Gestione rifiuti : GA/GO

Il fuoco della terra, dove ardono i rifiuti, si trasforma anche in un focus sul riparto della giurisdizione.

Si rimanda quindi alla pronuncia che segue (Cass. Civ. SS.UU. 22428/2018) in cui la Corte ripartisce fra G.O. e G.A. sulla base del primario criterio che affida al G.A. le controversie in cui si individua una spendita di potere autoritativo della p.A., mentre si affermano spettanti al G.O. quelle ove si controverte di mere prestazioni patrimoniali.

Interessante la casistica che la C. S. offre, assegnando la giurisdizione al G.O.:

– per le controversie inerenti al pagamento di interventi di deodorizzazione di una discarica su incarico del Commissario Straordinario di Governo per l emergenza rifiuti;

– per il pagamento dei contributi consortili dovuti da un Comune alla Regione;

– circa le controversia per il rimborso spese di manutenzione di eco-balle .

Appare utile altresì richiamare l ordinanza -sempre delle SS.UU. (n. 20197/2011)- con la quale, per contro, si è affermata la giurisdizione del G.A. sulla decisione di un consorzio di esternalizzare il ramo di azienda, afferente il ciclo dei rifiuti, assegnandola ad una propria partecipata: la stessa ordinanza attribuisce al G.O. la cognizione sull invalidità del conseguente atto di cessione di ramo di azienda stipulato tra i due soggetti della cessione.

Corte di Cassazione Sezioni Unite Civili 21 settembre 2018 – n. 22428

 La devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle controversie attinenti alla complessiva azione di gestione dei rifiuti, seppure posta in essere con comportamenti dell’amministrazione pubblica o dei soggetti alla stessa equiparati, prevista dal D.L. 23 maggio 2008, n. 90, art. 4, convertito, con modificazioni, nella L. 14 luglio 2008, n. 123, presuppone che gli atti di gestione siano espressione dell’esercizio di un potere autoritativo della p.a. (o dei soggetti a questa equiparati), mentre quando in giudizio sia dedotto un rapporto obbligatorio avente la propria fonte in una pattuizione di tipo negoziale intesa a regolamentare gli aspetti meramente patrimoniali della gestione, la controversia continua ad appartenere alla giurisdizione del giudice ordinario.

S. PETITTI Pres., G. Bisogni, est. .

Rilevato che:

1. La Società Cooperativa L. e G. a m.p. ha adito il Tribunale di Napoli con ricorso ex art. 702 bis c.p.c., per ottenere nei confronti di F. s.p.a. la condanna al pagamento di 501.368,50 Euro a titolo di corrispettivi non pagati per il servizio di guardiania armata eseguito negli anni 2007 e 2008 presso alcuni siti di stoccaggio rifiuti affidati alla F. in Campania.

2. Il Tribunale di Napoli ha dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice civile in favore del T.A.R. Lazio.

3. La Cooperativa ha riassunto il giudizio davanti al T.A.R. Lazio che ha sollevato conflitto negativo di giurisdizione.

4. Secondo il Tribunale civile di Napoli la controversia è di competenza della giurisdizione amministrativa perchè le prestazioni della Coop. possono ricondursi all’esercizio di un potere pubblico autoritativo e discrezionale della p.a. Rileva specificamente il Tribunale civile di Napoli che la controversia ricade nella competenza funzionale del T.A.R. Lazio in base al D.Lgs. n. 104 del 2010, art. 133, comma 1, lett. p), (codice del processo amministrativo) e all’art. 135, comma 1, lett. e) dello stesso D.Lgs., secondo i quali le controversie attinenti alla complessiva azione di gestione del ciclo dei rifiuti, posta in essere con comportamenti della p.a. riconducibili, anche mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere, quand’anche relativi a diritti costituzionalmente tutelati, ricadono nella competenza funzionale del T.A.R. Lazio. Le attività svolte dalla Coop. L. e G. si collocano in un periodo temporale (dicembre 2007 – ottobre 2008 e agosto 2008 – aprile 2009) in cui le società affidatarie della gestione rifiuti agivano sotto la direzione della autorità pubblica in forza del al D.L. n. 245 del 2005 (convertito in L. n. 21 del 2006) che aveva disposto la risoluzione ex lege dei contratti stipulati dal Commissario delegato per l’emergenza rifiuti in Campania con le imprese affidatarie del servizio di smaltimento dei rifiuti solidi urbani, in regime di esclusiva, prevedendo che comunque le società affidatarie erano ancora tenute ad assicurare la prosecuzione del servizio. Alla copertura degli oneri connessi allo svolgimento dell’attività era stato designato il Dipartimento della Protezione Civile della Presidenza del Consiglio dei Ministri e successivamente una Unità di stralcio presso la Presidenza.

5. La causa è stata quindi riassunta davanti al T.A.R. Lazio che tuttavia non condividendo le conclusioni cui è giunto il Tribunale di Napoli in ordine alla giurisdizione competente a conoscere della controversia ha sollevato conflitto negativo di giurisdizione. Ritiene infatti il T.A.R. Lazio che seppure, per effetto della risoluzione ex lege dei contratti disposta dal D.L. n. 245 del 2005, le affidatarie del servizio sono divenute mere esecutrici ex lege sottoposte a un potere pubblico autoritativo e discrezionale della p.a. altrettanto non può dirsi per i soggetti, come la Cooperativa L. e G., che hanno continuato a effettuare prestazioni accessorie in regime di diritto comune a favore delle società ex affidatarie al fine di consentire loro di assicurare la continuazione del servizio.

6. Rileva il T.A.R. Lazio che la controversia ha per oggetto posizioni creditorie vantate verso l’affidataria da una cooperativa che non ha instaurato alcun rapporto diretto con la pubblica amministrazione. Ai fini della individuazione del momento determinante la giurisdizione è rilevante che il ricorso ex art. 702 bis c.p.c. sia stato proposto dalla Cooperativa L. e G. il 22 luglio 2010. Ciò in quanto le disposizioni che si sono occupate del riparto di giurisdizione sono il D.L. n. 90 del 2008, art. 4, comma 1, che ha devoluto al giudice amministrativo tutte le controversie, anche in ordine alla fase cautelare, comunque attinenti alla complessiva azione di gestione dei rifiuti, posta in essere con comportamenti dell’amministrazione pubblica o dei soggetti alla stessa equiparati e l’art. 133, comma 1 lett. p) del codice del processo amministrativo che ha confermato tale previsione. Tuttavia, come si è detto, nessuna disposizione normativa ha trasferito alle gestioni commissariali le posizioni debitorie delle ex affidatarie, nè è dato rinvenire altre disposizioni primarie o ordinanze emergenziali che abbiano disciplinato la corresponsione dei corrispettivi. Il D.L. n. 90 del 2008, art. 12, si occupa delle attività solutorie nei confronti dei creditori (subappaltatori, fornitori ecc.) che spettano ai capi missione (e cioè all’amministrazione statale) o alle società affidatarie previa trasmissione ai capi missione della documentazione gustificativa (contratti, fatture protocollate).

7. A questi rilievi sulla normativa della situazione emergenziale il T.A.R. aggiunge riferimenti di carattere generale alle controversie meramente patrimoniali intercorrenti fra pubblica amministrazione e il gestore del servizio pubblico che sono di competenza del giudice ordinario e cita a proposito la sentenza n. 204/2004 e la ordinanza 12 maggio 2011 n. 167 della Corte Costituzionale al fine di evidenziare la distinzione fra attività di smaltimento dei rifiuti, che costituisce un servizio pubblico, e le attività strumentali che sono svolte in regime negoziale. Il T.A.R. Lazio cita infine, per suffragare il diniego della giurisdizione amministrativa, la giurisprudenza delle Sezioni Unite (n. 16032/2010, n. 19253/2010; 23597/2010; 23227/2016) e del Consiglio di Stato (n. 2058/2011).

8. Si sono costituite la Cooperativa L. e G. e la s.p.a. F. che si sono rimesse alla determinazione della giurisdizione operata dalle Sezioni Unite Civili di questa Corte.

9. Il Procuratore Generale ha rassegnato conclusioni scritte con le quali ha chiesto affermarsi la giurisdizione ordinaria evidenziando che la sentenza declinatoria della giurisdizione emessa dal Tribunale di Napoli non è conforme all’ordinanza n. 14126 dell’11 giugno 2010 delle SS.UU. che, in un caso analogo, ha distinto, ai fini dell’individuazione della giurisdizione competente, fra atti di gestione espressivi dell’esercizio di un potere autoritativo della pubblica amministrazione, di competenza del giudice amministrativo, e rapporti obbligatori che hanno la loro fonte in una pattuizione negoziale, di competenza del giudice ordinario.

Ritenuto che:

10. La giurisprudenza di queste Sezioni Unite è univoca nell’affermare che la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle controversie attinenti alla complessiva azione di gestione dei rifiuti, seppure posta in essere con comportamenti dell’amministrazione pubblica o dei soggetti alla stessa equiparati, prevista dal D.L. 23 maggio 2008, n. 90, art. 4, convertito, con modificazioni, nella L. 14 luglio 2008, n. 123, presuppone che gli atti di gestione siano espressione dell’esercizio di un potere autoritativo della p.a. (o dei soggetti a questa equiparati), mentre quando in giudizio sia dedotto un rapporto obbligatorio avente la propria fonte in una pattuizione di tipo negoziale intesa a regolamentare gli aspetti meramente patrimoniali della gestione, la controversia continua ad appartenere alla giurisdizione del giudice ordinario. Tale principio, che è stato enunciato dalle SS.UU. con la citata ordinanza n. 14126 dell’11 luglio 2010 relativamente ad una controversia concernente il pagamento di interventi di deodorizzazione di una discarica commissionati dal Commissario Straordinario di Governo per l’emergenza rifiuti in Campania, ha trovato conferma in altre pronunce contemporanee e successive delle Sezioni Unite Civili (ordinanza n. 16032 del 7 luglio 2010; ordinanza n. 19253 del 9 settembre 2010; ordinanza n. 23597 del 22 novembre 2010; ordinanza n. 23277 del 15 novembre 2016)

11. In particolare con la ordinanza n. 16032 del 7 luglio 2010 si è affermato che spetta al giudice ordinario la giurisdizione in ordine alla controversia avente ad oggetto il pagamento dei contributi consortili e dei corrispettivi dovuti da un Comune della Regione Campania ad un consorzio obbligatorio costituito ai sensi della L.R. 10 febbraio 1993, n. 10, art. 6, per lo svolgimento del servizio di smaltimento dei rifiuti solidi urbani. Secondo tale pronuncia il D.L. 23 maggio 2008, n. 90, art. 4, convertito in L. 14 luglio 2008, n. 123, nell’attribuire al giudice amministrativo la giurisdizione in ordine alle controversie concernenti la gestione dei rifiuti, si riferisce ai soli comportamenti della P.A. che costituiscono espressione di un potere autoritativo.

12. Con l’ordinanza n. 19253 del 9 settembre 2010, relativa a una controversia avente ad oggetto il pagamento dei corrispettivi dovuti per la fornitura di macchinari alla società affidataria del servizio di smaltimento dei rifiuti, è stato ritenuto che il rapporto fra le due società è di natura privatistica e, come tale, è produttivo di situazioni di diritto soggettivo, non riconducibili a un procedimento amministrativo, e pertanto non configura neanche una controversia attinente alla gestione dei rifiuti ai fini della attribuzione della giurisdizione amministrativa che presuppone comunque l’attinenza della domanda all’esercizio di un potere autoritativo della p.a..

13. Con l’ordinanza n. 23597 del 22 novembre 2010, relativa a una controversia in cui una società terza ha fatto valere, nei confronti della società affidataria, il suo diritto a una indennità di occupazione e al rimborso delle spese di manutenzione di eco-balle depositate sul proprio terreno in condizioni di non perfetto confezionamento tali da poter arrecare danni irreversibili alle aree circostanti, le Sezioni Unite hanno escluso che ricorresse la giurisdizione dell’A.G.A. in quanto l’oggetto della controversia era il credito per i compensi relativi all’attività gestoria e al deposito senza che il rapporto fra le parti fosse in qualche modo attinente all’esercizio di un potere autoritativo della p.a.

14. Infine con l’ordinanza n. 23227 del 15 novembre 2016 le Sezioni Unite hanno ribadito che la domanda concernente il pagamento delle spese liquidate, con decreto del commissario delegato per la gestione dei rifiuti, in relazione all’incentivazione alla loro raccolta differenziata spetta alla giurisdizione del giudice ordinario, atteso che il D.L. n. 90 del 2008, art. 4, nell’attribuire alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie comunque attinenti alla complessiva azione della gestione suddetta, seppure posta in essere con comportamenti della P.A. o dei soggetti alla stessa equiparati, si riferisce ai soli comportamenti che costituiscono espressione di un potere autoritativo.

15. Il caso in esame attiene come si è detto al pagamento dei compensi per l’attività di vigilanza armata di siti di stoccaggio e CDR svolta dalla Cooperativa L. e G. per conto della società F., affidataria del servizio di gestione dei rifiuti e soggetta al commissariamento. E’ stata pertanto azionata dalla Cooperativa una pretesa che ha la sua fonte nel rapporto di natura negoziale e a contenuto meramente patrimoniale con la società affidataria che non implica alcun esercizio di potestà autoritativa della pubblica amministrazione e in ispecie da parte dell’autorità commissariale.

16. In conclusione va conseguentemente affermata la giurisdizione del giudice ordinario a cui devono essere rinviate le parti anche per la regolazione delle spese del presente procedimento. Omissis

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Corte di Cassazione – Sezioni Unite Civili 28 dicembre 2011 – n. 29107

Pres. Vittoria, Macioce est.

Va sindacata innanzi al giudice amministrativo la decisione di un consorzio di esternalizzare il ramo di azienda afferente il ciclo dei rifiuti assegnandola ad una propria partecipata, nel mentre resti nell attribuzione del giudice ordinario la cognizione dell invalidità del conseguente atto di cessione di ramo di azienda stipulato tra i due soggetti della cessione.

Svolgimento del processo. Il consorzio centro sportivo meridionale – bacino SA3, avente tra le attribuzioni statutarie quella dell esercizio di un complesso sportivo a beneficio delle popolazioni dei comuni consorziati, si diede con successive delibere l oggetto di curare la gestione locale del ciclo rifiuti ed attuò la missione sulla base della l. reg. Campania n. 10 del 1993. Entrata in vigore la disposizione dell art. 32 bis l. reg. Campania 28 marzo 2007 n. 4, che disponeva la cessazione delle funzioni consortili di smaltimento dei rifiuti, relative ai consorzi obbligatori, ed il loro trasferimento alle province, nonché in attuazione della l. n. 26 del 2010 di conversione del d.l. 195/09, anche il consorzio centro sportivo meridionale – bacino SA3 venne commissariato con nomina di un liquidatore (decreto prov. Salerno n. 5 del 5 gennaio 2010) ed al primo commissario successe un secondo preposto alla direzione dell appena istituita gestione stralcio dei rifiuti (decreto prov. Salerno 17 settembre 2010 n. 165). I provvedimenti vennero dal consorzio impugnati innanzi al Tar Lazio con ricorso che il giudice amministrativo ha successivamente rigettato (con sentenza resa in data 17 maggio 2011). Il consorzio, poi, e per quel che occupa, in forza di delibera 22 dicembre 2010 del proprio consiglio di amministrazione e con atto del 29 dicembre 2010 aveva ceduto alla propria partecipata Ergon s.p.a. il ramo di azienda afferente la gestione dei rifiuti. La provincia di Salerno ha quindi impugnato innanzi al Tar Lazio tale atto (e quelli antecedenti del consorzio) con ricorso diretto ad ottenere l annullamento delle delibere e la declaratoria di nullità della cessione: nel ricorso l amministrazione ha sostenuto che il consorzio, operando in carenza di potere perché sottoposto al commissariamento e ritenendosi ad esso estraneo in forza della sua pretesa natura volontaria, ha impedito l inizio della fase commissariale e ne ha vanificato gli obiettivi attraverso l illegittima cessione del ramo aziendale ad una società privata, anche aggirando la previsione del regime transitorio che vede assegnate ai comuni di concerto con i liquidatori dei consorzi la gestione del ciclo dei rifiuti.

Nella pendenza del ricorso innanzi al Tar Lazio iscritto al r.g. n. 1575 del 2011 il consorzio propone quindi regolamento di giurisdizione con atto del 2 marzo 2011. La tesi sviluppata dal consorzio è di non essere consorzio obbligatorio e di aver adottato un atto di cessione che, neanche mediatamente, si sarebbe potuto ricondurre all esercizio di potere amministrativo. Di qui, ad avviso del ricorrente, l inapplicabilità dell art. 133, 1° comma, lett. p), d.leg. n. 104 del 2010 (codice del processo amministrativo) non essendo ravvisabili comportamenti autoritativi della pubblica amministrazione in materia di complessiva azione di gestione del ciclo dei rifiuti. Di diverso avviso è la controricorrente provincia di Salerno, che deduce come l atto impugnato sia stato esplicita sottrazione alle imposizioni dell amministrazione e del commissario in ordine alla gestione stralcio delle attività, che pertanto facevano capo al commissario stesso e non al consorzio e che esprimevano l esercizio del potere pubblico nella materia di cui all art. 133, 1° comma, lett. p), cod. proc. amm. In memoria finale la provincia ha insistito nelle proprie tesi.

Motivi della decisione. Ad avviso del collegio, alla luce delle questioni poste con il ricorso 18 febbraio 2011 della provincia di Salerno ed introduttivo del giudizio r.g. n. 1575 del 2011 pendente innanzi al Tar Lazio, va affermata la giurisdizione del già adìto giudice amministrativo a conoscere delle domande afferenti l annullamento delle delibere del consorzio, ma va statuita la spettanza alla cognizione del giudice ordinario di quella attingente di nullità la cessione consorzio-Ergon.

La giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere della domanda di annullamento della delibera del consiglio d amministrazione del consorzio in data 20 ottobre 2010, e degli atti preliminari e conseguenziali, si radica nella previsione di cui all art. 133, 1° comma, lett. p), d.leg. n. 104 del 2010 (le controversie aventi ad oggetto le ordinanze e i provvedimenti commissariali adottati in tutte le situazioni di emergenza dichiarate ai sensi dell art. 5, 1° comma, l. 24 febbraio 1992 n. 225, e le controversie comunque attinenti alla complessiva azione di gestione del ciclo dei rifiuti, seppure posta in essere con comportamenti della pubblica amministrazione riconducibili, anche mediatamente, all esercizio di un pubblico potere, quand anche relative a diritti costituzionalmente tutelati).

Sull ampia nozione di attività provvedimentale afferente la gestione dei rifiuti (sia ex art. 4 d.l. n. 90 del 2008, convertito in l. n. 123 del 2008, sia ex art. 133, 1° comma, lett. p), cod. proc. amm., nella specie, come dianzi detto, applicabile) si richiamano le pronunzie di questa corte a sezioni unite n. 16032 del 2010 e n. 15237 del 2011; n. 23597 del 2010; n. 14126 del 2010; n. 9956 del 2009.

Il consorzio centro sportivo meridionale – bacino SA3 che nel 1972 si era dato l iniziale missione di gestire un complesso sportivo nel comune di San Rufo ebbe in prosieguo ad assumere la gestione del ciclo integrato dei rifiuti per i comuni della provincia di Salerno, ciò sia per i comuni che si erano volontariamente consorziati sulla base della l. reg. Campania n. 10 del 1993 sia per quelli che vi avevano in seguito obbligatoriamente aderito ai sensi dell art. 6, 4° comma, di detta legge. E in ordine alla necessità di avvalersi in via esclusiva dei servizi di raccolta differenziata gestiti da detti consorzi il d.l. n. 61 del 2007, convertito in l. n. 87 del 2007 dettò precetto in capo ai comuni della Campania. Non venne dismessa, dal consorzio centro sportivo meridionale – bacino SA3, l originaria funzione di gestore degli impianti sportivi, ma la sua incontestabile polifunzionalità non ha certo attenuato né tampoco escluso lo svolgimento del suo ruolo essenziale di gestore del ciclo integrato dei rifiuti. E detto consorzio è stato coinvolto nella disciplina di trasferimento generalizzato alle province dei servizi in discorso dettata dall art. 32 bis l. reg. Campania n. 4 del 2007 e nella successiva gestione interinale commissariale ad opera di liquidatori secondo il disposto del d.l. n. 195 del 2009, convertito nella l. n. 26 del 2010: il presidente della provincia di Salerno ha conseguentemente disposto la gestione stralcio del ramo rifiuti del consorzio centro sportivo meridionale – bacino SA3 e nominato il commissario liquidatore.

La delibera dell organo di governo del consorzio che, sull assunto di non essere astretto all osservanza delle disposizioni della provincia (in ragione della prospettata carenza di potere di detta amministrazione ad intervenire nei confronti di quel consorzio), ha disposto la cessione del ramo rifiuti alla partecipata Ergon è dunque atto proveniente da un soggetto (ancora) gestore del ciclo integrato dei rifiuti e diretto ad incidere, attraverso la decisione di esternalizzazione poi contestata, sulle modalità del suo svolgimento.

Correttamente, pertanto, le censure sulla legittimità della delibera dell organo consortile di procedere all esternalizzazione in discorso sono state dalla provincia impugnate innanzi al giudice amministrativo.

Non altrettanto è a dirsi in ordine alle domande, anch esse proposte innanzi al Tar Lazio, dirette ad ottenere la declaratoria nullitatis della cessione consorzio-Ergon in data 29 dicembre 2010. Per quanto la nullità della cessione sia predicabile come effetto dell invalidità della delibera che l ha autorizzata, la tipicità del vizio, la sua incidenza in un ambito interamente scandito da rapporti paritari tra contraenti, la produzione di effetti riflessi su terzi estranei ai contraenti, impongono di ricondurre la relativa cognizione alla potestà del solo giudice ordinario.

Ben presente nella sentenza n. 10 del 2011 dell adunanza plenaria del Consiglio di Stato è del resto l articolazione tra scelte organizzative dell amministrazione, atti e provvedimenti correlati, e negozi giuridici attuativi, con la riserva al giudice amministrativo del sindacato sui primi e la necessaria attribuzione al giudice ordinario della cognizione delle patologie (di invalidità derivata) dei secondi.

Né può mancare di richiamarsi, da ultimo, la decisione di queste sezioni unite n. 16856 del 2011 sulla scansione tra scelta procedimentale del socio, con il quale un ente locale intenda costituire una società di esternalizzazione di un servizio, e atto negoziale attuativo di detta scelta.

Si è in tal sentenza affermato che devono essere attribuite alla giurisdizione amministrativa le controversie evidenzianti l interesse legittimo delle parti al corretto svolgimento della fase procedimentale relativa al perfezionamento di un atto negoziale ad evidenza pubblica (già devolute durante la normativa antecedente al d.leg. n. 80 del 1998, art. 33, alla giurisdizione di legittimità), ed attingenti i provvedimenti di natura autoritativa, preliminari e prodromici rispetto alle successive deliberazioni societarie, con cui gli enti locali esprimono la funzione di indirizzo e di governo rispetto agli organismi preposti alla produzione, gestione ed erogazione dei servizi pubblici di loro pertinenza. Ogni controversia afferente la successiva fase, ivi comprese quelle relative ai vizi dell atto costitutivo della società mista, nella misura in cui coinvolge posizioni giuridiche aventi la consistenza di diritti soggettivi, appartiene secondo la costante giurisprudenza di queste sezioni unite alla giurisdizione ordinaria. In tal modo si delinea ai fini del riparto della giurisdizione una scissione tra il concreto esercizio di potestà autoritative pubbliche nella scelta del partner operativo e nell affidamento in via diretta o mediata del servizio pur se vengano utilizzati moduli privatistici, e la successiva attività della compagine societaria interamente soggetta alle regole del diritto commerciale proprie del modello organizzativo recepito.

Alla luce di tale principio appare di totale evidenza come sia sindacabile innanzi al giudice amministrativo, e per le difformità dell atto dai precetti di legge, la decisione del consorzio di esternalizzare il ramo di azienda afferente il ciclo dei rifiuti assegnandola a propria partecipata, nel mentre resti nell attribuzione del giudice ordinario la cognizione dell invalidità del conseguente atto di cessione di ramo di azienda stipulato tra i due soggetti della cessione. Ed in tal senso si pronunzia. Omissis 

L'articolo REDAZIONE – Approfondimento tematico – 26/11/2018 n.3 proviene da Giustamm.