I poteri di vigilanza dell’ANAC di cui all’art 6 del dlgs 163/2006 si dispiegano nel solco di un’ampia funzione di garanzia a presidio dei principi di legalità , trasparenza, economicità , efficienza nel campo dei contratti pubblici e si risolvono nel fornire il proprio qualificato apporto a diversi livelli, e dunque non solo al Parlamento e al Governo, ma anche agli organi di controllo amministrativo, nonchè alle Autorità  Giudiziarie, per i profili di rispettiva competenza. 
Di contro, dovendo escludersi un rapporto organizzatorio di tipo gerarchico, non può ritenersi predicabile, in mancanza di disposizioni disegno contrario, un potere di supremazia che valga a condizionare, con effetti vincolanti, rispetto ad un’attività  amministrativa giù  svolta una pervasiva ingerenza nell’esercizio di poteri di amministrazione attiva che restano prerogativa esclusiva della singola Amministrazione e che, pertanto, vanno esercitati nell’esercizio dell’ordinaria discrezionalità . 

UNA RIFLESSIONE SULL’ANAC, POTERI DI VIGILANZA ED EFFETTI DELLE RACCOMANDAZIONI.

 

Nota a sentenza a Consiglio di Stato (Sezione Terza) – sentenza del 3 luglio 2019 n. 4561

a cura di Floriana Fiorellino

 IL FATTO
Una società  seconda graduata nella gara per l’affidamento del servizio di pulizia indetta dalla A.O.R.N. A. Cardarelli compulsava l’ANAC che, nell’esercizio dei propri poteri di vigilanza (in particolare, art 6 commi, 5, 7 lett a) c) d) 9, 13 dlgs 163/2006 poi trasfusi nell’art. 213, commi 3, lett a) b), 5 e 6 dlgs 50/2016), rilevava plurime irregolarità  sia nella fase di aggiudicazione che di esecuzione del servizio (delibera n. 1302 del 20.12.2017). Le censure riferite alla fase pubblicistica della procedura de quaerano giù  state respinte dal Consiglio di Stato (sent n. 3285/2015) che, riscontrata l’insussistenza di profili di illegittimità , aveva confermato la regolarità  del procedimento espletato dall’Azienda Ospedaliera. A fronte dell’inerzia perpetuata dall’amministrazione a conclusione del procedimento di vigilanza, la ricorrente promuoveva, quindi, azione avverso il silenzio ex artt 31 e 117 cpa intimando il riesame della procedura di gara sulla base delle obiezioni critiche sollevate nella raccomandazione e il subentro nell’affidamento del servizio in luogo dell’aggiudicataria. Con la sentenza n. 4561/2019 il Consiglio di Stato respinge il gravame e conferma la sentenza appellata e la legittimità  dell’aggiudicazione. Ricostruito il contesto ordinamentalein cui la delibera dell’ANAC si inserisce, l’iterpercorso in motivazione dal Supremo Collegio chiarisce la configurazione giuridica dei poteri di vigilanza dell’Autorità  delineata nel Codice dei contratti pubblici, delimitando, in particolare, la portata degli effetti delle raccomandazioni previste dall’art 213 dlgs 50/2016 (ex art 6 dlgs 163/2006) rispetto alla rinvenibilità  di un obbligo di riesame degli atti della procedura di gara a carico della stazione appaltante. L’inesistenza di una organizzazione dei rapporti tra ANAC e Pubblica Amministrazione regolata da criteri di sovraordinazione consente di escludere effetti condizionantiil successivo esercizio di poteri di amministrazione attiva e conduce all’affermazione della piena discrezionalità  della PA nella scelta dell’avvio di procedimenti di riesame delle attività  afferenti alle fasi dell’affidamento del servizio giù  espletate. IL MODELLO DELLE AUTORItà€ AMMINISTRATIVE INDIPENDENTI
Il primo aspetto che merita di essere evidenziato attiene alla dinamica attraverso cui si realizza l’intervento dell’Autorità  Nazionale Anticorruzione, per le ricadute che esso produce sulla complessa vicenda processuale in corso[1]. La circostanza offre l’occasione per ricomporre la cornice normativa che circoscrive le funzioni assegnate all’ Autorità  Nazionale Anticorruzione, anche alla luce delle più¹ recenti riforme legislative e vagliare le soluzioni operative proposte per regolare le relazioni istituzionali con altri pubblici poteri. Fin dal momento della emersione nel contesto giuridico ed economico, la presenza di soggetti pubblici deputati alla difesa di categorie di interessi, generalmente diffusi o collettivi, anche di rilevanza costituzionale, ma sganciati dalle istanze del circuito politico-rappresentativo ha posto l’esigenza definire la natura giuridica di tali organismi, che non si prestano ad essere inquadrati nelle ordinarie categorie che scandiscono le qualità  proprie della Pubblica Amministrazione[2]. L’obiettivo prioritario di tale impegno, come icasticamente è stato affermato, mira a sciogliere l’ossimoro impresso giù  nella genesi nominale che associa concetti antitetici e induce la scelta su “quali dei due aggettivi uniti al sostantivo Autorità  deve prevalere (&), così da attribuire a questi organismi la connotazione prevalente”[3]. Il peculiare carattere di indipendenza, che scardina l’ubicazione costituzionale delle Autorità  dalla soggezione dell’apparato governativo (art 95 Cost) e ne preserva l’operato da incongruenti pressioni[4], discende linearmente dalla ragione originaria della formazione di tali istituzioni, diretta a neutralizzare settori in cui è più¹ urgente l’esigenza di assicurare la parità  di condizione tra utenti e operati in mercati aperti. Da tale vocazione primigenia, consegue l’assegnazione di funzioni diregolazione e garanzia, preordinate all’adesione a un modello di istituzione pienamente “autonomo” e “autoreferente”[5], organizzato in modo tale da compendiare in capo al medesimo titolare l’attività  di normazione secondaria e l’applicazione delle regole prescritte[6]. Secondo una rappresentazione razionale e coerente con il dettato costituzionale, l’indipendenza si giustificherebbe come requisito costituivo dell’organizzazione e del funzionamento delle Autorità  indipendenti in quanto veicola il contenuto di un’attività  “qualitativamente diversa” da compiti di esecuzione dell’indirizzo politico e di cura di interessi pubblici concreti, in vista della tendenziale autonomia tra sistema amministrato e sistema regolato.[7]
L’attributo presenta valenza strutturale e funzionale e si traduce, sul piano operativo, nel riscontro di una condizione di indifferenza rispetto agli interessi rilevanti, ossia di neutralità  nell’applicazione della regola al caso concreto, in un’ottica di sostanziale contiguità  tra la posizione del soggetto regolatore a quella degli organi giurisdizionali[8]. Respinta, tuttavia, l’ammissione nell’ordinamento di figure dalla configurazione paragiurisdizionale, separate dall’Amministrazione, da un lato, e dalla Giurisdizione, dall’altro, la discussione sulla natura giuridica delle Autorità  indipendenti, allo stato attuale, non può checonvergere nella attestazione della loro natura amministrativa[9], seppur modellata da tratti distintivi peculiari. Â Â Â Occorre, perà², evidenziare che non è tanto il dato formale -per quanto autorevole e in certa misura assorbente- che sancisce il divieto di istituzione di giurisdizioni speciali (art 102, co 2 Cost) a fornire gli argomenti esaustivi per l’indagine, che attinge valutazioni di natura sostanziale.
Sembra difficile, infatti, sostenere l’indifferenza della posizione delle Autorità  rispetto alla cura di interessi pubblici di settore, se si tiene conto del fatto che talvolta esse hanno finito per assorbire compiti in precedenza assegnati ad altre pubbliche amministrazioni e che le funzioni tipiche di amministrazione attiva ad esse assegnate, a carattere discrezionale più¹ o meno intenso, sul piano oggettivo sono assimilabili a quelle riservate ordinariamente alla PA (provvedimenti di autorizzazione, revoca, sanzionatori, tenuta di Albi, gestione di Banche dati)[10].
E’ la titolarità  di una situazione giuridica qualificata e differenziata a fondare la speciale disciplina stabilita per l’impugnazione di atti in contrasto con la normativa predisposta a tutela di alcuni mercati (art 21 bis l. 287/90; art 211 co 2, dlgs 50/2016, art 24 dlgs 385/93), in conformità  con le condizioni previste per accedere alle giurisdizioni di tipo soggettivo e azionare la tutela della lesione davanti al giudice amministrativo. Tale posizione è stata di recente confermata da una pronuncia della Corte costituzionale che ha escluso la qualificazione di giudice a quo ai fini della proposizione della questione incidentale di legittimità  costituzionale dell’AGCM. A differenza del giudice, che non vede implicato un proprio interesse nell’emanazione dei provvedimenti e non può essere parte nei giudizi che li coinvolgono, l’AGCM non è terza, ma “portatrice di un interesse pubblico specifico” che impedisce di riconoscere una posizione di indifferenza e neutralità  rispetto agli interessi che vengono in rilievo nello svolgimento della sua attività  istituzionale. (Corte Cost. sent. n. 13/2019). Quanto ai rimedi cd giudiziali, non può sottovalutarsi che le esigenze alla base della previsione di meccanismi alternativi di risoluzione delle liti sono accentuate rispetto ai settori di competenza delle AAII, dove è più¹ evidente il bisogno di rafforzare la tutela preventiva e uniforme degli interessi delle parti e promuovere un utilizzo razionale della risorsa giustizia per controversie connotate da elevato grado di tecnicismo[11]. Tuttavia, l’attenzione ribadita dal Consiglio di Stato nell’affermazione della piena sindacabilità  in sede giurisdizionale degli atti conclusivi dei procedimenti giustiziali che si svolgono davanti alle AAII avvalora la sensazione della alterità  strutturale delle funzioni, dislocate nel sistema giuridico secondo una logica di complementarietà  che riafferma l’estensione della tutela giurisdizionale delle situazioni giuridiche individuali indisponibili[12].
Nelle procedure risoluzione di conflitti interprivati, le Autorità  indipendenti, generalmente, osservano discipline “rafforzate” rispetto alla legge 241/90, in alcuni casi differenziando l’interesse alla risoluzione della controversia dagli obiettivi generali da perseguire e prevedendo espressamente meccanismi di coordinamento con gli strumenti di tutela giurisdizionale[13]. I procedimenti sanzionatori tendono ad adattare il livello di garanzie a quello accordato dalla l. 689/81 e possono prevedere forme particolari di autonomia degli uffici istruttori rispetto all’organo collegiale competente. Si tratta, tuttavia, di una regolamentazione spesso incompleta e parziale[14], largamente improntata sui principi che reggono il procedimento amministrativo (es. esercizio d’ufficio dei poteri, struttura inquisitoria, assenza dell’obbligo di avviare il procedimento, contraddittorio debole), che proiettano l’attività  delle Autorità  in un contesto non adeguatamente informato allo statuto costituzionale di garanzie che presidiano l’esercizio della giurisdizione (artt 101, 103, 111, 113, 24, 25 Cost). La tutela di posizioni giuridiche indisponibili e libertà  anche fondamentali degli individui postula un apparato intangibile di strutture processuali e mezzi difensivi e un grado costituzionalmente qualificato di indipendenza del potere in grado di permearel’organizzazione e lo status personale dei suoi componenti[15]. L’ANAC E LA FUNZIONE DI VIGILANZA E CONTROLLO. I La peculiare connotazione dell’Autorità  Nazionale Anticorruzione nel contesto delle Autorità  amministrative indipendenti. Nel solco dell’esperienza sinteticamente riportata, la gestazione dell’Autorità  Nazionale Anticorruzione è maturata in circostanze affatto peculiari, e per molteplici ragioni essa oggi costituisce, in effetti, un unicum nel panorama delle Autorità  amministrative indipendenti. La missione istituzionale profila la natura plurivalente dell’ANAC[16], che è preposta ad ampi compiti di prevenzione e contrasto della corruzione e verifica del rispetto delle regole sulla trasparenza dell’attività  delle pubbliche amministrazioni (cd prima legge anticorruzione n. 190/2012 e dlgs 33/2013) ed assolve ad una generale funzione di vigilanza dell’azione della pubblica amministrazione nella materia contrattuale (d.l. 90/2014, dlgs 163/2006 e 50/2016) che dovrebbe ritenersi preordinata al perseguimento degli obiettivi in materia di corruzione[17]. Nel mercato dei contratti pubblici, all’ANAC sono demandate sia potestà  di regolazione che poteri di vigilanza e di accertamento di illeciti e sanzionatori.
Di particolare consistenza risultano le attribuzioni di amministrazione attiva gestionali, destinate a soddisfare una finalità  anche informativa[18]; con esse si cumulano funzione consultive[19]volte a supportare in via preventiva l’azione della pubblica amministrazione con riguardo a problemi interpretativi e applicativi[20]. Il nuovo Codice dei contratti pubblici riformula e rafforza i poteri giustiziali dell’Autorità  che possono acquisire anche un contenuto “quasi giudiziale” riguardante il merito della singola questione e concludersi con l’adozione di un parere vincolante e a carattere decisorio (art. 211, co 1).
Si consideri, inoltre, che la legge n. 69/2015 (cd seconda legge anticorruzione) accentua la connotazione repressiva intensificando il tenore degli obblighi informativi in capo agli organi della giurisdizione penale e amministrativa e, più¹ in generale, la connessione tra la missione istituzionale dell’ANAC e la sfera giurisdizionale[21]. Un primo fattore di criticità  attiene alla difformità  della natura delle potestà  conferite e trasversalità  di ambiti operativi dell’ANACche richiedono un’operazione di coordinamento all’interno del quadro di competenze analoghe riservate ad altri soggetti pubblici [22]. La medesima necessità  si manifesta con riguardo alla materia della vigilanza e controllo (art 6 dlgs 163/2006; art 213 dlgs 50/2016), che presenta, evidentemente, rilevanza centrale nella caratterizzazione della missione dell’ANAC; l’attenzione che ad essa dedica il legislatore si evince dall’ampiezza dell’estensione dell’azione e dalla molteplicità  e varietà  degli strumenti programmati.
Può dirsi che la vigilanza cd “in senso ampio” (art 213, co 3 lett a art 6, co 5) è esercitata su tutte le fasi della contrattazione pubblica (affidamento ed esecuzione) per violazioni anche non gravi; ad essa si affiancano forme di vigilanza che investono particolari segmenti dell’attività  contrattuale della pa[23] e, in particolare, l’esecuzione contrattuale affinchè non derivino danni al pubblico erario (art 213 lett b; art 6 co 7, lett c) e forme di vigilanza che richiamano più¹ da vicino il “controllo”, ovvero la vigilanza sulla regolarità  delle procedure di affidamento (art 211 co 1bis e 1 ter e art 6, co 7 lett a ) e sulla corretta applicazione del regime derogatorio previsto per i contratti di somma urgenza (art 231, co 3 lett g e art 6, co 7 lett b). La raccomandazione rappresenta l’atto conclusivo di un procedimento di vigilanza[24]; peraltro, gli effetti tipici della procedura non si esauriscono con l’emanazione di raccomandazioni, ma comprendono poteri strumentali di natura ispettiva (art 213, co 5; art 6, co 9 ), poteri di segnalazione e relazione nei confronti di Governo e Parlamento e di proposta nei confronti del solo Governo (art 213, co 3, lett c, d, e; art 6 lett e, f ,h);  Â poteri di denuncia di illeciti agli organi di controllo delle stazioni appaltanti, alla Corte dei conti, alla Procura della Repubblica (art 213, co 6; art 6, co 13).
La necessità  di individuare gli elementi identificativi della funzione è rimarcata dall’ulteriore aspetto significativo che essa anche quando si dirige alle pubbliche amministrazioni, che data la singolare articolazione del mercato sono le destinatarie elettive delle comunicazioni[25], può interferire con aspettative giuridiche di soggetti privati sebbene estranee alla sfera d’efficacia dell’attività  di vigilanza ma indirettamente coinvolte da affidamenti in corso o in fase di esecuzione. Nella vicenda processuale in oggetto, infatti, l’istruttoria dell’ANAC svolta in fase di esecuzione contrattuale, coinvolge contestualmente aspetti afferenti alla procedura di gara (metodologia di determinazione del corrispettivo e incongruità  del ribasso proposto dall’aggiudicataria) e riattiva la reazione processuale della ricorrente davanti al GA, pur in presenza del giudicato del Consiglio di Stato statuente la legittimità  dell’aggiudicazione. Â II. L’evoluzione diacronica della nozione di “vigilanza”. In via preliminare, possono ritenersi condivisibili le valutazioni che conducono il giudice di prime cure ad ascrivere la delibera dell’ANAC alla conclusione di un procedimento di vigilanza ex art 213 dlgs 50/2016 (art 6 dlgs 163/2006)
I pareri non vincolanti di precontenzioso (art 6, co 7 lett n) e art 211, co 1) sono rilasciati dall’ANAC per questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara tra le parti, che possono interpellare l’Autorità  anche in un momento successivo alla conclusione del contratto, non essendo previsti preclusivi limiti temporali. Deve trattarsi, tuttavia, di questioni relative alla procedura di gara (e, dunque, a quella frazione della fase pubblicistica che si conclude con l’aggiudicazione), essendo, invece, inammissibili richieste che riguardano le fasi comprese tra l’aggiudicazione e la stipulazione o l’esecuzione contrattuale, come avviene in questo caso. Inoltre, tali pareri assolvono ad una funzione lato sensudeflattiva del contenzioso, dato che “lo scopo del parere precontenzioso è quello di evitare che una questione sfoci in una controversia”[26], sempre che, naturalmente, il dissenso tra le parti sia giù  esistente ed effettivo, mentre, nel caso in commento la controversia è giù  sorta e conclusa con sentenza definitiva. Del resto, e a prescindere da questioni di diritto intertemporale, la finalità  della risoluzione dall’ANAC è circoscritta a far emergere irregolarità  nell’affidamento del servizio, e ciù² esclude, secondo il Consiglio di Stato anche la rinvenibilità  degli effetti connessi a una raccomandazione vincolante (ex art 211, co 2 poi abrogato dlgs 50/2016) che avrebbe richiesto l’espressa formulazione dell’invito rivolto alla stazione appaltante ad adeguarsi alle osservazioni formulate e l’indicazione dei comportamenti ritenuti a tal uopo necessari. La nozione di vigilanza non è contenuta in alcuna norma e lo stesso dlgs 50/2016 non ha fissato i principi relativi alla funzione; ciù² determina, sotto il profilo garantistico, una situazione di incertezza rispetto alla successiva produzione normativa secondaria nel settore [27] e rende problematica la specificazione delle finalità  che indirizzano l’intenzione della regolamentazione.
Secondo l’impostazione tradizionale, i poteri di vigilanza mostrano la stessa natura di un giudizio di conformità  a regole, con peculiare vocazione globale e generale, eseguito da parte di un’autorità  preposta alla sorveglianza di un ente e dotata di poteri di ingerenza. La funzione dovrebbe, dunque, svolgersi attraverso atti ascrivibili alla categoria del controllo e implicare una valutazione in termini di conformità  o difformità  della condotta o dell’atto oggetto di sindacato per motivi di legittimità  o merito [28]. In direzione opposta, sulla base dell’uso normativo del lemma “vigilanza” associato ad aggettivazioni diffuse (tecnica, didattica, disciplinare, educativa, sanitaria etc), è stato sostenuto che la nozione di vigilanza sia priva di una autonoma consistenza dogmatica e che la mancanza di elementi strutturali e funzionali ricorrenti impedisca una ricostruzione unitaria della categoria. Con riguardo alla autorità  indipendenti, il legislatore avrebbe inteso riferirsi alla conformazione della loro missione istituzionale accogliendo un’accezione “politica” del sintagma che rimanda alla posizione di neutralità  e indipendenza delle autorità  di controllo rispetto agli apparati dell’esecutivo[29]. Le posizioni più¹ recenti rifiutano l’identificazione della vigilanza con il controllo e, soprattutto, l’allusione all’implicito significato organizzatorio del modello di riferimento, nei termini del rapporto di gerarchia o di peculiari forme di supremazia; si valorizza, piuttosto, la prospettiva funzionale e finalistica della potestà  “indirizzata al contenuto precipuo dell’interesse pubblico curato dalla figura soggettiva vigilante, pur se necessariamente concatenato agli interessi propri dell’amministrazione vigilata”[30]. La giurisprudenza, fin da tempi risalenti, tiene ferma la distanza con l’istituto del controllo, rimettendo alla posizione di garanzia e autonomia dell’Autorità  la giustificazione dell’attribuzione di poteri di vigilanza e l’assegnazione di ampia facoltà  a carattere strumentale (Corte costituzionale sent. n. 482/95, sulla legge n. 109/94 istitutiva dall’Autorità  per la vigilanza sui lavori pubblici: “Le attribuzioni dell’Autorità  non sostituiscono nè surrogano alcuna competenza di amministrazione attiva o di controllo; esse esprimono una funzione di garanzia, in ragione della quale è configurata l’indipendenza dell’organo. Le attività  rimesse all’Autorità  assumono carattere strumentale rispetto alla conoscenza ed alla vigilanza nel complessivo settore dei lavori pubblici”).
L’esplicito riferimento a “poteri di controllo” contenuto nella legge di delega del Codice dei contratti pubblici (l. n. 11/2016 art 1 lett t[31]), nella parte in cui delimita il campo d’azione dell’ANAC, è stato interpretato dal Consiglio di Stato in sede consultiva in chiave “collaborativa”. Si ritiene che la norma sia idonea a giustificare forme di vigilanza mirate a promuovere l’efficienza del settore e il corretto funzionamento, secondo una nozione di controllo nella sostanza coincidente con quella accolta dal Giudice delle Leggi con riguardo alla legittimazione conferita all’AGCM dall’art 21 bis. l. 287/90. (Corte cost. sent. n. 20/2013)[32]. D’altra parte, il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa esclude che l’istruzione di procedimenti di vigilanza implichi lo spiegamento di attività  decisionale e, dunque, l’assegnazione della funzione di vigilanza al genus dell’attività  di amministrazione attiva[33]. I ricorsi promossi dalla AORN Cardelli e dalla società  aggiudicataria per l’annullamento della delibera Anac n. 1302/2017 sono stati, infatti, entrambi dichiarati inammissibili in quanto aventi ad oggetto un atto privo di autonoma lesività  che “non reca alcuna statuizione di carattere costitutivo, in quanto non dispone l’annullamento o, comunque, la privazione degli effetti di alcuno dei provvedimenti adottati dalla stazione appaltante, ovvero dei contratti in essere. L’atto dell’Autorità  non costituisce manifestazione di volontà  in grado di incidere sulla sfera giuridica dei terzi, ma è la mera rappresentazione di un giudizio”. (Tar Lazio, sez I sentt. nn 3764/2019 e 3765/2019).
III La funzione “propulsiva” dei poteri di vigilanza e la portata degli effetti delle raccomandazioni ex art 213 dlgs 50/2016. Confermata la riconducibilità  della delibera ANAC al paradigma della vigilanza di cui all’art 213 co 3 lett a) e b) dlgs 50/2016 (ex art 6, co. 5, 7 lett a) c) d) dlgs 163/2006), le motivazioni della sentenza n. 4561/2019 si sviluppano Â muovendo dalla ratio garantistica sottesa alla posizione rivestita dall’ANAC e valorizzando il carattere strumentale e servente dei poteri a questa attribuiti rispetto alla conoscenza integrata del settore dei lavori pubblici. Le attribuzioni ascrivibili al genustradizionale della vigilanza sui contratti pubblici si dispiegano “a presidio dei principi di legalità , trasparenza, economicità , efficienza nel campo dei contratti pubblici e si risolvono nel fornire il proprio qualificato apporto a diversi livelli e, dunque, non solo al Parlamento e al Governo, ma anche agli organi di controllo amministrativo, ove accerti irregolarità  che possano interessare gli organi preposti al controllo, nonchè all’Autorità  Giudiziaria (penale e contabile), per i profili di rispettiva competenza” 
Il significato più¹ aderente alla categoria dogmatica della vigilanza descrive la struttura di un’attività  innestata sul monitoraggio della regolarità  delle operazioni di affidamento ed esecuzione dei contratti pubblici e finalizzata alla verifica che l’attuazione dei principi che governano la materia risponda al modello di pubblica amministrazione delineato dall’art 97 Cost. Nell’organizzazione del funzionamento del settore dei contratti pubblici, la salvaguardia dei principi sull’affidamento dei lavori -libera concorrenza, parità  di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità – e sull’affidamento e l’esecuzione dei contratti -qualità  delle prestazioni, economicità  ed efficacia, tempestività , correttezza (art 30 dlgs 50/2016; art 2, co 1 dlgs 163/2006), è affidata all’ANAC nell’ottica di un disegno mirato a stimolare e orientare la successiva attività  degli enti vigilati e centrato sulla conseguente risposta auto-correttiva dell’ordinamento normativo[34].
La prerogativa che finalizza i compiti di valutazione della legalità  ed efficienza delle ppaa risiede nella connotazione propulsiva che i risultati dell’attività  conoscitiva e i dati informativi acquisiti rivestono ai fini dell’attivazione di forme di controllo riservate ad altri organi nei campi delle rispettive competenze, in particolare, all’autorità  giudiziaria penale e contabile, nelle ipotesi, rispettivamente, di rilevanza penale delle irregolarità  o eventuale responsabilità  contabile e responsabilità  amministrativa patrimoniale (art 213 co 6 dlgs 50/2016; art 6 co 13 dlgs 163/2006)[35], di compiti referenti e di segnalazione nei confronti di Governo e Parlamento per evidenziare disfunzioni particolarmente rilevanti nel settore (art 213, co 3 lett c; art 6, co 7 lett e) e di proposta delle modifiche legislative occorrenti per il miglioramento della legislazione sui contratti pubblici (art 213 co. 3 lett d; art 6, co 7 lett f).
E la stessa delibera Anac n. 1320/2017 prescrive in calce la trasmissione dell’atto alla Procura della Repubblica e alla Procura della Corte dei Conti, per gli eventuali profili di competenza. Nell’ordine di un assetto collaborativo e dialogante, si spiega la pervasività  che ha da sempre caratterizzato l’estensione della funzione di vigilanza che può svolgersi sia nella fase preliminare all’adozione di atti, per supportare le stazioni appaltanti nella predisposizione degli atti di gara e nella gestione dell’intera procedura (cd vigilanza ex ante) che in via successiva, nel corso della procedura e nella fase dell’esecuzione del contratto pubblico e può avere ad oggetto contratti pubblici di lavori, servizi, forniture nei settori ordinari e speciali, i contratti esclusi e, adesso, quelli secretati.
Anche quando prende a oggetto singoli affidamenti d’appalto (ex art 6, co 7 lett a) dlgs 163/2006) l’esito della funzione non si riduce a una mera valutazione di conformità  o difformità  dell’atto rispetto alla disciplina del settore, peraltro formalmente priva di ripercussioni vincolanti nei confronti dei soggetti operatori. L’accertamento della legalità  delle procedure di gara e della economicità  dell’esecuzione presuppone la delimitazione della normativa di rilievo e la sua corretta valutazione, e assolve contestualmente a un ruolo di “sussidio ermeneutico” nei confronti degli enti vigilati; nello svolgimento della futura attività , questi possono avvalersi dell’apporto interpretativo qualificato dalla peculiare autorevolezza del soggetto da cui promana per la risoluzione di questioni interpretative.
L’approvazione delle deliberazioni in materia di vigilanza -connesse a una iniziativa autonoma dell’Autorità  o conseguenti a segnalazioni ed esposti inerenti a specifici comportamenti dei soggetti operanti- sollecita, secondo il disposto della pronuncia del Consiglio di Stato n. 4561/2019, una risposta “correttiva”dell’ordinamento rispetto a interpretazioni non conformi e si risolve per i soggetti sottoposti ad indagine “in una sorta di richiamo, in chiave ermeneutica, su quella che viene ritenuta la corretta interpretazione delle norme di legge che disciplinano il settore, informando di ciù² i destinatari dell’atto”. 
Ricostruito in questi termini, il controllo che scaturisce dalla vigilanza sulla contrattazione della pubblica amministrazione si armonizza con la funzione giurisdizionale di legittimità  sugli atti, nella categoria di verifiche compiute ex postsulla legalità  dell’azione pubblica, in quanto si dipana su un piano diverso da quest’ultimo[36].
I risultati dell’esercizio della funzione non hanno una diretta ripercussione sull’efficacia di singoli atti giuridici e non sono mirati alla tutela di diritti oggettivi, ma sono supportati da una peculiare finalità  di indirizzo volta a incrementare le potenzialità  concorrenziali del mercato e a migliorare la funzionalità  del settore dei contatti pubblici, non solo in ragione di riscontrate difformità  di atti a norme giuridiche, ma anche con riferimento a una valutazione complessiva di efficienza, efficacia, trasparenza dell’azione amministrava e di economicità  dell’esecuzione contrattuale quali requisiti rivelatori del buon andamento e imparzialità  della pubblica amministrazione (art 97 Cost)[37]. La dinamica processuale presupposta alla sentenza del Consiglio di Stato in commento -che ha visto riaprire la contestazione della legittimità  dell’aggiudicazione davanti al GA in forza delle conclusioni dell’istruttoria dell’ANAC, nonostante la formazione di un precedente giudicato che ne aveva cristallizzato la piena regolarità  (Consiglio di Stato sent n.3285/2015)- sembra, quindi, riproporre ambiguità  derivanti da una impropria sistemazione del ruolo dell’Autorità  in relazione al controllo sulla corretta applicazione della disciplina in materia di contratti pubblici. Come autorevolmente è stato affermato, infatti, fino a questo momento, la finalizzazione della vigilanza sembra essere stata intesa “alla stessa stregua di un controllo ex post di legittimità “[38]che ha trasfigurato il compito dell’ANAC riducendolo a quello di ulteriore controllore dell’azione amministrativa nella fase successiva al suo perfezionamento.
Le incertezze applicative sull’inquadramento del tenore degli effetti dei procedimenti di vigilanza, in relazione al coordinamento con contestuali giudizi sulla legittimità  dell’attività  delle stazioni appaltanti erano, del resto, acuite dalla mancanza di una espressa regolamentazione di collegamento tra i diversi procedimenti. IV Il coordinamento tra procedimento di vigilanza e giudizio innanzi al giudice amministrativo nel nuovo Regolamento ANAC sull’esercizio dell’attività  di vigilanza in materia di contratti pubblici. La legittimazione processuale all’impugnazione prevista dall’art 52-ter decreto correttivo al Codice dei contratti dl n. 50/2017. La necessità  di una chiara formalizzazione del raccordo tra procedimento di vigilanza e attività  svolta in sede giudiziaria, (non solo amministrativa, ma anche civile, penale e tributaria) è stata di recente rimarcata dal Consiglio di Stato in sede consultiva (Consiglio di Stato, parere n. 2777 del 2016). In particolare, le indicazioni fornite, per le ipotesi in cui al procedimento di vigilanza preesista o sopravvenga un ricorso giurisdizionale davanti all’autorità  giudiziaria amministrativa avente analogo contenuto, sono state accolte dall’ANAC in sede di emanazione delRegolamento sull’esercizio dell’attività  di vigilanza in materia di contratti pubblici del 04 Luglio 2018 (pubblicato nella Gazzetta Ufficiale – Serie Generale n.241 del 16 ottobre 2018). Secondo il disposto dell’art art. 10 del nuovo Regolamento, in tali casi, il procedimento di vigilanza, rispettivamente, non è avviato o è sospeso. All’esito della fase giurisdizionale, in entrambe le circostanze, il dirigente valuta se vi siano i presupposti per dare nuovo impulso al procedimento davanti all’Autorità .
Nel caso in cui i profili di contestazione interessino contestualmente l’ANAC e l’autorità  giurisdizionale, viene accordata preferenza alla sede giudiziaria; tale soluzione appare dettata da un criterio di previsione sul regolare comportamento delle parti coinvolte da una potenziale controversia e ripristina l’accertamento della violazione delle norme dell’ordinamento giuridico nella sede naturale del giudizio. L’emersione di gravi illegittimità  a carico della pubblica amministrazione all’esito del processo non esaurisce, in astratto, la possibilità  della riapertura di un procedimento di vigilanza che si muove, come detto, in una prospettiva più¹ ampia rispetto alle condizioni del sindacato di legittimità ; seguendo le osservazioni di principio contenute nel  parere del Consiglio di Stato, la valutazione che determina la riattivazione del potere deve insistere su questioni”ovviamente diverse da quelle che siano state oggetto di accertamento giurisdizionale e siano coperte da giudicato”.
Così interpretata, la disposizione fornisce un’impostazione di metodo lineare per i casi in cui si palesi il rischio della sovrapposizione delle attività  valutative dell’illegittimità  e di potenziali divergenze interpretative, riconducendo a sistema l’ordine delle funzioni in armonia con il principio di divisione dei poteri. Per effetto del decreto correttivo al Codice dei contratti dl n. 50/2017, art 52-ter, convertito in l. n. 96/2017, inoltre, è stata innovata la disciplina della vigilanza sul rispetto della normativa regolamentare e legislativa in relazione alle distinte ipotesi di affidamento che ha assunto autonoma fisionomia ed è adesso contraddistinta da proprie facoltà . La novella conferisce all’ANAC una speciale legittimazione per l’impugnazione di provvedimenti e atti generali adottati in contrasto con la normativa sui contratti pubblici, modellata sulla falsariga dell’istituto previsto per l’AGCM dall’art 21 bis della l. n. 287/90 (art 211 co 1 bis e co 1 ter dlgs 50/2016[39]).
Il potere di impugnativa può essere promosso secondo la modalità  del ricorso diretto, quando ha ad oggetto bandi di gara o altri atti generali e provvedimenti singolari inseriti in fattispecie contrattuali “di rilevante impatto”[40]e in ragione del riscontro della violazione di qualsiasi norma suscettiva di applicazione nella materia dei contratti pubblici (co 1 bis). Oppure, in presenza di qualunque atto provvedimentale viziato da gravi violazioni[41]del (solo) Codice dei contratti, previa formulazione e comunicazione di un parere motivato alla stazione appaltante, con l’obiettivo di consentire una preventiva interlocuzione tra soggetti pubblici e ammettere il ricorso al giudice amministrativo come extrema ratio, nel caso di mancato o parziale adeguamento della stazione appaltante ai rilievi formulati nel parere[42]. Â La previsione attinente alla vigilanza in rapporto diretto con i singoli casi d’appalto risulta adesso sottratta dalla partizione dell’articolo sulle competenze generali dell’ANAC (art 213) e assegnata a una differente collocazione nell’impianto codicistico che ridefinisce le finalità  cui è mirata, con l’inclusione anche di obiettivi lato sensudeflattivi del contenzioso (la disposizione è, infatti, inserita all’interno dell’art 211 rubricato Pareri di precontenzioso)[43]. In questa sede e con le formalità  prescritte, l’ANAC può far valere i vizi che invalidano atti generali e provvedimenti adottati dalle stazioni appaltanti, che nel caso dell’art 211 co 1 ter devono essere indicati “specificamente” nel parere motivato, e la legittimità  dell’azione amministrativa nellafase pubblicistica dell’affidamento. Â L’introduzione del potere di impugnativa concretizza la finalizzazione della funzione di vigilanza sulla regolarità  delle aggiudicazioni degli appalti pubblici, assistista da una facoltà  processuale che consente all’ANAC di assumere la veste di parte nei giudizi aventi ad oggetto l’annullamento di atti illegittimi, in via diretto o tramite un procedimento a formazione progressiva che può sfociare nel ricorso governato dall’autorità  giudiziaria. La novella circoscrive il campo di applicazione dell’istituto alle sole ipotesi di ricorso al giudice amministrativo e, dunque, ai casi in cui oggetto dell’impugnativa sia un atto autoritativo della PA, escludendo la possibilità  di denuncia delle invalidità  che possono colpire la fase dell’esecuzione contrattuale. Al riguardo, può dirsi che sembrano giustificate le perplessità  sollevate in merito all’opportunità  di tale estromissione[44]; la stessa analisi effettuata dalla ANAC nella controversia in questione dimostra che il momento della stipulazione contrattuale può presentare notevole rilevanza ai fini dell’apprezzamento della legittimità  dell’azione amministrativa, quando, ad esempio, le condizioni fissate con l’aggiudicazione non corrispondano a quelle trasfuse nel contratto.
V Gli effetti non vincolanti delle raccomandazioni dell’ANAC sull’attivazione dei procedimenti di autotutela delle amministrazioni appaltanti. Il ricorso avverso il silenzio ex artt 31 e 117 cpa promosso davanti al GA dalla società  non aggiudicataria traeva origine dalla presuntiva esistenza in capo alla Azienda ospedaliera di un obbligo di provvedere sui rilievi critici formulati dall’ANAC al termine dell’istruttoria di vigilanza. Nella ricostruzione attorea, infatti, la deliberazione esplicherebbe l’effetto di individuare in capo all’amministrazione aggiudicatrice l’obbligo di adottare un provvedimento espresso conforme alle conclusioni dedotte nella raccomandazione o difforme da queste ma, in ogni caso, motivato.
Le argomentazioni difensive dell’Azienda ospedaliera e della società  aggiudicataria convenute,addotte per contestare la sussistenza di un effetto conformativo Â in capo alla stazione appaltante, facevano leva, di contro, sul valore collaborativo e di orientamento della deliberazione ANAC; persistendo la discrezionalità  della PA sull’esercizio del potere di annullamento in autotutela sarebbero da considerarsi inammissibili l’affermazione dell’obbligo di provvedere e la presenza di posizioni giuridiche individuali qualificate a fronte del mero silenzio dell’Azienda ospedaliera. La pronuncia n. 4561/2019 del Consiglio di Stato accoglie la ricostruzione prospettata delle parti controinteressate, ritenendo infondata la pretesa ammissibilità  di effetti vincolanti automatici sulle determinazioni finali di autotutela e, specularmente, la tutelabilità  di posizioni soggettive differenziate davanti al GA ex artt 31e 117 cpa.
La configurabilità  di un preciso dovere a carico delle stazioni appaltanti di provvedere con atti di ritiro potrebbe, in via generale, ritenersi plausibile presupponendo una relazione di sovraordinazione tra soggetti pubblici idonea a giustificare la prevalenza dell’effetto o, comunque, in presenza di una espressa base normativa a fondamento del dovere, cioè della previsione di un potere giuridicamente necessitato.
Il primo argomento è espressamente smentito dalle motivazioni della sentenza che nega all’ANAC la titolarità  di poteri di ingerenza vincolanti l’esercizio del potere autoritativo delle amministrazioni vigilate:  “dovendo escludersi un rapporto organizzatorio di tipo gerarchico, non può ritenersi predicabile, (&) un potere di supremazia che valga a condizionare, con effetti vincolanti, rispetto ad un’attività  amministrativa giù  svolta una pervasiva ingerenza nell’esercizio dei poteri di amministrazione attiva che restano prerogativa esclusiva della singola Amministrazione e che, pertanto, vanno esercitati nell’esercizio dell’ordinaria discrezionalità “. Difetta, nel caso di specie, anche la presenza di una disposizione legislativa dalla quale ricavare una norma derogatoria alla regola generale della discrezionalità  (come confermato dall’inciso “in mancanza di disposizioni di segno contrario”) Le conclusioni così formulate lasciano aperta la domanda se, in ipotesi, possa ammettersi una volontà  legislativa di segno contrarioche valga a rafforzare l’influenza dell’ANAC prescrivendo poteri più¹ incisivi nei confronti delle stazioni appaltanti. Ci si potrebbe chiedere, in altri termini, se la vincolatività  del potere di raccomandazione possa, in ogni caso, essere assunto tra gli attributi adeguati alla natura delle relazioni organizzatorie tra ANAC e pubbliche amministrazioni. Il dibattitto intorno alla compatibilità  con l’ordinamento giuridico di forme di “autotutela doverosa” era stato, in effetti, riacceso dall’introduzione con il dlgs 50/2016 del controverso istituto della raccomandazione vincolante (art 211, co 2 dlgs 50/2016) il quale regolava un singolare procedimento sanzionatorio per l’ipotesi in cui Â l’amministrazione appaltante non avesse risposto all’ordine dell’ANAC di provvedere in autotutela su un riscontrato vizio di legittimità  di un atto della procedura di gara[45](più¹ correttamente, si trattava di una specie di annullamento d’ufficio “mascherato” poichè la discrezionalità  amministrativa risultava consumata sia in ordine all’anche al contenuto del provvedimento).
Secondo il giudizio dell’organo consultivo (pareri nn 855/2016 e 2777/2016), la norma presentava rilevanti problematicità , in particolare, se ne evidenziava il contrasto con i principi generali diragionevolezza e presunzione di legittimità  degli atti amministrativi fino al loro annullamento e la dissonanza con l’ispirazione di fondo dei rapporti tra ANAC e pubbliche amministrazioni improntati sul principio di collaborazione e su meccanismi che ad esso si uniformano.
Si paventava, inoltre, il rischio del cd goldplainting ove la disciplina interna fosse risultata più¹ rigida rispetto alla tutela minima richiesta dalla normativa comunitaria che, per la governance in materia di appalti, prescrive soltanto il potere di segnalazione delle Autorità  di vigilanza alle Autorità  nazionali di controllo o agli organi giurisdizionali. Come è noto, la norma è stata abrogata e sostituita dall’ art 211 co 1bis e 1 ter che riconosce la speciale legittimazione processuale, aderendo alla interpretazione di essa accolta dalla Corte costituzionale (sent n. 20/2013) di cui si è detto. Tra gli aspetti più¹ significativi del nuovo Codice dei contratti pubblici, vi è sicuramente il consolidamento delle procedure di vigilanza ex anteche consentono all’ANAC di fornire il proprio qualificato contributo alle stazioni appaltanti nella fase antecedente alla formazione di atti, al fine di prevenire potenziali conflitti e promuovere l’efficienza dell’azione amministrativa. L’art 213 co 3 lett h) formalizza, sul piano legislativo, la figura della vigilanza collaborativa per gli affidamenti di particolare interesse che, su iniziativa delle stazioni appaltanti e previa stipula di protocolli di intesa, è attuata per supportare l’attività  predisposizione degli atti e la gestione dell’intera procedura di gara. Strettamente connessa alla funzione di vigilanza, è la funzione consultiva (Regolamento del 7 dicembre 2018), con cui l’ANAC fornisce indicazioni sulla futura attività  amministrativa per questioni di particolare complessità  e rilevanza, con lo scopo di garantire l’omogeneità  dei procedimenti amministrativi e migliorare la qualità  generale degli atti. Si tratta di segnali normativi che sembrano imprimere alla vigilanzanei confronti delle stazioni appaltanti una direzione marcatamente preventiva e collaborativa e, forse, presuppongono un ripensamento dello stesso modello di rapporti tra organismo controllante e autorità  soggette al controllo[46]. La stessa fisionomia dell’organo di governace del settore dei contratti pubblici appare ridisegnata in un circuito centrato sullo scambio informativo e operativo con altri pubblici soggetti e proiettato verso un’azione integrata con le pubbliche amministrazioni nell’intento di favorire lo sviluppo delle migliore pratiche amministrative. 

Pubblicato il 26/11/2019

 

 

 

Persona Umana- Stranieri- rinnovo permesso di soggiorno-  reddito sufficiente proveniente da fonte lecita-  requisito- tale.
 

 

 

Pubblicato il 26/11/2019
N. 02862/2019 REG.PROV.COLL.
N. 01102/2017 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1102 del 2017, proposto da
Agata Laganà, rappresentata e difesa dall’avvocato Antonio Cateno Miano, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Lucia Tilotta in Catania, via Giacomo Leopardi 103;
contro
Regione Siciliana – Assessorato Regionale dei Beni Culturali e dell’Identità  Siciliana, Sicilia – Soprintendenza per i Beni Culturali e Ambientali di Messina, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura dello Stato, domiciliati in Catania, via Vecchia Ognina, 149;
per l’annullamento
del decreto dirigenziale n. 5136 del 10.11.2016, notificato il 3.4.2017, con il quale è stato ingiunto a Sgroi Francesco e Laganà Agata il pagamento ex art.167 del D.Lgs. n.42/2004 della somma indicata “quale indennità  per il danno causato al paesaggio con la realizzazione di opere abusive &” site in Taormina, nonchè degli atti premessi e consequenziali, ivi compresa, ove occorra, la nota n. 920 del 15.3.2005 dell’Assessorato Beni Culturali della Regione Siciliana;
nonchè per l’accertamento dell’intervenuto silenzio-assenso ex art.39 L. n.724/1994 sull’istanza di condono edilizio presentata da Sgroi Francesco al Comune di Taormina in data 6.2.1995.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Siciliana – Assessorato Regionale dei Beni Culturali e dell’Identità  Siciliana e della Sicilia – Soprintendenza per i Beni Culturali e Ambientali di Messina;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 novembre 2019 la dott.ssa Giuseppina Alessandra Sidoti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Laganà Agata ha premesso di essere comproprietaria di un magazzino agricolo sito in Taormina c.da Mastrissa della superficie di mq. 70 circa, in catasto al foglio 8, part.lla 1000, sub 1 e 2 ed ha esposto che:
– detto fabbricato veniva realizzato da Sgroi Francesco, marito defunto della stessa, in assenza della prescritta concessione edilizia;
– Sgroi Francesco chiedeva al Comune di Taormina in data 6 febbraio 1995, ai sensi della legge n.724/94, il rilascio della concessione edilizia in sanatoria; nell’istanza veniva dichiarato che le opere erano state completate entro il 31 dicembre 1993 e che il fabbricato era censito in catasto al foglio 8 della (originaria) particella 279 del Comune di Taormina; la pratica, corredata di documentazione, veniva ulteriormente integrata in data 17 novembre 1997;
– con nota del 21 novembre 1997, l’Ufficio sanatorie del Comune di Taormina trasmetteva l’istanza del sig. Sgroi alla Soprintendenza per i Beni Culturali e Ambientali di Messina;
– a fronte del silenzio serbato dalla Soprintendenza, Sgroi Francesco, dopo avere evidenziato che si era formato il silenzio assenso sul parere della stessa, con nota del 2 dicembre 2003, chiedeva al Comune di Taormina il rilascio della concessione edilizia in sanatoria;
– al decesso del sig. Sgroi, avvenuto in data 1 maggio 2009, la proprietà  del magazzino veniva acquisita in successione dalla moglie Laganà Agata e dai figli Sgroi Sebastiano, Sgroi Gaetano e Sgroi Domenica;
– indi, con l’impugnato provvedimento D.D.S. del 21 novembre 2016, il Dirigente del Dipartimento dei Beni Culturali e dell’Identità  Siciliana – Servizio ha intimato a Sgroi Francesco e Laganà Agata il pagamento di € 3.889,42 “quale indennità  per il danno causato al paesaggio con la realizzazione delle opere abusive” ai sensi dell’art.167 del D.Lgs. n.42/2004.
Avverso tale ultimo atto la ricorrente ha proposto la presente impugnativa deducendo i seguenti motivi:
I) Violazione e falsa applicazione dell’art. 167 del d. Lgs. n. 42/2004 dell’art. 7 della L. n. 689/1981 e sotto altro subordinato profilo dell’art. 1295 cod.civ.. Eccesso di potere per erroneità  dei fatti presupposti, nonchè per carenza di istruttoria: a) la ricorrente non sarebbe qualificabile quale “trasgressore”, con la conseguenza che alla stessa non poteva essere applicata la sanzione di cui all’atto impugnato; b) in subordine, anche a volere considerare applicabile la norma in questione agli eredi del trasgressore, il che si esclude, l’atto sarebbe comunque illegittimo in quanto la sanzione, ai sensi dell’art.1295 c.c., andava divisa in parti uguali tra gli eredi;
II) Violazione e falsa applicazione degli artt. 12 e 28 della l. n. 689/1981.Violazione e falsa applicazione dell’art. 17 L.R., n. 4/2003 e dell’art. 167 del d.Lgs. n. 42/2004. Violazione e falsa applicazione dell’art. 39 della L. 724/94. Eccesso di potere per erroneità  e falsità  dei fatti presupposti, nonchè per carenza di istruttoria. Prescrizione del diritto azionato: il diritto a riscuotere la sanzione in questione si sarebbe prescritto; in particolare, l’istanza di condono presentata da Sgroi Francesco in data 6 febbraio 1995 dovrebbe considerarsi assentita per silenzio assenso; considerato che l’ultimo degli adempimenti è stato eseguito il 15 luglio 2003, la concessione in sanatoria sarebbe stata tacitamente conseguita il 15 luglio 2004 (art.17 L.R. n.4/2003), sicchè essendo stata notificata la sanzione il 3 aprile 2017, la prescrizione sarebbe maturata giù  da diversi anni; lo stesso sarebbe nel caso in cui si ritenesse che il dies a quo decorra dal parere della soprintendenza, formatosi con il meccanismo del silenzio assenso il 15 luglio 2003; ossia decorsi 90 giorni dalla entrata in vigore della legge n.4/2003 (16 aprile 2003);
III) Violazione e falsa applicazione dell’art.167 del D.lgs. n.42/2004 in relazione agli artt. 2934 e 2935 cod. civ. Prescrizione del diritto azionato: comunque sarebbe intervenuta la prescrizione, potendo essere esercitato il diritto alla data in cui l’amministrazione esprimeva il parere favorevole al progetto in sanatoria ossia in data 26 marzo 2012;
IV) Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della L. 241/1990. Eccesso di potere per carenza di istruttoria ed erroneità  dei fatti presupposti e per difetto di motivazione: gli importi richiesti dovevano essere comunque inferiori; vi sarebbe difetto di motivazione in ordine alla quantificazione dell’indennità  pecuniaria.
Il ricorrente ha, quindi, chiesto di ritenere la formazione del silenzio assenso sia sull’istanza di condono del 6 febbraio 1995 presentata da Sgroi Francesco al Comune di Taormina, ai sensi dell’art. 39 della L. n. 724/1994, sia sulla richiesta di parere paesaggistico ex art.17, VI comma, della L.R. n.4/2003 e di disporre conseguentemente l’annullamento dei provvedimenti impugnati; in ogni caso, di dichiarare l’intervenuta prescrizione del diritto dell’Assessorato al pagamento della somma ingiunta con il decreto dirigenziale n. 5136 del 10 novembre 2016, notificato il 3 aprile 2017; in subordine, di disporre l’annullamento dei provvedimenti impugnati nella parte in cui determinano l’ammontare della sanzione in misura maggiore a quanto dovuto; con eventuale istruttoria.
2. L’Assessorato dei Beni Culturali e dell’Identità  Siciliana della Regione Sicilia si è costituito per resistere al giudizio.
3. In vista della pubblica udienza l’amministrazione resistente ha prodotto documentazione e la parte ricorrente memoria e memoria di replica.
In particolare, dalla documentazione depositata dall’amministrazione si evince che l’atto impugnato è stato adottato in data 10 novembre 2016, a seguito di parere della soprintendenza n.2436 del 26 marzo 2012. La ricorrente ha ribadito la propria posizione, facendo presente che l’atto impugnato è stato notificato solo in data 3 aprile 2017 e quindi oltre il quinquennio e che, comunque, nelle more, si era formato il silenzio assenso, tanto sul parere che sull’istanza di condono.
4. Alla pubblica udienza del 7 novembre 2019 il ricorso è stato posto in decisione.
5. Va preliminarmente dato atto che il Comune di Taormina, chiamato a relazionare sulla pratica in questione con l’ordinanza collegiale su richiamata, non ha dato ad essa alcun riscontro.
Tuttavia, il Collegio ritiene che la presente causa, instaurata nei confronti dell’Assessorato dei Beni Culturali e dell’Identità  Siciliana della Regione Sicilia e della Soprintendenza per i Beni Culturali e Ambientali di Messina avverso il provvedimento sanzionatorio in epigrafe, sia matura per la decisione; ciù² in quanto, come rilevato da parte ricorrente, ai fini del presente giudizio – e quindi ai fini della ritenuta prescrizione del diritto a riscuotere la sanzione impugnata -, l’Assessorato resistente non ha contestato la ricostruzione della vicenda fornita dalla ricorrente (anche alla luce della documentazione da quest’ultima prodotta), nè ha depositato alcun atto interruttivo della prescrizione, nè ha dedotto alcunchè in ordine alla formazione del silenzio assenso sia ex art.17 L.R. n. 4/2003, sia ex art.39 della L. n. 724/1994 – rilevante nella presente controversia in via incidentale -, con le conseguenze relative ai sensi dell’art.64, comma 2, del cod. proc. amm,
6. Ciù² premesso, il ricorso è fondato, ritenendo il Collegio che, a prescindere da ogni altra valutazione nel merito che può essere assorbita, il credito dell’Amministrazione si sia ormai prescritto.
La fattispecie soggiaceva all’art.17 (“Recupero risorse derivanti dalla definizione delle pratiche di sanatoria edilizia“), comma 6, della l.r. n. 4/2003, da coordinare con la preesistente disciplina generale dell’art.23 L.R. n. 37/84.
Orbene, tale comma stabiliva quanto segue: “Gli enti di tutela di cui ai commi 8 e 10 dell’articolo 23 della legge regionale 10 agosto 1985, n. 37 devono rilasciare il proprio parere entro il termine perentorio di centottanta giorni dalla data di ricezione della richiesta &; decorsi tali termini il parere deve intendersi favorevolmente reso. Il decorso di detti termini può essere sospeso una sola volta dal responsabile del procedimento per richiedere chiarimenti e integrazioni esclusivamente agli interessati che hanno richiesto il parere; la sospensione non può in nessun caso superare i trenta giorni, trascorsi i quali il termine riprende a decorrere.”.
Ne discende che il silenzio degli enti di tutela in forza della norma appena ricordata si conferma qualificato dal legislatore regionale, anche nell’ambito dei procedimenti di sanatoria, in termini di silenzio-assenso (cfr. Consiglio di Giustizia Amministrativa, 30 maggio 2017, n. 259).
Nella fattispecie in esame, deve considerarsi certamente decorso il termine di legge per la formazione tacita del detto parere; non è contestato che la pratica in questione, integrata dal sig. Sgroi Francesco da ultimo in data 17 novembre 1997, sia stata trasmessa con nota del 21 novembre 1997 dall’Ufficio sanatorie del Comune di Taormina alla Soprintendenza e che nel termine di 180 giorni (e non 120 come indicato dalla ricorrente) non sia stato ricevuto alcun riscontro, mentre il parere della Soprintendenza è intervenuto il 26 marzo 2012, allorquando il nulla osta si era da tempo formato tacitamente.
6.1. Il sig. Sgroi Francesco, inoltre, risulta avere presentato istanza di sanatoria per le opere abusivamente realizzate ai sensi dell’art. 39 della legge n.724 del 1994 e, ai sensi del quarto comma della citata disposizione, nei comuni con meno di 500.000 abitanti (quale è il comune di Taormina) il decorso del termine di un anno dalla presentazione dell’istanza, corredata di tutta la documentazione necessaria compreso il nulla osta, non seguito dall’adozione di un provvedimento negativo, equivale al rilascio di concessione edilizia in sanatoria.
Parte ricorrente ha specificato che il sig. Sgroi aveva depositato tutta la documentazione richiesta ai sensi della normativa indicata per la formazione del silenzio assenso e ciù² non è stato oggetto di contestazione tra le parti.
In particolare, la ricorrente ha dedotto che i contributi dovuti a titolo di oblazione erano stati pagati e gli oneri concessori corrisposti; che era stata trasmessa anche la documentazione fotografica e gli elaborati progettuali; che erano stati inoltre depositati l’attestazione di idoneità  sismica delle opere abusive; che la descrizione delle opere, dello stato dei lavori la residenza dell’istante erano stati attestati dal sig. Sgroi ai sensi dell’art.4 della legge n.15 del 1968 con atto allegato all’istanza del 6 febbraio 1995; che la catastazione dell’immobile risulta dal tipo mappale e dalla ricevuta di avvenuta dichiarazione di fabbricato urbano.
Ne consegue che, facendo decorrere l’anno per la formazione del silenzio assenso della concessione edilizia in sanatoria dalla formazione tacita del detto nulla osta della Soprintendenza, i cinque anni da tale data – di cessazione dell’illecito – erano ampiamente decorsi al momento in cui è stato notificato alla ricorrente il provvedimento impugnato.
6.2. Quanto alla prescrizione, va specificato che, di recente, questa Sezione (sent. 28 maggio 2018 n.1096) ha condivisibilmente modificato l’orientamento in precedenza espresso in relazione alla ritenuta imprescrittibilità  del potere sanzionatorio della pubblica amministrazione in materia di sanzioni paesaggistiche ed alla ritenuta cessazione dell’illecito paesaggistico non giù  con il mero rilascio del titolo edilizio in sanatoria bensì soltanto con il pagamento della sanzione (in tal senso, C.G.A.R.S. n. 143/2014 nonchè da ultimo, T.A.R. Sicilia, Catania, sez. II, n. 1387/2016); ciù² “alla luce dell’ormai consolidato e più¹ recente indirizzo seguito dal Giudice d’appello siciliano, che (nel rivedere quanto affermato nella propria sentenza n. 143/2014) ha stabilito come – attesa “la natura di vera e propria sanzione amministrativa” della sanzione pecuniaria per abuso paesaggistico e, per l’effetto, l’applicabilità  dell’invocato art. 28 della l. n. 689/1981 – “il potere sanzionatorio & si prescrive nel termine quinquennale dalla cessazione dell’abuso che (si) ritiene coincida con il momento di conseguimento del titolo autorizzatorio” (in tal senso, da ultimo la sentenza del C.G.A.R.S. n. 24/2018, in cui si richiama la propria decisione n. 123/2014 di adesione alla posizione giù  espressa sia dal Consiglio di Stato, con sentenze n. 1464/2009 e n. 2160/2010, che dalle Sezioni Riunite dello stesso C.G.A.R.S. con pareri n. 188/2011 e n. 28/2012, più¹ recentemente ribaditi con pareri n. 1210/2016 e n. 430/2017)“.
Tanto premesso e ritenuto che, alla luce di tale ormai stabile esegesi, la cessazione della permanenza dell’illecito sia da ricondurre alla data di rilascio della concessione edilizia in sanatoria, deve ritenersi che, essendo stato notificato il provvedimento impugnato alla ricorrente il 3 aprile 2017, la sanzione amministrativa si era da tempo prescritta.
6.3. Conclusivamente, il ricorso va accolto in quanto fondato.
7. Le spese di lite possono essere, tuttavia, compensate tra le parti, tenuto conto dell’orientamento di segno opposto in precedenza seguito da questa Sezione.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e termini di cui in parte motiva e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

 Pubblicato il 26/11/2019
N. 01178/2019 REG.PROV.COLL.
N. 00149/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 149 del 2019, proposto da:
Gea s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Riccardo Montanaro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Torino, via del Carmine, n. 2;
contro
Provincia di Cuneo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Annamaria Gammaidoni e Alessandro Sciolla, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Alessandro Sciolla in Torino, corso Vittorio Emanuele II, n. 92;
nei confronti
Regione Piemonte, Comune di Fossano, Comune di Cervere, Comune di Narzole, Comune di Cherasco, Comune di Bene Vagienna, Unione dei Comuni del Fossanese, Azienda sanitaria locale Cuneo 1, Agenzia regionale per la protezione ambientale del Piemonte del Piemonte, Agenzia regionale per la protezione ambientale del Piemonte – dipartimento di Cuneo, Ministero dell’interno, Corpo nazionale dei vigili del fuoco, Ministero per i beni e le attività  culturali, Consorzio albese e braidese per i servizi rifiuti e Consorzio associazione ambito cuneese ambiente, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituiti in giudizio;
Comune di Salmour, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Luca Martino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
– del provvedimento della Provincia di Cuneo, settore presidio del territorio, ufficio valutazione impatto ambientale, n. 2018 08.02/000002-01, pervenuto a mezzo p.e.c. in data 6 dicembre 2018, avente ad oggetto: “D.Lgs. 152/2006 e s.m.i. – L.R. 40/1998 e s.m.i.. Progetto di nuova copertura finale discarica RSU esaurita esistente e nuova discarica per rifiuti speciali non pericolosi con annesso impianti di recupero, in località  Pernis Gaia, nel Comune di Salmour. Proponente: GEA S.r.l., Via Brusì  6, 35040 – Sant’Urbano (PD). Archiviazione istanza e restituzione elaborati”;
– di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Cuneo e del Comune di Salmour;
Visti i documenti e le memorie del Comune di Salmour;
Visti i documenti, la memoria e la replica della Provincia di Cuneo;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 ottobre 2019 la dott.ssa Rosanna Perilli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. La società  Aimeri a r.l. in liquidazione ha gestito una discarica per rifiuti solidi urbani non pericolosi sita in località  Pernis Gaia nel Comune di Salmour, attualmente esaurita.
In data 30 marzo 2018 la società  Gea a r.l., operante nel settore della realizzazione e della gestione degli impianti di trattamento e di smaltimento di rifiuti non pericolosi, ha domandato alla Provincia di Cuneo il rilascio dell’autorizzazione unica regionale, ai sensi dell’articolo 27-bis del d.lgs. n. 152 del 2006 e della l.r. n. 40 del 1998, per la copertura della predetta discarica e per l’autorizzazione alla realizzazione di una nuova discarica per rifiuti speciali non pericolosi con annesso impianto di recupero.
La Gea s.r.l. ha corredato l’istanza di un progetto definitivo per il recupero e l’ampliamento della discarica.
La Provincia di Cuneo ha indetto una conferenza di servizi nella quale il Comune di Salmour ed altri comuni limitrofi si sono opposti alla realizzazione del progetto per violazioni alla destinazione urbanistica e l’A.r.p.a. Piemonte, con relazione tecnica inviata alla Provincia di Cuneo in data 2 maggio 2018, ha riscontrato valori di metalli superiori alla soglia di contaminazione in un area limitrofa alla discarica da realizzare, di proprietà  della società  Aimeri immobiliare.
In data 19 luglio 2018 la Gea s.r.l. ha presentato una relazione a firma del prof. ing. Mario Manassero e del dott. Geologo Fabio Brunamonte, nella quale si afferma che:
a) <> interessati dalla contaminazione;
b) le concentrazioni di cromo esavalente devono ritenersi <>;
c) non è stato riscontrato alcun superamento della soglia di contaminazione per la sostanza Cr VI <>.
l’A.r.p.a. Piemonte, nella relazione tecnica elaborata in data 14 settembre 2018, ha sollevato motivati dubbi in ordine alle conclusioni della relazione tecnica presentata dalla Gea s.r.l., per cui la Provincia di Cuneo, in data 1 ottobre 2018, nell’impossibilità  di individuare le cause della contaminazione, ha sospeso il procedimento per la valutazione degli effetti significativi del progetto sui diversi fattori ambientali.
In data 17 ottobre 2018 l’A.r.p.a. Piemonte ha depositato la propria relazione conclusiva nella quale:
a) per il piezometro di monte PB ha accertato il superamento nelle acque sotterranee non destinate al consumo umano della concentrazione della soglia di contaminazione per il parametro del cromo VI, escludendo che essa sia riconducibile alla discarica;
b) per il piezometro di monte PBbis ha accertato il superamento nelle acque sotterranee della concentrazione della soglia di contaminazione per i parametri di manganese e ferro, dando tuttavia atto dell’incertezza nella misurazione del parametro del ferro, ed ha verosimilmente escluso che la concentrazione di ferro e manganese al di sopra della soglia di contaminazione sia riconducibile alla discarica e sia pericolosa per il consumo umano.
Con nota protocollo n. 81250 del 7 novembre 2018 l’Ufficio gestione rifiuti della Provincia di Cuneo ha richiesto l’attivazione della procedura di bonifica da parte dell’amministrazione, di cui all’articolo 250 del d.lgs. n. 152 del 2006.
In data 6 dicembre 2018 l’Ufficio per la valutazione dell’impatto ambientale della Provincia di Cuneo, nell’impossibilità  di conoscere le cause della contaminazione del sito e in mancanza di interventi per la sua bonifica, ha notificato alla Gea s.r.l. il provvedimento di archiviazione e conseguente chiusura del procedimento per il rilascio dell’autorizzazione unica regionale per inesistenza del presupposto della non contaminazione dell’area interessata dall’intervento da autorizzare.
1.1. Con ricorso notificato in data 1 febbraio 2019 e depositato in data 22 febbraio 2019 la Gea s.r.l. ha domandato l’annullamento del provvedimento di archiviazione per i seguenti motivi:
– con il primo e con il secondo motivo ha eccepito la violazione del principio di tipicità  dei provvedimenti in quanto, ai sensi dell’articolo 27-bis, comma 7, del d.lgs. n. 152 del 2006, il procedimento di autorizzazione unica regionale dovrebbe essere definito esclusivamente con la determinazione motivata di conclusione della conferenza di servizi la quale, in base al contenuto, tiene luogo dell’autorizzazione o del diniego, per cui l’archiviazione del procedimento da parte della Provincia sarebbe illegittima anche per essere stata adottata da un organo incompetente;
– con il terzo motivo di ricorso ha eccepito la mancata comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della domanda, previa qualificazione dell’archiviazione come provvedimento negativo per la società  ricorrente, con conseguente violazione della partecipazione procedimentale della stessa;
– con il quarto ed il quinto motivo ha eccepito il difetto dei presupposti sui quali il provvedimento si fonda, quali la contaminazione dell’area sulla quale insiste il progetto e la mancata individuazione delle cause della contaminazione e degli interventi per la bonifica del sito.
1.2. Ha resistito in giudizio la Provincia di Cuneo affermando la correttezza del suo operato.
1.3. Si è costituito in giudizio il Comune di Salmour il quale ha parimenti resistito al ricorso.
1.4. Alla camera di consiglio del 6 marzo 2019 la società  ricorrente ha chiesto un rinvio al merito della trattazione della domanda cautelare, volta ad ottenere la ripresa dei lavori della conferenza di servizi.
1.5. Alla pubblica udienza del 23 ottobre 2019 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
2. Il primo ed il secondo motivo di ricorso sono infondati.
Il Collegio non condivide le tesi sostenute dalla società  ricorrente per cui:
a) il procedimento potrebbe concludersi esclusivamente con il rilascio o con il diniego dell’autorizzazione unica regionale e non giù  con il provvedimento di archiviazione;
b) l’archiviazione non sarebbe un provvedimento tipico dei procedimenti autorizzatori ma solo di quelli sanzionatori;
c) la Provincia non sarebbe competente ad adottare l’atto conclusivo del procedimento autorizzatorio unico regionale.
I principi di tipicità  e di nominatività  degli atti amministrativi, intesi nella loro accezione tradizionale per cui gli atti che può adottare l’amministrazione devono considerarsi un numerus clausus, disciplinati dalla legge nel fine, nel contenuto, nei presupposti e nell’oggetto, si atteggia diversamente a seconda che il provvedimento sia di segno sfavorevole o favorevole per l’interessato.
Ove il provvedimento sia, come nel caso di specie, ampliativo della sfera giuridica del richiedente, il principio di tipicità  degli atti deve essere riguardato alla luce dei principi di buon andamento e di imparzialità  dell’amministrazione, di cui all’articolo 97, comma 2, della Costituzione e deve essere adeguato alla realizzazione degli interessi coinvolti nella fattispecie e del risultato più¹ utile.
Il provvedimento di archiviazione impugnato non ha natura sostanzialmente provvedimentale e non preclude in assoluto alla società  ricorrente di ottenere l’autorizzazione unica regionale.
Esso deve essere qualificato come atto provvisorio, fondato su un’istruttoria dalla quale è emersa l’impossibilità  di individuare, allo stato, le effettive cause e le conseguenze della contaminazione dell’area idrogeologica interessata dal progetto presentato dalla società  ricorrente, il quale dovrà  essere implementato con soluzioni tecniche che escludano ogni pericolo di inquinamento delle falde acquifere o ripresentato quando saranno avviate le operazioni di bonifica dell’area.
Il provvedimento di archiviazione non è inoltre un atto tipico dei soli procedimenti sanzionatori, da adottare in funzione di garanzia dell’interessato quando non si ravvisino i presupposti di legge per l’adozione del provvedimento sfavorevole.
Esso, come dimostra il comma 5 dell’articolo 27-bis che prevede un’ipotesi di archiviazione obbligatoria in caso di mancato deposito della documentazione integrativa, è invece un atto neutro adottabile ogni qualvolta difettino i presupposti richiesti dalla norma per la prosecuzione del procedimento e non preclude, neppure nei procedimenti di natura sanzionatoria, la sua riapertura in presenza di eventuali sopravvenienze.
Il provvedimento di archiviazione del procedimento per il rilascio dell’autorizzazione unica regionale è stato inoltre correttamente adottato dalla Provincia, la quale, ai sensi dell’articolo 6, comma 1, lettera b), della legge della Regione Piemonte 14 dicembre 1998, n. 40 e del suo allegato A2, n. 6, deve essere individuata come l’amministrazione procedente al rilascio della valutazione di compatibilità  ambientale.
Ai sensi del comma 7 dell’articolo 27-bis <>.
Inoltre, ai sensi del comma 4 dell’articolo 14-ter della legge 7 agosto 1990, n. 241, la conferenza di servizi decisoria di tipo simultaneo si esprime solo dopo aver acquisito la VIA per cui, ove non sia possibile procedere al rilascio del provvedimento di valutazione di compatibilità  ambientale, l’autorità  procedente, in applicazione del principio di economicità  dell’azione amministrativa, ben può disporre l’archiviazione del procedimento per l’autorizzazione unica regionale, di cui all’articolo 27-bis del d.lgs. n. 152 del 2006, per carenza dei presupposti per l’adozione della determinazione conclusiva.
Per le ragioni sopra esposte il primo ed il secondo motivo di ricorso devono essere rigettati.
3. Il terzo motivo di ricorso è infondato.
Come accennato nel paragrafo precedente il provvedimento impugnato non è atto sfavorevole, in quanto non imprime al procedimento una determinata direzione e ne determina solo un arresto temporaneo.
Esso tuttavia fa nascere in capo alla società  ricorrente, pur non precludendole definitivamente l’ottenimento del bene della vita, ossia l’esercizio della propria attività  economica nel luogo interessato dal progetto per il recupero e l’ampliamento della discarica, l’interesse alla sua eventuale immediata impugnazione, in quanto è comunque meritevole di tutela l’interesse all’adozione di un provvedimento espresso, stabile e tempestivo.
Pertanto non grava sulla Provincia l’obbligo di comunicare al richiedente il preavviso di rigetto, con conseguente infondatezza anche del terzo motivo del ricorso.
4. Il quarto ed il quinto motivo di ricorso sono infondati.
Il procedimento in oggetto prevede la convocazione di una conferenza di servizi decisoria in modalità  sincrona, ai sensi dell’articolo 14-ter della legge 7 agosto 1990, n. 241, la cui determinazione conclusiva costituisce il provvedimento autorizzatorio unico regionale e comprende il provvedimento di VIA e i titoli abilitativi per la realizzazione e per l’esercizio del progetto del proponente.
Come giù  accennato, l’amministrazione procedente può disporre un arresto del procedimento ove si accerti, ad un primo esame, la carenza dei presupposti per il rilascio del provvedimento di VIA, sulla base del quale, ai sensi dell’ultima parte del comma 7 dell’articolo 27-bis, devono essere rilasciati i titoli abilitativi necessari.
A fronte di una contaminazione del sito, sia pure di modesta entità , è infatti precluso all’amministrazione di procedere alla valutazione degli effetti del progetto sui vari fattori ambientali e sulla loro interazione e non può essere pertanto autorizzata la realizzazione di opere prima che vengano posti in essere i necessari interventi di messa in sicurezza e di bonifica.
L’articolo 242 bis, comma 6, d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152, nel disciplinare la procedura semplificata per le operazioni di bonifica o di messa in sicurezza, consente l’utilizzazione del sito <> solo una volta che siano stati <>.
Pertanto, ove si consentisse la riattivazione e l’ampliamento di una discarica esaurita su un sito risultato contaminato, ancorchè in maniera lieve e non pericolosa per la falda acquifera dedicata al consumo umano, si rischierebbe di violare i principi euro-unitari dell’eliminazione del danno alla fonte e di precauzione, poichè i possibili sversamenti nel terreno, derivanti dall’esercizio della nuova discarica, potrebbero verosimilmente peggiorare la situazione giù  compromessa, determinando un effetto inquinante moltiplicatore, suscettibile di possibili sviluppi dannosi per l’ecosistema.
La Provincia ha perciù² correttamente disposto l’archiviazione del procedimento per il rilascio dell’autorizzazione unica regionale, in attesa della presentazione dello <> da parte dell’operatore interessato.
L’articolo 245 del d.lgs. n. 152 del 2006 riconosce al soggetto interessato non responsabile dell’inquinamento, quale è l’operatore economico che intende esercitare la propria attività  su un’area che risulti contaminata, <> in applicazione del principio dell’eius commoda et eius incommoda.
La società  ricorrente potrà  dunque aspirare ad ottenere l’autorizzazione unica regionale per la realizzazione della nuova discarica, dietro presentazione di un nuovo progetto definitivo che includa lo specifico progetto operativo degli interventi di bonifica o di messa in sicurezza dell’area interessata o ripresentando il progetto una volta che tali interventi siano stati realizzati dalle amministrazioni competenti ai sensi dell’articolo 250 del d.lgs. n. 152 del 2006.
Anche il quarto ed il quinto motivo di ricorso devono essere dunque rigettati.
5. In conclusione il ricorso deve essere integralmente rigettato.
6. Il mancato esperimento della fase valutativa del procedimento giustifica la compensazione delle spese del giudizio tra le parti, in deroga alla regola della soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa tra le parti le spese del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

1. Trattamento dei rifiuti – Autorizzazione all’esercizio dell’impianto – Piano di bacino – Rischio idrogeologico – Diniego – Bilanciamento degli interessi – Legittimità .

Pubblicato il 26/11/2019
N. 01177/2019 REG.PROV.COLL.
N. 00454/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 454 del 2019, proposto da:
Conser V.C.O. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Pietro Ferraris ed Enzo Robaldo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Enzo Robaldo in Milano, piazza Duse, n. 4;
contro
Provincia del Verbano Cusio Ossola, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo Scaparone e Jacopo Gendre, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Paolo Scaparone in Torino, via San Francesco D’Assisi, n. 14;
Autorità  di bacino distrettuale del Fiume Po, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, con domicilio in Torino, via dell’Arsenale, n. 21;
Regione Piemonte, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
nei confronti
Agenzia regionale per la protezione ambientale A.r.p.a., dipartimento Piemonte nord est, sede di Vercelli, Azienda sanitaria locale del Verbano Cusio Ossola, Consorzio obbligatorio unico di bacino del Verbano Cusio Ossola C.o.u.b. V.C.O., Comune di Mergozzo e Comune di Domodossola, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituiti in giudizio;
e con l’intervento di
ad adiuvandum,
Consorzio rifiuti del Verbano Cusio Ossola, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Pietro Ferraris ed Enzo Robaldo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Enzo Robaldo in Milano, piazza Duse, n. 4;
Comune di Verbania, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Alessandra Simone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
– della determinazione dirigenziale n. 94 del 18 febbraio 2019, comunicata in data 22 febbraio 2019, con cui il dirigente del settore ambiente, servizio rifiuti e bonifiche della Provincia del Verbano Cusio Ossola, ha negato alla società  Conser V.C.O. p.a. il rinnovo, con modifica, ai sensi dell’articolo 208 del d.lgs. n. 152 del 2006, dell’autorizzazione per l’esercizio dell’impianto di trattamento rifiuti ubicato in località  Prato Michelaccio nel Comune di Mergozzo;
– della relazione istruttoria adottata dalla Provincia del Verbano Cusio Ossola in data 15 dicembre 2018;
– delle determinazioni della conferenza di servizi indetta per la conduzione del procedimento avviato per il predetto rinnovo;
– della nota della Provincia del Verbano Cusio Ossola prot. n. 26484 del 7 agosto 2018;
– di ogni altro atto presupposto, conseguente e connesso, con particolare riferimento ai pareri espressi dall’Autorità  di bacino distrettuale del Fiume Po, nonchè all’elaborato 7 “Norme di Attuazione” del piano stralcio per l’assetto idrogeologico, come integrato dalla deliberazione del comitato istituzionale dell’Autorità  di bacino del Fiume Po n. 5 del 2015.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia del Verbano Cusio Ossola e dell’Autorità  di bacino distrettuale del Fiume Po;
Visti i documenti e la memoria della società  ricorrente;
Visti i documenti, la memoria e la replica della Provincia del Verbano Cusio Ossola;
Visto l’atto di intervento ad adiuvandum del Consorzio rifiuti del Verbano Cusio Ossola;
Visti l’atto di intervento ad adiuvandum e la memoria di replica del Comune di Verbania;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 ottobre 2019 la dott.ssa Rosanna Perilli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. La società  Conser V.C.O. p.a. è una società Â in house il cui capitale è detenuto dai settantaquattro comuni della Provincia del Verbano Cusio Ossola e dal Consorzio obbligatorio unico di bacino.
La Conser V.C.O. s.p.a. dal 2009 è autorizzata alla gestione di un impianto di rifiuti urbani e speciali assimilati, pericolosi e non, in località  Prato Michelaccio nel Comune di Mergozzo e dal 2012, in seguito alla dismissione del termovalorizzatore in esso operante, vi esercita le attività  di stoccaggio e deposito temporaneo di rifiuti.
In data 31 agosto 2018 la Conser VCO s.p.a. ha chiesto alla Provincia del Verbano Cusio Ossola il rinnovo dell’autorizzazione all’esercizio dell’impianto di trattamento dei rifiuti e il rilascio dei titoli abilitativi per la realizzazione di opere di protezione, in quanto lo stesso è ubicato a ridosso del fiume Toce, nella fascia fluviale classificata a rischio di esondazione.
La Provincia del Verbano Cusio Ossola ha indetto, su richiesta della Conser V.C.O. s.p.a., una conferenza di servizi preliminare, la quale si è conclusa con l’espressione, da parte dell’Autorità  distrettuale di bacino del Fiume Po, del divieto di esercitare l’attività  di gestione dei rifiuti nelle fasce fluviali A e B, in applicazione degli articoli 29 e 30 delle norme di attuazione (d’ora in avanti N.A.) del piano per l’assetto idrogeologico (d’ora in avanti P.A.I.).
Con nota prot. n. 2218 del 31 gennaio 2019 la Provincia del Verbano Cusio Ossola ha comunicato alla Conser VCO s.p.a. i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, in quanto contrastante con l’articolo 30, comma 2, lettera b), delle N.A. del P.A.I..
In data 9 febbraio 2019 la Conser VCO s.p.a. ha presentato le proprie osservazioni allegando sia la necessità  di procedere ad un’interpretazione evolutiva delle N.A., sia l’avvenuta formazione del silenzio assenso conseguente alla mancata partecipazione dell’Autorità  di bacino alla conferenza di servizi.
Con determinazione dirigenziale n. 94 del 18 febbraio 2019, comunicata in data 22 febbraio 2019, il settore ambiente della Provincia del Verbano Cusio Ossola ha negato alla società  Conser V.C.O. p.a. il rinnovo, con modificazioni, dell’autorizzazione unica per la realizzazione di un nuovo impianto di smaltimento e di recupero di rifiuti in località  Prato Michelaccio nel Comune di Mergozzo, in applicazione dello <>.
Con la medesima determinazione la Provincia ha approvato la proposta di conclusione del procedimento n. 117 del 14 febbraio 2019, con la quale il responsabile del procedimento, richiamando la propria relazione n. 35704 del 5 dicembre 2018, ha affermato che l’esercizio dell’impianto in oggetto non è autorizzabile ai sensi dell’articolo 208 del d.lgs. n. 152 del 2006, a causa della effettiva esondabilità  dell’area sulla quale insiste e della impossibilità  di applicare al caso di specie la deroga prevista dall’articolo 38 N.A. per gli interventi per la realizzazione di opere pubbliche o di interesse pubblico, riferite a servizi essenziali non altrimenti localizzabili.
Il responsabile del procedimento ha tuttavia dato atto della facoltà  della Conser VCO s.p.a. di presentare una nuova istanza di rinnovo dell’autorizzazione all’esercizio dell’impianto che risulti compatibile con le N.A..
Con ordinanza n. 378 del 21 febbraio 2019, adottata ai sensi dell’articolo 191 del d.lgs. n. 152 del 2006, la Provincia del Verbano Cusio Ossola ha ordinato alla Conser VCO s.p.a. di esercitare per sei mesi l’attività  di trattamento dei rifiuti e di presentare entro trenta giorni il piano di gestione del rischio idraulico ed entro novanta giorni il progetto volto ad individuare soluzioni per garantire la continuità  nella gestione dell’impianto.
1.1. Con ricorso notificato il 23 aprile 2019 e depositato il 10 maggio 2019 la Conser VCO s.p.a. ha domandato l’annullamento del diniego dell’autorizzazione a realizzare le opere di arginatura dell’impianto per i seguenti motivi:
– con il primo motivo ha eccepito che il provvedimento impugnato contrasta con le risultanze della conferenza di servizi preliminare, alle quali le amministrazioni si sono autovincolate e che sarebbero state modificate in assenza di sopravvenienze, con conseguente violazione del legittimo affidamento riposto nelle stesse;
– con il secondo motivo ha dedotto che la Provincia avrebbe erroneamente ritenuto prevalente la propria posizione, fondata sulla relazione istruttoria del 5 dicembre 2018, senza tenere conto del silenzio assenso formatosi sui pareri dell’Autorità  di bacino e del settore difesa del suolo della Regione Piemonte che non hanno partecipato alla conferenza di servizi;
– con il terzo motivo ha allegato che nella conferenza di servizi non è stata istruita l’istanza volta ad ottenere i titoli abilitativi per effettuare l’intervento di arginatura dell’impianto, il quale avrebbe potuto essere realizzato in quanto era stato reso parere positivo di compatibilità  idraulica dello stesso, al fine di escludere l’area interessata dalla fascia di esondazione;
– con il quarto ed il quinto motivo ha contestato l’interpretazione fornita dalla Provincia delle N.A. del P.A.I., la quale si porrebbe in contrasto con le direttive europee in materia di rifiuti e con il principio di proporzionalità ;
– con il sesto motivo ha contrastato la decisione della Provincia di non includere l’impianto in oggetto nell’ambito di operatività  della deroga prevista dall’articolo 38 delle N.A. del P.A.I.;
– con il settimo motivo ha posto in luce l’irragionevolezza dell’elaborato 7 “Norme di attuazione”, specificamente impugnato con il provvedimento applicativo, nella parte in cui sottopone alla medesima disciplina vincolistica fasce territoriali con un differente rischio idrogeologico e nella parte in cui distingue, con evidente illogicità , tra impianti semplici ed a tecnologia complessa.
1.2. Hanno resistito al ricorso la Provincia del Verbano Cusio Ossola e l’Autorità  di bacino distrettuale del Fiume Po.
1.3. Alla camera di consiglio del 5 giugno 2019 le parti hanno concordemente chiesto il rinvio della discussione della domanda cautelare all’udienza per la trattazione del merito.
1.4. Con atti regolarmente notificati in data 11 e 20 settembre 2019 hanno spiegato intervento ad adiuvandum il Consorzio rifiuti del Verbano Cusio Ossola e il Comune di Verbania.
1.5. Alla pubblica udienza del 23 ottobre 2019 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
2. Il diniego di autorizzazione impugnato si fonda sull’applicazione dell’articolo 30, comma 2, lettera b), dell’allegato 7, norme di attuazione al piano stralcio per l’assetto idrogeologico, il quale vieta, con riferimento alla fascia di esondazione (fascia B), <>, a meno che le stesse non siano state autorizzate ai sensi del d.lgs. 5 febbraio 1997, n. 22, alla data di entrata in vigore del piano e per la durata dell’autorizzazione giù  rilasciata.
Il diniego di autorizzazione impugnato si fonda inoltre sull’impossibilità  di applicare al caso di specie:
a) l’articolo 29, comma 3, lettera l), delle N.A. del P.A.I., richiamato dal comma 3 dell’articolo 30, il quale consente l’esercizio delle operazioni di smaltimento e recupero di rifiuti giù  autorizzate alla data di entrata in vigore del P.A.I. e si riferisce solo all’attività  delle discariche e degli impianti a tecnologia complessa, come evidenziato dall’Autorità  di bacino nella nota n. 923 del 31 luglio 2018;
b) l’articolo 30, comma 3, lettera e), il quale consente il completamento degli impianti a tecnologia complessa giù  esistenti, ove questo risulti indispensabile per il raggiungimento dell’autonomia degli ambiti territoriali ottimali, previo parere di compatibilità  dell’Autorità  di bacino;
c) l’articolo 38, comma 1, delle N.A. del P.A.I. il quale <>, in presenza di determinate condizioni da dimostrare con uno studio di compatibilità  allegato al progetto.
Il collegio ritiene che la Provincia del Verbano Cusio Ossola abbia correttamente applicato le norme del P.A.I. interpretandole secondo il criterio letterale, il quale si rivela l’unico idoneo ad assicurare l’obiettivo che il piano si prefigge di perseguire nella fascia di esondazione (o fascia B), ossia il mantenimento e il miglioramento delle condizioni di funzionalità  idraulica e la conservazione e il miglioramento delle caratteristiche naturali e ambientali.
Pertanto, in presenza del presupposto positivo dell’ubicazione dell’impianto per l’esercizio delle operazioni di smaltimento e di recupero dei rifiuti nella fascia B e del presupposto negativo della mancata classificazione dello stesso come <>, in seguito alla dismissione del termovalorizzatore avvenuta nel 2012, la Provincia ha correttamente negato l’autorizzazione richiesta ai sensi dell’articolo 208 del d.lgs. n. 152 del 2006.
Da ciù² discende l’infondatezza del terzo, del quarto, del quinto e del sesto motivo del ricorso.
L’articolo 28 delle N.A. al P.A.I., a proposito delle classificazioni delle fasce fluviali, individua il limite di progetto tra la fascia di esondazione (fascia B), nella quale vale il divieto di effettuare le operazioni di smaltimento e di recupero dei rifiuti, e la fascia di inondazione per piena catastrofica (fascia C), nella quale il predetto divieto non trova applicazione, nelle opere idrauliche programmate per la difesa del territorio, subordinando la variante automatica del piano all’emanazione della deliberazione del comitato istituzionale dell’Autorità  di bacino di presa d’atto del collaudo dell’opera.
Devono essere dunque disattese le censure contenute nel terzo e nel quarto motivo di ricorso per cui l’omessa istruttoria nella conferenza di servizi del procedimento per il rilascio dei titoli abilitativi per l’intervento di arginatura dell’impianto, che secondo la società  ricorrente sarebbe stata doverosa in presenza del rifiuto espresso dal Comune di Domodossola e del parere positivo di compatibilità  idraulica dell’intervento, avrebbe automaticamente determinato l’inclusione dell’area interessata nella fascia C, con conseguente esclusione del divieto di esercizio dell’impianto di smaltimento e di recupero dei rifiuti.
Anche la censura contenuta nel sesto motivo di ricorso deve essere disattesa in quanto, pur avendo la Provincia ed il Consorzio obbligatorio unico di bacino del Verbano Cusio Ossola dichiarato l’impianto di pubblica utilità , di interesse strategico e non altrimenti localizzabile, in quanto indispensabile al soddisfacimento del servizio pubblico essenziale di gestione dei rifiuti, la società  ricorrente non ha allegato al progetto lo studio di compatibilità  che l’articolo 38 delle N.A. del P.A.I. richiede per la realizzazione di opere di interesse pubblico, le quali, all’interno delle fasce A e B, devono comunque rispettare le prescrizioni dettate dagli articoli 29 e 30.
A tal proposito, una volta che l’articolo 30, comma 2, abbia escluso l’esercizio delle operazioni di smaltimento e di recupero dei rifiuti negli impianti ubicati nella fascia di esondazione, il collegio ritiene che i fini di miglioramento della funzionalità  idraulica e delle caratteristiche naturali e ambientali che tale divieto intende realizzare lo rendano proporzionato rispetto agli obiettivi della direttiva 2008/98/CE, come modificata dalla direttiva (UE) 2018/851 del 30 maggio 2018, la quale prevede che gli Stati membri, nell’elaborazione della normativa e della politica dei rifiuti, devono tenere conto dei principi generali in materia di protezione dell’ambiente, di precauzione e sostenibilità  nonchè di protezione delle risorse ambientali.
Pertanto il diniego dell’autorizzazione impugnato non si pone in contrasto con il piano dei rifiuti provinciale e con i principi di autosufficienza e di prossimità  nello smaltimento e nel recupero dei rifiuti urbani non pericolosi previsti dall’articolo 182-bis del d.lgs. n. 152 del 2006.
Anche il quinto motivo di ricorso deve essere rigettato.
Il primo ed il secondo motivo di ricorso, relativi al funzionamento della conferenza di servizi, sono infondati.
Con il primo motivo la società  ricorrente sostiene che nella conferenza di servizi preliminare sia l’Autorità  di bacino che il settore difesa del suolo della Regione Piemonte avrebbero espresso pareri positivi di compatibilità  dell’impianto per lo smaltimento ed il recupero di rifiuti con la normativa del P.A.I., secondo un’interpretazione <> dello stesso, della quale la Provincia avrebbe dovuto prendere atto limitandosi a valutare l’impatto ambientale delle opere.
Il collegio ritiene che le predette amministrazioni non hanno espresso, come sostenuto da parte ricorrente, pareri positivi di compatibilità  ambientale in deroga alle N.A. del P.A.I., in quanto le stesse si sono limitate, come risulta dal verbale della conferenza di servizi preliminare del 14 giugno 2017, ad esprimere in termini probabilistici la non dannosità  ambientale dell’impianto e la mera possibilità  di revisione delle norme del P.A.I., revisione, allo stato, non avvenuta.
Con il secondo motivo la società  ricorrente sostiene che, non avendo le predette amministrazioni partecipato alla conferenza di servizi preliminare, si sarebbe formato il silenzio assenso del quale la Provincia avrebbe dovuto tenere conto nell’individuazione della posizione prevalente.
Con nota del 28 gennaio 2019 la Regione Piemonte ha tuttavia spiegato le ragioni della mancata partecipazione ed ha negato di aver espresso una tacita volontà  di assenso, subordinando, al contrario, la propria volontà  alla valutazione espressa dall’Autorità  di bacino.
Il collegio ritiene che la Provincia abbia correttamente individuato la propria posizione di diniego come prevalente, sulla scorta delle motivazioni contenute nella giù  citata relazione del responsabile del procedimento n. 35704 del 5 dicembre 2018 e della circostanza che le altre amministrazioni si sono limitate a porre in dubbio ma non a contrastare l’interpretazione delle norme del P.A.I..
La posizione prevalente della Provincia risulta altresì rafforzata dal parere del 13 luglio 2018 con il quale l’Autorità  di bacino distrettuale del Fiume Po ha ritenuto insussistenti i presupposti per il rilascio dell’autorizzazione all’esercizio dell’impianto di trattamento dei rifiuti.
Anche il primo ed il secondo motivo di ricorso devono essere pertanto rigettati.
A questo punto il collegio deve escutere il settimo motivo di ricorso, proposto in via subordinata, con il quale la società  ricorrente ha impugnato gli articoli 29 e 30 dell’elaborato 7 “Norme di attuazione” al P.A.I., in quanto sarebbe irragionevole sottoporre alla medesima disciplina vincolistica della fascia di deflusso della piena (fascia A), ad elevato rischio idrogeologico, gli impianti da realizzare e le attività  da esercitare nella fascia di esondazione (fascia B), caratterizzata da un rischio idrogeologico inferiore.
La società  ricorrente ritiene inoltre illogica la deroga alla disciplina vincolistica prevista esclusivamente per gli impianti a tecnologia complessa e non per gli impianti semplici.
Il motivo è infondato.
Le N.A. del P.A.I. sottopongono ad una differente disciplina vincolistica, in ossequio al principio di proporzione, l’esercizio delle attività  da svolgere sulle fasce A e B, connotate da un differente rischio idrogeologico.
Mentre infatti nella fascia A sono vietate sei tipologie di attività , nella fascia B ne sono vietate solo tre e la circostanza che in entrambe le fasce sia vietato l’esercizio delle operazioni di smaltimento e di recupero dei rifiuti significa che esse sono connotate da un elevato rischio idrogeologico, a prescindere dalla fascia nella quale è localizzato l’impianto.
La ragionevolezza e dunque la proporzionalità  del vincolo previsto nella fascia B è inoltre assicurata dalla flessibilità  del <> garantita dall’articolo 31, comma 5, delle N.A..
Del tutto ragionevole si presenta inoltre la ratio dell’esclusione dalla disciplina vincolistica prevista dall’articolo 30, comma 3, lettera e), per i soli impianti <>, rappresentata dalla antieconomicità  derivante dalla riproduzione degli stessi: ove infatti la deroga investisse anche gli impianti, come quello in oggetto, a tecnologia semplice, si risolverebbe in una sostanziale e generalizzata elusione del vincolo previsto dal comma 2, lettera b), del medesimo articolo.
Anche il settimo motivo di ricorso deve essere dunque rigettato.
In conclusione il ricorso deve essere integralmente respinto, fatto salvo il potere della Provincia di rivalutare l’istanza della società  ricorrente, dietro presentazione di uno specifico studio che dimostri la riduzione del rischio idraulico dell’area interessata.
L’opportunità  di individuare una soluzione concordata tra le parti, in grado di contemperare l’esigenza di tutela ambientale con quella della continuità  del servizio di smaltimento e recupero dei rifiuti urbani, impone al collegio di disporre la compensazione delle spese del giudizio, in deroga alla regola della soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Compensa tra le parti le spese del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

 

Pubblicato il 26/11/2019
N. 001911/2019 REG.PROV.COLL.
N. 0776/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 776 del 2019, proposto da:Â Abbvie S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via di Ripetta 142;
contro
Regione Toscana, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Antonio Fazzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, p.zza dell’Unità  Italiana 1;
nei confronti
Biogen Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Maria Rosaria Russo Valentini, Roberto Bonatti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Estar-Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale non costituito in giudizio;
per l’annullamento
a) della deliberazione di Giunta Regionale Toscana 1 aprile 2019, n. 457, recante “Percorso di approvvigionamento ed utilizzo dei farmaci biologici nella Regione Toscana – Determinazioni”, unitamente al relativo Allegato 1, recante “Percorso di approvvigionamento ed utilizzo dei farmaci biologici nella Regione Toscana”, pubblicati in B.U.R.T. n. 16 del 17.4.2019;
b) di ogni altro atto e/o comportamento presupposto, consequenziale e/o connesso, anche non conosciuto dalla ricorrente;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Toscana e della Biogen Italia S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 novembre 2019 il dott. Nicola Fenicia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Con deliberazione di Giunta n. 960 del 6.9.2017, la Regione Toscana aveva provveduto ad aggiornare il percorso inerente la gestione degli ordini dei farmaci e dispositivi medici, sostituendo sul punto la precedente D.G.R. n. 450 del 2015.
Con successiva deliberazione di G.R. n. 194 del 2018, la Regione Toscana ha poi revocato la precedente deliberazione n. 960 del 2017 ed ha conseguentemente adottato un nuovo protocollo per la gestione degli ordini dei farmaci – anche dei farmaci biologici di specifico interesse per la ricorrente – il quale, a sua volta, è stato “in parte qua” annullato da questo Tribunale con sentenza di questa Sezione n. 400 del 21 marzo 2019.
In particolare con tale sentenza la Sezione ha ritenuto “illegittima, con riferimento ai farmaci biologici, la previsione di un meccanismo autorizzatorio che àncora l’acquisto in deroga di farmaco biologico non aggiudicato, non giù  alla valutazione medica di appropriatezza di cura e di garanzia della continuità  terapeutica, bensì esclusivamente a valutazione di carattere economico”.
Secondo il meccanismo censurato dalla Sezione, il farmaco biologico non aggiudicato, per essere acquisito, doveva essere fatto oggetto di una procedura nella quale la richiesta della farmacia dell’Azienda sanitaria veniva sottoposta alla valutazione del Settore Politiche del farmaco della Regione, la cui decisione era massimamente improntata sulle “politiche di governance della spesa e della sostenibilità  dell’assistenza farmaceutica regionale”.
Per cui, la lineare applicazione della suddetta previsione avrebbe comportato che anche la richiesta medica di acquisto di un farmaco biologico originator (allorquando l’aggiudicazione fosse andata a favore di un biosimilare), ancorchè motivata dall’esigenza di continuità  terapeutica, avrebbe dovuto essere sottoposta alla valutazione amministrativa dell’organo regionale e sulla base del suddetto parametro valutativo improntato “sulle politiche di governance della spesa e della sostenibilità  dell’assistenza farmaceutica regionale”, con conseguente negazione della centralità  della valutazione medica di appropriatezza terapeutica.
La Regione, quindi, preso atto di tale sentenza, con la D.G.R. n. 457 del 2019 qui impugnata, ha approvato una nuova disciplina del “Percorso di approvvigionamento ed utilizzo dei farmaci biologici nella Regione Toscana“, stabilendo, in particolare, al paragrafo 1.1 (Utilizzo dei biosimilari all’interno delle aziende sanitarie) che: “Nelle aziende sanitarie, sia i pazienti naive che i pazienti in terapia con il farmaco “originator” riceveranno il nuovo farmaco “biosimilare”, se aggiudicatario della procedura pubblica di acquisto, salvo diversa documentata indicazione da parte del medico prescrittore, cui spetta sempre la decisione finale, non essendo consentita la sostituibilità  automatica da parte del farmacista. Nei casi in cui il medico prescrittore ritenga opportuno continuare ad utilizzare il farmaco “originator” e comunque non aggiudicatario della procedura pubblica di acquisto, dovrà  predisporre una sintetica ma esaustiva relazione che documenti le ragioni cliniche che rendono necessaria la somministrazione del farmaco non aggiudicatario di gara rispetto al farmaco aggiudicatario. La relazione dovrà  essere incentrata principalmente secondo le seguenti motivazioni: – il valore terapeutico aggiunto rispetto alla nuova terapia biosimilare giù  contrattualizzata/aggiudicata; – la qualità  delle prove, ovvero la robustezza degli studi clinici a supporto della decisione clinica rispetto alle terapie giù  contrattualizzate/aggiudicate; – l’impatto economico della terapia rispetto alla terapia giù  contrattualizzata/aggiudicata. Tale documentazione dovrà  essere inviata, dal medico prescrittore, al servizio farmaceutico di competenza del paziente, il quale la trasmetterà  immediatamente al Settore Politiche del farmaco ed appropriatezza della Regione Toscana. La relazione dovrà  essere inviata nel rispetto delle vigenti norme sulla privacy. Il servizio farmaceutico aziendale di competenza provvederà  all’approvvigionamento del farmaco non aggiudicato nel più¹ breve tempo possibile. Il Settore Politiche del farmaco e dispositivi, avvalendosi delle competenze del gruppo regionale HTA e della CTR, provvederà  ad un’analisi delle informazioni riportate nelle relazioni cliniche inviate dai servizi farmaceutici aziendali. Predisporrà  periodicamente dei report di valutazione che saranno oggetto di discussione con i medici prescrittori. I quali sulla base dell’esperienza clinica maturata, evidenzieranno l’insorgenza di eventuali problematiche, in termini di efficacia e sicurezza dei farmaci biosimilari rispetto ai corrispondenti “originator”. In questo modo al medico è garantita la libertà  prescrittiva, al fine di tutelarne l’indipendenza nella scelta delle terapie ritenute migliori e più¹ appropriate per il singolo paziente, come è normato anche dal Codice di Deontologia Medica. Il Settore Politiche del farmaco e dispositivi della Regione Toscana vigilerà  sulle Direzioni Generali delle ASL e delle Aziende Ospedaliere affinchè il succitato comportamento venga assicurato, nel rispetto della libertà  prescrittiva dei Medici. Il consumo dei citati farmaci nella Regione Toscana verrà  monitorato sistematicamente da parte degli uffici regionali competenti, al fine di individuarne le criticità .“.
Con il presente ricorso la società  AbbVie s.r.l., che commercializza in Italia un medicinale biologico, ha impugnato tale ultima delibera regionale n. 457/2019, formulando, nei confronti della stessa, il seguente unico e articolato motivo di impugnazione: “Violazione e falsa applicazione degli artt. 2, 3, 5, 32, 97 e 117, Cost.. Violazione e falsa applicazione dell’art. 15, comma 11-ter e 11-quater, d.l. 95/2012, conv. in l. 135/2012, introdotto dall’art. 1, comma 407, l. 232/2016, e dell’art. 48, d.l. 269/2003, conv. in l. 326/2003. Eccesso di potere per carenza di istruttoria e di motivazione, manifeste illogicità , ingiustizia ed irragionevolezza. Violazione del principio di eguaglianza inteso come obbligo di trattamento differenziato di situazioni diverse. Incompetenza“. Più¹ specificamente parte ricorrente lamenta la violazione del principio della libertà  prescrittiva del medico, del principio di continuità  terapeutica e l’illegittima introduzione di fatto della sostituibilità  automatica tra farmaco biologico e biosimilare, venendo tolta al clinico la possibilità  di scelta. Infine, la ricorrente ritiene illegittimo il percorso per l’acquisizione di farmaci non aggiudicati e la relativa procedura in quanto anch’essa comprimerebbe la libertà  prescrittiva del medico.
La Regione Toscana si è costituita in giudizio per resistere al ricorso.
Si è anche costituita la società  controinteressata Biogen Italia s.r.l. .
In vista dell’udienza di discussione le parti hanno depositato memorie conclusive e di replica.
Chiamata la causa alla pubblica udienza del 19 novembre 2019, e sentiti i difensori comparsi, come da verbale, la stessa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.
Preliminarmente, il Collegio ritiene di poter prescindere dall’esame dell’eccezione d’inammissibilità  del ricorso per difetto d’interesse sollevata dalla difesa regionale, essendo comunque il ricorso infondato per le seguenti ragioni.
Innanzitutto, è bene chiarire che la delibera regionale impugnata, al contrario di quanto affermato dalla ricorrente, non prevede affatto la sostituibilità  automatica fra farmaco biologico di riferimento e un suo biosimilare (sostituibilità  automatica che si riferisce alla pratica per cui il farmacista ha la facoltà , oppure l’obbligo, conformemente a norme nazionali e locali, di dispensare al posto del medicinale prescritto un farmaco equivalente ed intercambiabile, senza consultare il medico prescrittore), essendo pacifico che ciù² sia vietato dall’art. 15, comma 11-quater, del decreto-legge n. 95 del 2012, convertito dalla legge n. 135 del 2012. Diversamente, la delibera disciplina la possibilità  per il medico di sostituire un farmaco biologico con altro avente il medesimo principio attivo a terapia giù  iniziata, e si riferisce dunque all’intercambiabilità , ovvero alla “pratica medica di sostituire un farmaco con un altro, che si prevede produca il medesimo effetto clinico in un determinato contesto clinico in qualsiasi paziente, su iniziativa o con l’accordo del medico prescrittore” (v. “secondo Position Paper” dell’AIFA sui farmaci biosimilari pubblicato in data 11 aprile 2018).
Nel documento dell’AIFA appena citato, richiamato anche dalla delibera regionale impugnata, si osserva inoltre che: “Pur considerando che la scelta di trattamento rimane una decisione clinica affidata al medico prescrittore, a quest’ultimo è anche affidato il compito di contribuire a un utilizzo appropriato delle risorse ai fini della sostenibilità  del sistema sanitario e la corretta informazione del paziente sull’uso dei biosimilari. Come dimostrato dal processo regolatorio di autorizzazione, il rapporto rischio-beneficio dei biosimilari è il medesimo di quello degli originatori di riferimento. Per tale motivo, l’AIFA considera i biosimilari come prodotti intercambiabili con i corrispondenti originatori di riferimento. Tale considerazione vale tanto per i pazienti naïve quanto per i pazienti giù  in cura. Inoltre, in considerazione del fatto che il processo di valutazione della biosimilarità  è condotto, dall’EMA e dalle Autorità  regolatorie nazionali, al massimo livello di conoscenze scientifiche e sulla base di tutte le evidenze disponibili, non sono necessarie ulteriori valutazioni comparative effettuate a livello regionale o locale&“.
La delibera regionale n. 457/2019 sulla base di tali indicazioni riguardanti, la libertà  prescrittiva del medico da una parte, e l’intercambiabilità  fra le due tipologie di farmaci in questione dall’altra, ha stabilito che “Nei casi in cui il medico prescrittore ritenga opportuno continuare ad utilizzare il farmaco “originator” e comunque non aggiudicatario della procedura pubblica di acquisto, dovrà  predisporre una sintetica ma esaustiva relazione che documenti le ragioni cliniche che rendono necessaria la somministrazione del farmaco non aggiudicatario di gara rispetto al farmaco aggiudicatario“; quindi la delibera stabilisce una traccia che il medico deve seguire nel redigere tale “sintetica ma esaustiva relazione”, indicando i seguenti aspetti: “– il valore terapeutico aggiunto rispetto alle nuova terapie biosimilare giù  contrattualizzata/aggiudicata; – la qualità  delle prove, ovvero la robustezza degli studi clinici a supporto della decisione clinica rispetto alle terapie giù  contrattualizzate/aggiudicate; – l’impatto economico della terapia rispetto alle terapie giù  contrattualizzata/aggiudicata“.
Al contrario di quanto lamentato dalla ricorrente, si tratta di criteri-guida generali che lasciano libero il medico di motivare, in relazione allo specifico caso, le ragioni per le quali i farmaci originator e biosimilare non hanno la stessa efficacia terapeutica, e dunque, in sostanza, gli consentono di prescrivere il farmaco non aggiudicato in tutti i casi in cui lo ritenga opportuno, in ragione delle caratteristiche del paziente, delle sue esigenze di continuità  terapeutica e della sua situazione clinica, richiedendogli di prendere in considerazione, all’atto della scelta del farmaco più¹ idoneo per il singolo paziente, il legittimo obiettivo del risparmio della spesa sanitaria in ordine al quale il medico è chiamato a cooperare.
D’altra parte, nel provvedimento impugnato viene più¹ volte fatta salva la libertà  prescrittiva del medico “al fine di tutelarne l’indipendenza nella scelta delle terapie ritenute migliori e più¹ appropriate per il singolo paziente, come è normato anche dal Codice di Deontologia Medica“.
Peraltro, è altrettanto pacifico che il medico non possa essere del tutto libero nella prescrizione, senza avere condizionamenti di sorta in ordine al costo della terapia, dovendosi invece raggiungere un punto di equilibrio tra la tutela delle prerogative del medico e dei diritti del paziente e le esigenze di ottimizzazione della spesa pubblica sanitaria, e ciù² avviene pretendendo, appunto, dal medico la stesura di una breve motivazione qualora intenda discostarsi nel caso concreto dalla valutazione generale circa la parità  di efficacia e di sicurezza tra biosimilare e originatore, e richiedendogli di scegliere il farmaco meno costoso in caso di parità  di efficacia e di rischio per il singolo paziente.
In casi analoghi la giurisprudenza ha infatti ritenuto legittima “la delibera regionale, (che) in una equilibrata ponderazione dei delicati interessi di rango costituzionale in gioco, fa salva tutta l’autonomia del medico e, con essa, il diritto alla salute del paziente nelle ipotesi in cui il farmaco originator di minor costo, a parità , in astratto, di riconosciuta efficacia terapeutica, non possa garantire eguale o analogo risultato, in concreto, per il singolo paziente&l’onere motivazionale rinforzato che si raccomanda al medico, in questa seconda ipotesi, non ne mortifica l’autonomia decisionale e la liberà  prescrittiva, ma anzi ne esalta il ruolo e rende evidenti, alla stregua di un principio di trasparenza della decisione medica che è oggetto di un fondamentale diritto dell’individuo ma anche di un interesse collettivo (art. 32 Cost.), le ragioni tecnico-scientifiche della propria scelta in un panorama di risorse pubbliche ormai razionate, per via della crisi finanziaria, anche in un fondamentale settore dello Stato sociale di diritto come quello sanitario” (cfr. Cons. Stato, III, n. 3621/2017, punti 8.5. e 8.6.).
Alla luce di tali considerazioni le censure prospettate dalla ricorrente si rivelano infondate.
Nè può dirsi che la Regione non si sia conformata alla sentenza di questo Tribunale n. 400/2019, avendo essa provveduto ad eliminare il meccanismo autorizzatorio facente capo al Settore Politiche del farmaco della Regione, ritenuto illegittimo da questa Sezione, in quanto basato su una valutazione esclusivamente di carattere economico, sostituendolo con una procedura specifica per i farmaci biologici in base alla quale la prescrizione del medico, sia relativa al farmaco aggiudicato che a quello non aggiudicato, non è sottoposta ad alcuna valutazione amministrativa, ma è trasmessa direttamente al servizio farmaceutico aziendale che è tenuto ad erogare il farmaco nel più¹ breve tempo possibile, mentre il ruolo del Settore Politiche del farmaco della Regione è limitato a compiti di analisi, elaborazione e valutazione ad altri fini delle relazioni dei medici prescrittori.
Quanto infine alla tempistica, anch’essa oggetto di doglianza nel ricorso, ci si riporta a quanto giù  deciso da questo Tribunale con la sentenza n. 400/2019, con la quale si è ritenuto idoneo a garantire la sollecita definizione della suddetta procedura, il richiamo al “più¹ breve tempo possibile”, essendo l’esigenza terapeutica (e quindi l’eventuale connessa urgenza) a dover guidare l’intero iter di acquisizione del farmaco.
In conclusione, il ricorso deve essere respinto, con compensazione delle spese del giudizio, stante la complessità  delle questioni trattate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 19 novembre 2019 con l’intervento dei magistrati:
Rosaria Trizzino, Presidente
Riccardo Giani, Consigliere
Nicola Fenicia, Primo Referendario, Estensore