1. Contratti della p.a. – Offerte – Impegno immediato e senza limiti alla realizzazione dell’opera pubblica –  Previo rilascio da parte di altra pubblica amministrazione di titoli abilitativi o pareri o nulla osta – Attiene alla fase esecutiva

2. Contratti della p.a. – Offerte migliorative e varianti progettuali – Nozione e distinzione

1. Non incorre in una inammissibile una offerta condizionata la concorrente la quale  si è impegnata immediatamente e senza limiti alla realizzazione dell’opera pubblica, ciò anche nel caso in cui fosse necessario il previo rilascio da parte di altra pubblica amministrazione di titoli abilitativi o pareri o nulla osta, in quanto ciò riguarderebbe semmai la fase esecutiva del contratto e quindi la valutazione di eventuali inadempimenti qualora tali atti ampliativi non venissero ottenuti.

2. In merito alla differenza tra offerte migliorative e varianti progettuali possono essere considerate proposte migliorative tutte quelle precisazioni, integrazioni e migliorie che sono finalizzate a rendere il progetto prescelto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste” (cfr., in tal senso, Cons. Stato, sez. V, 16 aprile 2014, n. 1923). Diversamente, “non risultano ammissibili tutte quelle varianti progettuali che, traducendosi in una diversa ed alternativa ideazione dell’oggetto del contratto rispetto al disegno progettuale originario, comportano lo stravolgimento di quest’ultimo” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 7 novembre 2014, n. 5497).

Pubblicato il 26/11/2022

N. 03202/2022 REG.PROV.COLL.

N. 01194/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1194 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da S2 Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ettore Notti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Santa Marina, non costituito in giudizio;

nei confronti

Lombardi S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Antonio Melucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

PER QUANTO RIGUARDA IL RICORSO INTRODUTTIVO,

per l’annullamento:

a) della comunicazione pec di aggiudicazione alla controinteressata, prot. 7441 dell’8.6.2022 (docc. a, a1);

b) della Det. Dir. 225 del 6.6.2022 e n. 353 RG del 14.6.2022 di approvazione verbali di gara ed aggiudicazione definitiva alla controinteressata della procedura aperta avente ad oggetto esecuzione su progetto esecutivo dei lavori di messa in sicurezza degli insediamenti e delle infrastrutture, mediante interventi integrati di mitigazione del rischio idraulico nell’abitato di Policastro Bussentino e riqualificazione ambientale del Basso corso fiume Bussento, CIG 9058449497, doc. b);

c) dei verbali di gara nn. 1,2 (seduta pubblica), nn. 3,4,5 (seduta riservata), n. 6 (seduta pubblica), (doc.c1, c2, c3, c4, c5, c6);

per quanto occorrer possa,

d) della D.D. 113 del 29.3.2022, e n. 185 del 31.3.2022 Rg di nomina della commissione di gara;

e) del bando e del disciplinare di gara;

f) della determina a contrarre D.D. 5 del 10.1.22 e n.8 del 20.1.22;

g) nonché di tutti gli atti presupposti, connessi e/o consequenziali, ivi inclusi, espressamente, il contratto, ove stipulato – allo stato non conosciuto – e di tutti gli atti esecutivi inerenti l’espletamento dei lavori (verbale consegna lavori) e per il risarcimento in forma specifica mediante l’aggiudicazione dei lavori ed il subentro nel contratto di appalto; ovvero, in subordine, per il risarcimento dei danni in dipendenza dei provvedimenti impugnati, con la condanna dell’Ente al pagamento della somma pari all’utile di impresa nella misura del 10% del prezzo netto o di quella somma determinata dall’Ecc.mo Collegio, ai sensi dell’art. 1226 c.c., nonché del danno curriculare, delle spese tutte sostenute in relazione alla gara ed al procedimento.

PER QUANTO RIGUARDA IL RICORSO INCIDENTALE, NONCHÉ I MOTIVI AGGIUNTI PRESENTATI DA LOMBARDI S.R.L. IL 6/10/2022,

per l’annullamento:

a. della comunicazione pec di aggiudicazione alla controinteressata, prot. n. 7441 dell’8.06.2022, nella parte in cui ha ammesso ed attribuito punteggi alla S2 Costruzioni Surl;

b. della Det. Dir. 225 del 6.6.2022 e n. 353 RG del 14.6.2022 di approvazione verbali di gara ed aggiudicazione definitiva alla controinteressata della procedura aperta avente ad oggetto esecuzione su progetto esecutivo dei lavori di messa in sicurezza degli insediamenti e delle infrastrutture, mediante interventi integrati di mitigazione del rischio idraulico nell’abitato di Policastro Bussentino e riqualificazione ambientale del Basso corso fiume Bussento, CIG 9058449497, nella parte in cui ha ammesso ed attribuito punteggi alla S2 Costruzioni Surl; c. dei verbali di gara nn. 1,2 (seduta pubblica), nn. 3,4,5 (seduta riservata), n. 6 (seduta pubblica);

d. della D.D. 113 del 29.3.2022, e n. 185 del 31.3.2022 RG di nomina della commissione di gara, se ed in quanto lesivi degli interessi della Lombardi Srl;

e. del bando e del disciplinare di gara, se ed in quanto lesivi degli interessi della Lombardi Srl;

f. della determina a contrarre D.D. 5 del 10.1.22 e n.8 del 20.1.22, se ed in quanto lesiva degli interessi della Lombardi Srl;

g. nonché di tutti gli atti presupposti, connessi e/o consequenziali, se ed in quanto lesivi degli interessi della Lombardi Srl;

h. dell’attestazione Soa n. 43978/17/00 rilasciata dalla Soatech in favore della S2 Costruzioni s.r.l. con cui ha parteciapto alla gara ed alla successiva attestazione Soa 46874/17/00 rilasciata dalla Soatech;

i. della fase di verifica di anomalia dell’offerta e della relativa conclusione, di estremi sconosciuti;

nonché per l’accertamento in sede di giurisdizione esclusiva

dell’assoluta inattendibilità dell’offerta della S2 Costruzioni s.r.l. sotto il profilo della sottostima del costo della manodopera, per violazione della squadra tipo prevista dal prezziaro, dell’insostenibilità economica dell’offerta che si presenta in perdita nonché dell’impossibilità di poter ultimare i lavori nei tempi dichiarati e, comunque, entro il termine massimo previsto dal bando di gara.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Lombardi S.r.l.;

Visti il ricorso incidentale ed i relativi i motivi aggiunti proposti da Lombardi S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 novembre 2022 il dott. Fabio Di Lorenzo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

1. S2 Costruzioni S.U.R.L. , premettendo di essere risultata seconda graduata all’esito della procedura aperta, con applicazione del criterio di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, avente ad oggetto esecuzione su progetto esecutivo dei lavori di messa in sicurezza degli insediamenti e delle infrastrutture, mediante interventi integrati di mitigazione del rischio idraulico nell’abitato di Policastro Bussentino e riqualificazione ambientale del Basso corso fiume Bussento, ha impugnato, unitamente agli atti presupposti e connessi, la comunicazione pec di aggiudicazione alla controinteressata Lombardi S.r.L., prot. 7441 del giorno 8.6.2022.

Si è costituita Lombardi S.r.L., deducendo l’infondatezza del ricorso principale, e proponendo ricorso incidentale.

Il Comune di Santa Marina, stazione appaltante, è rimasto contumace.

Con ordinanza cautelare n. 389 del 2022 depositata in data 5.8.2022 il Collegio ha sospeso i provvedimenti impugnati, ritenendo sussistente:

– il fumus boni juris del primo motivo di ricorso principale, non avendo la Stazione Appaltante motivato in ordine alla rilevanza o irrilevanza delle esclusioni da precedenti gare allegate dal ricorrente principale, nonché della condanna per reato di calunnia in concorso inflitta con Sentenza n. 1225/18 del 31/07/2018 della Corte di Appello di Salerno, nonché della pendenza di procedimento penale per i reati di cui agli artt. 110 c.p., 261 c.1.e 2 e 217 e 223 l.f. per fatti del 2014, in quanto sussiste l’obbligo per la Stazione appaltante di valutare anche le circostanze dichiarate che, sebbene non integrino casi di esclusione automatica, possano essere astrattamente rilevanti per la verifica ai fini del giudizio di affidabilità professionale (Cons. Stato n. 2129 del 2021, nonché Delibera Anac n. 146 del 30 marzo 2022);

– il fumus boni juris del primo motivo del ricorso incidentale, non avendo la S2 Costruzioni dichiarato che era risultata destinataria di una risoluzione contrattuale disposta da Consac con determina n. 118 del 12.11.2021 relativamente ai “lavori di esecuzione di condotta premente per l’integrazione idrica dell’acquedotto Faraone con risorsa proveniente dal Campo Pozzi di Licusati – Camerota” per grave inadempimento contrattuale, ex art. 108, comma 4, D. Lgs. n. 50/2016, e risultando irrilevante, ai fini della sussistenza dell’obbligo dichiarativo, che tale vicenda non risulti dal casellario informatico istituito presso l’Anac, essendo la relativa annotazione subordinata alla denuncia che l’Amministrazione ritenga di proporre circa un’eventuale falsa dichiarazione (ex multis Cons. Stato n. 2129 del 2021).

Nella citata ordinanza cautelare il Collegio ha quindi ordinato alla Stazione Appaltante di effettuare entro 30 giorni la verifica ai fini del giudizio di affidabilità professionale sia del ricorrente principale che di quello incidentale in ordine alle sopra descritte esclusioni e risoluzioni in precedenti gare indicate nel primo motivo del ricorso principale e nel primo motivo del ricorso incidentale, nonché in ordine alle circostanze descritte nel primo motivo di ricorso principale relativamente alla condanna per reato di calunnia in concorso inflitta con Sentenza n. 1225/18 del 31/07/2018 della Corte di Appello di Salerno, nonché alla pendenza di procedimento penale per i reati di cui agli artt. 110 c.p., 261 c.1.e 2 e 217 e 223 l.f. per fatti del 2014.

Il Comune di Santa Marina, con atto Prot. n. 0011926 del 6.9.2022 depositato in data 8.9.2022, in adempimento della citata ordinanza cautelare propulsiva del Collegio, con riferimento al primo motivo del ricorso principale e al primo motivo del ricorso incidentale, ha ritenuto affidabili sia S2 Costruzioni S.U.R.L. che Lombardi S.r.L..

L’impugnazione proposta avverso la citata ordinanza cautelare è stata respinta dal Consiglio di Stato con ordinanza n. 4550 del 2022 depositata in data 16.9.2022.

In data 6.10.2022 la ricorrente incidentale ha proposto motivi aggiunti.

Dopo lo scambio di memorie tra le parti, all’esito dell’udienza pubblica del giorno 23.11.2022 il Collegio ha riservato la causa in decisione.

2. In via preliminare, non è applicabile l’art. 3 co. 4 del decreto legge n. 85/2022 (pubblicato in Guri n.157 del 7.7.2022), recante disposizioni in tema di “Accelerazione dei giudizi amministrativi in materia di PNRR”, invocato dalla ricorrente incidentale, in quanto né dalla determina a contrarre né dal bando e dal disciplinare di gara emerge che i lavori oggetto di appalto rientrino nel PNRR. Tale conclusione è stata condivisa anche dal Consiglio di Stato nella citata ordinanza n. 4550 del 2022 depositata in data 16.9.2022, secondo cui «anche sulla scorta dei chiarimenti forniti dal Ministero per la transizione ecologica, la procedura evidenziale oggetto di controversia non appare rientrare tra quelle assoggettate al rito speciale di cui al d.l. n. 85/2022, trattandosi di intervento non riferito al PNRR».

3. Il Collegio ritiene opportuno, nell’ordine delle questioni, esaminare prima il ricorso principale.

Con il primo dei due motivi del ricorso principale, S2 Costruzioni S.U.R.L. ha lamentato che Lombardi S.r.L. avrebbe dovuto essere esclusa, in ragione delle esclusioni da precedenti gare, nonché della condanna per reato di calunnia in concorso inflitta con Sentenza n. 1225/18 del 31/07/2018 della Corte di Appello di Salerno, nonché della pendenza di procedimento penale per i reati di cui agli artt. 110 c.p., 261 c.1.e 2 e 217 e 223 l.f. per fatti del 2014, in quanto sussisterebbe l’obbligo per la Stazione appaltante di valutare anche le circostanze dichiarate che, sebbene non integrino casi di esclusione automatica, possano essere astrattamente rilevanti per la verifica ai fini del giudizio di affidabilità professionale.

Con la ordinanza cautelare propulsiva il Collegio ha ordinato alla Stazione Appaltante di effettuare entro 30 giorni la verifica ai fini del giudizio di affidabilità professionale del ricorrente incidentale in ordine alle sopra descritte esclusioni e risoluzioni in precedenti gare indicate nel primo motivo del ricorso principale.

Il Comune di Santa Marina, con atto Prot. n. 0011926 del 6.9.2022 depositato in data 8.9.2022, in adempimento della citata ordinanza cautelare propulsiva del Collegio, con riferimento al primo motivo del ricorso principale, ha ritenuto affidabile l’aggiudicataria Lombardi S.r.L..

Tale atto Prot. n. 0011926 del 6.9.2022 depositato in data 8.9.2022 non è stato impugnato con motivi aggiunti. Ne consegue l’improcedibilità del primo motivo del ricorso principale.

4. Con il secondo dei due motivi del ricorso principale, S2 Costruzioni S.U.R.L. ha lamentato che alcune soluzioni tecniche proposte da Lombardi S.r.L. sarebbero irrealizzabili in quanto richiederebbero l’acquisizione di pareri o nullaosta, oppure sarebbero esterne ai luoghi di intervento, oppure andrebbero a modificare il progetto a base di gara qualificandosi quindi non come migliorie, ma come varianti o come opere aggiuntive.

4.1. Con riguardo al primo profilo, secondo cui alcune soluzioni tecniche proposte da Lombardi S.r.L. sarebbero irrealizzabili in quanto richiederebbero l’acquisizione di pareri o nullaosta o autorizzazioni per attività estrattiva, le censure della ricorrente principale sono infondate, in quanto la giurisprudenza consolidata, a cui questa Sezione anche in altri precedenti ha aderito, ha in modo condivisibile affermato che «è recente la pronuncia con cui il giudice di appello (Cons. Stato, sez. V, 13 maggio 2019, n. 3059) in ordine ad un’analoga doglianza, ha chiarito, in linea con il precedente formante giurisprudenziale, che non è da ritenere condizionata l’offerta laddove quest’ultima richieda il previo rilascio da parte di altra pubblica amministrazione di titoli abilitativi; ciò in quanto “il loro rilascio attiene non alla fase della valutazione dell’offerta, bensì alla fase di esecuzione, nel cui ambito, per l’ipotesi che l’aggiudicataria non si renda al riguardo parte diligente, soccorrono i rimedi che la legge riconnette all’inadempimento alle obbligazioni contrattuali”. Si tratta, come sopra anticipato, di un orientamento condiviso dalla giurisprudenza, cui il Collegio, aderisce poiché il carattere “condizionato” può essere riconosciuto esclusivamente all’offerta non suscettibile di valutazione in quanto non attendibile, univoca e, dunque, inidonea a manifestare una volontà certa e inequivoca dell’impresa di partecipare alla gara (Cons. Stato, VI, 25 gennaio 2010, n. 248; V, 23 agosto 2004, n. 5583). Tanto accade allorquando l’operatore economico subordini l’impegno assunto nei confronti della stazione appaltante a un evento futuro e incerto, sicché l’obbligazione assunta è subordinata al verificarsi di altro evento, diverso e ulteriore rispetto all’aggiudicazione. Non rientra, dunque, nella categoria così delimitata l’offerta in cui l’operatore economico si sia impegnato, come nell’odierna fattispecie, immediatamente e senza limiti alla realizzazione dell’opera, anche laddove essa richieda il previo rilascio da parte di altra pubblica amministrazione di titoli abilitativi (Cons. Stato, V, 27 dicembre 2017, n. 6085, che richiama C.G.A.R.S. 8 febbraio 2017, n. 37)» (TAR Campania, Salerno, Sez. I, 27.12.2019, n. 2272).

Nel caso in esame, Lombardi S.r.L. si è impegnata immediatamente e senza limiti alla realizzazione dell’opera, per cui l’eventuale necessità (peraltro analiticamente contestata dalla ricorrente incidentale) del previo rilascio da parte di altra pubblica amministrazione di titoli abilitativi o pareri o nulla osta riguarderebbe semmai la fase esecutiva del contratto e quindi la valutazione di eventuali inadempimenti qualora tali atti ampliativi non vengano ottenuti. Ne consegue l’infondatezza delle censure della ricorrente principale sotto il profilo in esame.

4.2. Con riferimento al secondo profilo delle censure della ricorrente principale articolate nel secondo motivo, è lamentato che alcune soluzioni tecniche proposte da Lombardi S.r.L. sarebbero irrealizzabili in quanto sarebbero esterne ai luoghi di intervento.

Il Collegio ritiene che anche tale profilo, peraltro contestato da Lombardi S.r.L., sia infondato. L’eventuale previsione di opere nel perimetro territoriale di competenza di altra amministrazione comporterebbe al limite la necessità di autorizzazioni e nulla osta di tale diversa amministrazione, e quindi, come già evidenziato sopra, la problematica riguarderebbe semmai la fase esecutiva del contratto e quindi la valutazione di eventuali inadempimenti qualora tali atti ampliativi non vengano ottenuti. Analoga soluzione deve essere accolta qualora in ipotesi l’area sia di proprietà privata e non dell’amministrazione che abbia indetto la gara, dovendosi dare continuità all’orientamento di questa Sezione, secondo cui «non assume (…) rilievo la questione concernente la presunta (…) proprietà privata dell’area di intervento, destinata eventualmente ad assumere rilievo in sede esecutiva» (TAR Campania, Salerno, Sez. I, 28.10.2020, n. 1547).

4.3. Con riguardo al terzo profilo delle censure della ricorrente principale articolate nel secondo motivo, è lamentato che alcune soluzioni tecniche proposte dall’aggiudicataria non integrino proposte migliorative ma varianti non ammesse.

4.3.1. In linea generale, l’art. 95, comma 14, lett. a), del vigente Codice degli appalti dispone che “le stazioni appaltanti possono autorizzare o esigere la presentazione di varianti da parte degli offerenti. Esse indicano nel bando di gara ovvero, se un avviso di preinformazione è utilizzato come mezzo di indizione di una gara, nell’invito a confermare interesse se autorizzano o richiedono le varianti; in mancanza di questa indicazione, le varianti non sono autorizzate. Le varianti sono comunque collegate all’oggetto dell’appalto“.

In ogni caso, come ampliamente riconosciuto in giurisprudenza, “anche nel caso in cui le varianti non siano ammesse, è, tuttavia, ammessa comunque la possibilità per gli offerenti di presentare “proposte”, “soluzioni”, o “variazioni” migliorative”, dovendosi pertanto stabilire la differenza tra le “varianti”, ammissibili solo negli stretti limiti delle disposizioni richiamate, e i “miglioramenti”, sempre proponibili dagli offerenti” (TAR Sicilia, Palermo, Sez. III, 5 settembre 2018, n. 1898).

Come messo in luce da condivisibile e autorevole giurisprudenza (C.d.S., sez. V, 10 gennaio 2017, n. 42), “… sono considerate proposte migliorative in una gara d’appalto tutte le precisazioni, integrazioni e migliorie che attuate allo scopo di rendere il progetto prescelto meglio corrispondente e rispondente alle esigenze proprie della stazione appaltante, a condizione che non vengano modificati ed alterati i caratteri essenziali delle prestazioni richieste, in quanto ciò implicherebbe una totale divergenza e un radicale discostamento dall’oggetto della gara stessa” (TAR Friuli Venezia Giulia, 31 dicembre 2018, n. 387). Quindi «in sede di gara d’appalto e allorquando il sistema di selezione delle offerte sia basato sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti perché le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’Amministrazione, mentre le seconde si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante; in tale prospettiva le proposte migliorative consistono pertanto in soluzioni tecniche che, senza incidere sulla struttura, sulla funzione e sulla tipologia del progetto a base di gara, investono singole lavorazioni o singoli aspetti tecnici dell’opera, lasciati aperti a diverse soluzioni, configurandosi come integrazioni, precisazioni e migliorie che rendono il progetto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste» (Cons. Stato, sez. V, 15/11/2021, n. 7602).

Nel dettaglio, il Collegio deve prendere atto come l’elaborazione giurisprudenziale in merito alla differenza tra offerte migliorative e varianti progettuali affermi che:

– se “le prime consistono in soluzioni tecniche che, senza incidere sulla struttura, sulla funzione e sulla tipologia del progetto a base di gara, investono singole lavorazioni o singoli aspetti tecnici dell’opera, lasciati aperti a diverse soluzioni;

– le seconde, invece, si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante previsione contenuta nel bando di gara ed individuazione dei requisiti minimi che segnano i limiti entro i quali l’opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dalla pubblica amministrazione” (cfr., tra le altre, Cons. Stato, sez. V, 14 maggio 2018 n. 2853; Cons. Stato, sez. V, 20 febbraio 2014 n. 819 e id. 7 luglio 2014, n. 3435).

Di conseguenza, “possono essere considerate proposte migliorative tutte quelle precisazioni, integrazioni e migliorie che sono finalizzate a rendere il progetto prescelto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste” (cfr., in tal senso, Cons. Stato, sez. V, 16 aprile 2014, n. 1923). Diversamente, “non risultano ammissibili tutte quelle varianti progettuali che, traducendosi in una diversa ed alternativa ideazione dell’oggetto del contratto rispetto al disegno progettuale originario, comportano lo stravolgimento di quest’ultimo” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 7 novembre 2014, n. 5497).

Le soluzioni o proposte migliorative possono, dunque, liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara e oggetto di valutazione dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’amministrazione.

Le proposte migliorative sono quindi tutte quelle precisazioni, integrazioni e migliorie che sono finalizzate a rendere il progetto prescelto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste, con la conseguenza che la distinzione tra varianti e miglioramenti riposa in definitiva sull’intensità e sul grado delle modifiche introdotte rispetto al progetto posto a base della gara, trattandosi di mere migliorie soltanto quando non si traducano in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto.

Deve, comunque, ritenersi insito nella scelta del criterio selettivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa che, a prescindere dalla possibilità di proporre varianti, sia consentito alle imprese (anche quando il progetto posto a base di gara sia definitivo) di proporre quelle variazioni migliorative rese possibili anche dal possesso di peculiari conoscenze tecnologiche, purché non si alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis, per non ledere la par condicio.

La distinzione tra variante e miglioramento, di cui alla prevalente richiamata giurisprudenza in materia, permette di non escludere proposte che, da un lato, non comportino rilevanti modifiche del progetto previsto dal bando, e dall’altro, consentano di soddisfare le esigenze dell’amministrazione appaltante in modo flessibile.

Nell’attività di valutazione e qualificazione delle proposte progettuali ai fini della loro riconduzione nell’ambito delle varianti o delle mere migliorie, vi è un ampio margine di discrezionalità tecnica della commissione giudicatrice, che rimane fuori dal sindacato del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 134 c.p.a., tranne nei casi di manifesta irragionevolezza della scelta tecnica.

4.3.2. Nel caso in esame, premesso che il disciplinare di gara espressamente prevede la possibilità di proposte migliorative e integrative, nessuna delle soluzioni tecniche lamentate da S2 Costruzioni S.U.R.L. integra una modifica del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale tale da potersi qualificare come variante, trattandosi, piuttosto, di semplici migliorie che integrano aspetti tecnici dalla Stazione appaltante lasciati “aperti” a diverse soluzioni; si tratta insomma di semplici precisazioni, integrazioni e migliorie che sono finalizzate a rendere il progetto prescelto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste.

4.3.3. In applicazione dei principi sopra espressi, in ordine alla soluzione tecnica relativa al “Prolungamento sponda del Fiume Bussento all’altezza dell’attraversamento della SS 18/Loc. Fiumara”, il Collegio ritiene che si tratti di miglioria e non di variante né di opera aggiuntiva. Tale soluzione tecnica infatti attiene alla mitigazione del rischio idraulico a ridosso dell’attraversamento della SS 18 sul Fiume Bussento, che già rientra nell’oggetto di intervento di progetto, così integrando un intervento integrativo del progetto, finalizzato alla mitigazione del rischio idraulico, come espressamente prescritto dallo stesso Disciplinare.

4.3.4. In merito alla soluzione tecnica relativa al “Rifacimento scarpata all’altezza dell’attraversamento della SS18/Loc. Fiumara”, l’intervento proposto è qualificabile come miglioria. Infatti esso è funzionale alla mitigazione del rischio idraulico nei riguardi della scarpata posta a lato della SS 18, trattandosi di un intervento integrativo del progetto funzionale a mitigare il rischio idraulico, secondo quanto prescritto dallo stesso Disciplinare.

4.3.5. La soluzione tecnica riguardante il “Ripristino ed adeguamento sezione idraulica del canale di scolo zona Di Natale – Strada Regionale ex Strada Statale 562 e ripristino pista di manutenzione adiacente” ha natura di miglioria, e non di variante, essendo funzionale non a alterare il progetto a base di gara, ma a migliorare la sistemazione idrogeologica del Vallone Di Natale. Tale qualificazione è confermata dagli elaborati grafici riportati da Lombardi S.r.L. nei propri scritti difensivi, dai quali emerge che la soluzione proposta: è ben individuata e descritta; non ricade in area esterna a quella di intervento, poiché si colloca dentro l’area dell’intervento E9; integra un intervento di manutenzione ordinaria di un’opera esistente.

4.3.6. La soluzione tecnica concernente il “Rifacimento e sistemazione sponda dx idraulica foce fiume Bussento” è qualificabile come miglioria, che non altera i caratteri essenziali delle prestazioni richieste, e costituisce semplicemente una proposta di miglioramento degli interventi funzionali alla mitigazione del rischio idraulico, nel solco di quanto richiesto ed ammesso dalla lex specialis di gara. Peraltro, Lombardi S.r.L. ha chiarito che l’intervento non è invasivo, essendo anzi connotato da tecniche e materiali propri dell’ingegneria naturalistica.

4.3.7. Anche in ordine alla soluzione tecnica relativa alla “Pulizia alveo in località Roccazzo e difesa spondale con massi” e alla “Pulizia dell’alveo la pulizia dell’alveo per circa 10.000 mc circa all’altezza del Villaggio Bussento” il Collegio ritiene che non è proposta alcuna alterazione o stravolgimento delle prestazioni richieste, trattandosi piuttosto di intervento funzionale alla mitigazione del rischio idraulico richiesto dall’oggetto della gara, per cui esso ha natura di miglioria, e non di variante. Tale qualificazione trova ulteriore conferma in base alla considerazione che il criterio di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa richiede appunto “il miglioramento delle condizioni di monitoraggio anche post operam, sicurezza e funzionalità del Fiume Bussento”, così che interventi di tale tipo non sono esclusi dalla lex specialis, ma sono esplicitamente previsti.

In ordine poi alla censura secondo cui la soluzione proposta non ricadrebbe nell’ambito del territorio comunale, occorre ribadire quanto sopra esposto, per cui l’eventuale proposta di lavori o opere in territorio di altra amministrazione (o addirittura privato) riguarderebbe la fase esecutiva e l’ottenimento di eventuali autorizzazioni, permessi e nulla osta, il cui mancato ottenimento comporterebbe semmai l’inadempimento contrattuale dell’aggiudicataria.

Comunque, Lombardi S.r.L. negli scritti difensivi ha inserito grafici e illustrazioni planimetriche per dimostrare che, al netto delle difficoltà ricostruttive derivanti dai naturali spostamenti dell’alveo del fiume nei cui pressi l’intervento deve essere realizzato, l’intervento proposto ricade nel territorio del Comune di Santa Marina.

4.3.8. Per analoghi motivi sono infondate anche le censure di S2 Costruzioni S.U.R.L. relativamente alla pulizia dell’alveo e all’uso dei materiali di pietra, nonché agli interventi proposti relativi alla “Realizzazione di piste con materiale proveniente dalla pulizia dell’alveo per il controllo dell’alveo e fruibilità dell’area”. Si tratta di semplici migliorie funzionali alla messa in sicurezza, e Lombardi S.r.L. ha chiarito che il materiale occorrente proverrà dalle altre aree di intervento, e che acquisirà tutte le eventuali autorizzazioni, il cui ottenimento, peraltro, può incidere semmai sull’adempimento del contratto e non sull’ammissibilità dell’offerta.

4.3.9. Con riguardo alla proposta di realizzazione di un sistema di monitoraggio completo di rilievo con drone, sistema Butterfly-P pioggia, Idrometro tipo MicroHYD3 ed un sistema di monitoraggio frana, la ricorrente principale ha sostenuto che si tratti di interventi previsti come obbligatori nel progetto esecutivo, per cui non si giustificherebbe l’attribuzione di un punteggio aggiuntivo.

Sul punto tuttavia Lombardi S.r.L. ha in modo convincente argomentato evidenziando che tali interventi proposti non sono già inclusi nel progetto a base di gara, ma sono aggiuntivi rispetto ai contenuti del progetto; infatti il sistema di monitoraggio proposto include elementi non presenti nel progetto esecutivo a base di gara, quali la fornitura aggiuntiva di diversi software e di una stazione di monitoraggio aggiuntiva MicroHYD3.

4.3.10. S2 Costruzioni S.U.R.L. ha inoltre lamentato che la realizzazione del sistema di videosorveglianza, costituito da 40 telecamere IP installate in posizione concordate con la DL e la stazione appaltante, completo di monitor 24” Full HD, hard-disk da 10 TB, non prevedrebbe la modalità di trasmissione dei dati verso il centro di controllo e supervisione (via cavo o ponte radio), nonché le modalità di alimentazione delle telecamere, così che in concreto non potrebbe utilmente operare. Altro difetto dell’impianto sarebbe costituito dalla mancanza del sistema di visualizzazione e registrazione dei dati (es. NVR) perché l’hard-disk da 10 TB proposto servirebbe solo a salvare i dati acquisiti, ma senza un sistema di registrazione NVR esso diventerebbe un aggravio di spesa per la stazione appaltante che dovrebbe farsi carico di ulteriori costi per rendere il sistema funzionante.

La doglianza è tuttavia infondata, in quanto Lombardi S.r.L. ha in modo convincente replicato che nella propria proposta ha specificato sia il sistema di trasmissione dati sia il sistema di registrazione, evidenziando che “Gli utenti potranno visualizzare le immagini e/o gestire le telecamere utilizzando un comune browser web oppure un software per la gestione video tramite un qualunque computer locale o remoto, o app da smartphone”. In ordine poi alla possibilità di registrare le immagini, Lombardi S.r.L. ha replicato che la proposta include il sistema di memoria per registrare le immagini, su hard disk della capienza di 10 TB.

4.3.11. Con ulteriore doglianza S2 Costruzioni S.U.R.L. ha lamentato che la proposta relativa alla posa in opera di n. 30 lampioni LED non indicherebbe alcuna modalità di alimentazione elettrica e di collegamento alla rete pubblica, necessario per il funzionamento dell’impianto, così che l’ente dovrebbe realizzare con fondi propri la linea elettrica di alimentazione completa di quadro elettrico.

La censura è tuttavia infondata, in quanto Lombardi S.r.L. ha in modo convincente evidenziato che in base alla propria proposta i lampioni saranno installati su indicazione della Direzione Lavori, alla quale verrà data la specifica dei collegamenti alla rete di alimentazione che sarà realizzata a cura dell’offerente.

4.3.12. S2 Costruzioni S.U.R.L. ha inoltre che non avrebbe potuto essere valutata la proposta di “Ripristino delle condizioni di funzionamento dell’esistente sistema di irrigazione dei canali di bonifica”, in quanto, in tesi, priva di riferimenti tecnici e di dettaglio.

La doglianza è però priva di fondamento, in quanto Lombardi S.r.L. ha in modo convincente chiarito che la miglioria è sufficientemente descritta nella proposta, da cui è possibile individuare in modo chiaro l’ambito di intervento e i tipi di attività offerti; ciò trova riscontro documentale nel contenuto dell’offerta tecnica di Lombardi S.r.L.

4.3.13. S2 Costruzioni S.U.R.L. ha inoltre lamentato che la proposta di Lombardi S.r.L. di realizzazione di 2 tubazioni aggiuntive in modo da aumentare la capacità di deflusso idrico, con una tubazione DN1000 in PE con tecnica spingitubo TOC, nonché la proposta di miglioramento delle condizioni di deflusso dei canali attraversanti il centro abitato attraverso la pulizia di tutti i canali aperti, sarebbero incerte nel contenuto e nella fattibilità oltre ad essere prive di ogni dettaglio tecnico.

La censura è tuttavia infondata, in quanto Lombardi S.r.L. ha in modo convincente chiarito che le proposte soluzioni tecniche sono tutte ben espresse e indicano chiaramente le migliorie da apportare, come peraltro confermato dallo stesso contenuto dell’offerta dell’aggiudicataria.

Il Collegio ritiene inoltre che non è proposta alcuna alterazione o stravolgimento delle prestazioni richieste, essendo funzionale alla sistemazione idrogeologica del Vallone Di Natale, per cui ha natura di miglioria, e non di variante.

4.3.14. Dunque il secondo motivo del ricorso principale è infondato.

5. La circostanza che il ricorso principale sia in parte improcedibile, e per l’altra parte vada respinto, comporta l’improcedibilità del ricorso incidentale escludente e dei successivi motivi aggiunti proposti da Lombardi S.r.L.: risultando che quest’ultima legittimamente ha partecipato alla gara ed è risultata aggiudicataria, non vi è interesse a esaminare le doglianze relative alla mancata esclusione di S2 Costruzioni S.U.R.L. seconda classificata, in quanto la ricorrente principale non ha mosso altre doglianze ulteriori rispetto a quelle relative alla mancata esclusione dell’aggiudicataria, e il Collegio ha accertato che legittimamente l’aggiudicataria è stata ammessa alla gara: ne consegue che non residua alcun interesse apprezzabile dell’aggiudicataria ricorrente incidentale all’esame nel merito del ricorso incidentale e dei propri motivi aggiunti.

6. Nel rapporto processuale tra S2 Costruzioni S.U.R.L. e Lombardi S.r.L. le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

Nel rapporto processuale tra S2 Costruzioni S.U.R.L. e il contumace Comune di Santa Marina non vi è luogo a provvedere sulle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così dispone:

1) Dichiara improcedibile il primo motivo del ricorso principale;

2) Respinge il secondo motivo di ricorso principale;

3) Dichiara improcedibile il ricorso incidentale e i motivi aggiunti proposti da Lombardi S.r.L.;

4) Condanna S2 Costruzioni S.U.R.L. al pagamento delle spese di lite in favore di Lombardi S.r.L., liquidandole in euro 3.000,00 (tremila) oltre spese generali nella misura del 15%, oltre Iva e Cpa;

5) Nel rapporto processuale tra S2 Costruzioni S.U.R.L. e il Comune di Santa Marina compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 23 novembre 2022 con l’intervento dei magistrati:

Leonardo Pasanisi, Presidente

Pierangelo Sorrentino, Referendario

Fabio Di Lorenzo, Referendario, Estensore

IL SEGRETARIO

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