato in data 3 dicembre 2009, con il quale il prof. Corrado Chessa è stato nominato “componente supplente “ della seconda sottocommissione per gli esami di avvocato nella sessione 2009
– la nota in data 3 dicembre 2009 della Corte d’Appello di Cagliari, con la quale il prof. Chessa è stato convocato per la riunione plenaria preliminare dell’11 dicembre 2009 e per l’espletamento delle prove scritte;

– nonché l’ulteriore nota del 15 gennaio 2010, con la quale è stata fissata la riunione plenaria per l’individuazione dei criteri di correzione degli scritti e per la fissazione del relativo calendario;

– nonché i provvedimenti di composizione delle sottocommissioni ed i verbali tutti delle commissioni e sottocommissioni in cui sia stata in qualche modo menzionato il prof. Chessa quale componente o altro;

– nonché la nota prot. n°m_dg. DAG 22/01/2010, 0010318 U, con cui viene rigettata l’istanza presentata dal prof. Chessa e si conferma il provvedimento di nomina e si invita lo stesso a partecipare all’attività della sottocommissione d’esame.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero della Giustizia – Ministero della Giustizia Direzione Generale Giustizia Civile – Commissione Esaminatrice Sessione 2009 Esame Avvocato c/o Corte Appello Cagliari;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nella camera di consiglio del giorno 17/02/2010 il Consigliere dott. Grazia Flaim e uditi per le parti i difensori avv. Margelli e avv. dello Stato Caput;

Avvisate le stesse parti ai sensi dell’art. 21 decimo comma della legge n. 1034/71, introdotto dalla legge n. 205/2000;

FATTO

Il ricorrente (professore associato di diritto privato dell’Università di Cagliari – Facoltà di giurisprudenza, a tempo definito, nonché avvocato del libero foro) è stato nominato dal Ministro della giustizia, nella sua qualità di professore universitario, componente supplente della seconda sottocommissione della Corte d’appello di Cagliari per l’espletamento degli esami di avvocato indetti per l’anno 2009.

Egli aveva già svolto, circostanza non contestata, la medesima funzione nell’anno 2003-2004.

Con istanza del 4 dicembre 2009 formulava, al Ministero della giustizia e alla Corte d’appello di Cagliari, richiesta di esonero fondata su due diversi motivi:

-rinnovo della carica a soli 5 anni di distanza;

-gravosi impegni e carico didattico quale professore a tempo definito.

Il Consiglio di facoltà di giurisprudenza -nel verbale del 6 ottobre 2009- , dove erano stati indicati tre nominativi (Filanti-Ferrarese-Cicero), precisava che eventuali ulteriori nomine d’ufficio sarebbero state considerate pregiudizievoli della regolarità del pubblico servizio erogato dall’Università-facoltà di giurisprudenza; in quella sede il preside evidenziava che docenti universitari di materie giuridiche sono presenti nelle facoltà di giurisprudenza, economia, scienze politiche degli atenei di Cagliari e di Sassari.

La richiesta è stata respinta con nota del 22/1/2010, ove si è ritenuto quanto segue:

– i motivi di lavoro gravano su tutti componenti nominati nelle commissioni;

– comunque, il Ministero “non ravvisa (va) ostacoli alla sostituzione, laddove la competente Università provveda a designare altro nominativo in sostituzione”.

Con ricorso notificato il 1°.2.2010 e depositato l’11.2., il ricorrente, dopo aver tentato di ottenere l’esonero in via stragiudiziale, ha chiesto l’annullamento della nomina effettuata dal Ministero, formulando le seguenti censure:

1 e 2) violazione degli articoli 3 e 97 della Costituzione; violazione di legge in relazione al capo primo della legge 241/1990; violazione e falsa applicazione dell’art. 22 del R.D.L. 27.11.1933 n. 1578; eccesso di potere sotto il profilo della disparità di trattamento e del difetto di motivazione; difetto di istruttoria; mancato rispetto del principio della turnazione – mancato coinvolgimento dei docenti in materie giuridiche delle tre facoltà dell’Università di Sassari -tra i nominativi (3) indicati dalla facoltà di giurisprudenza di Cagliari non figura il ricorrente – esistenza di oltre 100 docenti in materie giuridiche fra le Università di Cagliari di Sassari che potevano essere nominati, rispettando il criterio dell’adeguato avvicendamento temporale;

3) violazione degli articoli 3 e 7 della legge 241/1990, sotto il profilo del difetto di motivazione e della mancata comunicazione dell’avvio del procedimento;

4) illegittimità derivata;

5) violazione degli articoli 3 e 97 della Costituzione; violazione di legge in relazione al capo primo della legge n. 241/1990; violazione e falsa applicazione dell’art. 22 del R.D.L. 27.11.1933 n. 1578; eccesso di potere sotto il profilo della disparità di trattamento e del difetto di motivazione; violazione e falsa applicazione dell’articolo 11 del d.p.r. 11 luglio 1980 n. 382 e successive modificazioni – necessità di differenziare le categorie di docenti a tempo pieno e docenti a tempo definito (i professori a tempo pieno dovrebbero essere preferiti, nelle nomine, rispetto ai professori a tempo definito), anche in considerazione del fatto che i professori/avvocati possono essere chiamati a comporre le commissioni anche a titolo di professionisti.

In sintesi, ed in via principale, il ricorrente lamenta il mancato rispetto del principio della “turnazione” fra docenti, principio al quale, peraltro, l’Amministrazione statale ha dichiarato di ispirarsi.

Per la parte statale si è costituita l’Avvocatura distrettuale dello Stato che ha contestato le tesi di ricorso.

DIRITTO

Il ricorso è fondato e può essere deciso con rito abbreviato e con succinta motivazione.

Il Ministero con il decreto ministeriale di nomina dell’1 dicembre 2009 espressamente dichiarava, nelle premesse, che stante la necessità di nominare ulteriori sottocommissioni (in relazione al numero dei candidati che avevano presentato domanda di ammissione), si procedeva “in assenza di designazioni da parte delle competenti Università, scegliendo i professori secondo il criterio della turnazione”.

Dalla documentazione prodotta emerge in modo evidente che tale criterio non è stato rispettato. Anche esaminando solo la situazione della facoltà di giurisprudenza di Cagliari (cfr. prospetto dell’8 febbraio 2010, con l’indicazione, separata tra professori di prima e di seconda fascia, dell’anno o degli anni in cui sono stati impegnati nella commissione degli esami di avvocato), emerge con chiarezza che sia tra i professori ordinari che tra i professori associati figurano nominativi che avrebbero dovuto essere presi in considerazione prima del ricorrente.

Evidentemente il Ministero avrebbe dovuto esaminare con maggiore attenzione la situazione soggettiva di tutti docenti in materie giuridiche appartenenti agli atenei di Cagliari (presumibilmente preferito per dislocazione logistica), nonché di Sassari.

La presenza di professori (delle diverse facoltà e Università) che avevano svolto la medesima funzione in epoca antecedente a quella del ricorrente (2003-2004) è elemento già di per se stesso idoneo a riconoscere come illegittima la nomina. Nel richiamato prospetto (per Giurisprudenza) figurano docenti che hanno svolto l’analoga funzione:

nel 1981(Sitzia); nel 1982 (Luminoso – Farina); nel 1993 (Picciaredda); nel 1994 (Murgia, Pubusa); nel 1995 (Pintore); nel 1996 (Corrias); nel 1998 (Deiana); nel 2000 (Cocco); nel 2001 (Caredda- Cordopatri- Troisi – Paganetto); nel 2002 (Colarullo); nel 2003 (Berlinguer-Floris).

Viene così dimostrato il mancato rispetto del principio dell’avvicendamento e del coinvolgimento dei diversi docenti in attività –evidentemente- poco gradite, ma che fanno necessariamente parte dell’attività didattica, nello svolgimento di una funzione istituzionale. Ma se l’impegno deve essere assicurato, deve però essere distribuito con equilibrio, coinvolgendo in modo omogeneo i diversi appartenenti alla categoria, nel rispetto di tempi che consentano a ciascuno di contribuire, sì, ma senza violare il principio della parità di trattamento.

In conclusione il ricorso va accolto, con assorbimento di ogni altro profilo non esaminato.

Peraltro vanno fatti espressamente salvi gli effetti degli (eventuali) atti compiuti dalla sottocommissione con il contributo del ricorrente.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

accoglie il ricorso, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato.

Condanna il ministero al pagamento di € 2000, in favore del ricorrente, per spese ed onorari di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 17/02/2010 con l’intervento dei Magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Grazia Flaim, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/02/2010

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 26/2/2010 n.231 proviene da Giustamm.

P. G. Lignani – Presidente ed estensore
C. A. M. S. e T. –C. soc. coop. a r.l. (avv.ti L. Calzoni, L. Solazzi, B. Solazzi) c/ Universita’ degli
Studi di Perugia (Avv. Distr. St.); Universita’ degli Studi di Perugia-Facolta’ di Medicina e
Chirurgia; Universita’ degli Studi di Perugia Ripartizione Tecnica,
Ministero Pubblica Istruzione, Ministero Universita’ e Ricerca

sulla disciplina applicabile a concessioni di servizi che prevedono lavori accessori e strumentali

1. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Concessione di servizio pubblico e appalto pubblico di servizi – Differenziazione – Criterio – Fattispecie

2. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Concessione di servizio pubblico e concessione di lavori pubblici– Differenziazione – Criterio – Fattispecie

3. Contratti della p.a. – Contratti pubblici misti – Art. 14, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 – Prestazione prevalente – Disciplina applicabile – Norme particolari – Sono comprese

4. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Contratti pubblici misti – Art. 14, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 – Concessione di servizio pubblico comprensiva di lavori – Disciplina applicabile – Art. 30 – E’ applicabile

1. E’ qualificabile come concessione, il contratto nel quale il corrispettivo consiste non in un prezzo pagato dalla p.a. committente ma nel diritto di gestire il servizio e/o l’opera pubblica e di farne propri i ricavi (nella specie, enunciato il principio di cui in massima, il Collegio umbro ha qualificato come concessione di servizi l’affidamento di punti di ristoro presso l’Università mediante due contratti paralleli (l’uno relativo alla mensa, l’altro al bar), nei quali non si faceva alcun cenno al pagamento di un compenso a carico dell’Università ma, al contrario, si prevedeva, a carico del gestore e a favore dell’Università, il pagamento di un “canone” o “royalties”, sotto forma di una percentuale sulle entrate dei punti di ristoro)

2. E’ qualificabile concessione di servizi e non di lavori pubblici il contratto nel quale la realizzazione di opere e/o installazioni assume una funzione puramente strumentale alla gestione del servizio e si concretizza in un manufatto provvisorio, non destinato alla definitiva acquisizione al patrimonio dell’ente committente (nella specie, in cui si verteva dell’affidamento di punti di ristoro presso l’Università, da affidare mediante due contratti paralleli (l’uno relativo alla mensa, l’altro al bar), il concessionario era onerato dell’allestimento della sede provvisoria della mensa, delle cucine, ecc., con obbligo di rimuoverla al momento opportuno)

3. In tema di contratti pubblici misti, l’art. 14, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, nel disporre che se l’appalto include prestazioni di servizi e prestazioni di lavori, ma le seconde sono meramente accessorie rispetto alle prime, il contratto si intende “appalto di servizi”, prevede che si applica tutta e soltanto la disciplina correlata all’oggetto principale del contratto (nella specie, i servizi), ivi incluse le disposizioni che differenziano la disciplina a seconda della natura del servizio (es. la tabella II-B, artt. 20 e 27, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163).

4. In tema di contratti pubblici misti, l’art. 14 D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 va riferito, per analogia (o interpretazione estensiva) anche alle concessioni, oltre che agli appalti; di conseguenza, se una concessione di servizi include prestazioni accessorie di lavori, si applica all’intero contratto la disciplina della concessione di servizi, e cioè l’art. 30, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 6 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

C. A. M. S. e T. –C. soc. coop. a r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Lietta Calzoni, Lucio Solazzi, Benedetto Solazzi, con domicilio eletto presso Lietta Calzoni in Perugia, via Bonazzi, 9;

Università degli Studi di Perugia, rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Perugia, via degli Offici, 14;

Universita’ degli Studi di Perugia-Facolta’ di Medicina e Chirurgia,

Universita’ degli Studi di Perugia Ripartizione Tecnica,

Ministero Pubblica Istruzione,

Ministero Universita’ e Ricerca;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

(a) con il ricorso introduttivo

– della lettera del Dirigente della ripartizione tecnica dell’Università di Perugia di estremi ignoti (procedura per l’affidamento di punti di ristoro presso l’Università di Perugia Facoltà di Medicina).

– del capitolato speciale d’oneri per l’installazione e la gestione di un centro provvisorio di cottura e del servizio mensa dell’Università degli Studi di Perugia sito in Polo Unico Silvestrini;

– del capitolato speciale d’oneri per la gestione provvisoria del Bar dell’Università degli Studi di Perugia sito in Polo Unico Silvestrini;

– della comunicazione datata 28 dicembre 2009 con la quale la società ricorrente è stata informata che la procedura di Selezione era stata indetta ai sensi dell’art. 27 del D Lgs 163/06, trattandosi di attività rientrante nella tab. II° All. 2 della Diret
– di ogni ulteriore atto necessariamente antecedente o consequenziale, anche se non conosciuto da parte ricorrente e, in particolare, della eventuale delibera di assegnazione del servizio (non in possesso della ricorrente) con riserva di formulare motivi


(b) con i motivi aggiunti:

– del capitolato speciale d’oneri per l’installazione e la gestione di un centro provvisorio di cottura e del servizio mensa dell’Università degli Studi di Perugia sito in Polo Unico Silvestrini;

– del capitolato speciale d’oneri per la gestione provvisoria del Bar dell’Università degli Studi di Perugia sito in Polo Unico Silvestrini;

– delle comunicazioni datate 22 gennaio 2010 e 27 gennaio 2010 dell’Università degli Studi di Perugia;

– di ogni ulteriore atto necessariamente antecedente o consequenziale, anche se non conosciuto da parte ricorrente, con riserva di formulare ulteriori motivi aggiunti.

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Universita’ degli Studi di Perugia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2010 il Pres. Pier Giorgio Lignani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto, con l’assenso delle parti, di poter procedere alla definizione immediata della controversia;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. L’Università degli Studi di Perugia ha indetto una procedura ristretta per l’affidamento della gestione provvisoria dei punti di ristoro (mensa e bar) presso la nuova sede della Facoltà di Medicina. Il gestore farà propri i ricavi e verserà all’Università un canone.

Alla procedura sono state invitante cinque ditte, scelte a discrezione dell’amministrazione.

L’attuale ricorrente CAMST (Cooperativa Albergo Mensa Spettacolo Turismo soc. coop. a r.l.), non essendo stata invitata ma avendo avuto aliunde notizia della procedura in corso, con atto del 23 dicembre 2009 ha chiesto di essere invitata.

Con comunicazione del 28 dicembre 2009 l’Università ha risposto negativamente. Ciò con la motivazione che alla procedura in questione si applicano gli artt. 20 e 27 del d.lgs. n. 163/2006 (codice degli appalti pubblici) in relazione all’allegato II-B. Si tratta cioè di contratto che, in considerazione del suo oggetto (“servizi alberghieri e di ristorazione”), è escluso dalla disciplina del codice degli appalti e dunque dall’obbligo di scegliere il contraente nelle forme dell’evidenza pubblica, salvi i princìpi indicati nell’art. 27. Fra le regole applicabili vi è quella dell’invito da rivolgere ad almeno cinque ditte; ma questa prescrizione è stata rispettata.

2. La CAMST impugna, con il ricorso principale, il diniego di invito e, in quanto occorra, anche gli atti presupposti.

Il ricorso si articola in due linee argomentative.

Con la prima, si contesta che il contratto rientri fra quelli esclusi dalla disciplina ordinaria, a norma dell’art. 20 del “codice”.

Con la seconda si sostiene che, anche supponendo legittima l’applicazione degli artt. 20 e 27, comunque non si giustifica il mancato invito della CAMST, una volta che questa ne aveva fatto richiesta possedendo ampiamente tutti i requisiti.

3. L’Università degli Studi si è costituita a mezzo dell’Avvocatura dello Stato contestando la fondatezza del ricorso.

4. Al momento del deposito del ricorso, è stato emesso un decreto cautelare presidenziale con il quale si disponeva l’ammissione della ricorrente, con riserva, alla procedura.

Di conseguenza, l’Università ha esteso alla ricorrente l’invito e anzi le ha concesso spontaneamente una congrua proroga per la presentazione dell’offerta.

5. Con atto notificato il 10 febbraio 2010 e depositato il 16 febbraio la società ricorrente ha proposto “motivi aggiunti” impugnando i due capitolati speciali d’oneri – quello relativo alla mensa e quello relativo al bar – e due note esplicative.

In questa nuova impugnazione la ricorrente sostiene che gli atti di gara sono viziati da «incomprensibilità, contraddittorietà, incertezza, e indeterminatezza dell’oggetto dell’appalto; perplessità sulla natura della procedura di selezione», deducendo che questo le impedisce di formulare correttamente l’offerta; chiede pertanto che l’intera procedura venga annullata.

6. In occasione della trattazione della domanda cautelare, le parti hanno aderito alla definizione immediata della controversie ed il Collegio ritiene di poter procedere in tal senso.

7. Conviene partire dall’esame dei motivi aggiunti, in quanto essi investono la qualificazione e l’impostazione di base della gara – o più precisamente del contratto cui essa è preordinata – e pone questioni che sono logicamente propedeutiche a quelle sollevate con il ricorso introduttivo.

Il problema nasce da ciò, che negli atti di gara (la lettera d’invito e i due capitolati) il futuro contratto viene denominato “appalto”, e si richiama la disciplina degli appalti di servizi di cui agli artt. 20 e 27 del codice degli appalti.

Nei motivi aggiunti la ricorrente sostiene (a) che avuto riguardo ai contenuti, il contratto sembrerebbe qualificarsi piuttosto come “concessione”, e (b) che se di concessione si tratta sarebbe “di costruzione e gestione” (artt. 144 e ss. del codice), non “di servizi” (art. 30); donde le censure, come già detto, di «incomprensibilità, contraddittorietà, incertezza, e indeterminatezza dell’oggetto dell’appalto; perplessità sulla natura della procedura di selezione».

8. Nel linguaggio della direttiva europea n. 18/2004 (art. 1, paragrafi 3 e 4) e delle corrispondenti disposizioni del codice degli appalti pubblici (art.3), il contratto di concessione si distingue da un contratto di appalto che abbia lo stesso oggetto unicamente in ragione della natura del corrispettivo. Se il corrispettivo consiste in un prezzo pagato dalla p.a. committente, il contratto è un appalto; se consiste nel diritto di gestire il servizio e/o l’opera pubblica e di farne propri i ricavi, il contratto è una concessione.

Ciò posto, appare evidente che in questo caso il contratto, o i due contratti paralleli (l’uno relativo alla mensa, l’altro al bar), rientrano nello schema della concessione. Nessuno degli atti comunicati ai concorrenti (lettera di invito, capitolati) fa il minimo cenno al pagamento di un compenso a carico dell’Università.

Al contrario si fa cenno al versamento di un “canone” o “royalties” a carico del gestore e a favore dell’Università, sotto forma di una percentuale (da pattuire) del “fatturato”; espressioni, queste, che sembrano abbastanza significative.

Altrettanto significativo è il passo nel quale si chiarisce che il rischio economico della gestione sarà interamente a carico del gestore.

E’ vero che i documenti in parola non dicono, in modo esplicito, che i ricavi del gestore deriveranno dal prezzo pagato dagli avventori. Ma il rimanente contesto non dà luogo ad equivoci sul punto (si veda, ad esempio, il riferimento ad un “fatturato” sul quale saranno calcolate le royalties spettanti all’Università). E’ risolutiva, poi la considerazione, che questo è il modo di agire usuale (salvo forse rare eccezioni) delle mense e dei bar interni delle Università e di simili istituzioni. Sicché, nulla essendo detto in contrario, chiunque intende che anche in questo caso sarà così.

Si può dunque concludere sul punto nel senso che (a) si tratta di concessione e non di appalto, e (b) che tale caratteristica emerge senza alcuna ambiguità dai documenti di gara, comunicati alle ditte interessate.

9. Ci si chiede ora che rilevanza abbia, ed eventualmente con quali effetti, la circostanza che quei documenti usano costantemente il termine “appalto” (nonché appaltatore, appaltante, etc.) e contengano anche riferimenti normativi (l’art. 20, la tabella II-B) appropriati al contratto di appalto.

Ad avviso del Collegio si tratta solo di improprietà lessicali, non idonee a fuorviare l’interpretazione del testo.

Ed invero, come in ogni altra ipotesi di improprietà lessicale, i casi sono due:

(a) o al destinatario della comunicazione sfuggono le diversità di significato dei termini tecnici “appalto” e “concessione” – e allora l’uso del termine improprio (“appalto”) non gli fa velo nell’intendere quale sarà la sostanza del rapporto, visto che il contesto è chiaro nel senso che le entrate del gestore deriveranno interamente dai pagamenti dei consumatori;

(b) o il destinatario della comunicazione conosce la terminologia, le sue sfumature e le sue implicazioni – e allora è perfettamente in grado di intendere che il termine “appalto” in quel contesto è usato impropriamente e che il rapporto rientra invece nello schema della concessione.

In un caso e nell’altro, l’uso della locuzione errata è privo di ogni rilevanza, ai fini che qui interessano.

10. Si deve sottolineare che tutti gli elementi utili per qualificare esattamente la natura e l’oggetto del contratto erano a disposizione della ricorrente già prima della proposizione del ricorso introduttivo.

Se è vero, infatti, che l’invito alla procedura non le era stato rivolto, è anche vero che essa possedeva il testo dell’invito e dei due capitolati: ne fa menzione nel ricorso e li ha prodotti in giudizio (documenti 1, 2 e 3 del fascicolo di parte depositato l8 gennaio 2010).

Ma vi è di più. Prima della proposizione del ricorso, la ricorrente ha intrattenuto un certo carteggio con il competente ufficio dell’Università. Di questo carteggio fa parte anche la lettera del responsabile del procedimento, datata 30 dicembre 2009 e pervenuta il giorno stesso via fax, nella quale si legge fra l’altro «…si osserva che la gara in discorso non è un appalto perché l’Università non prevede di erogare alcun compenso all’impresa che gestirà la mensa» (doc. 8 del medesimo fascicolo di parte).

In questa situazione, la tesi che gli atti di gara sarebbero oscuri ed ambigui sul punto appare, più che infondata, pretestuosa.

In ogni caso, se la ricorrente voleva sollevare tali censure, aveva tutti gli elementi per farlo già al momento della proposizione del ricorso introduttivo. I motivi aggiunti notificati il 10 febbraio 2010 risultano tardivi, se si segue la tesi che vale anche per i motivi aggiunti il dimezzamento dei termini di cui all’art. 23-bis della legge n. 1034/1971.

11. La ricorrente, verosimilmente per prevenire l’eccezione di tardività, afferma di aver percepito i (supposti) vizi rubricati nei motivi aggiunti solo in corso di giudizio, quando l’Università ha risposto ad alcune sue domande di chiarimenti.

Questa tesi non regge, perché i chiarimenti in questione (documenti 9 e 10 della produzione della ricorrente) riguardano solo le modalità di emissione e utilizzo dei buoni pasto.

Il problema si era posto perché nel capitolato relativo alla mensa vi è una clausola nella quale si fa cenno alla emissione e distribuzione di “buoni pasto” da parte dell’Università.

La ricorrente, con lettera del 18 gennaio, ha chiesto di chiarire «se i pasti somministrati a favore di studenti e dipendenti universitari saranno pagati direttamente alle casse da coloro che usufruiscono del servizio, ovvero tramite rifatturazione di buoni pasto emessi da codesta amministrazione».

L’Università ha risposto il 22 gennaio che «i pasti somministrati a favore dei dipendenti potranno essere pagati, a discrezione degli stessi, o direttamente in contanti, o mediante buoni pasto che l’amministrazione eroga (…); ad oggi non risultano buoni pasto erogati agli studenti». Ad una ulteriore richiesta di chiarimenti, il 27 gennaio l’Università ha risposto che «in assenza di buoni pasto erogati dall’amministrazione la definizione delle modalità di pagamento per l’erogazione dei pasti o dei servizi agli studenti non è di nostra pertinenza ma, al contrario, è rimandata al concorrente».

La ricorrente afferma che la mancata previsione di buoni pasto agli studenti è determinante ai fini della qualificazione del contratto come “concessione” anziché come “appalto”.

Questa prospettazione non può essere condivisa.

In proposito va ricordato che già con la comunicazione del 30 dicembre l’Università aveva chiarito che, non essendo previsti corrispettivi a suo carico, il contratto non può essere propriamente qualificato come “appalto”; e si è visto che sin dall’inizio gli atti di gara erano sufficientemente chiari nello stesso senso.

In questo quadro, l’eventuale spendita di buoni pasto da parte di un numero più o meno elevato di utenti risulta irrilevante ai fini della qualificazione del contratto.

Rientra nelle comuni conoscenze ed esperienze che un buono pasto funge da mezzo di pagamento: il consumatore lo versa al gestore in sostituzione di un importo in denaro pari al valore nominale del buono stesso; successivamente il gestore ne otterrà il rimborso dall’emittente. Si può ammettere che per il gestore non sia del tutto indifferente essere pagato in buoni pasto piuttosto che in denaro, ma non si vede come la circostanza possa alterare la struttura del rapporto ai fini di cui ora si discute.

12. Posto, dunque, che il contratto va qualificato come “concessione”, si deve ora affrontare la questione (pure sollevata nei motivi aggiunti), se si tratti di una concessione “di servizi” (disciplinata dall’art. 30 del codice) oppure “di lavori pubblici” (artt. 142 e seguenti).

La ricorrente sostiene che si tratta di concessione di lavori, con l’argomento che il gestore del servizio dovrà allestire a propria cura e spese la sede provvisoria della mensa, delle cucine, etc., sotto forma di una “tensostruttura” che alla fine dovrà essere rimossa.

Il Collegio giudica manifestamente infondato anche questo argomento.

E’ del tutto evidente, infatti, che nell’economia del contratto la realizzazione della tensostruttura ha una funzione puramente strumentale alla gestione del servizio mensa. A tacere di altri aspetti, appare risolutiva in questo senso la circostanza che si tratta di un manufatto provvisorio, destinato ad essere utilizzato solo in attesa che venga costruita la sede definitiva e permanente.

La concessione di lavori pubblici è preordinata – al pari dell’appalto di lavori pubblici – alla definitiva acquisizione dell’opera al patrimonio dell’ente committente; l’affidamento temporaneo della sua gestione al costruttore ha solo lo scopo di consentire a quest’ultimo di conseguire in questa forma il suo compenso, esonerando il committente dalla relativa spesa. E’ chiaro che la presente fattispecie non ha nulla in comune con questa ipotesi.

Nel caso in esame, infatti, l’obiettivo perseguito dal’Università è quello di ottenere che il servizio mensa cominci quanto prima ad essere erogato, nonostante che la sua sede definitiva non sia ancora pronta. L’Università non ha alcun interesse alla tensostruttura intesa come bene immobile, tanto è vero che il gestore, al momento opportuno, dovrà rimuoverla.

13. Posto dunque che la realizzazione del manufatto ha una funzione puramente strumentale, viene in rilievo l’art. 14, comma 2, lettera (c) del codice, a norma del quale «un contratto pubblico avente per oggetto dei servizi di cui all’allegato II e che preveda attività ai sensi dell’allegato I [lavori] solo a titolo accessorio rispetto all’oggetto principale del contratto è considerato un “appalto pubblico di servizi”».

Vero è che la disposizione ultima citata si riferisce apparentemente solo agli “appalti” di lavori, e non anche alle “concessioni”, ma non può non essere messa in correlazione con l’art. 3, comma 12, il quale definisce la concessione di servizi come un contratto che ha tutte le caratteristiche di un appalto di servizi, distinguendosene solo con riguardo alle modalità del corrispettivo.

Il combinato disposto dell’art. 14 e dell’art. 3, comma 12, porta dunque a concludere che se un contratto ha come oggetto proprio e primario la prestazione di servizi, pur includendo prestazioni accessorie di lavori, e d’altra parte rientra nella tipologia della concessione in ragione della natura del corrispettivo, esso si dovrà qualificare come “concessione di servizi” e seguire la relativa disciplina.

14. Per tutti i profili sin qui esaminati, l’atto di motivi aggiunti dev’essere respinto.

Altre contestazioni, pure presenti nell’atto di motivi aggiunti, riguardano la struttura tecnico-economica del futuro rapporto contrattuale. La ricorrente lamenta che il capitolato obblighi il gestore a «versare un canone trimestrale all’Università», a «predisporre un minimo obbligatorio di 1000 pasti al giorno» e a «realizzare una struttura di grandi dimensioni» il tutto «senza la garanzia di un numero minimo di utenti» e «senza il minimo impegno a garantire al concessionario l’equilibrio economico-finanziario».

Ad avviso del Collegio, taluna di quelle doglianze è quanto meno imprecisa in punto di fatto (il capitolato non obbliga a «predisporre un minimo obbligatorio di 1000 pasti al giorno», ma chiede solo che questa sia la potenzialità della struttura; risponde al vero che sia previsto un canone periodico, ma sarà computato come percentuale degli incassi, il che non è senza rilievo ai fini del problema dell’equilibrio economico). A parte ciò, tutte queste contestazioni non attengono a profili di legittimità, ma semmai a profili di convenienza economica, liberamente valutabili dall’imprenditore nel momento in cui decide se presentare o meno l’offerta e come formularla.

L’ampia discrezionalità di cui gode a questo proposito il concedente emerge chiaramente dall’art. 30, comma 2, del codice degli appalti: il concedente dovrà preoccuparsi di garantire l’equilibrio economico del concessionario – e dovrà farlo assumendo a proprio carico il versamento di un prezzo ad integrazione dei proventi della gestione – solo quando voglia imporre al gestore di praticare agli utenti prezzi “politici” oppure uno standard qualitativo predeterminato e tendenzialmente antieconomico. E non è questo il caso.

Anche le contestazioni ora in esame, peraltro, si riferiscono ad aspetti che erano interamente desumibili dagli atti di gara già in possesso della ricorrente prima della proposizione del ricorso introduttivo; di conseguenza, tenuto conto dell’art. 23-bis della legge n. 1034/1971, si tratterebbe di censure tardive.

In conclusione, l’atto di motivi aggiunti va interamente respinto.

15. Si passa ora all’esame delle censure contenute nel ricorso introduttivo.

Come già detto sopra al punto 2 della presente motivazione, la ricorrente contesta la legittimità dello schema procedimentale adottato dall’Università, la quale ha ritenuto applicabile il combinato disposto degli articoli 20 e 27, nonché della tabella II-B del codice degli appalti. In sostanza viene contestato il convincimento dell’Università che il contratto in oggetto sia escluso dalla disciplina ordinaria dell’evidenza pubblica, salvo solo il rispetto dei princìpi generali indicati dall’art. 27.

Si è detto anche, però, che la corretta qualificazione del contratto non è “appalto di servizi”, bensì “concessione di servizi”.

Ora, se questo è vero, ne consegue che la disciplina applicabile non è quella degli artt. 20 e 27, ma quella dell’art. 30 del codice.

In pratica, tuttavia, il disposto è sostanzialmente identico, giacché l’art. 30, comma 1, sottrae alla disciplina del codice le concessioni di servizi (tutti i servizi, non solo quelli di cui all’allegato II-B) mentre il comma 3 dispone: «La scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all’oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi».

16. Fatta questa precisazione, si deve ora esaminare la tesi della ricorrente secondo la quale la presenza di prestazioni aggiuntive a carico del concessionario modificherebbe la natura del contratto e la sua disciplina, per quanto qui interessa.

Ad avviso del Collegio, la risposta dev’essere negativa, stante il carattere meramente accessorio delle prestazioni aggiuntive.

Quanto alle prestazioni di pulizia, va chiarito che il capitolato si riferisce alla pulizia e sanificazione dei locali adibiti al servizio, e delle relative attrezzature. Non si tratta dunque di prestazioni distinte, ma di attività naturalmente intrinseche alla prestazione del servizio di ristorazione. Tanto che, secondo buon senso, il gestore sarebbe tenuto a provvedervi anche se il capitolato non ne facesse espressa menzione, al pari del lavaggio delle stoviglie e all’approvvigionamento delle derrate.

Quanto alla realizzazione della tensostruttura, si può invece riconoscere che non si tratti di una naturale componente del servizio. Ma resta vero che si tratta di un accessorio strettamente strumentale alla prestazione principale.

Ordinariamente, i servizi di mensa e di bar vengono resi all’interno di locali propri del committente; così, infatti, è anche nel caso in esame, limitatamente al servizio bar, e così sarà in futuro anche per la mensa, quando l’Università avrà completato il suo progetto edilizio. Per la durata del presente contratto, invece, la mensa dovrà essere allocata in un’apposita struttura provvisoria (la tensostruttura) che è compito del gestore realizzare (e poi, intuitivamente, rimuovere).

Come si vede, la realizzazione della struttura non risponde ad un interesse dell’ente concedente, distinguibile dall’interesse allo svolgimento del servizio mensa. Tanto è vero che non è previsto (neppure a fini meramente contabili) un corrispettivo: l’approntamento dell’infrastruttura rientra fra i costi di produzione, dei quali il gestore si rivale mediante i ricavi dell’esercizio.

17. La ricorrente tuttavia sostiene che i contratti “misti” trovano la loro disciplina nell’art. 14 del codice, e che per ciò solo non si applica loro l’art. 20.

Fatto salvo quanto detto sopra a proposito dell’applicabilità, nella specie, dell’art. 30 in luogo degli artt. 20 e 27, il Collegio osserva che la tesi della ricorrente è comunque infondata.

L’art. 14 dispone, per quanto qui interessa, che se l’appalto include prestazioni di servizi e prestazioni di lavori, ma le seconde sono meramente accessorie rispetto alle prime, il contratto si intende “appalto di servizi”.

Questa disposizione, ad avviso del Collegio, ha solo la funzione di risolvere il problema se al contratto si applichi la disciplina dell’appalto di servizi o quella dell’appalto di lavori; la risposta del legislatore è che si applica solo la disciplina correlata all’oggetto principale del contratto (i servizi). Una volta stabilito ciò, peraltro, sono applicabili “tutte” le disposizioni relative all’appalto di servizi, incluse quelle che differenziano la disciplina a seconda della natura del servizio: dunque anche la tabella II-B, l’art. 20 e l’art. 27.

Ma l’art. 14 va riferito, per analogia (o interpretazione estensiva) anche alle concessioni, oltre che agli appalti. Di conseguenza, se una concessione di servizi include prestazioni accessorie di lavori, si applica all’intero contratto la disciplina della concessione di servizi, e cioè l’art. 30. Il risultato non cambia.

18. Concludendo sul punto, il ricorso va respinto nella parte in cui investe lo schema procedimentale adottato dall’Università.

19. Altra questione – alla quale è dedicata la seconda parte del ricorso introduttivo – è se sia stata data corretta applicazione all’art. 27 (rectius all’art. 30) nel momento in cui si è omesso di estendere l’invito alla ricorrente e tale posizione è stata mantenuta anche dopo che l’interessata aveva fatta presente la sua richiesta di partecipare alla selezione.

Il Collegio ritiene che, per questa parte, il ricorso sia fondato.

Si è visto che l’art. 30 dispone: «La scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto … dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti…».

Il fatto che la norma richieda di invitare «almeno cinque concorrenti» non può essere interpretato nel senso che con l’invito di (solo) cinque ditte sia esaurito e assorbito ogni obbligo di comportamento in riferimento a princìpi così rilevanti quali la «trasparenza», la «non discriminazione», la «parità di trattamento» e la «proporzionalità».

Nel contesto generale dell’art. 30, comma 3, non si può ritenere che il concedente possa limitare l’invito a cinque ditte scelte a proprio insindacabile arbitrio, escludendo immotivatamente ogni altro candidato idoneo ancorché questi abbia fatto presente il proprio interesse.

Si deve aggiungere che fra i princìpi essenziali l’art. 30, comma 3, elenca anche la «adeguata pubblicità». Tale espressione non si può intendere altrimenti che come riferita ad una pubblicità che preceda la scelta delle ditte da invitare e che abbia proprio la funzione di consentire di proporsi come candidato a chiunque abbia interesse.

E’ verosimile che l’Università abbia ritenuto di poter omettere la fase preliminare della pubblicità in quanto si era riferita (erroneamente) all’art. 27 il quale, a differenza dell’art. 30, non include la «adeguata pubblicità» tra i princìpi essenziali. Ma (a parte l’improprietà del riferimento all’art. 27) va detto che tale differenza testuale fra l’art. 27 e l’art. 30 non appare significativa, sul piano interpretativo.

Infatti, come segnalato dalla ricorrente, anche con riferimento agli appalti di servizi di cui agli artt. 20 e 27 l’Autorità di Vigilanza sugli appalti pubblici, con un comunicato del 30 novembre 2007, ha chiarito che, in sede interpretativa, si deve ritenere doverosa una forma preliminare di pubblicità, al fine di garantire la concorrenza e la trasparenza delle procedure. Va notato che l’Autorità non ha detto ciò di sua iniziativa, ma riportando una “comunicazione interpretativa” della Commissione U.E., pubblicata in GUCE del 1° agosto 2006 e una conforme direttiva (20 febbraio 2007) del Ministro per le riforme e l’innovazione della p.a..

Anche nel caso in esame, dunque, l’invito doveva essere preceduto da una pubblicità “adeguata”.

20. Peraltro, la regola della pubblicità (sia pur formulata come “principio” e cioè senza un richiamo vincolante alle specifiche e minuziose modalità prescritte per gli appalti ordinari) implica logicamente che il committente è tenuto a prendere in considerazione tutte le richieste di invito che gli vengono rivolte.

Si dice «prendere in considerazione», non necessariamente «soddisfare»; esso potrà anche limitare gli inviti ad un numero ristretto e predeterminato di ditte, se così ritiene, ma anche questa preventiva selezione dovrà essere condotta con criteri, sia pure sommari, conformi sempre a quei princìpi generali di trasparenza, parità di trattamento, etc., e all’obbligo generale di motivazione di cui all’art. 3 della legge 241/1990.

Ora, nel caso in esame, la richiesta dell’attuale ricorrente è stata respinta senza il supporto di una motivazione correttamente formulata nel senso che si è ora spiegato. In effetti l’ente nulla ha dedotto per giustificare in concreto il maggior favore accordato ad altre ditte. Neppure nelle sue difese giudiziali ha contestato, tanto meno smentito, quanto affermato dalla ricorrente a proposito della sua piena idoneità al servizio.

21. Ci si chiede ora quali conseguenze comporti nella procedura in esame la violazione del principio della “adeguata pubblicità”.

Secondo una certa logica, il procedimento dovrebb’essere interamente annullato. Tuttavia una decisione in questo senso andrebbe ultra petita laddove l’accoglimento del ricorso dev’essere conforme all’interesse del ricorrente e nei limiti dell’interesse stesso.

Alla luce di queste ultime considerazioni, il ricorso dev’essere accolto limitatamente all’annullamento degli atti di gara nella parte in cui essi consistono nel mancato invito della ricorrente e/o nel rigetto della sua richiesta.

In concreto e in definitiva, l’effetto della presente decisione sarà che la ditta ricorrente si dovrà intendere ammessa a presentare l’offerta a parità di condizioni con tutti gli altri soggetti invitati; salvo, s’intende, il potere-dovere dell’ente di procedere – per essa come per le altre ditte – alle verifiche concernenti i requisiti di legge.

22. Ricapitolando: il ricorso introduttivo va accolto nei sensi e nei limiti di cui in motivazione, mentre i motivi aggiunti vanno interamente respinti.

La parziale reciproca soccombenza giustifica la compensazione delle spese.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale accoglie il ricorso introduttivo nei sensi e nei limiti di cui in motivazione; rigetta i motivi aggiunti. Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente, Estensore

Carlo Luigi Cardoni, Consigliere

Pierfrancesco Ungari, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/02/2010

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 26/2/2010 n.145 proviene da Giustamm.

Pres. A. Guida, est. C. Dell’Olio
Elisem Scarl ed Icarus Scarl (Avv. Alessandro Pellegrino) c. Regione Campania
(Avv. Almerina Bove) c. Heliwest S.r.l. (Avv.ti Andrea Gazzotti ed Alessandro
Rizzo)

sull’illegittima delle clausole della lex specialis nel caso siano sproporzionate rispetto alle previsioni legislative

1. Contratti della P.A. – Gara di appalto – Scelta del contraente – Procedimento – Applicazione delle clausole inserite nella lex specialis – Obbligo – Sussiste – Ragioni

2. Contratti della P.A. – Gara di appalto – Impugnazione del bando e disciplinare di gara – Immediata Impugnazione – Obbligo – Sussiste – Impugnazione metodo di gara da parte della stazione appaltante – Impugnazione – Inammissibilità . Ragioni

3. Contratti della P.A. – Gara di appalto – Clausole lex specialis – Restrittive rispetto alle previsioni previste dalla Legge – Possibilità – Sussiste – Clausole contenenti restrizioni sproporzionate – Illegittimità – Sussiste – Fattispecie

1. In sede di gara per l’aggiudicazione dei contratti con la P.A. la stazione appaltante è tenuta ad applicare in modo incondizionato le clausole inserite nella lex specialis in ordine alle cause di esclusione dalla gara, non essendovi spazio per valutazioni di carattere discrezionale sulla ricorrenza dei presupposti di carattere soggettivo od oggettivo come predeterminati, essendo quelli, e non altri, funzionali alla realizzazione dell’interesse pubblico, (scelta del miglior contraente possibile in relazione allo specifico oggetto del contratto) che la stessa P.A. deve perseguire attraverso la procedura concorsuale (1)
2. Nelle gare di appalto l’onere di immediata impugnazione dei bandi e relativi disciplinari è circoscritto alle clausole riguardanti requisiti soggettivi di partecipazione e che impediscono in limine all’interessato di essere ammesso alla selezione, ma non può involgere quelle che riguardano le modalità di svolgimento della procedura (come nel caso di specie), ovvero quelle concernenti il metodo di gara o la formulazione dei criteri di aggiudicazione, poiché in tali ipotesi sono il concreto svolgimento della gara e delle relative operazioni, nonché l’adozione delle valutazioni all’uopo necessarie, a produrre l’effetto lesivo ricollegabile all’astratta previsione contenuta nella lex specialis (2)
3. Nelle gare di appalto la stazione appaltante, nell’esercizio del suo potere discrezionale, può inserire nella lex specialis di gara clausole escludenti, recanti adempimenti formali, più restrittive di quelle imposte dalla legge o dal rispetto dei principi generali dell’evidenza pubblica, tuttavia non deve introdurre oneri sproporzionati rispetto alle esigenze pubblicistiche da tutelare o connotati da evidente arbitrarietà, in modo da rendere ingiustificatamente gravoso il percorso partecipativo delle imprese concorrenti (3) (4)

____________________________________

1. cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 5 settembre 2007 n. 4644;

2. cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 16 marzo 2005 n. 1079; TAR Liguria, Sez. I, 11 luglio 2007 n. 1382; TAR Lazio Roma, Sez. I, 4 giugno 2007 n. 5147;

3. cfr. Consiglio di Stato Sez. V, 15 febbraio 2007 n. 647;

4. Nella specie il TAR ha accolto il ricorso dal momento che l’esclusione della ricorrente dalla gara in esame era stata motivata sulla circostanza che la stessa, a fronte delle previsioni previste dalla lex specialis, aveva omesso di indicare sul plico di gara il recapito di telefono e di fax, nonché il nome della mandataria, le cui informazioni potevano essere anche rese successivamente, in quanto tali omissioni non influivano di certo sulla procedura d gara e non ledevano il principio della par condicio con le altre concorrenti

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 3481 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

ELISEM Scarl ed ICARUS Scarl, in qualità di componenti di una costituenda A.T.I., rappresentate e difese dall’Avv. Alessandro Pellegrino, ed elettivamente domiciliate in Napoli alla Via De Pretis n. 19 presso lo studio dell’Avv. Giuseppe De Santo;

contro

REGIONE CAMPANIA, rappresentata e difesa dall’Avv. Almerina Bove dell’Avvocatura Regionale, con la quale è elettivamente domiciliata in Napoli alla Via S. Lucia n. 81;

nei confronti di

HELIWEST S.r.l., in proprio e quale mandataria dell’A.T.I. con Aerocentro Mediterraneo di Nicola Romano ed Elifriulia S.r.l., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Andrea Gazzotti ed Alessandro Rizzo, e domiciliata per legge presso la Segreteria di questo Tribunale in mancanza di domicilio eletto in Napoli;

per l’annullamento

quanto al ricorso introduttivo:

del verbale della commissione giudicatrice n. 1 del 3 giugno 2009, concernente “l’affidamento triennale del servizio di perlustrazione ed avvistamento per prevenzione degli incendi boschivi a mezzo di n. 3 aeromobili monomotore”, con il quale la medesima si riservava la decisione sull’ammissione alla gara della costituenda ATI Elisem/Icarus; del verbale della commissione giudicatrice n. 2 del 15 giugno 2009, con il quale la costituenda ATI Elisem/Icarus veniva esclusa dalla gara; dell’eventuale verbale di gara relativo all’apertura della busta contenente l’offerta economica; degli eventuali provvedimenti di aggiudicazione provvisoria e definitiva; dell’eventuale contratto stipulato con l’aggiudicataria; in subordine: delle clausole del disciplinare di gara di cui all’art. 8 punti 6, 7 e 10, nella parte in cui prevedono l’esclusione delle concorrenti per la mancata indicazione, sull’esterno del plico recante l’offerta di partecipazione, della ditta designata quale mandataria nonché del numero di telefono e di fax; dell’eventuale verbale di gara relativo all’apertura della busta contenente l’offerta economica; degli eventuali provvedimenti di aggiudicazione provvisoria e definitiva; dell’eventuale contratto stipulato con l’aggiudicataria;

quanto al ricorso per motivi aggiunti:

del verbale della commissione giudicatrice n. 4 del 21 luglio 2009, con il quale la costituenda ATI Elisem/Icarus veniva nuovamente esclusa dalla gara; della nota del Settore Provveditorato ed Economato prot. n. 2009.0671848 del 24 luglio 2009, con la quale veniva comunicata alle ricorrenti l’avvenuta esclusione; in subordine: del disciplinare di gara nella parte in cui richiede la prova dell’attività svolta dalle concorrenti a mezzo certificato di iscrizione alla Camera di Commercio (art. 9, lett. J).

Visti il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione resistente;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della società controinteressata;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 ottobre 2009 il dott. Carlo Dell’Olio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Le ricorrenti, facenti parte dell’omonima costituenda ATI, partecipavano, insieme con la concorrente ATI composta da Heliwest S.r.l., da Aerocentro Mediterraneo di Nicola Romano e da Elifriulia S.r.l., alla procedura aperta, indetta dalla Regione Campania, finalizzata all’affidamento triennale del servizio di perlustrazione ed avvistamento per prevenzione degli incendi boschivi a mezzo di n. 3 aeromobili monomotore.

Con verbale della commissione giudicatrice n. 2 del 15 giugno 2009, nel quale veniva richiamato il precedente verbale interlocutorio n. 1 del 3 giugno 2009, le ricorrenti venivano escluse dalla procedura per irregolarità nel confezionamento del plico di gara.

Successivamente, con verbale della commissione n. 3 del 22 giugno 2009, veniva esclusa dalla gara anche l’ATI rimasta unica concorrente.

Riammesse in gara a seguito di favorevole ordinanza cautelare di questo Tribunale (n. 1717/2009), le ricorrenti, con verbale della commissione n. 4 del 21 luglio 2009, venivano nuovamente escluse per incompletezza dell’istanza di partecipazione e perché dalla certificazione della Camera di Commercio l’attività esercitata non risultava conforme a quella oggetto di gara.

Con l’odierno gravame, come integrato dai motivi aggiunti, le ricorrenti impugnano entrambi i provvedimenti di esclusione assunti dalla commissione con i citati verbali (oltre agli atti successivi eventualmente emanati), deducendo vizi propri inerenti alla violazione di legge, della lex specialis e del favor partecipationis, all’eccesso di potere sotto svariati profili; in subordine, denunciano vizi di invalidità derivata promananti dalla pretesa illegittimità delle clausole del disciplinare di gara applicate nello specifico (meglio individuate in epigrafe), delle quali parimenti domandano l’annullamento.

La Regione Campania, costituitasi in giudizio, insta nelle sue memorie difensive per l’integrale reiezione del ricorso.

La controinteressata Heliwest S.r.l., costituitasi nella qualità di cui in epigrafe, eccepisce nella sua memoria difensiva la tardività dell’impugnazione del disciplinare di gara, l’infondatezza del gravame ed, in via subordinata, la carenza, in capo all’ATI Elisem/Icarus di un requisito di partecipazione che ne avrebbe imposto l’esclusione.

Il ricorso è stato trattenuto per la decisione all’udienza pubblica del 21 ottobre 2009.

DIRITTO

1. Si premette che l’odierno ricorso, come integrato dai motivi aggiunti, deve essere circoscritto alla dedotta illegittimità dei provvedimenti di esclusione che hanno riguardato le ricorrenti ed, in via subordinata, agli effetti invalidanti trasmessi agli stessi dalla prospettata illegittimità di alcune clausole del disciplinare di gara. Non può questo giudice conoscere di eventuali ulteriori illegittimità concernenti gli atti di gara successivi (verbale di valutazione dell’offerta economica, aggiudicazione provvisoria e definitiva) o il contratto di affidamento del servizio, semplicemente perché, come esposto in narrativa, l’intera procedura è andata deserta per l’avvenuta esclusione dell’ultima concorrente rimasta in lizza (ATI Heliwest).

Ne discende che, laddove dovesse intervenire l’annullamento giurisdizionale di tali arresti procedimentali, la stazione appaltante sarà tenuta a riprendere le operazioni di gara fino alla loro naturale conclusione.

1.1 Ciò chiarito, è opportuno notare, in punto di fatto, che i due provvedimenti di esclusione poggiano rispettivamente sulle seguenti motivazioni: “(…) il plico dell’ATI Elisem/Icarus presentava le seguenti irregolarità: sull’esterno del plico non venivano riportati i numeri di telefono e di fax, così come era previsto, a pena d’esclusione, dall’art. 8 punto 6 del disciplinare di gara; sull’esterno del plico erano riportati i nominativi delle due imprese componenti l’ATI senza, però, indicare quale di esse fosse la mandataria, così come era previsto, dall’art. 8 punto 7 del disciplinare di gara;” (verbale n. 2 del 15 giugno 2009); “1. l’offerta di partecipazione risulta incompleta, in quanto non è garantita la copertura del servizio. Infatti, le società raggruppate, non possedendo in toto i requisiti richiesti, dichiarano di avvalersi e di subappaltare la parte di servizio svolta a mezzo aereo. Come risulta dall’art. 4 del “contratto di subappalto e messa a disposizione dei requisiti di partecipazione alla gara d’appalto”, le prestazioni affidate in subappalto (e di cui l’ATI si avvale) non superano il 30% dell’importo dell’appalto, in linea con le previsioni del codice dei contratti (art. 118) e del capitolato (art. 19). Orbene, il 30% del servizio totale (800 ore di volo) è costituito da 240 ore, mentre il servizio svolto a mezzo aereo è di 300 ore, per cui risultano scoperte le 60 ore di differenza, che non potranno essere effettuate dalle società raggruppate, perché carenti di requisiti e dei mezzi; 2. i certificati di iscrizione alla Camera di Commercio di entrambe le società costituenti l’ATI non rispondono a quanto richiesto dall’art. 9, lettera J del Disciplinare di gara, in quanto dagli stessi non risulta che l’attività esercitata sia conforme a quella oggetto di gara.”.

2. Fatta tale premessa, il Collegio passa ad affrontare le questioni sollevate in ordine al primo provvedimento di esclusione, iniziando da quelle dedotte in via principale.

Parte ricorrente sostiene che la stazione appaltante avrebbe illegittimamente escluso la sua offerta sulla base di una “carenza puramente formale”, non finalizzata alla cura di un particolare interesse pubblico, alla luce di “un dettato regolamentare complessivamente oscuro, poco chiaro e certamente contraddittorio” e, peraltro, quanto alla mancata indicazione dell’impresa designata quale mandataria, in assenza di una espressa causa di esclusione.

La censura, come complessivamente articolata, non ha pregio.

Il Collegio si limita ad osservare che le riscontrate carenze nella presentazione del plico di gara non potevano non comportare l’esclusione dalla procedura, attesa l’inequivoca formulazione della clausola di cui all’art. 6, punto 10, del disciplinare, la quale, con formula onnicomprensiva e di chiusura, colpisce con la sanzione espulsiva ogni inosservanza delle modalità di presentazione e di confezionamento delle buste con le prescritte diciture, tra cui rientrano a pieno titolo quelle omesse dalle ricorrenti.

Né era compito della commissione giudicatrice appurare la rispondenza del trascurato adempimento formale all’interesse pubblico perseguito, poiché è principio ormai acquisito che nei procedimenti di scelta del contraente la pubblica amministrazione è tenuta ad applicare in modo incondizionato le clausole inserite nella lex specialis in ordine ai requisiti di partecipazione ovvero alle cause di esclusione, atteso che il formalismo che caratterizza la disciplina delle procedure di gara risponde per un verso ad esigenze pratiche di certezza e celerità e, per altro verso, alla necessità di garantire l’imparzialità dell’azione amministrativa e la parità di condizioni tra i concorrenti, con la conseguenza che solo in presenza di una equivoca formulazione della lettera di invito o del bando di gara (circostanza che, come accennato, non ricorre nel caso di specie) può ammettersi un’interpretazione che consenta la più ampia ammissione degli aspiranti (cfr. per tutte Consiglio di Stato, Sez. IV, 5 settembre 2007 n. 4644).

2.1 Viceversa, è da accogliere la censura di eccesso di potere, formulata in via subordinata, avverso le clausole del disciplinare di cui all’art. 8, punti 6, 7 e 10, nella parte in cui contemplano l’esclusione delle concorrenti per la mancata indicazione del numero di telefono e di fax, nonché della ditta designata quale mandataria.

In via preliminare, è da disattendere l’eccezione di inammissibilità della censura per tardiva impugnazione della lex specialis, formulata dalla difesa della società controinteressata.

Infatti si osserva, in adesione al consolidato indirizzo giurisprudenziale in materia, che l’onere di immediata impugnazione dei bandi e relativi disciplinari è circoscritto alle clausole riguardanti requisiti soggettivi di partecipazione e che impediscono in limine all’interessato di essere ammesso alla selezione, ma non può involgere quelle che riguardano le modalità di svolgimento della procedura (come quelle in esame), ovvero quelle concernenti il metodo di gara o la formulazione dei criteri di aggiudicazione, poiché in tali ipotesi sono il concreto svolgimento della gara e delle relative operazioni, nonché l’adozione delle valutazioni all’uopo necessarie, a produrre l’effetto lesivo ricollegabile all’astratta previsione contenuta nella lex specialis (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 16 marzo 2005 n. 1079; TAR Liguria, Sez. I, 11 luglio 2007 n. 1382; TAR Lazio Roma, Sez. I, 4 giugno 2007 n. 5147).

Passando al merito della questione, il Collegio ritiene di condividere la prospettazione attorea secondo la quale, nelle ipotesi di esclusione previste dalle clausole in esame, non è ravvisabile coerenza con l’interesse pubblico perseguito, costituito dalla necessità di identificare il soggetto che si propone come interlocutore dell’amministrazione.

È ben vero che la stazione appaltante, nell’esercizio del suo potere discrezionale, può inserire nella lex specialis di gara clausole escludenti, recanti adempimenti formali, più restrittive di quelle imposte dalla legge o dal rispetto dei principi generali dell’evidenza pubblica, tuttavia non deve introdurre oneri sproporzionati rispetto alle esigenze pubblicistiche da tutelare o connotati da evidente arbitrarietà, in modo da rendere ingiustificatamente gravoso il percorso partecipativo delle imprese concorrenti (cfr. in tal senso Consiglio di Stato Sez. V, 15 febbraio 2007 n. 647).

Tale è l’anomalia verificatasi nel caso specifico, dal momento che, a fronte dell’espressa clausola escludente, l’omessa emarginazione sul plico di gara del recapito telefonico e di fax, nonché della ditta prescelta quale mandataria, pur potendo rendere meno spedita la successiva attività di comunicazione dell’ente appaltante, certamente non influisce sulla corretta identificazione del soggetto o dei soggetti proponenti, traibile dall’ordinaria intestazione della busta fatta a cura del mittente; tra l’altro, l’amministrazione sarebbe comunque in grado di recuperare i dati mancanti dalla consultazione dei comuni elenchi telefonici e, con riferimento alla mandataria designata, dal semplice spoglio della documentazione amministrativa prodotta in sede concorsuale, senza che per questo risultino intaccati i fondamentali canoni di trasparenza e par condicio.

È palese, pertanto, la contrarietà della sanzione espulsiva con il principio di proporzionalità, che rende illegittime in parte qua le clausole del disciplinare quivi scrutinate e, per invalidità derivata, illegittimo il provvedimento di esclusione adottato con il verbale n. 2 del 15 giugno 2009.

3. Si presentano fondate anche le censure di travisamento dei fatti e di erronea interpretazione delle norme di legge e del capitolato speciale, rivolte nei confronti del secondo provvedimento di esclusione adottato con il verbale n. 4 del 21 luglio 2009, che poggia su due distinti profili motivazionali: mancata copertura del servizio per insufficienza delle ore di volo affidate in subappalto e non conformità dell’attività esercitata, come risultante dalla certificazione camerale, con quella oggetto di gara.

3.1 Con riguardo al primo aspetto, si evidenzia che l’art. 19 del capitolato, in ossequio all’art. 118 del d.lgs. n. 163/2006, prescrive che “la quota subappaltabile non potrà essere superiore al 30% dell’importo complessivo del contratto”.

Ne deriva, come correttamente sostenuto dalla difesa attorea, che la stazione appaltante, nel calcolare la soglia massima per la concessione dell’attività in subappalto, doveva tenere conto, in via esclusiva, dell’importo complessivo dell’appalto e non del numero di ore di volo, atteso che queste ultime potevano ricevere, nel contratto di subappalto, una retribuzione diversa ed inferiore a quella prevista nella disciplina di gara per l’attività svolta dalla ditta affidataria del servizio.

Tale è l’evenienza occorsa nel caso di specie, in quanto è pacifico che il contratto di subappalto esibito in sede di gara (vd. produzione di parte ricorrente) recasse all’art. 8 una decurtazione dei corrispettivi pari al 20% del prezzo di aggiudicazione del servizio.

Pertanto, essendo incontestato che, ai sensi dell’art. 4 del citato contratto, le prestazioni subappaltate non potevano comunque essere retribuite in misura superiore al 30% dell’importo complessivo del contratto di appalto, conformemente all’art. 19 del capitolato, perde ogni consistenza il sostrato argomentativo su cui si fonda il presente motivo di esclusione.

Né è possibile sostenere, come opina la difesa della controinteressata, che “posto che il costo presunto per ora di volo stabilito dalla lex specialis è unico sia per gli aeromobili ad ala rotante sia per il velivolo ad ala fissa, appare dunque assolutamente indifferente ragionare in termini di costi e/o di ore volate nel calcolo del 30% passibile di subappalto”, poiché tale assunto sottintende, in maniera erronea, che il prezzo delle ore di volo rimanga invariato anche in caso di subappalto.

Né, infine, è condivisibile la tesi della difesa regionale, secondo la quale la percentuale del 30% andrebbe calcolata con riguardo all’intero importo del contratto, senza che da esso venga decurtato il 20% (avendo rilevanza meramente interna la decurtazione dei corrispettivi di cui all’art. 8 del contratto di subappalto), giacché in tal caso la stazione appaltante dovrebbe tenere conto, per verificare il rispetto della soglia del 30%, di un importo contrattuale determinato fittiziamente, in contrasto con le previsioni di legge e di capitolato, che richiedono invece il riferimento all’effettivo importo del subappalto.

3.2 Con riferimento al secondo aspetto, la circostanza, rilevata dalla stazione appaltante, della non conformità dell’attività esercitata con quella oggetto di gara è smentita, per entrambe le ricorrenti, dalle stesse certificazioni camerali prodotte in atti (delle quali non è contestata la corrispondenza a quelle esibite in sede di gara): in esse si dà conto dell’esercizio, da almeno un triennio, dell’attività di prevenzione degli incendi, ricompresa ora nella più ampia nozione di “servizio di lavoro aereo” (Elisem), ora in quella più specifica di “gestione di servizio anti-incendio” (Icarus).

Ne discende l’evidente erroneità di tale ultimo motivo, con la conseguenza che si palesa illegittimo anche il secondo provvedimento di esclusione.

4. Il Collegio deve infine soffermarsi sulla censura, formulata in via incidentale dalla difesa della controinteressata, volta a stigmatizzare la carenza, in capo all’impresa subappaltatrice e per converso all’ATI Elisem-Icarus, del requisito di gara relativo al “possesso di licenza di lavoro aereo in corso di validità (…) comprendente le attività di trasporto carichi esterni, spargimento sostanze”.

La censura è inammissibile in quanto è contenuta in semplice memoria difensiva, dovendo, viceversa, rivestire la forma del ricorso incidentale notificato alle controparti.

5. In conclusione, assorbite le rimanenti doglianze non scrutinate, il ricorso deve essere accolto nei sensi sopra precisati e, per l’effetto, devono essere annullati i provvedimenti di esclusione di cui ai verbali n. 2 del 15 giugno 2009 e n. 4 del 21 luglio 2009, nonché le presupposte clausole del disciplinare di cui all’art. 8, punti 6, 7 e 10, nella parte in cui contemplano l’esclusione delle concorrenti per la mancata indicazione del numero di telefono e di fax, nonché della ditta designata quale mandataria.

La particolarità e l’evoluzione della vicenda contenziosa costituiscono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sezione Prima, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla i provvedimenti di esclusione impugnati e le presupposte clausole del disciplinare, nei sensi indicati in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 21 ottobre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Antonio Guida, Presidente

Fabio Donadono, Consigliere

Carlo Dell’Olio, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/02/2010

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 26/2/2010 n.1192 proviene da Giustamm.

Pres. A. Guida, est. M. Buonauro
Consorzio S.G.M. Servizi Generali e Manutenzione (Avv. Renato Magaldi) c.
Centro Agro Alimentare di Napoli Societa’ Consortile P.A. (Avv. Enrico Soprano)
c. Euroservizi Generali S.r.l. (Avv.ti Donato Cicenia e Luigi Mennella)

sulla prosecuzione del contratto di appalto con la mandante di un A.T.I. nel caso in cui la mandataria sia stata colpita da informativa prefettizia

1. Contratti della P.A. – Gara – Informativa antimafia emessa nei confronti della società capogruppo e mandataria di un’A.T.I. – Ex art. 37, comma 18, D.Lgs. 163/06 – Disciplina – Applicabilità – Potere della stazione appaltante – Riguarda solo la verifica dei requisiti prescritti – Possibilità di opporre un diniego immotivato – Non sussiste.

2. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Partecipazione di A.T.I. – Disciplina ex art. 37, comma XIX D.Lgs. 163/2006 – Modifica composizione A.T.I. – Facoltà di una delle mandanti di proseguire in proprio la prestazione aggiudicata – Va assicurata – Ragioni

1. Nel caso di interdizione antimafia di un’impresa mandataria di una A.T.I., risultata aggiudicataria di un pubblico appalto, la stazione appaltante, secondo quanto previsto dall’art. 37, comma 18, D.Lgs. n. 163/2006 non può revocare l’aggiudicazione ma deve verificare che le altre ditte facente parti dell’A.T.I., che abbiano fatto richiesta di subentrare nella posizione della mandataria per l’esecuzione dell’appalto come previsto dal bando, siano in possesso degli adeguati requisiti di qualificazione con la conseguenza che la stazione appaltante non può opporre un veto immotivato alla sostituzione della mandataria (1)

2. E’ illegittimo il provvedimento di revoca di un contratto di appalto, a seguito di una informativa prefettizia interdittiva riguardante la società mandataria di una A.T.I., nel caso in cui, prima di procedere alla revoca del contratto, la P.A. non abbia consentito ad una delle mandanti, che sia in possesso di tutti i requisiti previsti dal bando per la prosecuzione della prestazione aggiudicata, di proseguire essa stessa, quale nuova mandataria dell’A.T.I., il rapporto contrattuale, così come previsto dall’art. 37, comma XIX, del D.Lgs. 163/06.

________________________________

1. cfr. Consiglio di Stato, comm. sp., 22.1.2008 n. 4575

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 2420 del 2009, proposto da:

Consorzio S.G.M. Servizi Generali e Manutenzione, rappresentato e difeso dall’avv. Renato Magaldi, con domicilio eletto in Napoli, via Toledo, n. 106;

contro

Centro Agro Alimentare di Napoli Societa’ Consortile P.A., rappresentato e difeso dall’avv. Enrico Soprano, con domicilio eletto in Napoli, via Melisurgo, n. 4;

nei confronti di

Euroservizi Generali S.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Donato Cicenia e Luigi Mennella, con domicilio eletto presso Enrico Angelone in Napoli, Calata San Marco, n. 4;

per l’annullamento

– della nota del Centro Alimentare di Napoli prot. n. 9442 del 16.2.2008 di reiezione della richiesta del consorzio S.G.M. di prosecuzione del rapporto contrattuale; – della nota del Centro Alimentare di Napoli prot. n. 9443 del 18.2.2008 di comunicazione di intervenuta risoluzione del contratto con precedente nota prot. 8379 del 24.10.08 e di affidamento del servizio all’a.t.i. Euroservizi Generale s.r.l. e consorzio CO.GE.SER.; – della delibera del Cda del Centro Alimentare di reiezione dell’istanza di prosecuzione dell’appalto da parte di S.G.M. e di affidamento all’a.t.i. Euroservizi-Co.ge.ser.; – dell’art. 46.4 del contratto di appalto sottoscritto il 21.12.2007; – di ogni atto connesso;

– nonchè per il risarcimento dei danni subiti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Centro Agro Alimentare di Napoli Societa’ Consortile P.A. e di Euroservizi Generali S.r.l.;

Viste le memorie difensive e tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 dicembre 2009 il dott. Michele Buonauro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il consorzio ricorrente, in a.t.i. con il consorzio Cesap, ha ottenuto l’aggiudicazione per l’affidamento del global service del nuovo mercato agroalimentare all’ingrosso in Volla. Pervenuta un informativa prefettizia sfavorevole nei confronti della Cesap, la stazione appaltante ha deciso di risolvere il contratto, in adesione alla clausola 46.4 dell’accordo, nei confronti dell’a.t.i. aggiudicataria.

Il consorzio S.G.M., sostenendo di avere in proprio tutti i requisiti previsti dal bando, ha richiesto la prosecuzione del rapporto contrattuale con estromissione della mandataria, colpita da interdittiva antimafia.

Avverso il diniego opposto dalla stazione appaltante e il successivo affidamento del servizio all’a.t.i. Euroservizi-Co.ge.ser. deduce la illegittimità per violazione di legge (art. 37 del codice degli appalti), eccesso di potere per difetto di istruttoria e motivazione, disparità di trattamento e violazione della garanzia di partecipazione al procedimento.

Si sono costituiti il Centro Alimentare (C.A.A.N.) e l’a.t.i. affidataria del servizio, che concludono per il rigetto del ricorso. All’udienza del 16 dicembre 2009 la causa è trattenuta per la decisione.

DIRITTO

La decisione del C.A.A.N. di non proseguire il rapporto contrattuale con la sola mandante è motivata sulla scorta di plurime argomentazioni, ciascuna delle quali potenzialmente è di per sé idonea a reggere la reiezione della richiesta. In particolare, secondo la stazione appaltante: a) il contratto era stato già risolto al momento della richiesta della ricorrente di prosecuzione dell’appalto; b) l’articolo 37, comma 18 del codice degli appalti facultizza l’amministrazione a proseguire o meno l’appalto in corso, in caso di fallimento o altra incapacità sopravvenuta della mandataria, con i restanti membri del raggruppamento, secondo una valutazione ampiamente discrezionale; c) vi era una specifica clausola del contratto (numero 46.4) che legittima l’appaltatore a risolvere senz’altro il contratto; d) la ricorrente non ha ottemperato alla richiesta di dimostrare il possesso dei requisiti di ordine generale e i requisiti speciali di cui ai punti III.2.3, lett. c) e d) del bando di gara.

Con riguardo alla prima argomentazione, giova sottolineare che il consorzio S.g.m. non è stato emesso in condizione di richiedere la prosecuzione del rapporto prima della risoluzione dell’appalto stipulato con l’a.t.i., per cui l’amministrazione non può motivare la propria opposizione sulla scorta di una circostanza non imputabile al consorzio ricorrente; in effetti la stazione appaltante, prima di dichiarare la risoluzione del contratto, ovvero contestualmente, avrebbe dovuto compulsare la mandate S.g.m. per sondare la disponibilità della stessa alla prosecuzione del rapporto contrattuale.

In merito al secondo punto giova osservare che la modificazione, ad opera del d.lgs. 113 del 2007, dei commi 18 e 19 dell’articolo 37 del d. lgs. 163 del 2006, risponde all’esigenza di garantire gli operatori economici che partecipano a gare pubbliche in formazione soggettivamente complessa dagli eventi che possono colpire gli altri componenti del raggruppamento, minimizzando i rischi di perdita della commessa pubblica aggiudicata. In questa prospettiva la distinzione fra gli eventi che colpiscono la mandataria (comma 18) e quelli che colpiscono la mandante (comma 19) non consiste nella concessione o meno di un potere in capo alla stazione appaltante di decidere sulla continuazione del rapporto contrattuale; risiede invece nella circostanza che, in caso di fallimento (o informativa antimafia sfavorevole) della mandante, la mandataria resta obbligata all’esecuzione della prestazione; e per provvedere a tale impegno può, secondo una disposizione chiaramente eccezionale, sostituire il membro colpito con un altro soggetto parimenti idoneo, anche esterno alla originaria composizione partecipante alla gara. Il mantenimento della responsabilità della buona esecuzione dell’appalto in capo alla mandataria è bilanciato dalla possibilità di sostituire la mandante divenuta incapace col altro soggetto che ne possieda i requisiti ovvero dalla stessa mandataria in proprio (o dalle residue mandanti in proprio), laddove posseggano i requisiti necessari per l’esecuzione della prestazione aggiudicata. In caso di fallimento ( o altro evento causativo di incapacità a contrarre) della mandataria, il meccanismo sopra descritto non può operare, poiché è venuto meno proprio il soggetto che ha la responsabilità generale e solidale della buona esecuzione dell’appalto; per questa ragione la norma, nel distinguere le due ipotesi, prevede che solo se sussista la condizione secondo cui la mandante (o le mandanti) abbia di per sé tutti i requisiti necessari è possibile la prosecuzione del rapporto (l’uso del verbo “può” non va inteso in accezione facultizzante per la stazione appaltante, ma esprime solo una eventualità – il possesso di tutti i requisiti in capo alla mandante – che potrebbe non verificarsi in concreto).

Pertanto, stipulato un appalto di servizi tra una stazione appaltante pubblica e un’A.t.i., in caso di fallimento della società mandataria dell’A.t.i., la stazione appaltante ha facoltà di scelta tra la prosecuzione del rapporto con un nuovo operatore economico e il recesso, facoltà di scelta rimessa tuttavia non a valutazioni di opportunità bensì alla verifica che il nuovo affidatario venga indicato tempestivamente, abbia i requisiti di qualificazione adeguati e accetti le condizioni contrattuali già pattuite; detta facoltà di scelta è da esercitarsi entro il termine ragionevolmente necessario, o entro quello fissato dal singolo contratto (cfr. C.d.S., comm. sp., 22.1.2008 n. 4575).

Sul punto c) vale premettere che la clausola contrattuale evocata dal C.a.a.n. non sembra essere specificamente applicabile in caso di raggruppamento di impresa; ed in vero il testo dell’articolo 46.4 del contratto stabilisce che: “il presente contratto si intenderà, inoltre, risoluto di pieno diritto … allorquando le competenti autorità dovessero rilasciare informative antimafia .. a carico dell’Affidatario”, riferendosi all’ipotesi di affidatario, senza distinguere fra affidatario che sia unico soggetto giuridico ed affidatario che sia costituito da un raggruppamento di imprese. In ogni caso, anche a voler accedere ad una diversa interpretazione della clausola, la stessa deve essere considerata nulla per violazione della norma imperativa contenuta nell’articolo 37, comma 18, del d.lgs. 163 del 2006, che tutela e garantisce il diritto dell’impresa alla prosecuzione del rapporto ove possieda tutti i requisiti previsti dalla legge e dal bando di gara.

Sul punto d), secondo i documenti depositati dal ricorrente e non contestati dal C.a.a.n., occorre premettere in fatto che la stazione appaltante, a seguito della richiesta di prosecuzione dell’appalto da parte di S.g.m. con missiva del 26.11.2008, ha chiesto alla stessa di produrre la documentazione all’uopo occorrente con raccomandata del 12.12.2008. Il consorzio ricorrente ha risposto alla richiesta con nota del 29.12.2008 nella quale ha dichiarato, in forma di autocertificazione, il fatturato delle consorziate, con allegate le dichiarazioni rese da ciascuna di esse. A seguito di questo carteggio, solo a seguito di alcune diffide il 5 febbraio 2009 il cda della stazione appaltante ha deciso di non proseguire il rapporto con il consorzio ricorrente. Nel frattempo il C.a.a.n., avendo invitato gli operatori del settore a formulare un’offerta per l’assunzione interinale del servizio (con inviti inoltrati a novembre ed a dicembre 2008), nella medesima seduta del 5 febbraio ha stabilito l’affidamento provvisorio per sei mesi, con opzione per ulteriori tre, in favore di Euroservizi generali s.r.l..

Orbene, vale precisare che la richiesta della stazione appaltante si connota per scarsa intelligibilità (essendo richiesti sic et simpliciter la prova del possesso di tutti i requisiti) anche in considerazione del fatto che la ricorrente, in qualità di aggiudicataria, sia pure in a.t.i. con la mandataria colpita da antimafia, ha dimostrato in quella sede quanto meno il possesso dei requisiti di ordine generale, o comunque ne ha fornito un inizio di prova. A fronte di tale anodina richiesta la pubblica amministrazione ha serbato un lungo silenzio, all’esito del quale è stato comunicata alla ricorrente la reiezione della istanza senza concedere alla stessa di integrare la documentazione che il C.a.a.n. ha ritenuto carente, in spregio dei doveri di informazione procedimentale cristallizzati dall’articolo 10 bis della legge 241 del 1990. Ed invero il cd. preavviso di rigetto è finalizzato, tra l’altro, ad evitare dinieghi basati su inesattezze formali nella presentazione della documentazione a supporto dell’istanza; in questa prospettiva il preavviso di diniego si salda con il dovere di soccorso incombente sul responsabile del procedimento, il quale è tenuto a compulsare la rettifica ovvero il completamento della documentazione necessaria a supportare l’istanza.

Nel caso di specie non può dubitarsi della scorrettezza dell’operato dell’amministrazione, la quale, trascorsi mesi dalla presentazione dell’istanza e dalla presentazione della documentazione richiesta, non ha improntato la sua azione ai canoni della buona fede e della leale collaborazione con l’interessata quanto meno sotto il profilo della previa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della richiesta. È vero che questo limitato profilo di reiezione si colloca all’interno di una decisione basata su plurime argomentazioni (fra le quali spicca l’idea, sostenuta dall’amministrazione, di essere titolare di una facoltà e non di un obbligo a proseguire il rapporto con la mandante); tuttavia, tenuto conto che tutte le altre motivazioni alla base del diniego risultano illegittime, viene alla luce in tutta evidenza la carenza di una interlocuzione di istruttoria procedimentale, la quale avrebbe consentito di stabilire senza margini di dubbio se la ricorrente possedeva da sola tutti i requisiti per l’espletamento del servizio.

Alla luce delle considerazioni esposte il ricorso deve trovare accoglimento, con conseguente annullamento del diniego opposto dalla stazione appaltante alla prosecuzione del rapporto esclusivamente con la mandate, previa estromissione della mandataria, nonchè con conseguente obbligo della stessa di verificare ora per allora, entro trenta giorni dalla comunicazione della presente sentenza, la sussistenza in capo al consorzio S.g.m. dei requisiti richiesti dalla procedura di gara.

Quanto alla richiesta risarcitoria, occorre precisare che, essendo stato riscontrato un vizio di natura procedimentale (violazione dell’art. 10 bis della legge 241 del 1990), la soddisfazione della pretesa patrimoniale avanzata postula non soltanto il previo accertamento giurisdizionale della sua illegittimità ma vieppiù il concreto esercizio della funzione amministrativa, ove ancora possibile e di interesse per la società istante, in senso favorevole all’interessato.

In assenza di prova specifica in ordine al danno da ritardo, oramai positivamente sancito dall’articolo 2 bis della legge 241 del 1990, la riparazione del danno deve essere necessariamente preceduta dalla verifica, ora per allora, del possesso di tutti i requisiti previsti dal bando dell’epoca dal Consorzio ricorrente. Solo una volta verificato che il consorzio è in possesso di tutte le condizioni per svolgere il servizio, l’amministrazione sarà obbligata ad affidare il servizio al consorzio S.g.m. per un periodo equivalente a quello previsto in sede di gara, salvo, nel caso di impossibilità o difficoltà di un affidamento ora per allora, il risarcimento dei danni.

Pertanto la domanda risarcitoria allo stato non può essere accolta, atteso che solo all’esito del rinnovo parziale della procedura di valutazione della sussistenza dei requisiti, conseguente all’annullamento degli atti impugnati, potrà definirsi la spettanza in capo al Consorzio S.g.m. della pretesa allo svolgimento del servizio ovvero al riconoscimento del danno per equivalente.

In conclusione, il ricorso deve trovare accoglimento nei limiti e con le precisazioni indicati in parte motiva. La delicatezza delle questioni e le vicende processuali suggeriscono la compensazione integrale delle spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale della Campania, sezione prima, accoglie il ricorso in epigrafe nei sensi di cui in parte motiva e, per l’effetto:

– annulla il provvedimento impugnato;

– ordina al C.a.a.n. di verificare, entro trenta giorni dalla comunicazione della presente sentenza ed in contradditorio con l’interessato, la sussistenza in capo al Consiorzio S.g.m. di tutti i requisiti previsti dal bando all’epoca vigente per l’espleta
– respinge allo stato la richiesta di risarcimento del danno.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 16 e 22 dicembre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Antonio Guida, Presidente

Paolo Corciulo, Consigliere

Michele Buonauro, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/02/2010

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