Pres. Tosti Est. Conti
Diana ( Avv. Romagnino) c/ Ministero dell’interno ( Avv. dello Stato)

sulla giurisdizione del giudice ordinario nelle controversie relative il permesso di soggiorno per motivi di protezione internazionale

Giurisdizione e competenza – Permesso di soggiorno per protezione internazionale – Controversia – G.O. – Sussiste

In materia di rifiuto del permesso di soggiorno per motivi di protezione internazionale, sussiste la giurisdizione del giudice ordinario.

N. 11778/2009 REG.SEN.

N. 09116/2006 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9116 del 2006, proposto da:

Hyko Diana, rappresentata e difesa dall’avv. Danilo Romagnino, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Barberini, 86;

contro

Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliato in Roma, Via dei Portoghesi n. 12;

Questura di Roma, in persona del Questore in carica, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento del 18.8.2006 del Questore di Roma, con il quale è stata respinta la richiesta di asilo politico presentata dalla ricorrente.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Interno;

Viste le memorie difensive prodotte dalle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 novembre 2009 il dott. Renzo Conti e uditi, ai preliminari, Pier Paolo Polese (delegato dall’avv. Danilo Romagnino) per la ricorrente e l’avvocato dello Stato Valerio Perotti per il Ministero dell’Interno;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso in trattazione, notificato il 2-3 ottobre 2006 e depositato il successivo 13 ottobre, la ricorrente, cittadina albanese, dopo avere richiamato la circostanza che è stata rapita nel suo paese di origine e condotta nel territorio nazionale da una organizzazione criminale, dalla quale riuscita a fuggire, impugna il provvedimento indicato in epigrafe, con il quale il Questore di Roma ha rifiutato la sua richiesta di asilo politico.

Al fine di ottenere l’annullamento, previa sospensione, del predetto diniego, deduce i seguenti motivi, così dalla medesima ricorrente paragrafati:

1)-violazione e falsa applicazione dei legge; art. 10 bis della legge n. 241/1990 come modificata dalla legge 15/2005;

2)- violazione e falsa applicazione dei legge : art. 11, comma 1, lett. c-ter, D.P.R. 31.8.1999, n. 394, 5, commi 5 e 19, comma 1, D.Lgs. 25.7.1998, n. 286, nonché art. 1, comma 1, L.28.2.1990, n. 39 e art. 1, comma 1, D.L. 30.12.1989, n. 416; eccesso di potere; illogicità manifesta;

3)- eccesso di potere; illogicità manifesta; difetto di istruttoria; violazione e falsa applicazione di legge; art. 11, comma 1, lett. c-ter D.P.R. n. 394/1999.

Si è costituito per resistere il Ministero dell’Interno, il quale, con successiva memoria del 22.10.2009, ha eccepito il difetto di giurisdizione di questo giudice amministrativo.

Con ordinanza collegiale n. 6292 del 16.11.2006, l’istanza cautelare si sospensione del provvedimento impugnato è stata respinta, sul presupposto della carenza di giurisdizione del giudice amministrativo.

Con memoria depositata all’odierna pubblica udienza, con il consenso di controparte, la ricorrente, nel ribadire che oggetto della richiesta dallo stesso presentata non era un permesso di soggiorno per asilo politico, ma per motivi umanitari, e pur riconoscendo che anche nei riguardi di quest’ultimo, a seguito della sentenza (recte ordinanza) della Corte di Cassazione n. 11535/2009, oggi non sussistono dubbi sulla giurisdizione del giudice ordinario (ma in precedenza affermata a favore del giudice amministrativo con ordinanza n. 7933/2008), ha sostenuto nel caso di specie, la giurisdizione del giudice amministrativo, trattandosi di una ipotesi di diniego senza il parere della Commissione territoriale, con conseguente piena discrezionalità da parte della Questura sul rilascio o meno del permesso di soggiorno effettivamente richiesto.

La causa è stata, quindi, chiamata e posta in decisione all’udienza pubblica del 4 novembre 2009.

DIRITTO

Il ricorso è volto ad ottenere l’annullamento del provvedimento del Questore di Roma del 18.8.2006, con il quale è stato decretato “il rigetto della richiesta di asilo politico” ai sensi della Convenzione di Ginevra del 28.7.1951, presentata dalla ricorrente in data 18.8.2006.

Va preliminarmente trattata l’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo proposta dalla difesa erariale e contrastata dalla ricorrente nella memoria depositata all’odierna pubblica udienza.

L’eccezione è condivisa dal collegio e, pur volendo aderire al prospettato contenuto della richiesta della ricorrente come volta ad ottenere il rilascio del permesso di soggiorno per motivi umanitari, il ricorso deve essere, comunque, dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione di questo adito giudice amministrativo.

Come già recentemente affermato dalla sezione (v. sentenze nn. 7166 e 7178 del 20.7.2009 e n. 7702 del 30.7.2009), in materia di rifiuto del permesso di soggiorno per motivi di protezione internazionale, sussiste la giurisdizione del giudice ordinario.

Ciò nella considerazione che la Suprema Corte di Cassazione, sezioni unite civili, con ordinanza n. 11535 del 19 maggio 2009, pronunciandosi espressamente su un analoghi diniego di permesso di soggiorno, ha dichiarato la giurisdizione del giudice ordinario, precisando altresì la valenza della precedente ordinanza n. 7933/2008 richiamata dal ricorrente;

A tale conclusione la predetta Corte di Cassazione è pervenuta nella considerazione che, nell’attuale quadro legislativo e regolamentare, la valutazione degli elementi per il riconoscimento della protezione principale, di quella secondaria, nonché di quella umanitaria è attribuita alla Commissione Territoriale per il Riconoscimento della Protezione internazionale, il che porta ad “escludere alcun margine di discrezionalità in tale valutazione” da parte della Questura, con conseguente attribuzione della giurisdizione del giudice ordinario anche in ordine ai provvedimenti della medesima Questura che negano il permesso per motivi umanitari di cui all’art. 5, comma 6, del D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286.

E’ pur vero, come osservato dalla ricorrente, che nel caso di specie il provvedimento della Questura è stato adottato, senza il parere della Commissione Territoriale (all’epoca Commissione Nazionale), ma è anche vero che nella successiva e recentissima ordinanza n. 19393 del 9.9.2009, la stessa Corte di Cassazione, sezioni unite, ha affermato la giurisdizione del giudice ordinario, non tanto sul potere discrezionale o meno della Questura, ma sul presupposto della “qualificazione della situazione giuridica soggettiva posta a base della domanda di accertamento del diritto al permesso di soggiorno umanitario”, come di diritto soggettivo da annoverarsi tra i diritti umani fondamentali.

Tale situazione giuridica di diritto soggettivo, come precisato dalla menzionata Corte, “gode quanto meno della garanzia costituzionale di cui all’art. 2 Cost., sulla base della quale, anche ad ammettere, sul piano generale, la possibilità di bilanciamento con altre situazioni giuridiche costituzionalmente tutelate (che, sulla base della giurisprudenza della corte di Strasburgo, dovrebbe escludersi nell’ipotesi in cui venga in considerazione il divieto di cui all’art. 27 Cost., comma 3, sostanzialmente corrispondente all’art. 3 CEDU), esclude che tale bilanciamento possa essere rimesso al potere discrezionale della pubblica amministrazione, potendo eventualmente essere effettuato solo dal legislatore, nel rispetto dei limiti costituzionali”.

A tale stregua, anche nell’ipotesi di specie deve riconoscersi la giurisdizione del giudice ordinario, in quanto la posizione della ricorrente, parimenti a quella di tutti i soggetti richiedenti il permesso di soggiorno per motivi umanitari, deve qualificarsi di diritto soggettivo.

Per quanto sopra argomentato, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione di questo adito giudice amministrativo.

L’accertato difetto di giurisdizione, come ribadito dalla giurisprudenza (cfr. da ultimo, Cons. St,., V, 29 aprile 2009, n. 2713), anche di questa sezione (v. sentenze sopra richiamate) comporta l’applicazione dell’istituto della “translatio iudicii”, in forza del quale, conservati gli effetti sostanziali e processuali dell’originaria domanda, il presente giudizio deve proseguire davanti al giudice ordinario, dove dovrà essere riassunto nel termine decadenziale di tre mesi dal passaggio in giudicato della presente sentenza, così come stabilito dall’art. 59 della legge 16 giugno 2009 n. 69 in tema di decisioni sulla giurisdizione .

Quanto alle spese di giudizio, sussistono giusti motivi per compensarle integralmente, ivi compresi diritti e onorari, stante il recente orientamento del giudice della giurisdizione.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sez. II quater, definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione di questo adito giudice amministrativo, con gli effetti indicati in motivazione.

Spese, diritti e onorari, compensati.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 novembre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Lucia Tosti, Presidente

Renzo Conti, Consigliere, Estensore

Alessandro Tomassetti, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/11/2009

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II quater – Sentenza – 26/11/2009 n.11778 proviene da Giustamm.

Pres. Tosti, Est. Lo Presti.
Soc. Cogetech spa (Avv.ti A. Lauteri, L. Medugno) c/ Amministrazione
Autonoma dei Monopoli di Stato (Avv. dello Stato).

sulla quantificazione della penale in caso di inadempimento del concessionario di pubblico servizio

1.Servizi pubblici – Concessione – Inadempimento – Penale – Quantificazione – Criteri – Conseguenze.

2.Servizi pubblici – Concessione – Inadempimento – Penale – Presupposti – Colpa – Onere della prova – Presunzione-
Esimenti- Impossibilità della prestazione a carico del debitore-Causa non imputabile al debitore.

1.La comminazione della penale applicabile, in base alla convenzione accessoria all’atto di concessione di pubblico
servizio, per l’inadempimento o l’adempimento tardivo del concessionario, non può non essere accompagnata
da un’adeguata considerazione dell’equilibrio economico contrattuale complessivo, quale si viene ad atteggiare
in un rapporto contrattuale finalisticamente orientato alla realizzazione di un pubblico interesse. A tal
fine, nel procedere alla sua quantificazione, l’amministrazione procedente non può prescindere da una preliminare
verifica di ragionevolezza e congruità della stessa rispetto agli inadempimenti, al loro impatto sulla buona
attuazione del rapporto contrattuale ed alle conseguenze negative sull’ottimale realizzazione dell’interesse pubblico
perseguito. Ne deriva la sindacabilità in sede giurisdizionale di una penale sganciata, nel suo concreto
dimensionamento, dai citati presupposti.

2..La pattuizione di una penale per inadempimento del concessionario di un pubblico servizio, non sottrae il
rapporto obbligatorio alla disciplina generale delle obbligazioni, con la possibilità per il debitore
di escludere la propria responsabilità provando che l’inadempimento o il ritardo nell’adempimento
dell’obbligazione, cui accede la clausola penale, sia stato determinato dall’impossibilità della prestazione
derivante da causa a lui non imputabile o dall’inadempienza dell’altra parte rispetto a prestazioni correlate.
L’onere della prova dell’assenza di responsabilità imputabile è a carico del debitore ex art. 1218 c.c. e la colpa dell’inadempimento è presunta.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 10406 del 2008, proposto da:

Soc Cogetech Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Annalisa Lauteri e Luigi Medugno, con domicilio eletto presso Luigi Medugno in Roma, via Panama, 58;

contro

Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato, in persona del Direttore pro tempore, e Ministero dell’Economia e Finanze, in persona del Ministro pro tempore,rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l’annullamento

del decreto del 1 ottobre 2008 prot. n. 38102/Giochi/UD con il quale la Direzione Giochi dell’AAMS ha disposto l’irrogazione a carico della ricorrente della penale di cui all’art. 27, comma 2, lett. b)della Convenzione di concessione per l’importo di euro 180.782,00;

di ogni altro atto o provvedimento presupposto, consequenziale e/o connesso.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 giugno 2009 il dott. Giampiero Lo Presti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La ricorrente è risultata aggiudicataria della gara , pubblicata sulla G.U.C.E. 2004/s77 del 20 aprile 2004, indetta per l’affidamento dell’attivazione e della conduzione operativa della rete per la gestione telematica del gioco lecito mediante apparecchi da divertimento ed intrattenimento, nonché delle attività e funzioni connesse.

La procedura ad evidenza pubblica è stata disposta ed avviata conformemente alla previsione di cui all’art. 14 bis, comma 4, del d.p.r. n. 640/1972, come modificato dall’art. 39, comma 12, del d.l. 30.9.2003 n. 269, collegato alla legge finanziaria per il 2004 e convertito dalla legge 24.11.2003 n. 326, che ha previsto la gestione in via telematica del gioco tramite apparecchi da divertimento ed intrattenimento che erogano vincite in denaro, previa realizzazione di una o più reti da affidare in concessione a soggetti terzi da individuarsi mediante gara pubblica entro la data del 30 giugno 2004.

I concessionari così individuati, nel numero complessivo di dieci, sono quindi chiamati a collocare e gestire sul mercato italiano, tramite rete telematica, gli apparecchi da gioco lecito, previo rilascio di nulla osta all’esercizio da parte dell’Amministrazione dei Monopoli di Stato (AAMS) per ciascun apparecchio, effettuando la raccolta delle giocate e versando all’Erario il prelievo unico previsto e un canone di concessione.

Il rapporto concessorio è regolato da apposita convenzione stipulata all’esito della procedura di aggiudicazione, e successivamente modificata secondo il contenuto dell’Atto aggiuntivo ed integrativo sottoscritto nel corso dell’anno 2008, previo parere favorevole del Consiglio di Stato e per recepire le indicazioni della Risoluzione n. 7-00254 approvata dal Parlamento in data 26 luglio 2007 e della successiva Direttiva del Governo del 1° agosto 2007.

La Convenzione, per quanto di interesse in questa sede, prevede all’art. 3 una serie di adempimenti, a carico dei concessionari, per l’avviamento e l’attivazione della rete telematica e per il collegamento degli apparecchi di gioco alla rete telematica entro termini prestabiliti e, all’art. 27, una serie di penali per il caso di inadempimento o adempimento tardivo.

La fase di avvio del servizio ha però visto, per una serie di difficoltà di carattere tecnico inerenti sia la connettività della rete prescelta sia l’attivazione degli apparecchi da gioco, sensibili rallentamenti rispetto ai tempi originariamente previsti nel capitolato e, conseguentemente, il mancato rispetto dei termini specificamente previsti nella convenzione.

Con provvedimento in data 22 giugno 2007 AAMS ha quindi provveduto a comminare al concessionario le penali di cui al citato art. 27 della convenzione nel testo precedente alle modifiche successivamente introdotte con l’atto aggiuntivo del 2008.

La determinazione in misura fissa – e per importi assai rilevanti – delle predette penali è stata seguita da interventi parlamentari e governativi volti a sollecitare una modifica delle previsioni convenzionali nel senso di una rimodulazione delle penali alla stregua dei principi di ragionevolezza e proporzionalità, e sulla base di parametri concreti che tengano conto anche delle modalità di attivazione e funzionamento degli apparecchi, e, successivamente, dalla stipulazione di un Atto aggiuntivo e integrativo della Convenzione.

Il provvedimento irrogativo della penale è stato quindi impugnato dalla ricorrente ed annullato con sentenza di questa Sezione n. 2722 del 23.1.2008.

L’Amministrazione ha quindi provveduto ad una nuova comminazione delle penali in ottemperanza al giudicato ed alla luce delle prescrizioni dell’art. 27 della convenzione come riformulato in base all’atto aggiuntivo del 2008.

I provvedimenti irrogativi prendono le mosse dalla contestazione alla ricorrente dei seguenti inadempimenti:

-) violazione dell’art. 3 comma 1, lett. b) della convenzione di concessione nella parte in cui prevede l’obbligo del concessionario di assicurare l’avviamento della rete telematica entro il settantacinquesimo giorno dalla data di pubblicazione dell’elenc
-) violazione dell’art. 3, comma 1 lett. d) e commi 2 e 3 della convenzione di concessione, per la parte in cui prescrive l’obbligo del concessionario di completare l’attivazione della rete entro il 31 ottobre 2004 ovvero di comunicare formalmente il comp
-) violazione dell’art. 3 comma 3 della convenzione di concessione per la parte in cui prescrive l’obbligo del concessionario di collegare il residuo 5% degli apparecchi entro il 31 dicembre 2004.

Per la prima violazione è stata concretamente comminata la sanzione di euro 83.772,00; per la seconda, è stata applicata una penale di euro 0,35 (in luogo di quella massima di 0,50) per ogni apparecchio con nulla osta intestato al concessionario e non collegato (dal 4 novembre 2004 al 31 dicembre 2004, per evitare duplicazioni e sovrapposizioni con la penale prevista per il ritardo successivo al termine del 31 dicembre 2004), per un importo complessivo di euro 180.782,00; per la terza violazione è stata applicata una penale pari ad euro 753.535,00.

Nella concreta commisurazione degli importi dovuti, come risulta dalla motivazione dei diversi provvedimenti, risulta effettuato un apprezzamento della gravità dell’inadempimento contestato anche alla luce del rilievo attribuito alle difficoltà tecniche e operative denunciate dal concessionario in sede procedimentale.

Tutti e tre i provvedimenti sono stati impugnati con ricorsi chiamati in trattazione alla medesima udienza.

Con il gravame la ricorrente impugna il provvedimento indicato in epigrafe lamentandone l’illegittimità per violazione dei principi di buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa, difetto di motivazione, carenza dei presupposti, illogicità e contraddittorietà, violazione dell’art. 2 del d.m. 86/04, violazione del giudicato, travisamento dei fatti e sviamento del potere sotto diversi profili.

Assume, fra l’altro la ricorrente, che illegittimamente AAMS avrebbe ritenuto non collegati gli apparecchi alla rete telematica, fino al momento della effettività della trasmissione dei dati in via telematica, in quanto il collegamento dovrebbe considerarsi attuato già al momento della registrazione di ogni apparecchio nelle banche dati anagrafiche gestite dal concessionario (che garantisce la raccolta dei dati di funzionamento e di gioco) , e quindi a prescindere dalla trasmissione dei dati medesimi al sistema centrale.

Lamenta poi l’inadeguatezza della motivazione dei provvedimenti impugnati, che non darebbero in alcun modo conto delle ragioni per le quali sono state disattese le deduzioni di parte e ritenuti comunque sussistenti i presupposti per la comminazione delle sanzioni, nonché la violazione del giudicato formatosi sul pregresso annullamento delle sanzioni già comminate nella parte in cui evidenziava l’esigenza di un adeguato apprezzamento del complessivo andamento del rapporto contrattuale e dell’attualità e fattibilità dell’interesse pubblico perseguito, nonché di una coerenza con l’equilibrio del sinallagma contrattuale.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata deducendo l’infondatezza di tutte le doglianze e chiedendo il rigetto del gravame.

Alla pubblica udienza del giorno 24 giugno 2009 la causa è stata trattenuta per la decisione; la decisione è stata assunta nelle camere di consiglio dei giorni 24 giugno e 25 settembre 2009.

DIRITTO

Ai fini della soluzione della presente controversia, in linea con quanto già ritenuto dalla Sezione in occasione della definizione dei giudizi inerenti i provvedimenti di originaria comminazione delle penali per il ritardo dei concessionari nell’adempimento degli obblighi di cui all’art. 3 della convenzione accessoria all’atto di concessione per la gestione telematica del gioco lecito mediante apparecchi da divertimento ed intrattenimento e con quanto, peraltro, affermato dal Consiglio di Stato, in occasione del parere reso il 13..11/4.12.2007 sull’atto aggiuntivo ed integrativo della convenzione, il Collegio ritiene di dovere prendere mosse dalla corretta qualificazione della clausola di cui all’art. 27 della convenzione in termini di clausola penale.

Il potere dell’Amministrazione dei Monopoli di Stato di comminare penali per le ipotesi di inadempimento o tardivo adempimento degli obblighi assunti con la convenzione che regola il rapporto concessorio in parola, e in particolare, per quanto qui interessa, degli obblighi di cui all’art. 3, lungi dal potere essere genericamente qualificato in termini di potere unilaterale autoritativo, che come tale dovrebbe trovare fondamento nella legge e assumere contenuto tipizzato, si atteggia infatti come potere che trova fondamento in una previsione convenzionale, oggetto di libera pattuizione delle parti ai fini della corretta ed equilibrata regolamentazione del rapporto concessorio instaurato con l’aggiudicazione e l’affidamento del servizio in esito a procedura di evidenza pubblica.

La dimensione del richiamato potere, il suo concreto atteggiarsi, i presupposti di configurazione e gli stessi parametri di quantificazione del dovuto trovano fonte e qualificazione nella prestazione del consenso idoneo a fondare l’assunzione di un vincolo negoziale reciproco, nell’ottica della complessiva ed equilibrata regolamentazione del rapporto contrattuale.

Il principale elemento di verifica e riscontro della legittimità e correttezza dell’esercizio del potere di applicazione della penale, dunque, va rintracciato proprio nella stessa clausola penale la cui forza ed efficacia vincolante per i concessionari trova origine nella libera espressione del consenso negoziale, reso all’atto della stipulazione della convenzione.

E’ cioè alla luce dei criteri di individuazione dei presupposti (inadempimento o tardivo adempimento degli obblighi indicati) e dei parametri di quantificazione del dovuto previsti nella clausola di cui all’art. 27 della convenzione che bisogna – anche in sede giudiziale – procedere per verificare la effettività e correttezza della pretesa del creditore, cioè dell’Amministrazione che ha azionato il potere di comminazione della penale. Criteri e parametri che, peraltro, nel caso di specie, si caratterizzano precipuamente in termini di estrema puntualità e specificazione, a garanzia dell’interesse di entrambi i contraenti alla massima predeterminazione possibile dell’ambito di configurazione delle penali nella materia regolata dalla convenzione.

Naturalmente, simile giudizio non può prescindere però – in via preliminare – dall’interpretazione della clausola in parola, tenendo conto, da un lato, della sua caratterizzazione funzionale, e, dall’altro, della specificità di un rapporto contrattuale che riguarda pur sempre la gestione di un servizio pubblico e involge, dunque, l’attuazione del pubblico interesse.

Sotto il primo profilo, è sufficiente rammentare che la clausola penale (concordemente con quanto sul punto sostenuto dal Consiglio di Stato nel parere sopra menzionato) assume una caratterizzazione teleologica mista, rispondendo primariamente alla funzione di determinazione forfettaria e preventiva dei danni risarcibili, che consente alle parti di sfuggire all’alea della prova del quantum del danno acquisendo sin dall’inizio la certezza delle conseguenze economiche che derivano dagli inadempimenti; ma operando anche in funzione sanzionatoria e preventiva dell’inadempimento.

La natura mista fa sì che, se per un verso l’ammontare della penale deve essere tendenzialmente rapportato all’entità del danno effettivamente provocato dall’inadempimento, per altro verso è anche possibile che la penale assuma un’entità superiore al danno in ragione dello specifico interesse del creditore all’adempimento e delle connesse esigenze preventivo-sanzionatorie.

Sotto il secondo profilo, invece, lo specifico rilievo pubblicistico del rapporto contrattuale in questione e la natura pubblica dell’interesse involto impongono che l’esercizio del potere convenzionale di comminazione della penale sia adeguatamente rapportato alla concreta interazione dell’inadempimento con l’interesse pubblico gestito, richiamando una valutazione di tipo solo latu sensu discrezionale.

La discrezionalità involge, in primo luogo, come peraltro espressamente previsto dalla clausola dell’art. 27, la facoltatività del ricorso al rimedio contrattuale in parola, alternativamente al ricorso ai rimedi ordinari che garantiscono un risarcimento non nella misura forfettaria predeterminata, ma rapportato all’entità del danno effettivamente subìto, sia pure condizionatamente al normale assolvimento dell’onere della prova; in secondo luogo implica una modalità di concreto dimensionamento della penale applicabile necessariamente correlata al tipo di inadempimento, alla sua correlazione con l’interesse pubblico e, quindi, al danno arrecato in termini di implicazioni negative sull’ordinario e regolare esplicarsi del servizio e sulla buona realizzazione dell’interesse pubblico perseguito.

In termini più sintetici e riepilogativi, la comminazione della penale non può non essere accompagnata da una adeguata considerazione dell’equilibrio economico contrattuale complessivo, quale si viene ad atteggiare in un rapporto contrattuale finalisticamente orientato alla realizzazione di un pubblico interesse.

Sarà quindi censurabile in sede giurisdizionale una penale che, nel suo concreto dimensionamento, risulti sganciata dai presupposti sopra menzionati e, alla fine, ingiustificata alla stregua dell’equilibrio contrattuale complessivo.

In questa prospettiva la Sezione ha, con il giudicato sopra menzionato, annullato le originarie comminazioni di penali ex art. 27 a carico dei concessionari, determinate in misura fissa, perché adottate a prescindere dalla preliminare verifica di ragionevolezza e congruità rispetto agli inadempimenti, al loro impattare sulla buona attuazione del rapporto contrattuale, alle conseguenze negative sull’ottimale realizzazione dell’interesse pubblico perseguito.

Nella medesima prospettiva però, occorre osservare che, in esecuzione del giudicato, e tenendo conto delle coerenti indicazioni desumibili dalla risoluzione parlamentare del 26 luglio 2007, la clausola penale dell’art. 27 della Convenzione è stata riformulata e modificata con l’atto aggiuntivo e integrativo della convenzione del 2008, con l’espresso riferimento, ai fini della determinazione e commisurazione della penale, a canoni di ragionevolezza e proporzionalità rispetto all’inadempimento accertato ed al danno effettivamente arrecato.

I predetti canoni, lungi dall’implicare il necessario dimensionamento della penale negli esatti limiti di un danno effettivamente provato (la clausola penale, per definizione, rimanda ad una determinazione forfettaria del danno che prescinde dalla prova della sua effettiva entità) , mirano ad evitarne una quantificazione in misura fissa, sganciata dalla concreta considerazione dell’equilibrio economico contrattuale, imponendo una attenta e puntuale considerazione di tutti gli elementi della fattispecie che abbiano potuto assumere rilevanza nel concretarsi dell’inadempimento e nel processo causativo del danno, affinché la misura della penale effettivamente comminata risulti tendenzialmente coerente con il pregiudizio implicato all’ottimale svolgimento del servizio ed alla buona realizzazione dell’interesse pubblico perseguito.

Ciò detto, il Collegio osserva che i provvedimenti impugnati in questa sede appaiono correttamente ed adeguatamente motivati, avendo l’Amministrazione procedente esercitato il potere di comminazione delle penali nell’ambito del quadro di configurazione delineato dalla clausola contrattuale in termini, come detto, di particolare puntualità e specificità.

I presupposti sono stati individuati nelle fattispecie di inadempimento ( o tardivo adempimento) degli obblighi convenzionalmente assunti tassativamente dettagliate dalla stessa clausola con riferimento alle ipotesi di ritardo nell’avviamento della rete telematica, di ritardo nell’attivazione della rete e di ritardo nel completamento del collegamento degli apparecchi.

L’effettività degli inadempimenti è stata riscontrata a livello istruttorio tenendo conto dei criteri previsti dal Capitolato tecnico, da un lato, e dall’altro delle cadenze temporali consensualmente pattuite con i concessionari all’art. 3 della convenzione accessoria alla concessione del servizio.

Si è poi proceduto alla considerazione dell’impatto negativo dei ravvisati inadempimenti sulla buona attuazione del servizio in ragione delle disfunzioni evidenziate.

La commisurazione del quantum dovuto, poi, lungi dal risolversi nella rigida applicazione della penale nella misura massima predeterminata, risulta chiaramente ispirata ai canoni di ragionevolezza e proporzionalità introdotti con la clausola penale riformulata, considerato che proprio la valutazione degli elementi di difficoltà segnalati dal concessionario e del concreto dimensionarsi del sinallagma contrattuale nella sua fase di attuazione ha comportato la comminazione di penali in misura fortemente ridotta rispetto al limite massimo pattuito.

Dalla motivazione dei provvedimenti impugnati emerge infatti l’articolato giudizio espletato al fine di coniugare l’esigenza di un adeguato risarcimento del danno contrattuale subìto dall’Amministrazione, in termini di tardata esplicazione del servizio nella sua complessità e conseguente pregiudizio all’ottimale realizzazione dell’interesse pubblico gestito, con la necessità della salvaguardia dell’equilibrio economico contrattuale, apparendo evidente come il dimensionamento della penale in maniera elastica e non rigidamente coincidente con il limite massimo pattuito trova razionale giustificazione soltanto e proprio nella considerazione della rilevanza riconosciuta agli elementi addotti dal concessionario, e sopravvenuti in fase di avvio dell’attuazione del sistema, incidenti sul peso e sulla complessità della prestazione contrattuale a carico del concessionario e tali da pregiudicare l’originario assetto di interessi programmato all’atto della stipulazione della convenzione.

In questa prospettiva non sembra al Collegio che le penali comminate alla ricorrente si prestino a quel giudizio di abusività o sconfinamento oltre i limiti propri della salvaguardia dell’equilibrio economico contrattuale che la legge rimette all’apprezzamento discrezionale del giudice (cfr. Cass. III, 19.1.2007 n. 1183).

Né l’esame specifico delle censure proposte con il ricorso introduttivo sembra potere condurre a conclusioni differenti.

Non sussiste la denunciata violazione dei principi di buon andamento e imparzialità nella gestione del rapporto contrattuale, considerato che, come sopra rilevato, proprio la consapevolezza della effettività delle difficoltà emerse in fase di start up ha portato ad una modulazione della penale in linea con le esigenze di salvaguardia dell’equilibrio contrattuale.

Non sussiste neanche la lamentata violazione dell’art. 2 del d.m. 86/2004.

Non può infatti convenirsi con la ricorrente nel ritenere adempiuto l’obbligo del collegamento alla rete degli apparecchi di gioco già al momento della loro registrazione nelle banche dati gestite dal concessionario ai fini della raccolta dei dati di funzionamento e di gioco, conformemente alla definizione di “apparecchio collegato” contenuta nel Nomenclatore delle definizioni allegato alla convenzione ed introdotto con l’atto aggiuntivo.

In proposito il Collegio osserva che tutte le previsioni convenzionali devono essere interpretate alla luce della loro caratterizzazione finalistica e non alla stregua di dati meramente formali o letterali.

Come emerge dalla Convenzione, infatti, i concessionari avrebbero dovuto garantire l’avviamento della rete telematica in parte entro il 13 settembre 2004 e nella sua interezza entro il 31 ottobre dello stesso anno, ponendo in essere tutte le attività necessarie a realizzare la configurazione prevista dalle specifiche tecnico funzionali ed il collegamento al sistema centrale degli apparecchi di gioco; all’esito di queste attività AAMS avrebbe potuto attribuire ai concessionari la conduzione della rete, conduzione in concreto avviata con notevole ritardo rispetto ai tempi previsti proprio in ragione del mancato tempestivo completamento delle attività di collegamento degli apparecchi al sistema centrale.

Le finalità così perseguite, sul piano pubblicistico, attengono evidentemente all’esigenza di un controllo centralizzato sul funzionamento di ogni singolo apparecchio di gioco e sulla conformità dei software su essi installati alle regole tecniche dettate a tutela dei consumatori nonché all’esigenza di verifica del volume effettivo delle giocate da utilizzare come base imponibile per il calcolo del prelievo unico erariale.

Ora, non vi è chi non veda come soltanto l’effettivo collegamento degli apparecchi alla rete, con la trasmissione dei dati relativi al sistema centrale consente il perseguimento di tale obiettivo, cosicché soltanto all’atto di detto collegamento può ritenersi adempiuto l’obbligo di attivazione della rete previsto dall’art. 3, comma 1 lett. b) e d) e sanzionato dall’art. 27 comma 2 lett. a) e b), vista la finalizzazione delle relative prestazioni obbligatorie all’attuazione del controllo pubblico sugli apparecchi di gioco di cui all’art. 110 comma 6 del T.U.L.P.S.

La registrazione degli apparecchi nelle banche dati (concetto di apparecchio collegato di cui al Nomenclatore) è presupposto strumentale all’attuazione degli obblighi convenzionali sopra menzionati ma non può certo ritenersi che costituisca la principale prestazione dovuta così da consentire un giudizio di intervenuto adempimento dell’obbligo all’atto della semplice registrazione; diversamente argomentando saremmo in presenza di una ipotesi di prestazione inidonea allo scopo perseguito, mentre principale regola interpretativa del contratto, ai fini dell’individuazione della prestazione obbligatoria e, quindi, del contenuto dell’obbligo contrattuale, è quella per cui è dovuto il comportamento necessario alla realizzazione dell’interesse contrattuale tutelato ( nel caso di specie, con ogni evidenza, l’effettiva attivazione della rete con il collegamento agli apparecchi e la trasmissione dei dati).

Sotto ulteriore profilo, poi, la ricorrente lamenta la non imputabilità a sua colpa dei riscontrati inadempimenti, richiamando le difficoltà tecniche riscontrate in fase di avvio di una rete telematica di particolare complessità ed asserite carenze tecniche degli apparecchi prodotti ed omologati da AAMS.

Sul punto il Collegio osserva in via preliminare che connotato essenziale della clausola penale è la sua connessione con l’inadempimento colpevole di una delle parti e, pertanto, essa non può trovare applicazione allorchè l’inadempimento sia collegato all’avverarsi di un fatto fortuito o, comunque, non imputabile alla parte obbligata. La pattuizione di una penale, cioè, non sottrae il rapporto obbligatorio alla disciplina generale delle obbligazioni, con la possibilità per il debitore di escludere la propria responsabilità provando che l’inadempimento o il ritardo nell’adempimento dell’obbligazione, cui accede la clausola penale, sia stato determinato dall’impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile o dall’inadempienza dell’altra parte rispetto a prestazioni correlate.

L’onere della prova dell’assenza di responsabilità imputabile è dunque a carico del debitore (art. 1218 c.c.) e la colpa dell’inadempimento è dunque presunta.

La ricorrente avrebbe allora dovuto provare in maniera stringente che il ritardato adempimento degli obblighi di avvio, avviamento e conduzione della rete siano dipesi esclusivamente da fatto non imputabile alla sua organizzazione e che, nonostante lo sforzo dovuto secondo un parametro di ordinaria diligenza( debitamente modulato in relazione alla specificità dell’oggetto del contratto) non avrebbe potuto rispettare le cadenze temporali pattuite per l’adempimento.

In questa prospettiva il Collegio, premesso che lo sforzo diligente richiesto per l’esecuzione di un appalto di particolare complessità e tecnicismo risulta evidentemente più elevato rispetto allo standard ordinario, anche in considerazione della specifica competenza professionale del concessionario nella materia, non ritiene che sia stata fornita prova alcuna dell’impossibilità della prestazione dovuta, essendosi la ricorrente limitata ad apodittiche affermazioni in ordine alle difficoltà riscontrate per il numero elevato degli apparecchi da collegare, per la rete di connettività prescelta nonché per le caratteristiche degli apparecchi da collegare: circostanze tutte conosciute o conoscibili al momento dell’assunzione dell’impegno contrattuale ed in relazione alle quali avrebbe dovuto essere diversamente atteggiato lo sforzo richiesto per l’esecuzione della prestazione dovuta.

Il che trova ulteriore conferma nel fatto che la ricorrente stessa ribadisce come le difficoltà siano derivate dai limiti e dalle incompletezze delle previsioni progettuali, cioè da circostanze appunto conosciute o conoscibili al momento della partecipazione alla gara e che avrebbero probabilmente consigliato una diversa determinazione del contenuto dell’offerta.

I richiamati elementi di difficoltà quindi, come anche i lamentati malfunzionamenti del sistema AAMS per la ricezione dei dati, lungi dal costituire circostanze implicanti l’impossibilità assoluta della prestazione tempestiva, possono al più avere assunto una incidenza rilevante sull’equilibrio economico contrattuale, legittimando e giustificando soltanto una modulazione del risarcimento richiesto con l’esercizio della clausola penale in misura sensibilmente inferiore al massimo richiesto: il che, come visto, è stato positivamente apprezzato dall’Amministrazione nella concreta determinazione delle penali comminate, specialmente attraverso i riferimenti alla gravità dell’inadempimento (mediante l’utilizzazione di una formula tecnicamente impropria si è in sostanza valutato il concreto atteggiarsi dell’equilibrio contrattuale anche in ragione delle riscontrate difficoltà, onde pervenire ad una quantificazione della penale conforme ai parametri di ragionevolezza e proporzionalità contemplati nella clausola penale stessa).

Quanto poi alla presunta violazione del giudicato, emerge da quanto detto fin’ora che, al contrario, le nuove determinazioni adottate da AAMS si pongono in linea di coerenza con le indicazioni desumibili dal dictum di questo Tribunale nella misura in cui risultano volte a garantire una rispondenza delle penali comminate all’esigenza di salvaguardia dell’equilibrio contrattuale.

Inoltre, in sede procedimentale, sono state assicurate ai concessionari le più ampie garanzie partecipative, anche attraverso la presentazione di controdeduzioni difensive; è stato in particolare loro consentito l’accesso a tutti i dati utilizzati dall’Amministrazione ai fini della rilevazione degli inadempimenti contestati, così come è stato tenuto conto dell’apporto collaborativo ai fini della formazione di quel giudizio complessivo posto a fondamento della concreta commisurazione delle penali applicate a ciascuno.

Né si può dire che la pendenza del procedimento contabile presso la Corte dei Conti possa avere evidenziato un profilo di sviamento dalla causa tipica, considerato che il potere esercitato nella specie ha fonte convenzionale e una sua autonoma giustificazione causale riferibile interamente alla dinamica degli interessi involti dal rapporto concessorio.

Così come irrilevante risulta ogni riferimento a presunti affidamenti ingenerati nel concessionario in ordine alla mancata attivazione del potere comminatorio, attesa la natura squisitamente contrattuale della vicenda; l’azione risulta infatti essere stata esercitata entro gli ordinari termini di prescrizione del diritto, mentre l’inerzia iniziale non può avere in alcun modo assunto rilievo fondante un affidamento ragionevole e giuridicamente rilevante in ordine ad una presunta volontà del creditore di rinunciare al risarcimento del danno subìto. Non può riconoscersi simile rilevanza neanche alla circostanza dell’avvenuto riconoscimento ai concessionari della conduzione provvisoria della rete, attesa la natura interinale di detta misura che prescindeva da ogni accertamento preliminare sulla correttezza degli adempimenti intervenuti.

Per tutti questi motivi il ricorso va ritenuto infondato in tutti i diversi profili di doglianza e va quindi rigettato.

In considerazione della complessità della questione si ritiene sussistano giusti motivi per disporre l’integrale compensazione fra le parti delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sezione seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio dei giorni 24 giugno e 25 settembre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Luigi Tosti, Presidente

Silvestro Maria Russo, Consigliere

Giampiero Lo Presti, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/11/2009

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 26/11/2009 n.11860 proviene da Giustamm.

Presidente Amirante
Redattore Tesauro

sulla previsione, con norma di interpretazione autentica, dell’attribuzione del trattamento economico al personale degli enti locali trasferito nei ruoli del personale amministrativo, tecnico ed ausiliario statale

Pubblico impiego – Disciplina del rapporto di lavoro – Art. 1, comma 218, della legge 23 dicembre 2005, n. 266 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – Legge finanziaria 2006) – Dipendenti di enti locali nei ruoli statali del personale amministrativo, tecnico e ausiliario (ATA) – Trattamento economico – Q. l c. sollevata dalla Corte di cassazione e dalla Corte di appello di Ancona – Asserita violazione dell’art. 117, primo comma, Cost., in relazione all’art. 6 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali – Non fondatezza.

Non sono fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 218, della legge 23 dicembre 2005, n. 266 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – Legge finanziaria 2006), sollevate, in riferimento all’art. 117, primo comma, della Costituzione, ed all’art. 6 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, resa esecutiva con la legge 4 agosto 1955, n. 848, dalla Corte di cassazione e dalla Corte di appello di Ancona con le ordinanze indicate in epigrafe.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:

#NOME? AMIRANTE Presidente

#NOME? DE SIERVO Giudice

#NOME? MADDALENA

#NOME? FINOCCHIARO

#NOME? QUARANTA

#NOME? GALLO

#NOME? MAZZELLA

#NOME? SILVESTRI

#NOME? SAULLE

#NOME? TESAURO

#NOME? NAPOLITANO

#NOME? FRIGO

#NOME? CRISCUOLO

#NOME? GROSSI

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nei giudizi di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 218, della legge 23 dicembre 2005, n. 266 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – Legge finanziaria 2006), promossi dalla Corte di cassazione con ordinanza del 4 settembre 2008 e dalla Corte d’appello di Ancona con n. 5 ordinanze del 26 settembre 2008, rispettivamente iscritte ai numeri 400 del registro ordinanze 2008, 15, 16, 17, 18 e 19 del registro ordinanze 2009 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica numeri 52, prima serie speciale, dell’anno 2008 e 5, prima serie speciale, dell’anno 2009.

Visti l’atto di costituzione di N. P. nonchè gli atti di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nell’udienza pubblica del 3 novembre 2009 e nella camera di consiglio del 4 novembre 2009 il Giudice relatore Giuseppe Tesauro;

uditi gli avvocati Isacco Sullam, Nicola Zampieri e Arturo Salerni per N. P. e l’avvocato dello Stato Giuseppe Fiengo per il Presidente del Consiglio dei ministri.

1. – La Corte di cassazione, con ordinanza del 4 settembre 2008 (r.o. n. 400 del 2008), ha sollevato, in riferimento agli articoli 117, primo comma, della Costituzione e 6 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (infra, anche CEDU o Convenzione europea), resa esecutiva con la legge 4 agosto 1955, n. 848, questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 218, della legge 23 dicembre 2005 n. 266 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – Legge finanziaria 2006), il quale ha stabilito, tra l’altro, che il comma 2 dell’articolo 8 della legge 3 maggio 1999, n. 124 (Disposizioni urgenti in materia di personale scolastico), si interpreta nel senso che il personale degli enti locali trasferito nei ruoli del personale amministrativo, tecnico ed ausiliario (denominato ATA e d’ora in poi così indicato) statale è inquadrato, nelle qualifiche funzionali e nei profili professionali dei corrispondenti ruoli statali, sulla base del trattamento economico complessivo in godimento all’atto del trasferimento.

2. – La Corte rimettente premette in fatto che la ricorrente, appartenente al personale ATA, già dipendente di ente locale e passata alle dipendenze dell’amministrazione scolastica statale ai sensi dell’art. 8 della legge n. 124 del 1999, aveva chiesto, con ricorso al Tribunale di Venezia del 27 marzo 2003, proposto nei confronti del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, di accertare il proprio diritto al riconoscimento integrale dell’anzianità di servizio maturata al tempo del trasferimento del rapporto di lavoro, con condanna dell’amministrazione statale al pagamento delle conseguenti differenze retributive dal 1° gennaio 2000, oltre interessi e rivalutazione monetaria.

Il Tribunale, con la sentenza di cui è chiesta la cassazione, aveva accertato «l’invalidità e la conseguente inefficacia» della disposizione contenuta nell’art. 3, comma 1, dell’accordo tra l’Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni (d’ora in poi ARAN) ed i rappresentanti delle organizzazioni e confederazioni sindacali in data 20 luglio 2000, recepito nel decreto ministeriale 5 aprile 2001, per contrasto con quanto stabilito dal combinato disposto dei commi 2 e 3 dell’art. 8 della legge n. 124 del 1999.

La Corte di cassazione espone che l’amministrazione, in prossimità dell’udienza, ha invocato la sopravvenuta interpretazione autentica dell’art. 8 citato, ad opera dell’art. 1, comma 218, della legge 23 dicembre 2005, n. 266.

2.1. – A giudizio della Corte rimettente tale norma possiede i requisiti essenziali delle norme interpretative, in quanto procede a riscrivere una regola destinata ad operare in termini generali per le controversie in corso e per quelle future. Il citato comma 218 avrebbe l’espresso intento di precisare e chiarire la portata della norma interpretata, limitandosi ad intervenire, con effetti retroattivi, soltanto su quei suoi profili applicativi che avevano originato un contenzioso. Il contenuto normativo della disposizione corrisponderebbe ad uno dei possibili significati ascrivibili alla disposizione interpretata, in quanto il legislatore avrebbe optato per una lettura restrittiva del sintagma «anzianità giuridica ed economica» di cui al comma 2 dell’art. 8 della legge n. 124 del 1999.

Ciò posto, in punto di rilevanza il giudice rimettente sottolinea la necessità di dover dare applicazione, nel giudizio a quo, allo ius superveniens, mediante accoglimento del ricorso, con la conseguenza di dover, peraltro, operare un revirement rispetto alle conclusioni cui era pervenuta, in ordine al senso da attribuire alla disposizione del comma 2 dell’art. 8 della legge n. 124 del 1999. La Corte di cassazione, infatti, sia pure con percorsi argomentativi diversi, aveva affermato «che la garanzia del riconoscimento ai fini giuridici, oltrechè economici, dell’anzianità maturata presso gli enti locali, in favore dei dipendenti coinvolti nel passaggio dai ruoli di tali enti in quelli del personale statale, in quanto apprestata dalla legge, non potesse essere ridotta, in forza di norme di rango inferiore, alla sola garanzia del riconoscimento economico dell’anzianità, e risolversi nell’attribuzione al dipendente del c.d. maturato economico, così come disposto nel d.m. 5 aprile 2001 conformemente ai contenuti dell’Accordo 20 luglio 2000 fra l’ARAN e le OO.SS.».

Ancora, a giudizio della Corte i dubbi di legittimità costituzionale della norma interpretativa, peraltro sollecitati dalla controricorrente, in relazione alla violazione dell’art. 6, comma 1, della Convenzione europea per la protezione dei diritti dell’uomo, investono la norma di legge della quale dovrebbe farsi applicazione per la decisione del ricorso.

Non sarebbe, invece, configurabile una questione pregiudiziale, ai sensi dell’art. 234 del Trattato CE, per stabilire se la fattispecie a giudizio sia riconducibile o meno alla direttiva 77/187/CEE (modificata dalla direttiva 98/50/CE), in quanto la vicenda del trasferimento, previsto dalla legge n. 124 del 1999, sarebbe estranea al campo di applicazione delle direttive comunitarie in materia di trasferimento d’azienda.

2.2. – La ritenuta rilevanza della questione nel giudizio a quo conduce la rimettente a sottoporre il dubbio di legittimità costituzionale allo scrutinio di non manifesta infondatezza.

La Corte di cassazione ricorda, in proposito, che sebbene già in precedenza, con la sentenza 16 gennaio 2008 n. 677, essa avesse concluso nel senso della manifesta infondatezza della questione, nuove argomentazioni, anche addotte dalla parte, impongono di affrontare nuovamente la questione, in quanto la funzione nomofilattica del giudice di legittimità si atteggia in maniera diversa a seconda che la Corte sia chiamata a pronunciarsi sull’esatta osservanza della legge, ovvero a valutare la manifesta infondatezza di un dubbio di legittimità costituzionale della stessa legge. Ciò, in quanto in tal caso si tratterebbe soltanto di ritenere o meno manifestamente infondato “un dubbio”, formula questa, che impone al giudice il dovere di sollevare la questione di costituzionalità, tutte le volte in cui, esclusa un’interpretazione costituzionalmente orientata, residui un “non implausibile argomento”, che deponga in senso contrario.

Tanto premesso, la Corte procede quindi a valutare se l’art. 1, comma 218, della legge n. 266 del 2005 contrasti con l’art. 117, primo comma, Cost., per violazione dell’obbligo internazionale assunto dall’Italia con la CEDU, che, all’art. 6, comma 1, prescrivendo il diritto ad un giusto processo dinanzi ad un tribunale indipendente ed imparziale, imporrebbe al potere legislativo di non intromettersi nell’amministrazione della giustizia allo scopo d’influire sulla singola causa o su di una determinata categoria di controversie.

Ad avviso della rimettente, occorre verificare se la disposizione in esame violi l’obbligo dello Stato italiano di rispettare l’art. 6, comma 1, CEDU, così come interpretato dalla Corte di Strasburgo, che fornisce concretezza e contenuto al parametro costituzionale invocato del rispetto degli obblighi internazionali.

Il giudice di legittimità sottolinea come in precedenza la sentenza n. 677 del 2008 aveva negato che l’art. 1, comma 218, della legge n. 266 del 2005 violasse l’obbligo imposto dall’art. 6, comma 1, della Convenzione, dal momento che non sarebbe sussistito alcun elemento che inducesse a ritenere la disposizione nazionale come esclusivamente diretta ad influire sulle controversie in corso. Piuttosto, risultava che il legislatore aveva provveduto ad un complessivo riassetto organizzativo, nell’ambito del quale dovevano ritenersi sussistenti «pressanti ragioni di interesse generale» che rendevano quindi legittimo l’intervento retroattivo.

Diversamente, la Corte di cassazione, nell’odierna ordinanza osserva che, sebbene sia vero che la sentenza sul caso Scordino c. Italia, n. 36813/1997, ed i precedenti in essa richiamati affermino che il divieto di leggi retroattive riguarda l’ingerenza del potere legislativo nell’amministrazione della giustizia, finalizzata ad una determinata soluzione delle controversie in corso, altrettanto vero è che tale giurisprudenza non richiede anche che la disposizione retroattiva sia «esclusivamente diretta ad influire sulla soluzione delle controversie in corso», né che tale scopo sia comunque enunciato. Ciò, in particolare si desumerebbe dal fatto che in tali precedenti «la conclusione che l’intervento legislativo volta a volta esaminato costituisse una non consentita ingerenza del potere legislativo sull’esercizio della giurisdizione viene raggiunta sulla scorta, da una parte, dell’esame del risultato che, nel procedimento in relazione al quale viene lamentata l’ingerenza, ha avuto l’applicazione della disposizione denunciata e, dall’altra, della considerazione che lo Stato legislatore era, al tempo stesso, parte di quel procedimento e la disposizione interpretativa assegnava alla disposizione interpretata un significato vantaggioso per lo Stato – parte», come peraltro reso manifesto dalla più recente giurisprudenza della Corte europea (sentenza SCM Scanner de l’Ouest Lyonnais e altri c. Francia, del 21 giugno 2007, ricorso n. 12106/03).

A giudizio della Corte rimettente, proprio tali condizioni ricorrerebbero nel caso in esame, in quanto il notevole contenzioso in atto, inerente alla norma di interpretazione autentica, in relazione alla quale più volte la medesima Corte ha già avuto modo di pronunciarsi, unitamente al rilevante numero di ricorsi pendenti aventi ad oggetto proprio l’interpretazione di detta normativa, indurrebbero ragionevolmente a ritenere che la definizione di tale contenzioso «nel senso, favorevole allo Stato amministrazione, imposto dalla norma interpretativa, rientrasse certo tra le finalità perseguite dal legislatore con l’introduzione di quest’ultima norma».

Non solo, ma l’esigenza di «governare una operazione di riassetto organizzativo» non potrebbe comunque integrare le «imperiose ragioni d’interesse generale», richieste dalla giurisprudenza di Strasburgo come condizione per superare il divieto d’ingerenza. Del resto, nel procedimento legislativo non vi sarebbe traccia alcuna di siffatta esigenza o di altre ragioni “imperiose o meno”, come sarebbe dimostrato dal fatto che tale comma, non presente nell’originario disegno di legge governativo, risulta inserito dalla relatrice nella seduta della V Commissione e votato nei successivi passaggi, caratterizzati dal voto “di fiducia”.

Tale conclusione non potrebbe essere esclusa neppure dalla considerazione che il legislatore sarebbe comunque libero di emanare norme interpretative che incidano, in materia civile, su diritti attribuiti dalle leggi in vigore, poiché nel caso in esame non si tratterebbe di ciò, quanto piuttosto dell’intervento, a mezzo di leggi retroattive, sui giudizi pendenti dei quali è parte lo Stato-amministrazione. Infatti, il senso della giurisprudenza della Corte europea è che «la parità delle parti dinanzi al giudice implica la necessità che il potere legislativo non si intrometta nell’amministrazione della giustizia allo scopo d’influire sulla risoluzione della controversia o di una determinata categoria di controversie», scopo questo desunto «dall’incidenza oggettiva che la norma denunciata ha sull’esito di controversie pendenti e dalla qualità di parte dello Stato-amministrazione in tali controversie».

Del resto, a giudizio della rimettente, il fatto che la retroattività sia coessenziale alle norme d’interpretazione autentica non sarebbe di ostacolo al rispetto del vincolo in questione, in quanto tale vincolo esigerebbe soltanto che «il legislatore escluda dall’ambito di applicazione della norma interpretativa o, più in generale, della norma dichiarata retroattiva i processi in corso alla data di entrata in vigore della norma, secondo uno schema che il legislatore nazionale ben conosce ed ha più volte praticato».

A nulla varrebbe la possibile obiezione secondo cui una simile tecnica legislativa provocherebbe un proliferare d’iniziative giudiziarie volto a rendere immodificabile una situazione di vantaggio, in quanto ciò sembrerebbe postulare «uno Stato-legislatore che, in rapporti di cui sia parte come Stato-amministrazione, accordi una situazione di vantaggio per non adempiere l’obbligazione che su di esso Stato-amministrazione ne deriva, riservandosi poi d’intervenire con legge interpretativa».

Da ultimo, la Corte di cassazione evidenzia come la manifesta infondatezza della questione non avrebbe potuto comunque essere motivata sulla base della sentenza n. 234 del 2007 della Corte costituzionale, che aveva dichiarato non fondata la questione, in quanto relativa a parametri di costituzionalità diversi da quello oggi evocato.

3. – Con atto depositato il 30 dicembre 2008, si è costituita in giudizio la parte privata, N. P., chiedendo che la norma sia dichiarata incostituzionale. A suo giudizio, infatti, la disposizione in esame deve ritenersi costituzionalmente illegittima in quanto incompatibile con le disposizioni della CEDU, norme interposte atte ad integrare il parametro costituzionale, così come interpretate dalla Corte europea, e dunque in contrasto con gli artt. 10, 117 e 111 Cost.

La norma sarebbe illegittima per violazione dei principi della “parità delle armi”, di certezza del diritto e di indipendenza del giudice, desunti dall’interpretazione fornita dalla Corte di Strasburgo al diritto all’equo processo, contenuto nell’art. 6 della CEDU.

La Corte di Strasburgo, infatti, avrebbe in più occasioni sottolineato come lo Stato non possa introdurre slealmente una interpretazione normativa a suo favore della norma sub iudice, nei giudizi iniziati ed impostati secondo diversi presupposti normativi o giurisprudenziali. L’applicazione dello ius superveniens potrebbe ritenersi lecita soltanto in presenza di «impérieux motifs d’intérét général», non ravvisabili in «mere esigenze di natura finanziaria connesse al rischio derivante dalla soccombenza nei giudizi avviati nei confronti dello Stato amministrazione».

La parte privata, inoltre, precisa come in contrario non possa richiamarsi la circostanza che il principio del maturato economico fosse già contenuto nell’accordo del 20 luglio 2001, poichè tale atto sarebbe «intervenuto nell’ambito del quadro normativo tracciato dall’art. 47 della legge 29 dicembre 1990, n. 428 (Disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia alle Comunità europee – Legge comunitaria per il 1990), commi da 1 a 4, che contempla esclusivamente obblighi di informazione e di consultazione», ed anche perchè esso risulterebbe inteso dal Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca come contratto derogatorio rispetto all’art. 8 della legge n. 124 del 1999, ritenuto ammissibile in forza della pretesa riconducibilità della fattispecie in esame all’art. 2 del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29 (Razionalizzazione dell’organizzazione delle amministrazioni pubbliche e revisione della disciplina in materia di pubblico impiego, a norma dell’articolo 2 della legge 23 ottobre 1992 n. 421).

Qualunque legge interpretativa che interferisca sulle iniziative giudiziarie promosse nei confronti dello Stato sarebbe, dunque, lesiva dell’autonomia della funzione giurisdizionale e del ruolo nomofilattico della Corte di cassazione, poiché, anche qualora sussistano situazioni di incertezza nell’applicazione del diritto o siano insorti contrasti giurisprudenziali, esclusivamente a tale Corte competerebbe risolvere tali contrasti.

Ancora, si aggiunge, il rapporto tra la normativa interna e quella della Convenzione europea, come interpretata dalla giurisprudenza della Corte, è regolato dal principio di sussidiarietà dell’intervento della Corte di Strasburgo, desumibile dagli articoli 1 e 13, nonché dagli artt. 19, 34 e 35 della medesima Convenzione, che affidano alla giurisdizione del giudice interno il compito di primo tutore dei diritti dell’uomo, con conseguente obbligo di disapplicare la disciplina interna non conforme.

Nel caso di specie la legge finanziaria per il 2006 avrebbe certamente violato l’art. 6 della Convenzione europea, atteso che non solo la norma sarebbe contenuta in una legge normalmente deputata «a far cassa», ma sarebbe stata anche inserita con un «super-emendamento» governativo ed approvata ricorrendo al voto di fiducia.

Tale soluzione interpretativa, inoltre, in quanto intervenuta dopo quasi sei anni dall’entrata in vigore della norma interpretata, avrebbe inciso sul “diritto vivente” formatosi in relazione al computo dell’anzianità maturata nel comparto enti locali.

A giudizio della parte, non varrebbe in contrario richiamare la sentenza della Corte costituzionale n. 234 del 2007 poiché in tale decisione si darebbe comunque atto che «la disposizione dell’art. 8, comma 2, della legge n. 124 del 1999, rappresentava una deroga al principio generale vigente all’epoca della sua entrata in vigore, rispetto alla quale la norma ora censurata si presenta come ripristino della regola generale». La Corte costituzionale avrebbe, dunque, riconosciuto, con una sentenza «aspramente criticata», che l’interpretazione autentica fornita dalla legge finanziaria aveva carattere innovativo, salvo sostenere poi la legittimità dell’efficacia retroattiva dell’interpretazione in quanto in linea con il principio del maturato economico introdotto con valenza generale dalla legge 11 luglio 1980, n. 312. Norma questa, che non avrebbe nulla a che vedere con la fattispecie del trasferimento del personale ATA, in quanto disposizione disciplinante la sola mobilità compartimentale e neppure in vigore al momento dell’adozione della citata legge n. 124 del 1999.

La parte privata, inoltre, sottolinea come non ci si trovi affatto in presenza di un’esigenza di governare una operazione di riassetto organizzativo di ampia portata, non solo perché il passaggio del personale risale al 1° gennaio 2000, ma anche perché nel caso di specie non vi sarebbe stata alcuna “riorganizzazione”, poiché i bidelli passati nei ruoli ministeriali già lavoravano nelle scuole statali e hanno continuato a svolgere le medesime mansioni.

Si afferma, poi, che anche il presunto danno finanziario quantificato dall’Avvocatura dello Stato in alcuni milioni di euro, non potrebbe integrare gli «impérieux motifs d’intérét général», in quanto la Corte di Strasburgo avrebbe con chiarezza precisato che un motivo finanziario non consentirebbe, di per sé solo, di giustificare un intervento legislativo di questo tipo.

Quanto alla violazione dell’art. 117, primo comma, Cost., si riconosce che la Corte costituzionale ha già avuto occasione di evidenziare che «le disposizioni della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo, nell’interpretazione che ad esse attribuisce la Corte europea dei diritti dell’uomo, integrando uno degli obblighi internazionali, cui si riferisce il precetto costituzionale, possono assumere il rango di fonte integrativa del parametro di costituzionalità di cui all’art. 117, primo comma, Cost., determinando l’incostituzionalità della legge ordinaria con essa contrastante». Tuttavia, come riconosciuto dal Governo nella relazione sullo stato di esecuzione delle pronunce della Corte europea dei diritti dell’uomo nei confronti dello Stato italiano per l’anno 2007, la giurisprudenza della Corte non avrebbe risolto in via definitiva la problematica dei rapporti fra le norme CEDU e la normativa costituzionale e ordinaria, in quanto la posizione espressa dalla Corte costituzionale non «appare in sintonia con quella nella quale si pone la stessa Corte europea, nelle sue sentenze e nelle dichiarazioni del suo Presidente».

Dal confronto tra i due regimi contrattuali risulterebbe, inoltre, evidente che il Ministero, per effetto dell’inserimento nei propri ruoli del personale ATA prima dipendente dagli enti locali, avrebbe beneficiato di ingenti risparmi nel monte stipendi complessivo, derivanti dalla mancata erogazione di tutti quei compensi individuali accessori previsti dai soli contratti collettivi del comparto enti locali e coperti solo in parte dal maggiore salario tabellare.

Da ultimo, la parte privata assume che la questione comporta profili di valutazione costituzionale e di conformità del nostro ordinamento con quello comunitario, in quanto i diritti garantiti dall’art. 6 della Convenzione europea sarebbero stati “comunitarizzati” dall’art. 6, paragrafo 2, del Trattato sull’Unione Europea (al quale fa rinvio il successivo art. 46 del Trattato stesso), nonché dal Trattato di Lisbona, ratificato dall’Italia con la legge 2 agosto 2008, n. 130, recante il recepimento della CEDU, quale norma fondamentale di diritto comunitario.

Del resto, la stessa Corte di giustizia avrebbe statuito che il diritto ad un equo processo, come si desume, in particolare, dall’art. 6 della CEDU, costituisce un diritto fondamentale che l’Unione europea rispetta in quanto principio generale in forza dell’art. 6, paragrafo 2, TUE. Sicché, la mancata declaratoria della incostituzionalità della norma in esame si concretizzerebbe in una violazione dell’art. 6 del Trattato e dell’art. 6, paragrafo 1, della Convenzione.

4. – Il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, è intervenuto nel giudizio con atto depositato il 5 gennaio 2009 ed ha chiesto che la questione sia dichiarata inammissibile o non fondata.

La difesa erariale, richiamando la sentenza resa dalla Corte europea dei diritti dell’uomo nella causa Scordino c. Italia n. 36813/1997, ritiene che l’interpretazione di tale decisione sostenuta nell’ordinanza di rimessione sia forzata e ricorda che la Corte di cassazione, con la sentenza n. 677 del 2008, ha già dichiarato manifestamente infondata la medesima questione. In quest’ultima decisione, prosegue ancora il Presidente del Consiglio dei ministri, i giudici di legittimità hanno affermato che «emerge con chiarezza che il legislatore nazionale è restato entro i limiti consentitigli dalla Convenzione europea», non essendovi alcun elemento che induca a ritenere la disposizione nazionale come esclusivamente diretta ad influire sulla soluzione delle controversie in corso, rivelandosi piuttosto l’esigenza di «armonizzare situazioni lavorative differenziate all’origine ma bisognose di regole unitarie, una volta determinatasi la confluenza dei lavoratori in un unico comparto, in conformità, del resto, al principio di parità di trattamento di situazioni analoghe nella disciplina dei rapporti di lavoro pubblico, dove tale principio ha un notevole rilievo teorico e pratico». In altri termini, secondo la Corte di cassazione, con la norma in esame il legislatore avrebbe provveduto a «governare una operazione di riassetto organizzativo di ampia portata» così da far ritenere «palesemente ravvisabili, nel caso di specie, le pressanti ragioni di interesse generale che abilitano, secondo la Corte europea, anche interventi retroattivi, tanto più quando questi non comportino vanificazione pressoché totale di crediti già sorti ma implichino una rimodulazione del diritto in una delle direzioni in astratto plausibili anche secondo la legge precedente».

Sulla base di tali indicazioni la difesa erariale puntualizza che, nel caso in esame, non può ritenersi violato il divieto di ingerenza del potere legislativo nell’amministrazione della giustizia allo scopo di influenzare la conclusione giudiziaria della controversia desumibile dalla sentenza cosiddetta Scordino, poiché «scopo dell’intervento legislativo non era affatto, in via primaria, […] quello di influenzare l’esito di una controversia, bensì quello […] di regolamentare una volta per tutte, esprimendo quale fosse l’originario ed autentico intento del legislatore, una complessa vicenda di passaggio di personale dagli enti locali allo Stato». Tale scopo è stato perseguito – ad avviso dell’Avvocatura generale dello Stato – mediante una legge interpretativa, con cui si è puntualizzato quale fosse il reale significato da attribuire all’art. 8, comma 2, della legge n. 124 del 1999, in linea con l’orientamento espresso dalle parti sociali nell’accordo del 20 luglio 2000 oltre che da parte della giurisprudenza. La difesa erariale sottolinea, altresì, come nella specie siano ravvisabili le ragioni di interesse generale corrispondenti all’esigenza di assicurare che il trasferimento del personale ATA dipendente degli enti locali nei ruoli dello Stato, pur avvenendo senza maggiori oneri per le finanze dello Stato, consenta il mantenimento delle posizioni giuridiche spettanti al personale nell’ambito dell’ordinamento degli enti locali, salvaguardando il livello retributivo del dipendente. Infatti, proprio in considerazione della diversa struttura della retribuzione, l’una, quella di provenienza, calcolata in base alle funzioni e ai compiti realmente svolti, l’altra, quella di destinazione, commisurata in base all’anzianità di servizio, occorreva prevedere una precisa regolamentazione idonea a garantire, senza maggiori oneri per lo Stato, uniformità di trattamento.

5. – In prossimità dell’udienza pubblica sia la parte privata che l’Avvocatura dello Stato hanno depositato memorie, rispettivamente in data 12 ottobre 2009 e 13 ottobre 2009, confermando le conclusioni già formulate, e ribadendo le argomentazioni svolte a sostegno delle proprie ragioni.

6. – Analoghe questioni di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 218, della legge n. 266 del 2005 sono state sollevate, con cinque distinte ordinanze (reg. ord. nn. 15, 16, 17, 18 e 19 del 2009), di identico contenuto, adottate il 26 settembre 2008 dalla Corte d’appello di Ancona, per la trattazione delle quali la Corte è stata convocata in camera di consiglio.

Il giudice rimettente premette, in fatto, che il Tribunale di Ascoli Piceno aveva respinto la domanda di alcuni dipendenti di un ente locale, transitati nei ruoli dell’amministrazione dello Stato ex art. 8 della legge n. 124 del 1999, di riconoscimento del diritto alla attribuzione della anzianità prestata presso l’ente locale di provenienza, ai fini della progressione economica e stipendiale nel comparto scuola, e di corresponsione delle relative differenze economiche. Avverso tale sentenza i dipendenti proponevano appello dinanzi all’odierno rimettente, censurando l’interpretazione data dal giudice di primo grado alla norma predetta nonché agli accordi sindacali ed ai decreti ministeriali successivamente intervenuti in materia ed insistendo per l’accoglimento della domanda. L’amministrazione appellata invocava l’applicazione dell’art. 1, comma 218, della legge n. 266 del 2005, di interpretazione autentica dell’art. 8 della legge n. 124 del 1999, e richiamava la pronunzia della Corte costituzionale n. 234 del 2007 che aveva respinto l’eccezione di illegittimità costituzionale della citata norma, mentre le parti appellanti prospettavano questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 218, della legge n. 266 del 2005, sotto il profilo del contrasto con l’art. 6 della CEDU.

Il rimettente, pronunciandosi sulla prospettata questione ed argomentatane la rilevanza, osserva che il dubbio di contrasto della norma denunciata con la Costituzione deriva dal rilievo che l’art. 117, primo comma, Cost. impone allo Stato legislatore il rispetto dell’obbligo internazionale assunto con la sottoscrizione e ratifica della CEDU, il cui art. 6, comma 1, prescrive il diritto di ogni persona ad un giusto processo dinanzi ad un giudice indipendente ed imparziale, con conseguente obbligo del potere legislativo di non ingerirsi nella amministrazione della giustizia per influire sull’esito di una controversia o di una categoria di esse.

Il rimettente ricorda che l’art. 6, comma 1, della CEDU, come interpretato dalla sentenza della Corte europea dei diritti dell’uomo nella causa Scordino c. Italia n. 36813/1997, nel prescrivere il diritto al giusto processo, se da un lato non assicura nel processo civile l’immutabilità della norma da applicare per tutti i procedimenti in corso, obbliga dall’altro lo Stato a non esercitare un’ingerenza normativa finalizzata ad ottenere una determinata soluzione delle controversie in corso, salvo che l’intervento retroattivo sia giustificato da «motivi imperiosi di carattere generale».

7. – Anche in questi giudizi, con atto depositato il 23 febbraio 2009, è intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che la questione sia dichiarata infondata.

La difesa erariale, ricordando che analoga questione è stata sollevata dalla Corte di cassazione, fa integrale richiamo alle argomentazioni svolte nell’atto di intervento già spiegato in quella sede, atte a confutare la fondatezza della questione di legittimità costituzionale anche nel caso in esame. Aggiunge, inoltre, che la medesima norma di legge è stata già oggetto di controllo di costituzionalità per diverse, ma connesse motivazioni (sentenza n. 234 del 2007 ed ordinanza n. 400 del 2007) e che la stessa Corte di cassazione, con la sentenza n. 677 del 2008, ha dichiarato manifestamente infondata la medesima questione. In quest’ultima sentenza, ribadisce ancora il Presidente del Consiglio dei ministri, la Corte ha affermato come non risulti alcun elemento che induca a ritenere la disposizione nazionale come esclusivamente diretta ad influire sulla soluzione delle controversie in corso, rivelandosi piuttosto l’esigenza di armonizzare situazioni lavorative differenziate all’origine, ma bisognose di regole unitarie.

1. – Vengono all’esame della Corte più ordinanze di rimessione – la prima trattata all’udienza pubblica del 3 novembre 2009 e le altre nella camera di consiglio del successivo 4 novembre – con le quali la Corte di cassazione (r.o. n. 400 del 2008) e la Corte di appello di Ancona (r.o. nn. 15, 16, 17, 18 e 19 del 2009) hanno sollevato questioni di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 218, della legge 23 dicembre 2005, n. 266 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – Legge finanziaria 2006).

1.1. – In virtù dell’identità delle questioni sollevate va disposta la riunione dei giudizi, ai fini di un’unica pronuncia.

2. – La norma censurata interpreta l’art. 8, comma 2, della legge 3 maggio 1999, n. 124 (Disposizioni urgenti in materia di personale scolastico), che, nel disciplinare il trasferimento di dipendenti di enti locali nei ruoli statali del personale amministrativo, tecnico e ausiliario (ATA) del settore scuola, ne prevedeva l’inquadramento nelle qualifiche funzionali e nei profili professionali corrispondenti, consentendo l’opzione per l’ente di appartenenza, qualora le qualifiche e i profili non avessero trovato corrispondenza. La norma aveva stabilito – questo è il punto controverso – che a detto personale è riconosciuta «ai fini giuridici ed economici l’anzianità maturata presso l’ente locale di provenienza». Successivamente, un accordo tra l’ARAN (Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni) e le organizzazioni sindacali, recepito da uno dei decreti ministeriali di attuazione della legge n. 124 del 1999 (decreto del Ministro della pubblica istruzione, di concerto con i Ministri dell’interno, del bilancio e della funzione pubblica del 5 aprile 2001), ai fini del primo inquadramento, aveva considerato il principio del maturato economico in luogo di quello della complessiva anzianità conseguita. Sul tema si era aperto un diffuso contenzioso e la stessa Corte di cassazione aveva in più occasioni negato che il diritto al riconoscimento dell’anzianità «ai fini giuridici ed economici» attribuito dalla legge n. 124 del 1999 potesse essere ridotto a quello del maturato economico da una disciplina di rango inferiore.

È su questo specifico quadro normativo e giurisprudenziale che ha inteso intervenire il legislatore con la norma interpretativa qui censurata. Tale disposizione, infatti, allo scopo di ribadire con legge ordinaria quanto già prefigurato dal decreto ministeriale sulla base della posizione espressa dalle organizzazioni sindacali, stabilisce: «il comma 2 dell’articolo 8 della legge 3 maggio 1999, n. 124, si interpreta nel senso che il personale degli enti locali trasferito nei ruoli del personale amministrativo, tecnico ed ausiliario (ATA) statale è inquadrato, nelle qualifiche funzionali e nei profili professionali dei corrispondenti ruoli statali, sulla base del trattamento economico complessivo in godimento all’atto del trasferimento, con l’attribuzione della posizione stipendiale di importo pari o immediatamente inferiore al trattamento annuo in godimento al 31 dicembre 1999 costituito dallo stipendio, dalla retribuzione individuale di anzianità nonché da eventuali indennità, ove spettanti, previste dai contratti collettivi nazionali di lavoro del comparto degli enti locali, vigenti alla data dell’inquadramento. L’eventuale differenza tra l’importo della posizione stipendiale di inquadramento e il trattamento annuo in godimento al 31 dicembre 1999, come sopra indicato, viene corrisposta ad personam e considerata utile, previa temporizzazione, ai fini del conseguimento della successiva posizione stipendiale. È fatta salva l’esecuzione dei giudicati formatisi alla data di entrata in vigore della presente legge».

3. – La Corte di cassazione, e così anche gli altri giudici rimettenti, dubitano della legittimità costituzionale della disposizione di legge interpretativa, per violazione dell’art. 117, primo comma, Cost., in relazione all’art. 6 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, ratificata e resa esecutiva con la legge 4 agosto 1955, n. 848 (infra, anche CEDU o Convenzione europea).

Tale norma internazionale, che sancisce il principio del diritto ad un giusto processo dinanzi ad un tribunale indipendente ed imparziale, imporrebbe al legislatore di uno Stato contraente, nell’interpretazione della Corte europea dei diritti dell’uomo di Strasburgo, di non interferire nell’amministrazione della giustizia allo scopo d’influire sulla singola causa o su di una determinata categoria di controversie, attraverso norme interpretative che assegnino alla disposizione interpretata un significato vantaggioso per lo Stato parte del procedimento, salvo il caso di «ragioni imperative d’interesse generale».

Ad avviso dei rimettenti, il legislatore nazionale avrebbe emanato una norma interpretativa in presenza di un notevole contenzioso e di un orientamento della Corte di cassazione sfavorevole allo Stato, in tal modo violando il principio di «parità delle armi», non essendo l’invocata esigenza di «governare una operazione di riassetto organizzativo» del settore interessato dell’amministrazione pubblica sufficiente ad integrare quelle «ragioni imperative d’interesse generale» che permetterebbero di escludere la violazione del divieto d’ingerenza.

4. – Le questioni vanno esaminate entro i limiti del thema decidendum individuato dalle ordinanze di rimessione, non potendo essere prese in considerazione, secondo la giurisprudenza di questa Corte, le censure svolte solo dalle parti del giudizio principale (per tutte, sentenze n. 310 e n. 234 del 2006, n. 349 del 2007).

Sono pertanto inammissibili le questioni sollevate dalla parte privata costituitasi nel giudizio di cui all’ordinanza n. 400 del 2008, con riferimento agli artt. 10 e 111 Cost., parametri non invocati dai giudici rimettenti.

5. – Nel merito la questione non è fondata.

6. – Il contenuto delle censure impone, in linea preliminare, di ricordare quale sia, secondo la giurisprudenza di questa Corte, il rango e l’efficacia delle norme della CEDU ed il ruolo, rispettivamente, dei giudici nazionali e della Corte di Strasburgo, nell’interpretazione ed applicazione della Convenzione europea.

Siffatta questione è stata affrontata e decisa, di recente, dalle sentenze n. 348 e n. 349 del 2007, le quali hanno rilevato che l’art. 117, primo comma, Cost., ed in particolare l’espressione “obblighi internazionali” in esso contenuta, si riferisce alle norme internazionali convenzionali anche diverse da quelle comprese nella previsione degli artt. 10 e 11 Cost. Così interpretato, l’art. 117, primo comma, Cost., ha colmato la lacuna prima esistente quanto alle norme che a livello costituzionale garantiscono l’osservanza degli obblighi internazionali pattizi. La conseguenza è che il contrasto di una norma nazionale con una norma convenzionale, in particolare della CEDU, si traduce in una violazione dell’art. 117, primo comma, Cost.

Questa Corte ha, inoltre, precisato nelle predette pronunce che al giudice nazionale, in quanto giudice comune della Convenzione, spetta il compito di applicare le relative norme, nell’interpretazione offertane dalla Corte di Strasburgo, alla quale questa competenza è stata espressamente attribuita dagli Stati contraenti.

Nel caso in cui si profili un contrasto tra una norma interna e una norma della Convenzione europea, il giudice nazionale comune deve, pertanto, procedere ad una interpretazione della prima conforme a quella convenzionale, fino a dove ciò sia consentito dal testo delle disposizioni a confronto e avvalendosi di tutti i normali strumenti di ermeneutica giuridica. Beninteso, l’apprezzamento della giurisprudenza europea consolidatasi sulla norma conferente va operato in modo da rispettare la sostanza di quella giurisprudenza, secondo un criterio già adottato dal giudice comune e dalla Corte europea (Cass. 20 maggio 2009, n. 10415; Corte eur. dir. uomo 31 marzo 2009, Simaldone c. Italia, ric. n. 22644/03).

Solo quando ritiene che non sia possibile comporre il contrasto in via interpretativa, il giudice comune, il quale non può procedere all’applicazione della norma della CEDU (allo stato, a differenza di quella comunitaria provvista di effetto diretto) in luogo di quella interna contrastante, tanto meno fare applicazione di una norma interna che egli stesso abbia ritenuto in contrasto con la CEDU, e pertanto con la Costituzione, deve sollevare la questione di costituzionalità (anche sentenza n. 239 del 2009), con riferimento al parametro dell’art. 117, primo comma, Cost., ovvero anche dell’art. 10, primo comma, Cost., ove si tratti di una norma convenzionale ricognitiva di una norma del diritto internazionale generalmente riconosciuta. La clausola del necessario rispetto dei vincoli derivanti dagli obblighi internazionali, dettata dall’art. 117, primo comma, Cost., attraverso un meccanismo di rinvio mobile del diritto interno alle norme internazionali pattizie di volta in volta rilevanti, impone infatti il controllo di costituzionalità, qualora il giudice comune ritenga lo strumento dell’interpretazione insufficiente ad eliminare il contrasto.

Sollevata la questione di legittimità costituzionale, spetta a questa Corte il compito anzitutto di verificare che il contrasto sussista e che sia effettivamente insanabile attraverso una interpretazione plausibile, anche sistematica, della norma interna rispetto alla norma convenzionale, nella lettura datane dalla Corte di Strasburgo. La Corte dovrà anche, ovviamente, verificare che il contrasto sia determinato da un tasso di tutela della norma nazionale inferiore a quello garantito dalla norma CEDU, dal momento che la diversa ipotesi è considerata espressamente compatibile dalla stessa Convenzione europea all’art. 53.

In caso di contrasto, dovrà essere dichiarata l’illegittimità costituzionale della disposizione interna per violazione dell’art. 117, primo comma, Cost., in relazione alla invocata norma della CEDU.

Questa Corte ha anche affermato, e qui intende ribadirlo, che ad essa è precluso di sindacare l’interpretazione della Convenzione europea fornita dalla Corte di Strasburgo, cui tale funzione è stata attribuita dal nostro Paese senza apporre riserve; ma alla Corte costituzionale compete, questo sì, di verificare se la norma della CEDU, nell’interpretazione data dalla Corte europea, non si ponga in conflitto con altre norme conferenti della nostra Costituzione. Il verificarsi di tale ipotesi, pure eccezionale, esclude l’operatività del rinvio alla norma internazionale e, dunque, la sua idoneità ad integrare il parametro dell’art. 117, primo comma, Cost.; e, non potendosi evidentemente incidere sulla sua legittimità, comporta – allo stato – l’illegittimità, per quanto di ragione, della legge di adattamento (sentenze n. 348 e n. 349 del 2007).

7. – Posta questa premessa, occorre individuare la natura, la portata e gli obiettivi perseguiti dalla norma censurata, tenendo conto che la disciplina del trasferimento del personale ATA di cui alla legge n. 124 del 1999 e la norma che ha interpretato la disposizione qui rilevante hanno già formato oggetto di scrutinio da parte di questa Corte, sia pure in relazione a parametri costituzionali diversi dall’art. 117, primo comma, Cost., qui invocato. La sentenza n. 234 del 2007 e le ordinanze n. 400 del 2007 e n. 212 del 2008 hanno, rispettivamente, dichiarato non fondate e manifestamente infondate le questioni di costituzionalità della predetta norma interpretativa sollevate in riferimento agli artt. 3, 24, 36, 42, 97, 101, 102, 103, 104 e 113 Cost.

Per quanto qui interessa, la disciplina dettata dall’art. 8, comma 2, della legge n. 124 del 1999, è stata ricondotta all’esigenza di armonizzare, con una normativa transitoria di primo inquadramento, «il passaggio del personale in questione da un sistema retributivo disciplinato a regime ad un altro sistema retributivo ugualmente disciplinato a regime, salvaguardando, proprio per quanto attiene al profilo economico, i livelli retributivi maturati e attribuendo agli interessati, a partire dal nuovo inquadramento, i diritti riconosciuti al personale ATA statale. Tutto ciò allo scopo di rendere, almeno tendenzialmente, omogeneo il sistema retributivo di tutti i dipendenti ATA, al di là delle rispettive provenienze e, comunque, salvaguardando il diritto di opzione per l’ente di appartenenza nel caso di mancata corrispondenza di qualifiche e profili» (sentenza n. 234 del 2007).

In tale contesto, secondo questa Corte, l’inquadramento stipendiale nei ruoli statali del personale ATA, in ragione del solo cosiddetto maturato economico, costituiva una delle possibili e plausibili varianti di lettura della norma, avallata, tra l’altro, in sede di accordo siglato tra l’Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni (ARAN) e i rappresentanti delle organizzazioni e confederazioni dei dipendenti. Ciò, in particolare, considerando che tale principio era stato introdotto, con valenza generale, già dalla legge 11 luglio 1980, n. 312, recante «Nuovo assetto retributivo-funzionale del personale civile e militare dello Stato».

Le pronunce sopra richiamate hanno escluso la sussistenza di un legittimo affidamento con riferimento al trattamento retributivo derivante dalla valutazione, ai fini giuridici ed economici, dell’intera anzianità maturata presso gli enti di provenienza, in considerazione sia del tipo di interpretazione adottata in sede di contrattazione collettiva, pressoché contestualmente all’entrata in vigore della citata legge, sia del richiamo, espresso, al principio dell’invarianza della spesa in sede di primo inquadramento del personale proveniente dagli enti locali.

Questa Corte ha dunque negato, come anche in precedenti più remoti (sentenze n. 618 del 1987 e n. 296 del 1984), che si potesse postulare l’illegittimità di qualsiasi regolamentazione transitoria che non si limitasse «alla conservazione del trattamento precedente “ad esaurimento” o alla pura e semplice applicazione illimitatamente retroattiva del trattamento nuovo: soluzioni, certo, possibili, ma non imposte dal precetto costituzionale in argomento».

Infine, la sentenza n. 234 del 2007 ha anche escluso che la disposizione interpretativa censurata desse luogo ad una disparità di trattamento fra coloro che, all’entrata in vigore della norma, avessero già ottenuto un giudicato favorevole rispetto alla disciplina applicabile e coloro che fossero soltanto in attesa della formazione del giudicato sulla loro pretesa.

8. – Occorre ora verificare in che modo la Corte europea abbia applicato l’art. 6 della CEDU, in relazione alle norme nazionali interpretative concernenti disposizioni oggetto di procedimenti nei quali è parte lo Stato.

I rimettenti ricordano, fra l’altro, la decisione relativa al caso Scanner de L’Ouest Lyonnais e altri c. Francia, del 21 giugno del 2007. In tale occasione la Corte europea ha ribadito che, mentre, in linea di principio, al legislatore non è precluso intervenire in materia civile, con nuove disposizioni retroattive, su diritti sorti in base alle leggi vigenti, il principio dello Stato di diritto e la nozione di processo equo sancito dall’articolo 6 della CEDU vietano l’interferenza del legislatore nell’amministrazione della giustizia destinata a influenzare l’esito della controversia, fatta eccezione che per motivi imperativi di interesse generale («impérieux motifs d’intérét général»). La stessa Corte europea ha ricordato, inoltre, che il requisito della parità delle armi comporta l’obbligo di dare alle parti una ragionevole possibilità di perseguire le proprie azioni giudiziarie, senza essere poste in condizione di sostanziale svantaggio rispetto agli avversari.

Tale orientamento, che trova i suoi precedenti nei casi Raffineries Grecques Stran e Stratis Andreadis c. Grecia del 9 dicembre 1994, e Zielinski e altri c. Francia, del 28 ottobre 1999, censura la prassi di interventi legislativi sopravvenuti, che modifichino retroattivamente in senso sfavorevole per gli interessati le disposizioni di legge attributive di diritti, la cui lesione abbia dato luogo ad azioni giudiziarie ancora pendenti all’epoca della modifica.

Questa prassi può essere suscettibile di comportare una violazione dell’art. 6 della CEDU, risolvendosi in un’indebita ingerenza del potere legislativo sull’amministrazione della giustizia. Nel caso Zielinski e altri c. Francia, in particolare (come prima nel caso Papageorgiou c. Grecia, sentenza del 22 ottobre 1997), si è riaffermato il principio che nega ogni indebita interferenza del legislatore, fatta salva la sussistenza di «motivi imperativi di interesse generale». La Corte europea, tuttavia, ha precisato che siffatti motivi non ricorrevano nella specie, in quanto il mero rischio finanziario, denunciato dal Governo ed espressamente indicato dalla Corte costituzionale, non consentiva di per sé che il legislatore si sostituisse alle parti sociali del contratto collettivo, oggetto del contenzioso. La Corte, quindi, verificata la sussistenza di orientamenti giurisprudenziali favorevoli ai ricorrenti, ha censurato la norma interpretativa che era sopravvenuta retroattivamente, nonostante gli accordi collettivi intervenuti in senso contrario.

Ciò posto, occorre rilevare che la Corte di Strasburgo non ha inteso enunciare un divieto assoluto d’ingerenza del legislatore, dal momento che in varie occasioni ha ritenuto non contrari all’art. 6 della Convenzione europea particolari interventi retroattivi dei legislatori nazionali.

La legittimità di simili interventi è stata riconosciuta, in primo luogo, allorché ricorrevano ragioni storiche epocali, come nel caso della riunificazione tedesca (caso Forrer-Niederthal c. Germania, sentenza del 20 febbraio 2003).

In questo caso, la Corte europea, di fronte ad una norma che faceva salvi con effetto retroattivo i trasferimenti di proprietà, senza indennizzo, in «proprietà del popolo» della ex D.D.R., ha concluso per la compatibilità dell’intervento con la norma convenzionale; ciò non soltanto per il motivo “epocale” del nuovo riassetto dei conflitti patrimoniali conseguenti alla riunificazione, ma anche in considerazione della sussistenza effettiva di un sistema che aveva garantito alle parti, che contestavano le modalità del riassetto, l’accesso a, e lo svolgimento di, un processo equo e garantito. In particolare, a seguito della denuncia di incostituzionalità della norma, il Tribunale costituzionale tedesco si era pronunciato nel senso della compatibilità della disposizione in questione con la Legge Fondamentale. Tale specifica evenienza, che mostra un’innegabile analogia con la vicenda oggi qui in esame, è stata considerata come «punto chiave della controversia». La Corte europea ha riconosciuto che il ricorrente aveva avuto accesso a tribunali indipendenti avvicendatisi nei vari gradi, e soprattutto all’organo di giustizia costituzionale, sicchè ha osservato che «nel suo complesso», il procedimento in questione aveva rivestito i caratteri di equità, conformi al dettato dell’art. 6, paragrafo 1, della CEDU.

In altri casi, nel definire e verificare la sussistenza o meno dei motivi imperativi d’interesse generale, la Corte di Strasburgo ha ritenuto legittimo l’intervento del legislatore che, per porre rimedio ad una imperfezione tecnica della legge interpretata, aveva inteso con la legge retroattiva ristabilire un’interpretazione più aderente all’originaria volontà del legislatore.

Si tratta, in primo luogo, della sentenza 23 ottobre 1997, nel caso National & Provincial Building Society, Leeds Permanent Building Society e Yorkshire Building Society c. Regno Unito (utilizzata mutatis mutandis anche nella citata pronuncia Forrer-Niederthal c. Germania), nella quale è stato ritenuto che l’adozione di una disposizione interpretativa può essere considerata giustificata allorché lo Stato, nella logica di interesse generale di garantire il pagamento delle imposte, abbia inteso porre rimedio al rischio che l’intenzione originaria del legislatore fosse, in quel caso, sovvertita da disposizioni fissate in circolari.

Nello stesso solco si pone la sentenza del 27 maggio 2004, Ogis-institut Stanislas, Ogec St. Pie X e Blanche De Castille e altri c. Francia, in cui le circostanze del caso di specie non erano identiche a quelle del caso Zielinski del 1999. La pronuncia ha affermato che l’intervento del legislatore non aveva inteso sostenere la posizione assunta dall’amministrazione dinanzi ai giudici, ma porre rimedio ad un errore tecnico di diritto, al fine di garantire la conformità all’intenzione originaria del legislatore, nel rispetto di un principio di perequazione.

Il caso viene, quindi, assimilato a quello National & Provincial Building Society del 1997, dove l’intervento del legislatore era giustificato dall’obiettivo finale di «riaffermare l’intento originale del Parlamento». La Corte ha ritenuto che la finalità dell’intervento legislativo fosse quindi quella di garantire la conformità all’intenzione originaria del legislatore a sostegno di un principio di perequazione, aggiungendo che gli attori non avrebbero potuto validamente invocare un “diritto” tecnicamente errato o carente, e dolersi quindi dell’intervento del legislatore teso a chiarire i requisiti ed i limiti che la legge interpretata contemplava.

9. – In considerazione dei principi enunciati dalla Corte europea, nonché della ricostruzione della portata e degli obiettivi della norma qui censurata, già operata da questa Corte con la citata sentenza n. 234 del 2007, il contrasto denunciato dalla Corte di cassazione e dagli altri giudici rimettenti non sussiste.

Deve infatti escludersi l’esistenza di un principio secondo cui la necessaria incidenza delle norme retroattive sui procedimenti in corso si porrebbe automaticamente in contrasto con la Convenzione europea, come peraltro riconosciuto da una parte della giurisprudenza di legittimità (Cass. 16 gennaio 2008 n. 677). Dal confronto fra i principi espressi dalla Corte europea e le condizioni e finalità dell’art. 1, comma 218, della legge n. 266 del 2005, emerge come il legislatore nazionale non abbia travalicato i limiti fissati dalla Convenzione europea. La vicenda normativa in esame non solo non determina una reformatio in malam partem di una situazione patrimoniale in precedenza acquisita, dal momento che i livelli retributivi già raggiunti vengono oggettivamente salvaguardati, ma si dimostra coerente con l’esigenza di armonizzare situazioni lavorative tra loro differenziate all’origine, conformemente al principio di parità di trattamento di situazioni analoghe nella disciplina dei rapporti di lavoro pubblico.

Va dunque ribadito che la legge n. 124 del 1999 ha inteso governare una particolare operazione di riassetto organizzativo riguardante un ampio numero di soggetti. La disposizione di legge censurata ha contribuito a soddisfare l’indiscutibile interesse generale a rendere tendenzialmente omogeneo il sistema retributivo di tutti i dipendenti del ruolo statale, al di là delle rispettive provenienze, impedendo che una diversa interpretazione potesse determinare, non solo una smentita dell’originario principio di “invarianza della spesa”, ma anche e soprattutto un assetto che rischiava, esso sì irragionevolmente, di creare un potenziale vulnus al principio di parità di trattamento, che le amministrazioni pubbliche devono garantire. In tal modo, nella specie ricorrono più di una tra quelle «ragioni imperative di interesse generale» che consentono, nel rispetto dell’art. 6 della Convenzione europea e nei limiti evidenziati dalla Corte di Strasburgo, interventi interpretativi e retroattivi.

In primo luogo, emerge nella norma censurata l’esigenza di “ristabilire” una delle possibili direzioni dell’originaria intenzione del legislatore. Tale direzione aveva determinato l’interpretazione ad essa conforme delle parti sociali, negli accordi stipulati per il primo inquadramento (al contrario di quanto accaduto nel caso Zielinski), poi recepita dalle norme di attuazione fin da tale fase, sia pure nella forma del decreto ministeriale poi ritenuta inadeguata da una parte della giurisprudenza.

In secondo luogo, può ricordarsi come l’intervento del legislatore non abbia vanificato del tutto i diritti sorti ed acquisiti sulla base della legge interpretata, restando intatti quelli al trattamento migliore conseguito dopo l’inquadramento nel nuovo ruolo, mediante la conservazione di un assegno personale.

Inoltre, risulta evidente soprattutto la conformità di tale interpretazione con la finalità di garantire una generale perequazione di tutti i lavoratori del comparto scuola, come peraltro già ritenuto da questa Corte nella più volte ricordata sentenza n. 234 del 2007, nel senso di garantire che a tutti i dipendenti di quel ruolo sia attribuita una medesima progressione retributiva, al di là delle rispettive provenienze.

Pertanto, assume rilievo la sussistenza di una “imperfezione” tecnica, nel contesto normativo originario, consistente nel ritenere comunque delegabile all’autonomia delle parti e ad una disciplina regolamentare la fissazione di un criterio rispettoso del principio dell’invarianza di spesa, in aderenza all’art. 2, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche), delega poi ritenuta insussistente dalla giurisprudenza di legittimità.

Non solo, ma, a conforto della ritenuta sussistenza di un dibattito giurisprudenziale irrisolto, il “diritto vivente” nel 2005 non poteva ritenersi formato sul punto, giacché la questione vedeva fronteggiarsi alcune pronunce di legittimità, assunte a sezioni semplici, che avevano ricostruito il fenomeno nel senso della necessità di atti di inquadramento rispettosi dei principi dettati dall’art. 2112 del codice civile, con altre pronunce che risolvevano la questione sul piano dell’efficacia normativa o meno dell’accordo del 20 luglio 2000, recepito nel successivo, già citato, decreto ministeriale del 5 aprile 2001.

Da ultimo, ed in piena coerenza con la giurisprudenza europea prima ricordata (Forrer-Niederthal c. Germania), risulta determinante il fatto che il procedimento relativo alla vicenda del trasferimento dei dipendenti ATA abbia avuto la garanzia di un processo equo, anche attraverso l’incidente di costituzionalità conclusosi con una dichiarazione di infondatezza della questione, rispetto a parametri costituzionali coerenti con la norma convenzionale, pienamente compatibile, così interpretata, con il quadro costituzionale italiano.

In definitiva, in aderenza con la ricostruzione normativa già operata da questa Corte in altre occasioni, risulta con chiarezza la compatibilità della norma interpretativa censurata con la giurisprudenza qui rilevante della Corte di Strasburgo, in particolare relativa ai casi Forrer-Niederthal c. Germania, Ogis-institut Stanislas, Ogec St. Pie X e Blanche De Castille e altri c. Francia e National & Provincial Building Society, Leeds Permanent Building Society e Yorkshire Building Society c. Regno Unito.

Nell’intervento retroattivo in questione è dato, infatti, riscontrare gli elementi valorizzati dalla Corte europea per ritenere ammissibili le disposizioni interpretative, tenendo conto che i principi in materia richiamati dalla giurisprudenza di quest’ultima costituiscono espressione di quegli stessi principi di uguaglianza, in particolare sotto il profilo della parità delle armi nel processo, ragionevolezza, tutela del legittimo affidamento e della certezza delle situazioni giuridiche, che questa Corte ha escluso siano stati vulnerati dalla norma qui censurata.

Peraltro, fare salvi i «motivi imperativi d’interesse generale» che suggeriscono al legislatore nazionale interventi interpretativi nelle situazioni che qui rilevano non può non lasciare ai singoli Stati contraenti quanto meno una parte del compito e dell’onere di identificarli, in quanto nella posizione migliore per assolverlo, trattandosi, tra l’altro, degli interessi che sono alla base dell’esercizio del potere legislativo. Le decisioni in questo campo implicano, infatti, una valutazione sistematica di profili costituzionali, politici, economici, amministrativi e sociali che la Convenzione europea lascia alla competenza degli Stati contraenti, come è stato riconosciuto, ad esempio, con la formula del margine di apprezzamento, nel caso di elaborazione di politiche in materia fiscale, salva la ragionevolezza delle soluzioni normative adottate (come nella sentenza National & Provincial Building Society, Leeds Permanent Building Society e Yorkshire Building Society c. Regno Unito, del 23 ottobre 1997).

10.– In conclusione, il denunciato contrasto fra la norma impugnata e l’art. 6 della CEDU, quindi la violazione dell’art. 117, primo comma, Cost., non sussiste.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

riuniti i giudizi,

dichiara non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 218, della legge 23 dicembre 2005, n. 266 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – Legge finanziaria 2006), sollevate, in riferimento all’art. 117, primo comma, della Costituzione, ed all’art. 6 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, resa esecutiva con la legge 4 agosto 1955, n. 848, dalla Corte di cassazione e dalla Corte di appello di Ancona con le ordinanze indicate in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 16 novembre 2009.

Depositata in Cancelleria il 26 novembre 2009.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 26/11/2009 n.311 proviene da Giustamm.

Pres. Trotta – Est. Romeo
Holyman Shipping Services Pty Ltd – Pdl Toll (Avv. Orestano) c/ Repsol Italia S.p.a. (Avv. Masini)

sull’inammissibilità dei motivi di ricorso tendenti alla riedizione della procedura di gara proposti in via subordinata dall’impresa legittimamente esclusa

1. Contratti P.A. – Gara – Requisiti – Lavoro dei disabili –Dichiarazione sostitutiva – Omissione – Esclusione – Legittimità – Omessa previsione del bando – Non rileva – Eterointegrazione legislativa

2. Giustizia amministrativa – Gara – Esclusione – Ricorso –Infondatezza –Motivi subordinati demolitori – Inammissibilità – Ragioni – Riedizione della gara – Interesse di mero fatto

1. Le imprese partecipanti a procedure di gara bandite da amministrazione pubbliche sono tenute a presentare la dichiarazione del legale rappresentante che attesti di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili. L’omessa dichiarazione costituisce causa di esclusione per la forza cogente propria della legge, anche se non richiamata dalla lex specialis.

2. In presenza di mezzi di impugnativa scomposti in richieste principali e richieste subordinate, il ricorrente escluso che abbia dapprima contestato la illegittimità della sua esclusione, facendo valere, in via subordinata( nell’ipotesi di accertata legittimità della sua esclusione) l’interesse strumentale alla riedizione della procedura, resta privo di protezione giurisdizionale, giacché questo interesse strumentale in nulla differisce dall’interesse di fatto di un qualsiasi operatore che, rimasto estraneo alla procedura annullata, faccia affidamento in un nuovo bando della medesima procedura. E’ infatti irragionevole la pretesa di diversificare nettamente, al punto da riservare loro un trattamento processuale opposto, la posizione dell’operatore economico che non abbia partecipato affatto alla procedura di gara e la posizione dell’operatore che abbia preteso di farlo, omettendo però di esibire i requisiti di qualificazione necessari, o magari formulando un’offerta inaccettabile , in ipotesi gravemente incompleta o addirittura non valutabile.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 3133 del 2009, proposto da:


Holyman Shipping Services Pty Ltd – Pdl Toll, rappresentata e difesa dagli avv. Antonio J. Manca Graziadei, Salvatore Orestano, con domicilio eletto presso Salvatore Orestano in Roma, via de’ Prefetti, 26;

Repsol Italia S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Francesco Bonaccorsi, Stefania Masini, Enzo Robaldo, con domicilio eletto presso Maria Stefania Masini in Roma, via della Vite N.7;

Ministero della Difesa, Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero dello Sviluppo Economico, Ministero degli Affari Esteri, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Gen.Stato, domiciliati per legge in Roma, via dei Portoghesi 12; Ministero della Difesa-Dir.Gen.Armamenti Aeronautici, Ambasciata D’Australia;

della sentenza del TAR LAZIO – ROMA :Sezione I BIS n. 11405/2008, resa tra le parti, concernente ESCLUSIONE DA PROCEDURA RISTRETTA PER APPROVVIGIONAMENTO COMBUSTIBILE NAVALE.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 novembre 2009 il dott. Giuseppe Romeo e uditi per le parti gli avvocati Manca Graziadei, Orestano, Robaldo e l’avvocato dello Stato Giacobbe;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con la sentenza, di cui viene chiesta la riforma, è stato accolto in parte qua il ricorso della Repsol Italia s.p.a., la quale aveva contestato la legittimità della sua esclusione dalla gara a procedura ristretta accelerata per l’approvvigionamento di combustibile navale distillato F – 76 per i depositi della Marina Militare di Taranto, La Spezia ed Augusta e/o rifornimento diretto alle Unità Navali presso le suddette sedi – Unico Lotto, e, in via subordinata, la legittimità del provvedimento di aggiudicazione alla PDL/Toll (odierna appellante principale), ritenuta priva, in qualità di impresa extra comunitaria (con sede in Australia), delle condizioni di reciprocità richieste per la partecipazione alle gare di imprese straniere.

In particolare, il TAR ha statuito la legittimità della esclusione della ricorrente Repsol Italia s.p.a. dalla partecipazione alla gara, non avendo questa prodotto la richiesta attestazione (art. 2, punto 3.7. dell’allegato “1” della lettera di invito, e art. 38 del D.Lgs. n. 163 del 2006), relativa al rispetto delle norme in tema di collocamento obbligatorio dei disabili (art. 17 della legge n. 69/1999). Disattese, inoltre, le eccezioni di carenza di interesse sollevate dalle parti resistenti (Amministrazione e controinteressata), ha riconosciuto fondata la tesi della interessata, volta a contestare la legittimità della partecipazione alla gara della PDL/Toll, per non essere firmataria dell’allegato 4 dell’Accordo W.T.O., di accordi bilaterali con la U.E. o con l’Italia, e per l’assenza di norme di diritto internazionale che garantiscano la condizione di reciprocità tra i due paesi, condizione necessaria per la partecipazione alla gara di una impresa extracomunitaria ai sensi dell’art. 47 del D.lgs. n. 163/2006.

La sentenza viene contestata, con appello principale, dalla PDL/Toll, la quale si duole che il primo giudice abbia riconosciuto la legittimazione della Repsol a contestare la sua ammissione alla gara, e che abbia erroneamente applicato il menzionato art. 47 del D.Lgs. n. 163/2006 Con appello incidentale, la difesa delle Amministrazioni evocate in giudizio chiede, in via preliminare, la estromissione dal giudizio della Presidenza del Consiglio dei Ministri e dei Ministeri dello Sviluppo Economico e degli Affari Esteri, e che venga dichiarato inammissibile per carenza di interesse l’originario ricorso della Repsol Italia s.p.a., nella parte in cui questa ha impugnato il provvedimento di ammissione alla gara della PDL/Toll, e che, in ogni caso, venga statuita la legittimità della partecipazione alla gara di quest’ultima, non potendosi condividere l’interpretazione che il TAR ha dato del citato art. 47 del D.Lgs. n. 163/2006.

Resiste la Repsol Italia s.p.a., la quale chiede la conferma della sentenza appellata nella parte in cui ha statuito l’illegittimità della partecipazione alla gara della PDL/Toll, e insiste, con appello incidentale, sulla erroneità della sentenza (impugnata in parte qua), perché “l’omissione sanzionata dal Ministero è stata frutto di un mero errore materiale e si configura, quindi, come una mera irregolarità formale”, per la quale avrebbe dovuto essere consentita una integrazione documentale.

Con decreto Presidenziale del 15 aprile 2009 n. 1844 è stata respinta l’istanza cautelare inaudita altera parte della PDL/Toll, sebbene l’Amministrazione avesse provveduto, in seguito al disposto annullamento della aggiudicazione, alla indizione di una nuova gara in data 27 marzo 2009, indicando quale termine di scadenza della presentazione delle offerte il 21 aprile 2009. Non è stato ravvisato “un pericolo imminente di danno irreparabile, tenuto conto dei tempi necessari per la definizione del procedimento e la successiva (eventuale) conclusione del contratto con una diversa impresa e della facoltà di proporre ricorso di primo grado (con istanza di misure cautelari provvisorie) avverso la futura aggiudicazione”.

Chiamato il gravame alla Camera di Consiglio del 5 maggio 2009 per l’esame della istanza cautelare della PDL/Toll, il ricorso è stato rinviato alla udienza del 3 novembre 2009, al cui esito è stato pubblicato il dispositivo di accoglimento del ricorso principale e di reiezione del ricorso incidentale della Repsol Italia s.p.a., con compensazione delle spese.

DIRITTO

1. Nel giudizio di primo grado la Repsol Italia S.p.a. ha impugnato, in via principale, il provvedimento che l’ha estromessa dalla gara, per non aver prodotto l’attestazione di conformità alle norme regolanti il diritto al lavoro dei disabili, richiesta dalla disciplina di gara, ai sensi dell’art. 38 del D.Lgs. 163/2006.

Col medesimo ricorso la Repsol Italia S.p.a. ha impugnato, in via subordinata – cioè per l’ipotesi che il gravame contro la delibera di esclusione non trovasse accoglimento – l’atto di aggiudicazione favorevole alla Holliman Shipping Pty Ltd – PDL Toll, in quanto, a suo dire, la concorrente non avrebbe avuto titolo a partecipare alla competizione, in applicazione dell’art. 47 del D.Lgs. 163/2006.

2. Il giudice di prime cure ha ritenuto legittimo il provvedimento di esclusione della Repsol Italia S.p.a., respingendo i motivi dedotti in via principale, e ha nondimeno accolto le censure da essa proposte in via subordinata, valutando illegittima l’ammissione della Holliman Shipping Pty Ltd – PDL TOLL.

3. Quest’ultima società (che era risultata aggiudicataria) lamenta, con il primo motivo del ricorso in appello, la violazione dell’art. 100 del cpc. e contesta la sentenza impugnata, nella parte in cui essa, malgrado la convalida dell’esclusione della Repsol Italia S.p.a., ha esaminato ed accolto i motivi che quest’ultima ha dedotto avverso gli atti di gara ed i relativi esiti. Alla impugnativa principale si associa il Ministero della Difesa, deducendo le medesime doglianze della PDL/Toll: la sentenza impugnata sarebbe erronea perché non ha dichiarato la carenza di interesse della Repsol Italia s.p.a. a contestare la posizione della aggiudicataria, una volta che era stata statuita la legittimità della esclusione della Repsol stessa, e perché ha statuito l’illegittima partecipazione della PDL/Toll.

4. La Repsol Italia S.p.a. propone appello incidentale e censura, a propria volta, la sentenza impugnata, nella parte in cui ha dichiarato la legittimità del provvedimento di esclusione dalla gara.

5. Il Collegio, assecondando l’ordine logico che connette gli argomenti introdotti, ritiene di dover muovere dall’esame del capo della sentenza di prime cure che ha respinto i motivi di impugnazione del provvedimento amministrativo di esclusione della Repsol, capo che ritiene immune dai vizi dedotti con l’appello incidentale.

6. La dinamica dei fatti all’origine della determinazione di espellere la società Repsol dalla gara trova una circostanziata rappresentazione nella motivazione della pronuncia impugnata.

Ivi correttamente si evidenzia che, dopo la fase di preselezione dei candidati, la lettera di invito estesa alle società ammesse sollecitava una esplicita dichiarazione del legale rappresentante, conforme all’allegato 1, certificante il rispetto delle prescrizioni contenute nella legge n. 68 del 1999, sul collocamento obbligatorio dei disabili.

L’art. 17 della legge, espressamente richiamata dall’art. 38, c. 1, lett. ‘l’, del D.Lgs. 163/2006, stabilisce che le imprese partecipanti a procedure di gara bandite da amministrazioni pubbliche “sono tenute a presentare preventivamente alle stesse la dichiarazione del legale rappresentante che attesti di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili, pena l’esclusione”

E’ pacifico in giurisprudenza che trattasi di prescrizione perentoria, la cui operatività non è rimessa alla discrezione delle stazioni appaltanti, al punto che “la omissione di detta dichiarazione costituisce causa di esclusione per la forza cogente propria della legge, anche se non richiamata dalla lex specialis” (C. S., 10 gennaio 2007, n. 33).

7. Su questa premessa è agevole constatare che, diversamente da come opina l’odierna appellante incidentale, la lettera di invito non avrebbe meritato di essere censurata dal giudice di prime cure né laddove richiedeva l’allegazione di apposita dichiarazione di insussistenza della causa di esclusione contemplata dalla lettera ‘l’ del comma 1 dell’art. 38 del codice dei contratti, né laddove sanzionava con l’emarginazione dal concorso il difetto della suddetta dichiarazione.

Poiché la Repsol ha effettivamente omesso l’attestato di conformità alle norme sul diritto al lavoro dei disabili, nella dichiarazione sostitutiva del 28 luglio 2008, a corredo dell’offerta, il TAR non ha errato nel reputare legittima la decisione di escludere l’impresa, adottata dalla Commissione di gara.

Non vale ad accreditare conclusioni diverse la constatazione del fatto che, in fase di preselezione dei candidati, la Repsol avesse sommariamente dichiarato l’insussistenza di ostacoli alla partecipazione alle procedure concorsuali, ai sensi e per gli effetti dell’art. 38, comma 1, del D.Lgs. n. 163 del 2006.

Infatti, da un lato la generica dichiarazione resa in sede di prequalificazione ha per sua natura valore giuridico differente, rispetto alla puntuale assicurazione che la disciplina di gara pretendeva, in forma inequivoca e tassativa, a corredo dell’offerta, nella tappa successiva del procedimento.

D’altro lato, finanche in fase di prequalifica la Repsol – quantunque chiamata dal bando a puntualizzare l’insussistenza, “in particolare”, delle singole situazioni ostative enumerate dall’art. 38, isolatamente considerate – ha persistito nell’astenersi, per un asserito errore materiale, dal garantire l’assenza dell’impedimento contemplato dalla menzionata lettera l) della norma del codice.

Ad abundantiam il TAR ha giustamente rilevato che muovere dall’enunciazione della generale osservanza di una norma inclusiva di una pluralità di condizioni, per poi enumerare in dettaglio le singole condizioni ottemperate, omettendo di indicare quella controversa, è operazione suscettiva di assumere un significato, anche dal punto di vista logico e letterale, sostanzialmente opposto a quello che l’appellante incidentale pretende di avvalorare.

8. Su queste basi, devono ritenersi parimenti infondate le censure che la Repsol ha rivolto alla sentenza di primo grado, nella parte in cui il TAR, ritenendo di non poter imputare all’amministrazione l’indebita volontà di ostacolare la regolarizzazione o l’integrazione successiva delle dichiarazioni e dei documenti di gara, ha giudicato il provvedimento di esclusione esente dalla violazione del dovere di soccorso istruttorio, di cui all’art. 6, lett. b) della legge n. 241 del 1990, nonché immune dalla violazione del principio di favore per la più ampia partecipazione alle procedure concorsuali.

Tanto l’evocato dovere di soccorso, quanto il generale favore per la partecipazione, trovano infatti un limite insuperabile nell’esigenza di garantire la par condicio dei candidati.

È, infatti, indubbio che il principio di par condicio risulterebbe platealmente violato se, come in sostanza finisce col pretendere l’appellante incidentale, le invocate opportunità di regolarizzazione, chiarimento o integrazione documentale si traducessero in occasione di aggiustamento postumo di irregolarità gravi e non sanabili, cioè in espediente per eludere le conseguenze associate dalla legge o dal bando all’inosservanza di prescrizioni tassative, imposte a tutti i concorrenti a pena di esclusione.

La sentenza impugnata va, quindi confermata, nella parte in cui ha respinto i motivi del ricorso di prime cure dedotti in via principale dalla società Repsol ed ha perciò dichiarato la legittimità della determinazione amministrativa di escludere la stessa dal confronto competitivo.

9. Passando all’esame del ricorso principale della PDL/Toll, il Collegio ritiene viceversa che sia fondato il primo motivo dell’atto di appello proposto dalla interessata.

La motivazione della pronuncia gravata, nello sforzo di chiarire se la Repsol, malgrado la valida esclusione, potesse proseguire contestando, in via subordinata, gli atti di gara, prende atto dell’indirizzo giurisprudenziale (Cons. Stato, 28 novembre 2007 n. 6702; 21 novembre 2007 n. 5925; 9 ottobre 2007 n. 5261; 25 luglio 2006 n. 4657; 18 ottobre 2002 n. 5777; 6 giugno 2001 n. 3079) secondo cui l’interesse alla rinnovazione del concorso, coltivato dall’operatore giustamente escluso, per mancanza dei requisiti di partecipazione o per inidoneità dell’offerta, assume la consistenza di un mero interesse di fatto.

La sentenza impugnata riconosce, in punto di principio, che “la partecipazione alla gara di appalto costituisce il fatto di legittimazione che radica nell’impresa l’interesse giuridicamente protetto all’impugnazione dell’aggiudicazione del contratto ad altro concorrente, con la conseguenza che l’estromissione dalla procedura concorsuale priva il soggetto escluso del titolo a dedurre vizi inerenti le ulteriori fasi della medesima procedura”.

Ritiene tuttavia che il suddetto principio operi nel “caso in cui l’amministrazione non sia più tenuta a ripetere la gara”, non, invece, a fronte di “soggetto legittimamente escluso da una procedura concorsuale cui abbiano partecipato due soli concorrenti”.

In questa ipotesi, secondo il TAR, il candidato estromesso coltiverebbe un interesse strumentale a contestare la mancata esclusione del rivale e a provocare l’annullamento dell’aggiudicazione, poiché dall’eventuale accoglimento delle doglianze discenderebbe “l’onere per la stazione appaltante di indire un nuovo confronto competitivo”.

Da ciò l’affermazione della sussistenza, in capo alla Repsol Italia S.p.a. – quantunque legittimamente esclusa – della “legittimazione a dolersi del segmento procedimentale successivo alla esclusione (…), avuto riguardo al perseguimento di utilità strumentali come discendenti dalla rinnovazione della procedura di gara”.

10. Il Collegio ritiene di non condividere siffatta argomentazione, tratteggiata nelle linee essenziali.

E’ bene sottolineare che la sentenza gravata, nonostante i punti di contatto con l’orientamento giurisprudenziale che di recente ha provocato la conosciuta pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 11 del 2008, riguarda una fattispecie che, a differenza di quella esaminata dall’autorevole precedente, non pone affatto un problema di definizione dell’ordine di trattazione del ricorso principale e di quello incidentale escludente, promossi da due candidati che reciprocamente si fossero lamentati dell’altrui ammissione alla gara.

In altri termini, la fattispecie qui esaminata non involge il presunto vincolo di equidistanza del giudice, nel delibare impugnazioni speculari, sul quale si incentra il precedente dell’Adunanza Plenaria, traendo spunto (con ragionamento invero non del tutto persuasivo) dal principio di imparzialità e dalla coerente necessità di “trattare le parti in modo paritario”.

L’attuale controversia pone invece un più semplice problema di coordinamento tra una domanda principale, avente ad oggetto una determinazione amministrativa di esclusione, ed una domanda subordinata, contenuta nel medesimo ricorso, proveniente dalla medesima impresa, volta a censurare la prosecuzione della procedura concorsuale, nella denegata evenienza di un rigetto della domanda principale.

In questo definito contesto, il Collegio può dunque limitarsi a conformare le proprie valutazioni al principio pacifico secondo cui, in applicazione del principio dispositivo, occorre attenersi all’ordine e alla gerarchia con cui sono articolate le domande.

Alla luce della prospettazione dell’originario ricorso, il primo giudice avrebbe dovuto pervenire ad una declaratoria di improcedibilità della domanda di annullamento degli atti di gara, avanzata in via subordinata dalla Repsol, piuttosto che, in virtù della titolarità di un c.d. interesse strumentale, vantato da quest’ultima, dare seguito al giudizio sino a giungere alla caducazione della procedura di gara, che dovrebbe comportare il rinnovo del confronto competitivo con presentazione ex novo delle offerte.

In proposito, osserva il Collegio che il c.d. interesse strumentale, riguardato nella sua oggettività, non è altro che un interesse al rispetto della legalità, paludato da riferimenti soggettivi (utilità di ripetere la procedura che il ricorrente si propone di conseguire con la deduzione di vizi che, ove fondati, sono in grado di travolgere l’intera gara), al fine di accreditarne la valenza personale, requisito necessario per poter promuovere un ricorso giurisdizionale.

Sta di fatto, però, che provare di essere in condizione di trarre dall’esito favorevole del giudizio un’utilità non significa per nulla provare di essere titolari di una posizione legittimante.

La verifica della sussistenza di una posizione legittimante, ai fini del preliminare accertamento dell’ammissibilità del ricorso, è in altri termini un’operazione che precede e che per certi versi è indipendente dalla stima dell’utilità che il processo è in grado di assicurare.

Ritornando alla vicenda in esame, pare logico dedurre che, appurata l’insussistenza di una posizione legittimante all’impugnazione degli atti di gara, in capo al soggetto escluso da una procedura di aggiudicazione, insorge un ostacolo pregiudiziale di rito alla possibilità di valutare nel merito la fondatezza delle censure, a prescindere dalla considerazione del vantaggio che il candidato estromesso – non diversamente da qualsiasi altra impresa di settore – supponga di poter trarre dall’eventuale ripetizione del concorso.

D’altra parte, pare irragionevole la pretesa di diversificare nettamente, al punto da riservare loro un trattamento processuale opposto, la posizione dell’operatore economico che non abbia partecipato affatto alla procedura di gara e la posizione dell’operatore che abbia preteso di farlo, omettendo però di esibire i requisiti di qualificazione necessari, o magari formulando un’offerta inaccettabile, in ipotesi gravemente incompleta o addirittura non valutabile.

L’aspettativa del concorrente escluso pare in altri termini non differente da quella ascrivibile ad un qualunque altro soggetto che, non avendo partecipato alla gara, ambisca a candidarsi nell’eventuale rinnovazione della procedura.

Se, infatti, fosse accettabile l’assunto che l’interesse strumentale, cioè la prospettiva del vantaggio consistente nella semplice possibilità di partecipare alla riedizione del concorso, basti a legittimare il candidato estromesso ad impugnare gli atti di gara, occorrerebbe con coerenza dichiarare qualunque operatore economico legittimato ad impugnare ogni gara consona al proprio ambito merceologico, a prescindere da qualsivoglia candidatura, in presenza di vizi atti a travolgere radicalmente il procedimento ed a prepararne il rinnovo.

E’ chiaro che siffatta conclusione, raggiunta tramite il discutibile rovesciamento concettuale che pretende di elevare il cosiddetto interesse strumentale a surrogato della posizione legittimante, è nella sostanza destinato a piegare l’esercizio della giustizia amministrativa ad una funzione di oggettiva verifica del rispetto della legalità, che il nostro ordinamento notoriamente non contempla.

Deve infine essere condivisa la critica che la PDL TOLL rivolge alla sentenza impugnata, nel tratto motivazionale, che parrebbe correlare l’interesse strumentale della società Repsol ad un presunto onere amministrativo di riedizione della procedura, quale implicazione necessitata della simultanea esclusione dei due candidati.

A bene vedere, non vi è nulla che, in linea di principio, imponga all’amministrazione il rinnovo della gara, soprattutto, nulla impone il rinnovo a condizioni invariate, sicché, anche sotto questo profilo, riesce difficile distinguere la posizione del concorrente escluso dalla posizione di un qualunque aspirante intenzionato a proporre la propria candidatura all’eventuale nuova aggiudicazione.

Concludendo, deve affermarsi che, in presenza di mezzi di impugnativa scomposti in richieste principali e richieste subordinate, il ricorrente escluso che abbia dapprima contestato la illegittimità della sua esclusione, facendo valere, in via subordinata (nell’ipotesi di accertata legittimità della sua esclusione), l’interesse strumentale alla riedizione della procedura, resta privo di protezione giurisdizionale, giacché questo interesse strumentale in nulla differisce dall’interesse di fatto di un qualsiasi operatore che, rimasto estraneo alla procedura annullata, faccia affidamento in un nuovo bando della medesima procedura.

L’appello principale va, pertanto accolto, e quello incidentale va respinto, e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, dichiara l’inammissibilità dell’originario ricorso, nella parte in cui la Repsol ha contestato la legittimità della partecipazione alla gara della PDL/Toll. In adesione alla richiesta della Avvocatura generale dello Stato, vanno estromessi dal presente giudizio la Presidenza del Consiglio, il Ministero dello Sviluppo Economico e il Ministero degli Affari Esteri, che, sebbene evocati, sono estranei alla vicenda esaminata.

Le spese e gli onorari di giudizio possono essere compensati.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, Sezione Quarta, accoglie l’appello principale, respinge quello incidentale, e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, previa estromissione dal giudizio della Presidenza del Consiglio dei Ministri, del Ministro dello Sviluppo Economico e del Ministero degli Affari Esteri, dichiara l’inammissibilità dell’originario ricorso della Repsol, nella parte in cui essa ha contestato la legittimità della partecipazione alla gara della PDL/TOLL:

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 novembre 2009 con l’intervento dei Signori:

Gaetano Trotta, Presidente

Luigi Maruotti, Consigliere

Giuseppe Romeo, Consigliere, Estensore

Goffredo Zaccardi, Consigliere

Sandro Aureli, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/11/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 26/11/2009 n.7443 proviene da Giustamm.

Pres. Lodi – Est. Sabatino
Brilli (Avv. Crisci) c/ Comune di Montefalcone (Avv. Abbamonte) ed altri

sull’assorbimento della dichiarazione di pubblica utilità e del decreto di esproprio nel provvedimento di acquisizione

1. Espropriazione per P.U. – Provvedimento di acquisizione – Dichiarazione e decreto di esproprio – Assorbimento – Sussiste

2. Espropriazione per P.U. – Giudizio – Procedure di occupazione e di espropriazione – Aree destinate alle opere pubbliche –Ricorso – Termini – Riduzione – Non sussiste

1. In materia di espropriazione per pubblica utilità, il provvedimento di acquisizione ,al patrimonio indisponibile del bene su cui interviene tale atto , assorbe in sé sia la dichiarazione di pubblica utilità che il decreto di esproprio e quindi sintetizza uno actu lo svolgimento dell’intero procedimento, in presenza dei presupposti di legge che devono essere valutati in maniera estremamente analitica dall’amministrazione nell’esercizio del proprio potere discrezionale.

2. Nei giudizi relativi alle procedure di occupazione e di espropriazione della aree destinate alle opere pubbliche i termini processuali sono ridotti alla metà, salvo quelli per la proposizione del ricorso: tale dimidiazione trova applicazione generalizzata e le eventuali eccezioni debbono essere espressamente previste nella stessa normativa che richiami quel rito.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 9150 del 2008, proposto da

Giorgio Brilli e Maria Mercorella, rappresentati e difesi dagli avv.ti Lucio Crisci e Fabrizio Crisci, ed elettivamente domiciliati presso i difensori in Roma, via Nicastro n. 3, come da mandato a margine del ricorso introduttivo;

Comune di Montefalcone Val Fortore, in persona del sindaco legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Abbamonte, ed elettivamente domiciliato presso quest’ultimo in Roma, via degli Avignonesi n. 5, come da mandato a margine della comparsa di costituzione e risposta;

I.V.P.C. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Federico Tedeschini e Giovanna Fucci, ed elettivamente domiciliata presso i difensori in Roma, largo Messico n. 7, come da mandato a margine della comparsa di costituzione e risposta;

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sezione quinta, n. 8840 del 3 ottobre 2007;

visto il ricorso in appello, con i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione appellata;

viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

visti gli atti tutti della causa;

relatore all’udienza pubblica del giorno 20 ottobre 2009 il consigliere Diego Sabatino;

uditi per le parti gli avvocati Abbamonte, Tedeschini e Lucio Crisci;

considerato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso iscritto al n. 9150 del 2008, Giorgio Brilli e Maria Mercorella proponevano appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sezione quinta, n. 8840 del 3 ottobre 2007 con la quale era stato dichiarato irricevibile il ricorso proposto contro il Comune di Montefalcone Val Fortore per l’annullamento del provvedimento prot. n. 896 del 1 marzo 2007 con cui il Comune di Montefalcone di Val Fortore, ai sensi dell’art. 43 d.p.r. n. 327/01, ha imposto la servitù coattiva sul fondo di proprietà dei ricorrenti.

A sostegno delle doglianze proposte dinanzi al giudice di prime cure, le parti ricorrenti avevano evidenziato l’illegittimità del provvedimento gravato, sottolineando come l’atto espropriativo si fosse inserito cronologicamente in una vertenza giudiziaria in corso dinanzi al giudice civile in materia di risarcimento del danno per l’imposizione de facto della servitù in questione.

Costituitosi il Comune di Montefalcone Val Fortore e la controinteressata I.V.P.C. s.r.l., il ricorso veniva deciso con la sentenza appellata. In essa, il T.A.R. riteneva irricevibile il ricorso per non aver rispettato il termine di deposito dimezzato a norma dell’art. 23 bis della legge T.A.R., applicabile alla situazione in quanto trattandosi di impugnazione di atto avente natura espropriativa.

Contestando le statuizioni del primo giudice, la parte appellante evidenziava l’inesistenza dei presupposti per la decisione di rito adottata in prime cure e riproponeva le censure in merito già sollevate dinanzi al T.A.R..

Nel giudizio di appello, si costituiva il Comune di Montefalcone Val Fortore e la I.V.P.C. s.r.l., chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso.

All’udienza del 9 dicembre 2008, l’istanza cautelare veniva respinta con ordinanza n. 6534/2008.

Alla pubblica udienza del 20 ottobre 2009, il ricorso è stato discusso ed assunto in decisione.

DIRITTO

1. – L’appello non è fondato e va respinto per i motivi di seguito precisati.

2. – In via preliminare, occorre evidenziare come, contrariamente a quanto sostenuto dalla parte appellante, il provvedimento di acquisizione disciplinato dall’art. 43 del d.P.R. 8 giugno 2001, n. 327 “Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità” abbia un’effettiva valenza espropriativa.

Come recita il comma 1 della citata disposizione, l’effetto principale del provvedimento è l’acquisizione al patrimonio indisponibile dell’ente del bene su cui interviene l’atto di acquisizione, con la precisazione che, oltre alla possibilità di incidere su beni immobili, secondo la previsione dell’originaria formulazione del testo di legge, è altresì possibile ottenere anche “l’eventuale acquisizione del diritto di servitù al patrimonio di soggetti, privati o pubblici, titolari di concessioni, autorizzazioni o licenze o che svolgono, anche in base alla legge, servizi di interesse pubblico nei settori dei trasporti, telecomunicazioni, acqua, energia”, come disposto dal comma 6-bis, introdotto dall’articolo 1 del D.Lgs. del 27 dicembre 2002, n. 302.

Appare quindi palese l’esistenza dell’effetto privativo in capo al privato e del contestuale esito acquisitivo in capo all’amministrazione, ossia si è dinanzi al tipico meccanismo effettuale in cui si sostanzia l’espropriazione. Peraltro, come evidenzia la giurisprudenza di questa sezione (da ultimo Consiglio di Stato, sez. IV, 17 febbraio 2009, n. 915) il provvedimento di acquisizione assorbe in sé sia la dichiarazione di pubblica utilità che il decreto di esproprio e quindi sintetizza uno actu lo svolgimento dell’intero procedimento, in presenza dei presupposti di legge che devono essere valutati in maniera estremamente analitica dall’amministrazione nell’esercizio del proprio potere discrezionale.

Si ricade quindi pienamente nell’ambito applicativo dell’art. 23 bis della legge T.A.R., che espressamente indica tra gli atti soggetti a quel regime disciplinare “i provvedimenti relativi alle procedure di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità, ivi compresi i bandi di gara e gli atti di esclusione dei concorrenti, nonché quelli relativi alle procedure di occupazione e di espropriazione delle aree destinate alle predette opere”.

3. – Assodato che l’atto gravato rientra nel regime accelerato di cui all’art. 23 bis della legge T.A.R., introdotto dall’art. 4, comma 2, della legge 205 del 2000, non può che ricordarsi come sia del tutto pacifico in giurisprudenza che nei giudizi relativi alle procedure di occupazione e di espropriazione delle aree destinate alle opere pubbliche i termini processuali sono ridotti alla metà, salvo quelli per la proposizione del ricorso: tale dimidiazione trova applicazione generalizzata e le eventuali eccezioni debbono essere espressamente previste nella stessa normativa che richiami quel rito (da ultimo, in termini, Consiglio di Stato, sez. IV, 23 settembre 2004, n. 6239).

In questo senso, la ragione posta a fondamento della sentenza gravata appare del tutto condivisibile, in quanto il ricorso, notificato in data 5 giugno 2007, è stato depositato il 22 giugno 2007, ovvero diciassette giorni dopo l’ultima notifica e quindi dopo la scadenza del termine ultimo di quindici giorni.

Il ricorso in primo grado è stato quindi correttamente ritenuto tardivo.

4. – L’appello va pertanto respinto. Sussistono tuttavia giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese processuali.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe, così provvede:

1. Respinge l’appello n. 9150 del 2008;

2. Compensa integralmente tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 20 ottobre 2009, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta – con la partecipazione dei signori:

Pier Luigi Lodi, Presidente FF

Giuseppe Romeo, Consigliere

Antonino Anastasi, Consigliere

Sergio De Felice, Consigliere

Diego Sabatino, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/11/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 26/11/2009 n.7446 proviene da Giustamm.

Pres. Perrelli Est. Quiligotti
Panorama s.p.a. ( Avv. Satta) c/ Comune di Guidonia ( Avv. Auciello)

sulla legittimità di accedere agli atti amministrativi relativi all’apertura di un centro commerciale

1. Atti amministrativo – Accesso atti autorizzativi – Apertura centro commerciale – Titolarità esercizio commerciale – Legittimazione in comune diveroso – Sussiste

2. Atto amministrativo – Accesso atti – Apertura esercizio commerciale – Comunicazione contrinteressato – Impugnabilità – Inammissibilità Ragioni

1. In materia di accesso agli atti amministrativi, il titolare di un esercizio commerciale è legittimato ad accedere agli atti amministrativi autorizzativi relativi all’apertura di un nuovo centro commerciale anche in un comune vicino, che possa rilevarsi un polo di potenziale sottrazione di clientela.

2. Non è impugnabile l’atto con cui l’Amministrazione avvisa l’istante di aver comunicato al contro interessato, ai sensi dell’art. 3, d.P.R. 12 Aprile 2006 n. 184. , la presentazione dell’istanza di accesso, trattandosi di mero atto interlocutorio che non esclude la possibilità di accoglimento dell’istanza e che la mancata opposizione , da parte di talune delle società, all’accesso nel corso del procedimento non esclude, in mancanza di una dichiarazione di assenso, la ricorrenza di una posizione sostanziale di contro interesse in relazione all’esperimento in sede giudiziale di un “ actio exhibendium” concernente procedimenti relativi a provvedimenti riguardanti in via diretta la loro sfera giuridica.

N. 11753/2009 REG.SEN.

N. 05527/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 5527 del 2009, proposto dalla:

società Panorama s.p.a., in persona del legale rapp.te p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Giorgio Roderi, Anna Romano, Filippo Satta, con domicilio eletto presso lo studio del’ultimo, in Roma, via del Foro Traiano n. 1/A;

contro

Comune di Guidonia Montecelio, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Antonella Auciello, con domicilio per legge presso la segreteria della sezione;

nei confronti di

società Immobiliare Grande Distribuzione- Idg s.p.a. in persona del legale rapp.te p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Francesco Barone, Giuliano Berruti, Riccardo Delli Santi, con domicilio eletto presso lo studio dell’ultimo, in Roma, via Monserrato n. 25;

società Euromarketing s.r.l., in persona del legale rapp.te p.t., non costituitosi in giudizio;

per l’annullamento

del diniego del Comune di Guidonia Montecelio di cui alla nota prot. n. 41158 del 27.5.2009 sull’istanza prot. n. 31418 del 21.4.2009 di accesso agli atti della società ricorrente;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Guidonia Montecelio;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della società Immobiliare Grande Distribuzione- Idg s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 ottobre 2009 il Cons. Maria Cristina Quiligotti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato in data 19.6.2009 e depositato in data 1.7.2009, la società ricorrente – premesso di essere titolare di un grande esercizio di vendita sito all’interno del centro commerciale “ Roma est”, avente ad oggetto la medesima attività di supermercato ad una distanza di 8 km. con conseguente incidenza sul medesimo bacino di utenza – ha impugnato il diniego del Comune di Guidonia Montecelio, di accesso alla documentazione amministrativa relativa all’apertura in quel Comune di un centro commerciale metropolitano. Il diniego viene motivato in conseguenza della opposizione all’accesso manifestato da parte delle società controinteressate e tenuto conto della generalità degli atti oggetto della richiesta, riguardante in sostanza tutti gli atti del procedimento istruttorio per il rilascio dell’autorizzazione all’apertura di una grande struttura di vendita (considerata la inesistenza nella normativa regionale di un vincolo di distanza minima tra detti tipi di strutture).

Ne ha dedotto l’illegittimità per i seguenti motivi di censura:

1- Violazione e falsa applicazione degli artt. 22 e ss. della L. n. 241/1990 e dell’art. 2 del D.P.R. n. 184/2006 ed eccesso di potere per vizio della motivazione.

2- Violazione e falsa applicazione degli artt. 22 e ss. della L. n. 241/1990 in relazione all’art. 16 della L. n. 15/2005 ed eccesso di potere per vizio della motivazione, difetto di idonea istruttoria ed errore nei presupposti.

3- Violazione e falsa applicazione degli artt. 22 e ss. della L. n. 241/1990 ed eccesso di potere per errore nei presupposti e sviamento di potere.

In sostanza sussisterebbe un interesse giuridicamente qualificato della società ricorrente all’accesso richiesto; la istanza non sarebbe generica ma avrebbe individuato precisamente il procedimento di interesse né sarebbe ostativa di per sé l’opposizione manifestata da parte dei soggetti controinteressati.

Il Comune di Guidonia Montecelio si è costituito in giudizio in data 1.10.2009 depositando memoria con la quale ha chiesto genericamente il rigetto del ricorso.

Si è, altresì, costituita in giudizio anche la società controinteressata I.G.D. s.p.a., titolare dell’autorizzazione amministrativa di cui trattasi, la quale ha articolatamente dedotto la infondatezza nel merito del ricorso chiedendone il rigetto.

Alla camera di consiglio del 12.10.2009 il ricorso è stato trattenuto per la decisione alla presenza degli avvocati delle parti come da verbale di causa agli atti.

Il ricorso è fondato per le considerazioni che seguono.

Per quanto attiene alla sussistenza di un interesse giuridicamente rilevante all’accesso alla documentazione da parte della società ricorrente è sufficiente rilevare che trattasi di un operatore commerciale svolgente la medesima attività all’interno di uno stesso bacino di utenza.

L’impresa operante nel settore commerciale è titolare di un interesse conoscitivo qualificato in ordine ad autorizzazioni rilasciate ad altre imprese di settore nell’ambito locale.

Nella propria istanza di accesso la ricorrente si è espressamente qualificata quale titolare di attività commerciale, specificando di aver interesse a verificare i contenuti dei provvedimenti autorizzatori relativi al nuovo centro commerciale.

Ai sensi dell’art. 22 della legge 7.8.1990 n. 241, l’interesse del soggetto che chiede di accedere a documenti amministrativi deve essere personale e concreto, quindi serio, cioè non riconducibile a mera curiosità, e collegato con una situazione giuridicamente rilevante la quale non deve coincidere necessariamente con una posizione di interesse legittimo o diritto soggettivo.

In materia di esercizio di attività commerciale, la giurisprudenza ha ripetutamente riconosciuto che il titolare di un’autorizzazione amministrativa vanta sicuramente un interesse personale e concreto per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti a conoscere gli atti amministrativi concernenti l’esercizio, da parte dell’ente pubblico, del potere autorizzatorio relativo al medesimo settore di attività commerciale, con riferimento all’ambito territoriale all’interno del quale si radica la posizione giuridica del richiedente, a fronte di possibili lesioni (ancorché non attuali) della sua posizione, qualificata e differenziata, di controinteresse all’illegittimo allargamento della concorrenza (T.A.R. Lombardia Sez. III, Milano, 27.12.2001, n. 8217; T.A.R. Campania Sez. III, Napoli, 4.6.1996, n. 470).

Pertanto il titolare di un esercizio commerciale è legittimato ad accedere agli atti amministrativi autorizzatori relativi all’apertura di un nuovo centro commerciale anche in un comune vicino, che possa rivelarsi un polo di potenziale sottrazione di clientela ( cfr sul punto T.A.R. Lombardia Brescia, 13 gennaio 2003 , n. 24).

La collocazione dei due centri commerciali nel territorio di due diversi comuni confinanti non appare, infatti, idonea a nullificare il dato sostanziale della reciproca interferenza tra gli esercizi di vendita di cui trattasi. Ed a tal fine non può ritenersi che la distanza degli 8 km. sia preclusiva di per sè ai fini della configurazione del bacino di utenza rilevante per la potenziale sottrazione della clientela, considerato che trattasi di grandi strutture di vendite situate all’interno di centri commerciali di elevate dimensioni.

Per quanto concerne, poi, l’aspetto della genericità della istanza, non possono se non essere richiamati i principi di cui in precedenza, questa volta assunti sotto il profilo oggettivo della documentazione oggetto della istanza di accesso.

E’ evidente, infatti, che l’istanza possa essere legittimamente rivolta all’acquisizione di tutta la documentazione amministrativa concernente il procedimento di rilascio dell’autorizzazione all’apertura della struttura di vendita di cui trattasi.

La circostanza che, trattandosi di un centro commerciale di consistente dimensione, l’acquisizione da parte dell’amministrazione della relativa documentazione possa presentare difficoltà di ordine operativo non permette di ovviarvi ritenendo la genericità della istanza.

Per quanto attiene, infine, il profilo della opposizione all’accesso manifestata dalle società controinteressate deve rilevarsi quanto segue.

L’art. 3 del D.P.R. n. 184/2006, rubricato “ Notifica ai controinteressati”, dispone testualmente che “ 1. Fermo quanto previsto dall’articolo 5, la pubblica amministrazione cui è indirizzata la richiesta di accesso, se individua soggetti controinteressati, di cui all’articolo 22, comma 1, lettera c), della legge, è tenuta a dare comunicazione agli stessi, mediante invio di copia con raccomandata con avviso di ricevimento, o per via telematica per coloro che abbiano consentito tale forma di comunicazione. I soggetti controinteressati sono individuati tenuto anche conto del contenuto degli atti connessi, di cui all’articolo 7, comma 2.

2. Entro dieci giorni dalla ricezione della comunicazione di cui al comma 1, i controinteressati possono presentare una motivata opposizione, anche per via telematica, alla richiesta di accesso. Decorso tale termine, la pubblica amministrazione provvede sulla richiesta, accertata la ricezione della comunicazione di cui al comma 1.”.

Al riguardo – premesso che “ Non è impugnabile l’atto con cui l’Amministrazione avvisa l’istante di aver comunicato al controinteressato, ai sensi e per gli effetti dell’art. 3, d.P.R. 12 aprile 2006 n. 184, la presentazione dell’istanza di accesso, trattandosi di mero atto interlocutorio che non esclude la possibilità di accoglimento dell’istanza.” ( T.A.R. Lazio Latina, sez. I, 26 settembre 2008 , n. 1247) e che “ la mancata opposizione, da parte di talune società, all’accesso nel corso del procedimento non esclude, in mancanza di una dichiarazione di assenso, la ricorrenza di una posizione sostanziale di controinteresse in relazione all’esperimento in sede giudiziale di un'”actio ad exhibendum” concernente procedimenti relativi a provvedimenti riguardanti in via diretta la loro sfera giuridica.” ( Consiglio Stato , sez. V, 13 giugno 2008 , n. 2975)-, illegittimamente l’amministrazione nega l’accesso agli atti ponendo a fondamento del diniego la mancanza de consenso all’accesso da parte dei controinteressati, e sostenendo che non avrebbe potuto valutare diversamente la questione, potendo solo uniformarsi alla volontà degli stessi, a tutela della loro riservatezza, in quanto la normativa in materia di accesso agli atti, lungi dal rendere i controinteressati arbitri assoluti delle richieste che li riguardino, rimette sempre all’amministrazione destinataria della richiesta di accesso il potere di valutare la fondatezza della richiesta stessa, anche in contrasto con l’opposizione eventualmente manifestata dai controinteressati ( in tal senso T.A.R. Sicilia Catania, sez. IV, 20 luglio 2007 , n. 1277).

Per le considerazioni che precedono il ricorso deve essere accolto con l’ordine al Comune di Guidonia di consentire alla società ricorrente l’accesso alla richiesta documentazione nel termine di 30 gg. dalla notificazione della presente sentenza o dalla sua comunicazione in via amministrativa.

Considerata la complessità della vicenda si ritiene opportuno disporre la compensazione delle spese del presente giudizio.

In considerazione dell’esito del ricorso, invece, si dichiara la ripetibilità a favore della società ricorrente del contributo versato nella misura di cui in atti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sez. II ter, accoglie il ricorso in epigrafe e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato ed ordina al Comune di Guidonia Montecelio di consentire alla società ricorrente l’accesso alla documentazione amministrativa di cui in motivazione nel termine di 30 gg. dalla notificazione della presente sentenza a cura di parte o dalla sua comunicazione in via amministrativa.

Spese compensate.

Contributo unificato refuso.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 ottobre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Michele Perrelli, Presidente

Maria Cristina Quiligotti, Consigliere, Estensore

Daniele Dongiovanni, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/11/2009

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II ter – Sentenza – 26/11/2009 n.11753 proviene da Giustamm.

Pres. Trotta, Est. Romeo.
Teoma Soc.Coop. (Avv. A. Clarizia) c/ Ministero Difesa-Marina
Militare-Uff.Gen. Centro Resp. Ammin. (Avv. dello Stato),
Consorzio Centro Servizi (Avv. L. Lascialfari).

sulle clausole del bando di gara che necessitano di immediata impugnazione e sulla inammissibilità, per carenza di legittimazione ad agire, dei motivi di ricorso avverso l’intera procedura, proposti, in via subordinata, dall’impresa legittimamente esclusa

1. Processo amministrativo – Bando di gara – Clausole – Onere di immediata impugnazione – Condizione – Immediata lesività – Nozione.

2. Processo amministrativo – Gara – Esclusione – Impugnazione – Infondatezza – Motivi demolitori dell’intera gara – Inammissibilità – Legittimazione ad agire – Non sussiste – Interesse strumentale – Insufficienza.

1. L’onere di immediata impugnazione non si riferisce alla sole clausole del bando di gara che impediscono l’ammissione alla procedura di gara, ma si estende anche a quelle incidenti sulla formulazione dell’offerta, purchè caratterizzate da immediata lesività, intesa come propria di ogni situazione rispetto alla quale è certo che l’applicazione della clausola non potrà che essere fatta in un unico senso, ossia quello che presenta con evidenza carattere di asserito pregiudizio.

2. Appurata l’insussistenza di una posizione legittimante in capo al soggetto escluso da una procedura di aggiudicazione – nella specie a seguito di legittima valutazione di anomalia dell’offerta – insorge un ostacolo pregiudiziale di rito alla possibilità di valutare nel merito le censure rivolte in via subordinata, dal medesimo soggetto, avverso la gara nella sua interezza, a prescindere dalla sussistenza di un interesse strumentale, ossia dalla prospettiva del vantaggio consistente nella possibilità di partecipare all’eventuale ripetizione della gara. Difatti il partecipante escluso si trova, rispetto alla procedura, nella stessa posizione di un quisque de populo, portatore di un interesse di mero fatto, non configurabile come posizione legittimane solo in virtù dell’utilità che lo stesso può conseguire con l’annullamento della gara ed il suo rinnovo. Diversamente opinando, ossia elevando il c.d. interesse strumentale a surrogato della posizione legittimane, si finisce con il piegare l’esercizio della giustizia amministrativa ad una funzione di oggettiva verifica del rispetto della legalità, che il nostro ordinamento notoriamente non contempla.

N. 07442/2009 REG.DEC.

N. 04516/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 4516 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Teoma Soc.Coop.In Pr. e Q. Mandataria Ati, rappresentata e difesa dall’avv. Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2; Ati Lamper Facility Management Srl in Pr. e Q.Mandante Ati;

contro

Ministero Difesa–Marina Militare–Uff.Gen.Centro Resp.Ammin., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Gen.Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi 12;

nei confronti di

Consorzio Centro Servizi, rappresentato e difeso dall’avv. Leonardo Lascialfari, con domicilio eletto presso Gian Marco Grez in Roma, corso V.Emanuele II, N.18;

per la riforma

della dispositivo di sentenza del TAR LAZIO – ROMA :Sezione I BIS n. 00176/2009, resa tra le parti, concernente della sentenza del Tar Lazio – Roma: sezione I Bis n. 6416/2009, resa tra le parti, concernente STIPULA ACCORDO QUADRO-SERVIZIO DI PULIZIA ENTI E DISTACCAMENTI MARINA MILITARE…

Visto il ricorso in appello ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 novembre 2009 il dott. Giuseppe Romeo e uditi per le parti gli avvocati Clarizia, Lascialfari e l’avvocato dello Stato Noviello;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Le appellanti, nella forma di costituenda ATI, hanno presentato domanda di partecipazione in relazione al lotto n. 2 Centro ed Isole di cui alla procedura ristretta accelerata per la stipula di un accordo quadro della durata di 4 anni avente ad oggetto “il servizio di pulizia degli enti, distaccamenti e reparti della marina mercantile” (l’avviso del bando di gara è stato pubblicato sulla G.U.U.E. in data 1.2.2008), e, una volta verificato positivamente il possesso dei requisiti prescritti, sono state invitate a partecipare alla gara con lettera di invito del 16 maggio 2008. La lex specialis ha previsto che l’aggiudicazione sarebbe stata disposta seguendo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Le appellanti, che hanno presentato il progetto tecnico e offerto uno sconto percentuale del 4,37%, si sono classificate al primo posto della graduatoria, ma, essendo l’offerta risultata sospetta di anomalia per avere ottenuto un punteggio superiore ai 4/5 del punteggio massimo, è stato avviato il sub procedimento di verifica della anomalia, con la richiesta, ai sensi dell’art. 88 del D.lgs. n.163/2006, di giustificazioni e chiarimenti. Le giustificazioni non hanno convinto l’Amministrazione, la quale ha convocato la concorrente per procedere alla audizione. Il sub procedimento di verifica della anomalia si è concluso negativamente per la concorrente, e il servizio è stato aggiudicato al Consorzio Centro Servizi con provvedimento del 17 febbraio 2009.

Questa conclusione è stata impugnata innanzi al TAR Lazio con una molteplicità di vizi, parte dei quali relativi alla valutazione di inaffidabilità dell’offerta (sarebbe macroscopicamente illogica, errata e inconferente), per cui la esclusione sarebbe illegittima, e parte, in subordine, propri della intera procedura.

Con la sentenza impugnata, resa in forma semplificata, il TAR ha dichiarato in parte inammissibile e in parte infondato il ricorso proposto dalla ricorrente (odierna appellante), e dichiarato inammissibile il ricorso incidentale del Consorzio Centro Servizi. Da qui, il presente gravame con il quale si reiterano le censure dichiarate infondate dal primo giudice, e si contesta la dichiarazione di inammissibilità di alcuni motivi dell’originario ricorso, nonché la decisione del TAR di pronunciare una sentenza semplificata “succintamente motivata”, sebbene “la formulazione dei motivi di ricorso riguardanti il giudizio di anomalia” avesse richiesto una “stesura di ben 50 pagine”.

Resiste il Ministero della Difesa, il quale chiede la conferma della sentenza impugnata, rilevando che il gravame “è caratterizzato da una generale e largamente diffusa censura di merito concernente le valutazioni effettuate dalla Commissione”, e insistendo sulla inammissibilità di parte dell’originario ricorso di primo grado, correttamente statuita dal primo giudice. Si è costituito anche il Consorzio Centro Servizi, il quale chiede la reiezione del gravame, siccome infondato.

Il ricorso è stato trattenuto in decisione all’udienza del 3 novembre 2009.

1. Viene all’attenzione del Collegio la sentenza del TAR Lazio, che, giudicando in forma semplificata, ha in parte respinto e in parte dichiarato inammissibile il ricorso presentato dalla concorrente (odierna appellante) avverso la valutazione di inaffidabilità della sua offerta per le prestazioni previste dal Capitolato di Gara e dal Progetto Tecnico, presentata a seguito dell’avviso del bando di gara, con cui il Ministero della Difesa ha indetto una procedura ristretta accelerata per la stipula di un accordo quadro della durata di 4 anni avente ad oggetto “il servizio di pulizia degli Enti, Distaccamenti e Reparti della Marina Militare”.

2. L’appellante si duole preliminarmente che il TAR abbia pronunciato una sentenza in forma semplificata, sebbene la vicenda fosse molto complessa e di non facile soluzione, tant’è che aveva richiesto la “stesura di ben 50 pagine” per illustrare i soli motivi avverso il contestato giudizio di anomalia.

La doglianza è, per un verso, inutile a motivo dell’effetto devolutivo del ricorso in appello e della conseguente possibilità di riesame dell’intera vicenda che si assume non correttamente decisa dal primo giudice con sentenza in forma semplificata (C.S. n. 3715/2008), e, per l’altro, infondata dal momento che la sentenza impugnata è completa nella sua motivazione, espressa in forma logica e congrua con le censure esaminate, e il giudizio di legittimità del provvedimento di esclusione della appellante dalla gara è coerentemente argomentato.

3. Con la prima censura, l’appellante lamenta che il TAR abbia erroneamente respinto il primo motivo di ricorso, con il quale si era dedotta “l’evidente inaffidabilità (e parzialità) del giudizio di anomalia alla luce dello sconto offerto (appena il 4, 37%)”: il giudizio sarebbe fondato su due dei ben cinque criteri di aggiudicazione del progetto tecnico (la Commissione ha tenuto conto delle parti dell’offerta riguardanti i criteri delle proposte migliorative al capitolato di gara e delle caratteristiche tecniche, peraltro relative a tre tipologie di locali oggetto del servizio di pulizia). Viene, quindi, invocato l’orientamento giurisprudenziale (C.S., sez. VI, n. 2908 del 2000), secondo il quale è necessario che la valutazione dell’offerta sia globale, e che l’anomalia non può essere desunta dallo scostamento di alcune voci di prezzo da quelli medi di mercato, essendo imprescindibile che tali scostamenti rendano l’offerta inaffidabile nel suo complesso.

Non occorre seguire l’appellante in tutte le sue argomentazioni, perché la ragione della inaffidabilità dell’offerta è stata ravvisata dalla Commissione (il cui giudizio tecnico-discrezionale pare logico, coerente, e privo di errori di fatto) nella circostanza che le prestazioni aggiuntive dell’ATI hanno comportato una sostanziale modifica dell’offerta, con ciò rendendo poco credibile e inaffidabile “il ribasso praticato in gara”, e irragionevole il punteggio attribuito alla stessa per il progetto tecnico, punteggio che, assegnato appunto in virtù delle proposte aggiuntive e dei miglioramenti, le ha consentito di collocarsi al primo posto della graduatoria.

Al riguardo, è bene precisare che il criterio di aggiudicazione dell’appalto prescelto dalla Amministrazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, e il comma 2 dell’Art. 86 del D.Lgs. 163/2006 prevede che le stazioni appaltanti valutino la congruità delle offerte per le quali il punteggio attribuito dalla commissione giudicatrice al prezzo delle prestazioni offerte (il punteggio economico), ed il punteggio attribuito dalla commissione agli altri elementi di valutazione, vale a dire agli elementi attinenti la consistenza e la qualità delle prestazioni offerte (il punteggio tecnico), siano ambedue pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punteggi massimi previsti dal bando di gara.

Come noto, il punteggio tecnico è proporzionale alla consistenza e qualità delle prestazioni, mentre il punteggio economico è inversamente proporzionale al prezzo offerto. Questo, perché l’offerta di prestazioni aventi consistenza e qualità elevate comporta necessariamente, da parte dell’offerente, l’impiego di risorse umane e materiali di consistenza e di qualità superiori a quelle previste da un altro concorrente che avesse offerto, invece, prestazioni di minor valore complessivo, e le risorse umane e materiali di consistenza e di qualità elevata hanno, di regola, un costo superiore a quello di risorse umane e materiali di consistenza e di qualità inferiore.

Ne consegue che l’offerta, ritenuta di notevole qualità tecnica complessiva (punteggio tecnico alto), dovrebbe indicare un prezzo elevato e conseguire quindi un punteggio economico modesto. Se ciò non avviene, è ragionevole il dubbio che il concorrente abbia promesso di fornire prestazioni di consistenza e/o qualità superiori a quelle che sarà effettivamente in grado di elargire nel caso gli venisse aggiudicato l’appalto. Da qui il sospetto che l’offerta sia anomala e l’obbligo dell’amministrazione di verificare la congruenza dell’offerta, con richiesta delle necessarie giustificazioni.

È ovvio che il concorrente, chiamato a fornire le giustificazioni, non potrà in alcun modo modificare la consistenza e la qualità delle prestazioni descritte nella sua offerta, né tanto meno pretendere che la commissione giudicatrice modifichi i criteri utilizzati per determinare il punteggio tecnico ed il punteggio economico dell’offerta, in quanto ambedue i citati comportamenti verrebbero ad alterare la par condicio fra i concorrenti e modificherebbero i presupposti sui quali si è basata la valutazione della commissione, vale a dire, da un lato, l’offerta presentata e, dall’altro, i criteri di valutazione adottati.

4. Detto questo, può passarsi all’esame di alcune specifiche motivazioni della Commissione (e con esse, di quelle del TAR che le ha avvalorate), erroneamente ritenute dalla appellante viziate da “grave e macroscopico travisamento dei fatti”.

La prima (“conclusione sub A”) riguarda le proposte migliorative relative alle frequenze aggiuntive di passaggi negli uffici dirigenziali, non dirigenziali e pertinenze, che, secondo la appellante, “andava limitata alle sole prestazioni richieste con periodicità infrasettimanale”, e non, come ritenuto dalla Commissione, “a tutte le operazioni”.

La tesi non convince.

La concorrente ha offerto un aumento dei passaggi previsti dall’Allegato B alla lettera di invito (con la sola eccezione dei passaggi attinenti gli Uffici Dirigenziali, per i quali ha offerto un incremento del 50%), senza indicare in alcun modo che detti incrementi non si riferissero a tutte le 12 prestazioni previste per tali ambienti dall’Allegato C alla lettera di invito, ma soltanto a due di esse, inducendo in tal modo l’Amministrazione a ritenere, del tutto ragionevolmente in mancanza di altre precisazioni limitative, che l’aumento riguardasse la “quasi totalità delle superfici”. È proprio in ragione di questa interpretazione che la commissione giudicatrice ha attribuito a questo profilo dell’offerta un punteggio particolarmente elevato, che ha contribuito a classificare la concorrente al primo posto nella graduatoria di valutazione delle offerte, punteggio che essa non avrebbe di certo ottenuto se la limitazione dell’incremento a sole due delle 12 prestazioni fosse stato indicato nella proposta migliorativa. Peraltro, come avanti detto, non è ammissibile che la commissione modifichi i criteri di valutazione utilizzati; una tale modifica (posto che sia possibile) non gioverebbe comunque alla concorrente, che subirebbe una sensibile riduzione del punteggio attribuito a questo profilo dell’offerta, col probabile risultato di perdere la prima posizione in graduatoria.

Si rileva inoltre che, nell’intento di contestare le considerazioni espresse dalla commissione di verifica di congruità dell’offerta in merito alla quantificazione dei costi aggiuntivi connessi alla proposta migliorativa, la concorrente ha indicato la produttività per le due prestazioni alle quali pretende di limitare la sua proposta: 1.000 mq/h (a pag. 22 dei motivi aggiunti si indica il valore di 1.200 mq/h) per la spazzatura pavimenti con scopatura ad umido, e 600 mq/h per la lavatura pavimenti. Queste produttività risultano superiori rispettivamente di circa 3 e 1,8 volte alla produttività media di 330 mq/h indicata in offerta per tutte le 12 tipologie di prestazioni. Non è dato comprendere come possa essere rispettata la produttività media pesata di 330 mq/h indicata in offerta (che, al pari di ogni altra parte dell’offerta, non può essere modificata, per le ragioni avanti dette), quando due delle prestazioni che si riferiscono a superfici molto estese quali i pavimenti, e che quindi contribuiscono in modo rilevante alla determinazione della produttività media pesata, hanno valori tanto superiori a detta media. Per rispettare la produttività media pesata di 330 mq/h occorrerebbe che la produttività delle prestazioni da 3 a 12 fosse inverosimilmente bassa (se non addirittura negativa), il che conferma la poca attendibilità delle giustificazioni della concorrente.

5. Proseguendo oltre, la istante ritiene “apodittica” la sentenza nella parte in cui si è pronunciata sulla“conclusione sub B”, che riguarda le proposte migliorative relative allo svuotamento cestini e posacenere, alla derattizzazione e disinfezione, alla manutenzione di piccoli guasti, alla eliminazione di graffiti e macchie pareti, alla raccolta e trasporto materiali, nonché alla disponibilità della squadra di emergenza per il giorno della Festa della Marina.

Le censure dedotte al riguardo sono infondate.

Sullo svuotamento cestini e posacenere, la concorrente insiste nel minimizzare il costo aggiuntivo connesso con l’incremento di dette prestazioni, adducendo la considerazione che il suo personale è già presente giornalmente presso ogni singolo comando, e che le imprese costituenti l’ATI hanno sviluppato in proposito un notevole khow-how che consente loro di svolgere il servizio “più facilmente ed in minor tempo”.

Ma, a parte il fatto che il personale potrebbe essere presente in locali diversi da quelli oggetto delle prestazioni, resta il fatto che comunque una maggior frequenza di svuotamento di cestini e posacenere non può avvenire a “costo irrilevante”, non fosse altro perché il personale deve trasferirsi dai locali ove è presente per svolgere altre attività a quelli in cui avviene lo svuotamento di cestini e posacenere, e che infine il preteso khow-how può ridurre i costi delle prestazioni, ma non azzerarli (di difficile comprensione è in ogni caso il particolare khow-how, data la semplicità delle operazioni previste).

6. Sulle proposte migliorative relative alla derattizzazione, devono essere condivise le osservazioni della Commissione che non ha ritenuto adeguati i costi indicati.

Al riguardo valgono considerazioni analoghe a quelle avanti svolte in relazione alle frequenze aggiuntive di passaggi nei vari Uffici. La concorrente ha dichiarato in offerta che avrebbe esteso il servizio a “tutte quelle aree/locali ove tale tipo di servizio non viene richiesto dalla Stazione appaltante”; l’espressione è molto chiara, e ha indotto la commissione giudicatrice a ritenere che si trattasse di una miglioria significativa. Non è quindi accettabile che il servizio venga ora interpretato riduttivamente come “limitato a piccoli e limitati interventi”: se questa fosse stata fin dall’origine l’intenzione della concorrente, essa avrebbe dovuto esplicitarla in offerta, col risultato che il punteggio ottenuto sarebbe stato inferiore.

7. Sul servizio di manutenzione di piccoli guasti, eliminazione graffiti e macchie delle pareti esterne degli edifici, disponibilità della squadra di emergenza per il giorno della Festa della Marina, servizio di raccolta e trasporto materiali (suppellettili varie), che l’interessata ritiene non siano stati trattati in modo puntuale dal primo giudice, che avrebbe dedicato “un unico passaggio motivazionale genericamente dedicato ai non meglio specificati “servizi aggiuntivi”, deve ancora affermarsi che le giustificazioni della stessa non sono state correttamente accolte dalla Commissione.

Non pare esatto ritenere, come invece preteso dalla concorrente, che il monte ore attinente i servizi aggiuntivi in questione (eccettuati quelli relativi alla squadra di emergenza per la Festa della Marina, che vengono compensati separatamente) sia già compreso in quello riferito alle prestazioni richieste dal Capitolato di gara: se il servizio è aggiuntivo a quelli già previsti dal Capitolato, non può esservi compreso, altrimenti non sarebbe aggiuntivo. Il fatto che i servizi aggiuntivi siano offerti “con frequenza al bisogno” e siano quindi “non frequenti e, in ogni caso, tecnicamente agevoli”, non significa che possano essere eseguiti a costo nullo.

8. Relativamente ai costi della sicurezza (conclusione sub C), deve ancora essere condivisa l’osservazione della Commissione sulla non completa giustificazione relativa a questa voce di costo.

La concorrente insiste nell’affermare che non le è possibile fornire la “idonea documentazione” richiesta a supporto dei costi dei DPI, in quanto “è assai arduo dimostrare per tabulas” la sussistenza di giacenze di magazzino, ed inoltre “la consistenza delle giacenze di magazzino … muta di giorno in giorno in ragione dell’utilizzo dei prodotti” (pagina 41 dei motivi aggiunti). Ma questo non depone a favore della concorrente: se infatti non è possibile conoscere con adeguata affidabilità la consistenza delle scorte di magazzino, allo stesso modo non dovrebbe potersi affermare che “non sopporta alcun costo per tale dispositivo di sicurezza dato che dispone di giacenze di magazzino rinvenienti da altri appalti”. Da una parte, si dichiara di non sopportare alcun costo in quanto si dispone di giacenze adeguate, e, dall’altra, si afferma di non essere in grado di conoscere la consistenza di dette giacenze.

9. Anche in relazione alla conclusione sub D (Attrezzature e macchinari), la Commissione si è correttamente pronunciata, rilevando la contraddittorietà delle spiegazioni relative a tale voce.

La concorrente non offre alcun nuovo elemento adeguato a dar conto della differenza fra le giustificazioni fornite in data 10/11/2008, nelle quali ha quantificato in 145.422 € il costo delle nuove attrezzature da acquistare, e le giustificazioni fornite in data 16/12/2008, nelle quali detto costo è sceso a 89.907,73 € a seguito della sottrazione del valore dei macchinari e delle attrezzature già in possesso della concorrente. Nelle precedenti giustificazioni la concorrente ha, infatti, affermato che “La scrivente ATI ha previsto di acquistare … le sotto indicate attrezzature/materiali e macchine nuove occorrenti, da integrare con quelle già di proprietà, che rappresentano una risorsa specifica aggiuntiva e disponibile per l’esecuzione dell’appalto”.

Ora, l’impegno di acquistare attrezzature e macchine nuove per un determinato valore (145.422 €) è situazione ben diversa dal limitare gli acquisti del nuovo ad una cifra ben inferiore, sostituendo con macchine esistenti, e quindi usate, una parte consistente del nuovo promesso.

Per quanto riguarda poi l’ammortamento dei macchinari, che la concorrente utilizza per giustificare tale riduzione, pare condivisibile quanto efficacemente affermato nella sentenza impugnata, vale a dire che “Gli ammortamenti … non possono considerarsi risorse finanziarie (id est, poste attive) se non per la specifica destinazione che essi hanno di finanziamento del medesimo bene strumentale”.

Non sono poi accettabili le considerazioni espresse dalla concorrente in merito ai costi di manutenzione, in quanto, come esattamente osservato dalla difesa dell’Amministrazione, si tratta di operazioni che non possono essere svolte a costo zero, indipendentemente dal know-how e dalla “migliore organizzazione del servizio”, fattori questi che possono solo ridurre, ma non annullare, i costi e che, in ogni caso, richiedono l’impiego di personale dotato di adeguata specializzazione, per il quale va previsto un monte ore specifico che non può venir considerato già incluso in quello previsto per il personale che esegue prestazioni di tipologia diversa dalla manutenzione.

10. Le considerazioni sin qui svolte consentono di respingere l’appello, nella parte in cui è stato contestato il giudizio di anomalia, senza dilungarsi sulle altre deduzioni dell’istante in merito ad altre voci, le quali deduzioni, anche se in ipotesi fondate, non sarebbero in grado di inficiare il giudizio di inaffidabilità dell’offerta, ampiamente sorretto dalle argomentazioni avanti riportate.

Ma si ritiene comunque di confutare due altre censure della appellante, che non condivide le osservazioni della Commissione sulle voci (parte della conclusione sub E) duplicazione di prestazioni e maggiori produttività per le aree esterne.

Quanto alla prima (duplicazioni delle prestazioni), si osserva che se anche, in ipotesi, fosse esistita effettivamente nel capitolato una duplicazione di talune prestazioni, la concorrente avrebbe dovuto chiedere i necessari chiarimenti prima della consegna dell’offerta o, quanto meno, segnalarla in modo esplicito in offerta e tenerne conto nella determinazione del monte ore complessivo. Quello che non è possibile fare è sottrarre dopo dal monte ore di offerta la quota relativa alla supposta duplicazione di prestazioni, perché questo configura una inammissibile modifica del contenuto dell’offerta.

Per la seconda (maggiore produttività per le aree esterne), la concorrente ha sostenuto, a giustificazione della produttività di 5.000 mq/h indicata nelle precedenti giustificazioni, che tale produttività la Commissione avrebbe dovuto riconoscere (e con essa la conseguente economia “già rappresentata pari a 23.196, 25 €/anno”), in quanto “l’uso di moto spazzatrici” che giustifica detta produttività “risulta indicato al capitolo Caratteristiche Metodologiche del progetto tecnico”.

La tesi non convince, perché se l’uso di moto spazzatrici è stato previsto in offerta, ne consegue che di questo si è già tenuto conto nella determinazione del monte ore, e che quindi la concorrente si è già giovata dell’economia che tali macchine consentono, economia che non può essere conteggiata due volte. Se, invece, la menzione in offerta di dette macchine altamente produttive non avesse influito nella determinazione del monte ore di offerta (come pare voglia dire la concorrente che invoca ora il riconoscimento di detto beneficio), se ne dovrebbe dedurre che dette macchine siano state menzionate strumentalmente, solo per far acquisire all’offerta un punteggio tecnico più alto, ma senza che a ciò si accompagnasse un corrispondente beneficio economico per l’Amministrazione (riduzione del monte ore).

11. Merita di essere confermata anche la restante parte della sentenza, la quale ha dichiarato irricevibili per tardività i motivi n. 3 e n. 10 del ricorso di primo grado (riproposti al capo II dei motivi aggiunti, pagg. 54 e segg.), inammissibili per carenza di interesse i motivi nn. 4, 5, 7, 8 e 9 (sempre del ricorso di primo grado) e infondato nel merito il motivo n. 6.

Correttamente il primo giudice ha statuito la irricevibilità delle censure con le quali si è lamentata (n. 3) la omessa indicazione nella lettera di invito dei costi della sicurezza non soggetti a ribasso e (n. 10) la duplicazione di talune voci di costo nei relativi allegati.

Ambedue le clausole incidono direttamente sulla formulazione dell’offerta, che si assume non si sia potuta fare in modo corretto a motivo della omissione dei costi della sicurezza e della duplicazione di alcune voci di costo, per cui la loro lesività avrebbe dovuto essere immediatamente contestata senza attendere l’esito della gara per rilevare il pregiudizio che da queste previsioni è derivato.

Non è condivisibile al riguardo la tesi della appellante che limita l’onere di immediata impugnazione alla sole clausole che impediscono l’ammissione alla procedura di gara (in proposito viene richiamato un indirizzo giurisprudenziale costante).

La questione della immediata lesività non può, infatti, essere circoscritta al solo ambito dei requisiti richiesti per partecipare alla gara, ma deve essere riguardata in sé, e come tale essa è propria di ogni situazione rispetto alla quale è certo che l’applicazione della clausola non potrà che essere fatta in un unico senso, cioè quello che presenta con evidenza carattere di asserito pregiudizio.

La appellante sostiene ancora che essa è stata ammessa alla gara ed è stata esclusa all’esito della valutazione della offerta, ritenuta anomala, sicché il termine decadenziale per denunciare i vizi nn. 3 e 4 è iniziato a decorrere dal momento in cui è stata comunicata l’inaffidabilità dell’offerta.

L’affermazione non prova nulla in merito alla accertata tardività della contestazione dei menzionati vizi, e semmai dimostra che la concorrente è stata acquiescente nei confronti di clausole di cui la stessa scopre la lesività al momento della sua estromissione dalla gara per motivi (anomalia della offerta) che poco o nulla hanno a che vedere con i vizi denunciati.

12. Con altri motivi (la cui numerazione è quella dell’originario ricorso: n. 4: omessa allegazione agli atti gara del DUVRI – documento unico di valutazione dei rischi; n. 5: violazione dell’art. 84 del Codice dei Contratti là dove prevede che l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa sia demandata ad una commissione giudicatrice; n. 7: illegittima integrazione dei criteri dei punteggi tecnici ad opera della commissione, addirittura successivamente all’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche; n. 8: la violazione dell’art. 84 del Codice dei Contratti anche là dove impone che la nomina di commissari debba avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte; n. 9: la violazione di ogni norma e principio in materia di verbalizzazione delle operazioni di gara e dell’attività della commissione giudicatrice), la appellante mira, in via subordinata, a travolgere l’intera procedura di gara e tutti gli atti conseguenti.

Il primo giudice – si è già detto – ha dichiarato l’inammissibilità di questi motivi per carenza di interesse, perché non è stata la valutazione della offerta della appellante a impedire la aggiudicazione del servizio alla stessa, ma la anomalia della offerta medesima, per cui una eventuale “ripetizione degli atti di gara (ove anche affidata ad altra commissione) non potrebbe sortire un risultato – in termini di posizionamento in graduatoria – migliore o superiore a quello già ottenuto in concreto”.

La appellante ritiene erronea questa affermazione, perché essa non vuole conseguire una posizione migliore in graduatoria, ma, una volta valutata legittima la sua esclusione per inaffidabilità dell’offerta, intende fare valere un interesse strumentale alla rinnovazione della gara, nei confronti della quale sono stati dedotti i vizi avanti richiamati, in grado di travolgere la intera procedura.

La questione è mal posta. Ove si dovesse accedere alla prospettazione della appellante si darebbe luogo ad un uso (questo sì) strumentale del processo amministrativo che potrebbe contraddittoriamente essere piegato alle pretese dedotte, le quali dovrebbero essere giurisdizionalmente scrutinate, solo perché un loro eventuale esame positivo sarebbe in grado di assicurare una qualche utilità alla interessata.

La pretesa della concorrente di vedersi valutati i vizi, dedotti sia pure in subordine nei confronti della intera procedura, rende tutto l’originario ricorso (unitamente all’odierno gravame) affetto da una intrinseca contraddittorietà: per un verso, si pretende conseguire il risultato della aggiudicazione del servizio, sulla base dell’esito di una procedura che ha visto la concorrente prima graduata, e, per l’altro, si assume che la procedura stessa (la quale ha avuto un esito favorevole alla concorrente medesima) sia affetta da vizi tali da essere travolta nella sua interezza.

Se dovessero essere accolti i vizi dedotti in subordine, il risultato sarebbe quello di privare l’istante della posizione legittimante, in virtù della quale essa ha potuto (in via primaria) contestare la verifica negativa della anomalia, con la conseguenza che la pronuncia di legittimità della valutazione di inaffidabilità dell’offerta sarebbe inutile.

Ma, non sono solo queste le considerazioni che inducono a dichiarare inammissibili i motivi con i quali si lamenta l’illegittimità della intera procedura.

In proposito, osserva il Collegio che il c.d. interesse strumentale, riguardato nella sua oggettività, non è altro che un interesse al rispetto della legalità, che viene paludato da riferimenti soggettivi (utilità di ripetere la procedura che il ricorrente si propone di conseguire con la deduzione di vizi che, ove fondati, sono in grado di travolgere l’intera gara), al fine di accreditarne la valenza personale, che è un requisito necessario per poter promuovere un ricorso giurisdizionale.

Sta di fatto, però, che provare di essere in condizione di trarre dall’esito favorevole del giudizio un’utilità non significa per nulla provare di essere titolari di una posizione legittimante.

La verifica della sussistenza di una posizione legittimante, ai fini del preliminare accertamento della ammissibilità del ricorso, è in altri termini un’operazione che precede e per certi versi è indipendente dalla stima della utilità che il processo è in grado di assicurare

Una volta appurata l’insussistenza di una posizione legittimante in capo al soggetto escluso da una procedura di aggiudicazione (come nella specie), insorge un ostacolo pregiudiziale di rito alla possibilità di valutare nel merito la fondatezza delle censure, a prescindere dalla considerazione del vantaggio che il candidato estromesso – non diversamente da qualsiasi altra impresa del settore – supponga di poter trarre dall’eventuale ripetizione della gara.

In altre parole, l’utilità che si vuole conseguire con il processo non può essere ottenibile con questo, se il soggetto che propone il ricorso non è legittimato a proporre vizi che inficiano la gara nella sua interezza. Il partecipante escluso si trova, rispetto alla procedura, nella stessa posizione di un quisque de populo, portatore di un interesse di mero fatto, che un orientamento giurisprudenziale (poco persuasivo) vuole accreditare come posizione legittimante solo in virtù dell’utilità che lo stesso può conseguire con l’annullamento della gara ed il suo rinnovo.

Se fosse accettabile l’assunto che l’interesse strumentale, cioè la prospettiva del vantaggio consistente nella semplice possibilità di partecipare alla riedizione della gara, basti a legittimare il candidato estromesso ad impugnare gli atti di gara, occorrerebbe con coerenza dichiarare qualunque operatore economico legittimato ad impugnare ogni gara consona al proprio ambito merceologico, a prescindere da qualsivoglia candidatura, in presenza di vizi atti a travolgere radicalmente il procedimento e a prepararne il rinnovo.

È chiaro però che siffatta conclusione, raggiunta tramite il discutibile rovesciamento concettuale che pretende di elevare il cosiddetto interesse strumentale a surrogato della posizione legittimante, è nella sostanza destinata a piegare l’esercizio della giustizia amministrativa ad una funzione di oggettiva verifica del rispetto della legalità, che il nostro ordinamento notoriamente non contempla.

13. Da ultimo, correttamente il primo giudice ha definito il sesto motivo dell’originario ricorso (violazione dell’art. 84 del D.Lgs. 163/2006), dal momento che con esso si è lamentato che due componenti della “prima” commissione, incaricata della verifica del possesso dei requisiti, hanno successivamente fatto parte della commissione addetta alla valutazione delle offerte.

Lo scrutinio negativo di questa censura è stato altrettanto corretto, in quanto nessun conflitto di interesse è ipotizzabile nella specie, risolvendosi la censura nel fatto che i due commissari sono rimasti gli stessi nell’ambito delle operazioni proprie della Commissione di cui fanno parte, cioè verifica dei requisiti di partecipazione (attività di mero riscontro) e attività di valutazione delle offerte.

L’appello va, pertanto, respinto e, per l’effetto, va confermata la sentenza impugnata.

Le spese e gli onorari di giudizio possono essere compensati.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, Sezione Quarta, respinge l’appello in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 novembre 2009 con l’intervento dei Signori:

Gaetano Trotta, Presidente

Luigi Maruotti, Consigliere

Giuseppe Romeo, Consigliere, Estensore

Goffredo Zaccardi, Consigliere

Sandro Aureli, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/11/2009

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