Pres. S. Santoro – Est. A. Pozzi

sulla necessità di motivare il provvedimento di rettifica del bando quando comporti una modifica sostanziale

Procedimento amministrativo – Bando – Rettifica – Modifica sostanziale – Motivazione – Necessità

Premesso che i provvedimenti di rettifica incidono su meri errori materiali e che, pertanto, non necessitano di particolare motivazione se non quella costituita dall’indicazione del predetto errore, quando, al di là del nomen juris, la portata reale della “rettifica” consiste nella modificazione sostanziale di un requisito di partecipazione-valutazione contenuto del bando tale da incidere sulle aspettative dei partecipanti alla gara, l’amministrazione è tenuta ad assolvere con diligenza e lealtà all’obbligo di motivazione, non solo indicando l’errore di diritto ed il profilo di illegittimità della clausola originaria rimossa (e non rettificata), ma anche l’interesse pubblico concreto all’annullamento d’ufficio.

Consiglio di Stato
Adunanza della Sezione Seconda
26 Novembre 2008

OGGETTO

Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, con contestuale domanda cautelare, proposto da S.I.R.E.T. S.r.l., in persona del suo legale rappresentante p.t., ing. Michele Di Gioia, rappresentata e difesa dall’avv.to Fabrizio Lo Foco, con domicilio eletto in Bari Via P. Fiore 14, contro il Comune di Taranto, – per l’annullamento ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione dell’avviso di rettifica e di differimento dei termini del bando di gara a pubblico incanto per l’affidamento del “servizio di manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti di pubblica illuminazione nel territorio della città e borgata per anni tre” a firma del dirigente avv. Filiberto Morelli, pubblicato per quindici giorni all’Albo Pretorio del Comune di Taranto a decorrenza dal 23/02/2006; nonché di ogni altro atto predente, seguente e comunque connesso, a quello impugnato, ancorché non conosciuto, e sul quale si riservano eventuali motivi aggiunti.

Vista la nota prot. n. 1244 del 4/10/2006, con la quale il Ministero delle Infrastrutture (Direzione Generale per la Regolazione dei
Lavori Pubblici) ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sul ricorso straordinario indicato in oggetto;
Visto il proprio parere reso sull’istanza cautelare nell’adunanza del 15.11.2006;
Visti gli atti ed udito il relatore-estensore, cons. Armando Pozzi;

PREMESSO:

A) In data 17.02.2006, il Comune di Taranto pubblicava all’Albo Pretorio un bando di gara di appalto per l’affidamento del servizio di manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti di pubblica illuminazione;

B) La Società ricorrente, presentava la propria offerta di partecipazione alla gara di appalto;

C) Il bando aveva previsto alcuni requisiti;

c.1-L’importo realizzato per effettuazione di servizi identici per un importo non inferiore a 6 milioni di euro;
c.2–Certificazione di aver svolto servizi di pubblica illuminazione con indicazione di importi, date e destinatari degli stessi;
D) L’Amministrazione decideva di aggiungere al bando una clausola di “apertura”.

In particolare, – dopo la lettera “L” – era inserita la specifica prescrizione, secondo cui:
“In sostituzione delle dichiarazioni di cui ai precedenti punti H-2) e J-1) potrà essere presentata attestazione di qualificazione SOA per le categorie OG10- classifica 5^”.
E) In data 21.02.2006, l’Amministrazione comunale produceva ed inoltrava alla G.U.C.E. un avviso di rettifica e di differimento dei termini, il suddetto avviso precisava che la prescrizione sostituiva da ultimo riportata doveva intendersi annullata.

Avverso tale avviso sono proposti i seguenti motivi:


1. Violazione dell’art. 14 del d.lgs 157/1995 –Eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà – Violazione del principio di trasparenza – Violazione degli art. 1, 3 della L. n. 241/1990.

La deroga in peius rispetto al bando, prevista dall’avviso di rettifica illegittima, illogica e immotivata poiché la possibilità di poter presentare l’attestazione SOA in alternativa ai determinati requisiti è espressamente prevista dal d.lgs del 17 marzo del 1995, n. 157, che lo stesso bando di gara richiama l’annullamento della previsione del bando urta contro l’obbligo di trasparenza e, con il divieto di aggravio del procedimento fissati dallaL. n. 214/1990.
La Società ricorrente è in possesso dell’attestazione SOA per la categoria OG10 – classifica 7^, consente alla Sirte di svolgere appalti (di categoria OG10) di importi superiori al limite di cui alla classifica 5^: quindi l’atto impugnato precluderebbe illegittimamente alla SIRET s.r.l. di partecipare e vincere la gara di appalto.

2. Violazione della lex specialis – Illegittimità ed ingiustizia manifesta dell’avviso di rettifica e sviamento illogicità e contraddittorietà.
L’Amministrazione avrebbe dovuto – tutt’al più – annullare il bando nella sua interezza, ma non intervenire “chirurgicamente” solo per realizzare – a posteriori – una preclusione a moltissime imprese (come la SIRET) che invece potrebbero affrontare onorevolmente l’appalto.

3. Eccesso di potere per disparità di trattamento.
Nei confronti di imprese qualificate e certificate SOA, ed a beneficio di altre o latra impresa, più “fortunata”, che potrebbe aver totalizzato il requisito di cui alla lettera H2 del bando nel triennio precedente.

CONSIDERATO:

Oggetto del presente ricorso è il provvedimento denominato “ Avviso di rettifica e differimento termini con cui il comune di Taranto ha disposto che “ deve intendersi annullata “ la prescrizione riportata al punto III.2.3 dopo la lettera L del bando di gara per l’affidamento del servizio di manutenzione degli impianti di pubblica illuminazione.
Per effetto di tale rettifica, il bando risulta modificato nel senso della cancellazione dal suo contenuto della previsione secondo la quale “ in sostituzione delle dichiarazioni di cui ai precedenti punti H-2 e J-3 potrà essere presentata attestazione di qualificazione SOA per le categorie OG10-classifica 5^”. In base a tale cancellazione la ricorrente, che possedeva attestazione SOA addirittura per la classifica superiore 7^, si sarebbe trovata esclusa, non potendo vantare i requisiti alternativi stabiliti dalle due lettere del bando H-2 ( importo per servizi identici a quelli oggetto di gara non inferiore a quello posto a base di gara per il triennio 2002-2004 ) e J-1 ( principali servizi di manutenzione effettuati nell’ultimo triennio ).
Con parere reso in senso favorevole sull’istanza cautelare la Sezione si è espressa nel senso della sussistenza del fumus. Quel convincimento assunto in sede di sommaria delibazione deve essere confermato, trattandosi di provvedimento affetto da tutti i profili di eccesso di potere dedotti in ricorso.
In primo luogo, non essendo esposte le ragioni della rettifica al bando originario, non si capisce anzitutto se si tratti di revoca per sopravvenute ragioni di pubblico interesse ovvero di un autoannullamento per vizi di legittimità.
Il termine “ rettifica” farebbe pensare ad un mero errore materiale nella formulazione originaria delle clausole del bando, che come tale non necessiterebbe di particolare motivazione se non quella costituita dall’indicazione del predetto errore. Ma così non è, perché nel testo del provvedimento si parla di annullamento e, al di là del nomen juris, la portata reale della “ rettifica” consiste nella modificazione sostanziale di un requisito di partecipazione-valutazione, costituito dalla soppressione della possibilità di fornire attestazione SOA in luogo dei due requisiti di capacità sopra riportati.
A fronte di una tale significativa modificazione che avrebbe inciso sulle legittime aspettative dei partecipanti alla gara, l’amministrazione avrebbe dovuto assolvere con diligenza e lealtà un preciso obbligo di motivazione, non solo indicando l’errore di diritto ed il profilo di illegittimità della clausola originaria rimossa ( e non rettificata ) ma anche l’interesse pubblico concreto all’annullamento d’ufficio.
A maggior ragione il provvedimento di revoca, che in quanto adottato “Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario “deve necessariamente esternare quei motivi, quella nuova situazione e quella nuova valutazione cui fa riferimento la norma dell’articolo 21 quinquies della legge n. 241 del 1990.
Ma anche per l’annullamento d’ufficio un’idonea e compiuta motivazione deve supportare tale atto, tanto più idonea e adeguata quanto più tempo sia trascorso, come da sempre affermato in giurisprudenza e come ribadito dall’articolo 21-nonies della legge n. 241 del 1990 in tema, appunto di annullamento d’ufficio. La norma infatti ribadisce quanto già affermato dai giudici amministrativi e cioè che “ il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell’articolo 21-octies può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall’organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge.
In definitiva, gli atti di annullamento o di revoca, in sede di autotutela, di un provvedimento inerente a procedure di aggiudicazione deve essere tanto più congruamente motivato in quanto incidente sulla credibilità, affidabilità e capacità delle pubbliche amministrazioni nel gestire il pubblico denaro (cfr., per tutti, Cons. St, Sez. V, n. 3463 del 2004).
Se l’obbligo di adeguata e convincente motivazione appare rafforzato, per quanto detto, per i procedimenti di aggiudicazione di appalti pubblici, esso è ancor più pregnante quando si tratti di modificare, in sede di autotutela, clausole del bando già pubblicato, coerentemente d’altronde con i generali principi civilistici.
Il bando, infatti, pur non avendo la natura giuridica di promessa al pubblico, né di offerta al pubblico (potendo essere semmai accostato, secondo una certa lettura pancivilistica, all’invito ad offrire: cfr. C.G.A., ordinanza8 marzo 2005 n. 10) genera, comunque, in capo alle imprese partecipanti alla gara, un livello di affidamento (circa il rispetto da parte dell’Amministrazione della lex specialis in esso contenuta) non inferiore a quello generato dai predetti atti negoziali.
Una eventuale modifica del bando non può, pertanto, essere presidiata da garanzie formali ( pubblicità, esternazione dei motivi ) meno incisive di quelle previste, nei rapporti tra privati, per gli atti negoziali o prenegoziali rivolti al pubblico ( cfr. Cons. St., sez. VI, 11 maggio 2007 , n. 2306).
A maggior ragione, poi, quando si tratti, come nella specie, di deroga al fondamentale principio di massima partecipazione possibile al procedimento di selezione. E’ pur vero che nella gara pubblica, di fronte ad una platea più ampia di potenziali partecipanti, può essere elevata la soglia delle condizioni di partecipazione al fine di effettuare una selezione più qualificata e più conforme alla struttura destinataria del servizio. Ma tale esigenza, ancora una volta, deve essere adeguatamente dimostrata con idonea motivazione (cfr. Cons. St., sez. V, 19 aprile 2005 , n. 1807).

P.Q.M.

la Sezione esprime il parere che il ricorso vada accolto.

IL PRESIDENTE DELLA SEZIONE L’ESTENSORE

(Sergio Santoro ) (Armando Pozzi )

IL SEGRETARIO D’ADUNANZA
(Elisabetta Argiolas)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione II – Parere – 26/11/2008 n.3938 proviene da Giustamm.

Pres. Santoro, Est. Pozzi.

sui criteri di qualificazione di un appalto di fornitura, comprensivo di  lavori di posa in opera

1. Contratti della p.a. – Appalto misto di forniture e lavori –Disciplina applicabile – Oggetto- Individuazione – Criterio sostanzialistico – Accessorietà lavori – Prevalenza sul dato economico – Ragioni.

2. Contratti della p.a. – Appalto misto di forniture e lavori – Netta superiorità prezzo materiali da fornire – Indice prevalenza funzionale componente fornitura – Conseguenza – È appalto di fornitura.

1. Ai fini della individuazione dell’oggetto degli appalti misti di lavori e forniture, ciò che rileva non è l’incidenza economica proporzionale dei lavori, ma il carattere accessorio o meno delle prestazioni. Tale principio trova riconoscimento in molteplici disposizioni normative e, da ultimo, anche nel nuovo Codice degli Appalti, che, difatti, all’art. 14, co. 4, ai fini dell’individuazione dell’oggetto del contratto, ha recepito il criterio “sostanzialistico” della prestazione, così ribaltando il criterio aritmetico della prevalenza del rilievo economico dei lavori, pur affermato nel primo inciso del comma precedente.
2. Con riguardo ai criteri per la qualificazione degli appalti di forniture, comprensivi di lavori di posa in opera, la prevalenza della funzione obiettiva del contratto in relazione alle finalità della p.a. che ha indetto la gara, comporta la svalutazione della rilevanza economica delle prestazioni. Tuttavia, quando il divario delle proporzioni, tra importo della componente forniture e di quella lavori, sia di molto superiore al criterio legale del 50%, esso evidenzia già di per sè, in assenza di elementi contrari a tale presunzione, l’interesse della p.a. a munirsi principalmente di beni costosi, in quanto particolarmente qualificati sul piano tecnico-funzionale e/o quantitativamente rilevanti. Il criterio sostanzialistico della funzione obiettiva del contratto in relazione alla finalità della p.a. che indice la gara, che prevale e ribalta il criterio aritmetico della prevalenza del rilievo economico dei lavori, appare dunque rispettato anche quando – come nella specie- l’aspetto economico costituisca sintomo della prevalenza funzionale.

Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, con contestuale domanda cautelare, proposto dalla

Soc. FRANGERINI s.r.l., in persona del legale rappresentantepro-tempore geom. Stefano Frangerini, rappresentata e difesa, dall’avv.to Luciano Barsotti, con domicilio eletto in Livorno, via delle Cateratte 90/6,

l’Autorità Portuale di Livorno, e nei confronti della Soc. Imperfoglia s.r.l., – per l’annullamento del decreto n. 71 del 6/04/2006, del Commissario dell’Autorità Portuale con il quale è stata autorizzata la gara con procedura d’urgenza; del bando di gara pubblicato su G.U.C.E. il 13/04/2006, dell’Autorità Portuale relativo ad appalto concorso per la fornitura in opera di un pacchetto impermeabile da posizionare sul fondo e sugli argini perimetrali di una porzione della vasca di contenimento di materiali provenienti dagli scavi del porto di Livorno, così come rettificato il 19/04/2006 ed il 29/04/2006, e nei limiti di cui al presente ricorso; della nota prot. n. 3917 del 6/06/2006, del Commissario dell’Autorità Portuale con il quale la ricorrente è stata esclusa dalla graduatoria di appalto concorso; del decreto n. 127 del 5/06/2006 del Commissario dell’Autorità Portuale recante l’approvazione della lettera di invito, del capitolato d’oneri degli elaborati di progetto, la fissazione del termine di presentazione delle offerte e l’invito a gara, nonché la dichiarazione di esclusione delle imprese; del decreto 146 del 22/06/2006, del Commissario con la quale è stata nominata la Commissione di gara; conseguenzialmente, in via derivata ed autonoma, dei verbali della Commissione di gara n. 1 del 27/06/2006, e n. 2 del 29/06/2006, con la quale si è proposto l’aggiudicazione alla soc. Imperfoglia, nonché delle determinazioni, presupposte e connesse ad atti non ancora emanati sconosciuti fra i quali l’approvazione degli atti di gara, l’aggiudicazione definitiva, l’autorizzazione alla stipula del contratto e di fornitura.

Vista la nota prot. n. 1526 del 16/10/2006, con la quale il Ministero delle Infrastrutture (Direzione Generale per la Regolazione dei
Lavori Pubblici) ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sul ricorso straordinario indicato in oggetto e sull’istanza di sospensiva;
Visto il proprio parere negativo sull’istanza di sospensiva;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti i motivi aggiunti in data 2 agosto 2006 con cui la Soc. Frangerini ha impugnato, con richiesta di sospensiva cautelare, il decreto n. 186 del 28.07.2006 del Commissario dell’Autorità Portuale di Livorno, recante aggiudicazione definitiva dell’appalto in questione;
Visti i documenti trasmessi dal Ministero con nota 17.05.07;
Vista la relazione ministeriale e le deduzioni dell’Autorità portuale;
Esaminati gli atti ed udito il relatore-estensore, cons. Armando Pozzi;

PREMESSO:
Avverso il provvedimento di esclusione dalla gara in oggetto, la Società ricorrente propone i seguenti motivi di ricorso:
A) In relazione al decreto n. 71/2006 del Commissario dell’Autorità Portuale di autorizzazione a bandire l’appalto concorso
A1) Violazione ed errata applicazione art. 20 c. 4 della L. 109/1994 e succ. mod.; Violazione ed errata applicazione art. 9 c. 1 lett. c D.Lgvon. 358/1992.
Poiché oggetto dell’appalto deve intendersi la realizzazione di lavori, non sussistevano i presupposti richiesti dall’art. 20 c. 4 della l. 109/94 ed, in particolare, la “specialità” dei lavori, le competente “particolari” o la necessità di scelta tra soluzioni tecniche differenziate che legittimassero il ricorso alla procedura di appalto-concorso.
A2) Violazione ed errata applicazione art. 7 c. 8 D.Lgs 358/1992 in relazione al punto 2 del Bando di gara; Eccesso di potere per difetto di presupposti, motivazione insufficiente e contraddittoria.
Le premesse del decreto n. 71 evidenziano, la insussistenza di quella urgenza “qualificata” che poteva consentire di superare i termine ordinari di ricezione delle domande di partecipazione e delle offerte nell’appalto – concorso.
A3) Violazione ed errata applicazione art. 2 L. 109/1994 (ora art. 2 D.Lgs 163/2006); Eccesso di potere per difetto dei presupposti e per travisamento dei fatti.
Come rilevato dalla Autorità di Vigilanza sui lavori pubblici con nota 07.07.2006 prot. 29819 inviata alla ASSIMP, e come osservato dalla giurisprudenza, anche alla luce delle previsioni del bando (p. 10) e del capitolato d’oneri e il contratto da aggiudicare aveva natura di appalto di lavori e non di fornitura; quindi per la partecipazione all’appalto, era necessaria una qualificazione delle imprese adeguata all’intero importo dell’opera.
A4) Eccesso di potere per difetto dei presupposti e travisamentod ei fatti sotto altro profilo.
La lettura dell’oggetto della fornitura indicato nel bando evidenzia una errata descrizione non corrispondente all’effettiva natura del contratto, in quanto si tratta di un lavoro di impermeabilizzazione, atteso che l’incidenza della attività di “posa in opera” è superiore senz’altro al 50% del prezzo totale della fornitura.
Inoltre, il punto 3b) del bando sotto “oggetto della fornitura” si riferisce alla “fornitura in opera di un pacchetto impermeabile”, mentre al punto 10 del bando (“aggiudicazione della fornitura”), al punto 2) si fa riferimento al “prezzo totale della fornitura e posa in opera”.
A5) Violazione ed errata applicazione art. 8 septies L. 109/94 (ora art. 15 D.lgs. 163/06).
Poiché l’appalto in questione era di lavori, considerato che l’incidenza della attività di impermeabilizzazione era superiore al 50% dell’importo totale e della fornitura accorreva rispettare i requisiti di qualificazione voluti dalla norma.
A6) Violazione art. 8 c. 1 septies L. 109/94 sotto altro profilo; Violazione dei prinicipi comunitari. Eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza e/o sproporzionalità rispetto alle specificità dei lavori oggetto del bando. Sviamento.
Per la mancata qualificazione e specificazione della natura esatta dei lavori e la loro errata collocazione da parte dell’autorità portuale nell’ambito della categoria OG12 (bonifica ambientale).
In questo modo, teso a restringere, senza darne ragione, il numero dei partecipanti causando effetti discriminatori.
Infatti, la combinazione della inesatta indicazione della natura dei lavori di impermeabilizzazione e la mancata precisazione della esatta e corretta qualifica SOA (OS8 anziché OG12) comporta l’esclusione delle imprese – come la ricorrente – che hanno esperienza specifica nei lavori di impermeabilizzazione sono quelli prevalenti e specifici nell’appalto in questione.
B) In relazione al bando di gara ed al capitolato d’oneri approvato con decreto n. 127/06 del Commissario ed ai verbali di gara 27.06.2006 e 29.06.2006.
B1) Violazione ed errata applicazione art. 19 c.1 lett. b. D.lgs n. 358/1992 in relazione al punto 10 del bando di gara; Violazione dei principi d’imparzialità, buon andamento, concorrenza e par condicio; Eccesso di potere per difetto dei presupposti e manifesta irragionevolezza dei criteri di individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa; Sviamento.
Il bando di gara ha sostanzialmente eluso l’applicazione dei principi desumibili della normativa rubricata e regolanti le gare pubbliche, la quale prescrive che nel bando di gara, devono essere preventivamente individuati i criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa attribuendo una precisa e puntuale rilevanza alle componenti dell’offerta. Questo non è avvenuto limitandosi il bando ad indicare un generico criterio di prevalenza di un elemento (progetto) sugli altri (prezzo e tempo della fornitura).
Inoltre, nonostante la netta distinzione tra i criteri soggettivi dipre-qualificazione e quelli oggetti attinenti all’aggiudicazione vera e propria, come chiarita della giurisprudenza, nel caso di specie nella lettera di invito è stato inserito un elemento soggettivo concernente la capacità tecnica dei concorrenti tra i criteri oggettivi di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sotto i profili del prezzo e della qualità.
Con lo stesso motivo si lamenta la Commissione, che nella seduta del 27.06.2006, ha proceduto in relazione al parametro a) di valutazione delle offerte (“caratteristiche del progetto”), ed utilizzare una lista di voci di valutazione (in totale sei) a ciascuna delle quali corrisponde un massimo di 10 punti.
Tali sub-criteri violerebbero l’art. 19 D.Lgs n. 358/1992 assegnando alla Commissione una discrezionalità assoluta ed abnorme nell’attribuire al progetto un peso determinante nella valutazione dell’offerta che è incompatibile con la natura effettiva della “fornitura” e incompatibile con la reale natura dei lavori in oggetto.
C) In relazione alla nota 06.06.2006 prot. 3917 dell’Autorità Portuale.
C1) Invalidità derivata.
Essendo illegittimo il bando di gara ed il decreto 06.04.2006 del Commissario è conseguentemente illegittimo anche il provvedimento di esclusione della ricorrente dalla procedura di appalto concorso.
C2) Violazione ed errata applicazione art. 14 c. lett. a) art. 14 c. 2, art. 14 c.3, D.lgs n. 358/1992. Eccesso di potere per difetto di presupposti, travisamenti dei fatti, illogicità e contraddittorietà.
La ricorrente è stata esclusa per non aver dimostrato il possesso delle capacità tecniche avendo prodotto l’elenco delle forniture eseguite nell’ultimo triennio riferito ad aspetti “non attinenti alla fornitura oggetto dell’appalto”, mentre l’elenco delle forniture (rectius lavori) da lei eseguiti nel triennio erano ampiamente rientranti nel concetto di identità e/o analogia con i lavori oggetto del bando (lavori di impermeabilizzazione).
Il ricorso è stato integrato con motivi aggiunti avverso l’aggiudicazione definitiva, che non è stata autonomamente disposta sulla base di una rinnovata e ponderata valutazione dei fatti ed elementi segnalati all’autorità Portuale.

CONSIDERATO:
Come già esposto in preambolo ed in premessa, oggetto del presente ricorso sono gli atti della procedure di aggiudicazione della “fornitura in opera” di un “pacchetto di impermeabilizzazione” di un sottobacino per il deposito di materiali di escavazione dei fondali del porto, indetta dall’Autorità portuale di Livorno, di seguiti denominata AP.
La società ricorrente, esclusa dalla gara per mancanza di requisiti attinenti alla capacità tecnica, fa valere una serie di censura articolatamente rivolte contro i vari atti di gara, come meglio esposte in premessa.
Preliminarmente, in risposta a taluni profili di inammissibilità sollevati nelle deduzioni dell’Autorità portuale, il ricorso va dichiarato ammissibile.
L’interesse della ricorrente ha natura evidentemente pretensiva, come già rilevato nel precedente parere ed appare inciso dagli atti di indizione della gara, perché è al modulo prescelto dall’amministrazione che essa riferisce l’esclusione lamentata.
E’ in relazione a tale incisione che il ricorso è stato esattamente indirizzato avverso il bando, inteso come manifestazione della scelta di un modello procedimentale la cui lamentata incongruenza avrebbe determinato criteri selettivi altrettanto incongrui con la natura e l’oggetto dell’appalto.
Nel merito tuttavia le doglianze mosse con il ricorso sono infondate.
Con un primo gruppo di censure (da A1 a A6) si attacca il decreto n. 71/2006 di autorizzazione dell’espletamento della gara d’appalto in questione, lamentandosi la tipologia del procedimento seguito sia per quanto riguarda l’oggetto (di lavori e non di fornitura, come invece erroneamente richiesto ed indicato dall’AP) sia per quanto riguarda il metodo di aggiudicazione e scelta del contraente (appalto concorso) sia per quanto riguarda la procedura d’urgenza.
Quanto all’oggetto, secondo quanto emerge dagli atti del procedimento, è da rilevare che:
a) l’importo complessivo è di euro 1.332.450,00, di cui 1.013.350,00 per la fornitura di materiali e euro 319.000,00 per la posa in opera;

b) il “pacchetto impermeabile” oggetto della fornitura è formato da due teli rispettivamente in geomembrana e geotessuto con caratteristiche minime di densità, spessore e consistenza ( HDPL, 2 mm. 300g/mq), giuntati tra loro e posizionati sul fondo e sugli argini del sottobacino, per una superficie di circa 141.000 mq.;

c) l’offerta consiste, tra l’altro, in un “ progetto “ espositivo della “rispondenza delle soluzioni tecniche proposte agli obiettivi prestazionali prefigurati nella documentazione tecnica” ( punto 3 cap. gen.);

d) i materiali da fornire devono rispondere a requisiti di qualità non inferiori a numerosi parametri o “ specifiche” di carico, resistenza, tolleranza, ecc., indicate ai punti 2.1. e 2.2 del cap. speciale;

e) i lavori di posa in opera del pacchetto impermeabile sono essenzialmente di saldatura fra teli ( peraltro solo eventuale, potendosi tale operazione svolgere presso lo stabilimento produttore del materiale ) e loro ancoraggio al fondo con sistemi, prevalentemente fisici e non richiedenti particolari e speciali competenze, di non compromissione della tenuta idraulica delle membrane;

f) il termine per la fine della consegna e posa in opera del materiale di impermeabilizzazione è fissato in massimo 100 giorni.

Ciò precisato, sono prive di consistenza le censure rivolte alla qualificazione del contratto da aggiudicare come appalto di fornitura.
In primo luogo, va ricordato, in generale, che con decisione della sezione V di questo Consiglio di Stato 19 giugno 2006, n. 3591 è stata messa in luce la normale non sindacabilità – salvi i consueti limiti della ragionevolezza, logicità e congruenza delle scelte dell’amministrazione – della discrezionale valutazione condotta dall’amministrazione in ordine al contenuto dell’appalto, trattandosi di strumento teso a realizzare gli interessi affidati alla cura della stessa amministrazione come da essa interpretati e valutati.

Nella specie non appare dubbio che il contenuto dell’appalto sia stato voluto e configurato in termini assorbenti e qualificanti di appalto di fornitura
Dal punto di vista funzionale, la componente forniture appare assumere rilievo prevalente, nella misura in cui la componente lavori è finalizzata a consentire, senza apparente uso di particolari accorgimenti o sofisticate tecniche edilizie, il corretto espletamento della fornitura stessa, rispetto alla quale l’attività di installazione assume valore servente.
La finalità e l’interesse perseguito dal contratto in parola è quello di rendere impermeabilizzato il fondo e gli argini di un bacino del porto livornese, per consentire lo sversamento dei fanghi di risulta dall’escavazione dei fondali del porto ed evitare la dispersione nel sottosuolo dei relativi elementi inquinanti. L’AP di Livorno ha inteso realizzare tale proprio interesse non con ordinari interventi di natura muraria ed edilizia, secondo tecniche di posa in opera di guaine e materiali normalmente reperibili sul mercato dell’edilizia, ma con l’uso di materiali tecnologicamente sofisticati ed innovativi quali geomembrane e geotessuti, dalle caratteristiche strutturali, fisiche e chimiche qualitativamente variabili e perciò rispondenti a “ specifiche” minime individuate nel capitolato speciale, in relazione alle quali è perciò configurabile una serie di soluzioni progettuali-costruttive. Rispetto a tale materiale, la posa in opera acquista, nella configurazione del bando e nella logica prevedibilità delle prestazioni necessarie, un rilievo secondario, strumentale ed accessorio.
Questi caratteri possono evincersi dai seguenti elementi.
In primo luogo, la individuazione di due distinte voci di prezzo e la netta prevalenza del prezzo a base di gara dei materiali rispetto a quello della mano d’opera, secondo una proporzione rispettivamente di oltre il 75% e di meno del 25%. Tale proporzione fa ritenere superato ed irrilevante nel caso di specie il principio per cui ciò che conta nella determinazione dell’oggetto degli appalti misti di lavori e fornitura non è la incidenza economica proporzionale dei lavori, ma il carattere accessorio o meno delle prestazioni e soltanto in seconda battuta la loro rilevanza economica.
Questo principio si ritrova espresso in numerose previsioni normative: il vecchio Testo unico delle disposizioni in materia di appalti pubblici di forniture, in attuazione delle direttive 77/62/CEE, 80/767/CEE e 88/295/CEE, di cui al d.lgs.24-7-1992, n. 358 ( oggi abrogato dal nuovo Codice dei contratti pubblici ) il cui art. 1, comma 1, ricomprende(va) nella nozione di pubbliche forniture di beni anche “ gli eventuali relativi lavori di installazione “; l’art. 2, comma 1, della legge n. 109/1994, oggi trasfuso nell’art. 14 commi 3 e 4, d.lgs. n. 163/2006 che disciplina i contratti pubblici misti aventi per oggetto lavori e servizi. Secondo tale norma, che riprendeva analoghe disposizioni come quella di cui all’art. 3, comma 3, del d.lgs. 17-3-1995, n. 157, di attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi, “nei contratti misti di lavori, forniture e servizi e nei contratti di forniture o di servizi quando comprendono lavori si applicano le norme della presente legge qualora i lavori assumano rilievo superiore al 50 per cento. Quest’ultima disposizione non si applica ove i lavori abbiano carattere meramente accessorio rispetto all’oggetto principale dedotto in contratto”.
Sia pure proseguendo nell’applicare il criterio aritmetico alla prevalenza del rilievo economico dei lavori nelle attività oggetto della gara, anche il nuovo Codice dei contratti ha recepito il criterio “sostanzialistico” della prestazione, proprio del diritto comunitario, che ha poi integrato nel comma 4 dell’art. 14, con i principi – di rilievo comunitario – della tutela della concorrenza e della non discriminazione sull’affidamento dei contratti misti .
La disposizione ivi contenuta, disponendo che … “l’affidamento di un contratto misto … non deve avere come conseguenza di limitare o escludere l’applicazione delle pertinenti norme comunitarie relative all’aggiudicazione di lavori, servizi o forniture, anche se non costituiscono l’oggetto principale del contratto, ovvero di limitare o distorcere la concorrenza”, finisce per ribaltare il criterio aritmetico della prevalenza del rilievo economico dei lavori nell’individuazione dell’oggetto del contratto, affermato nel primo inciso del comma precedente.
La prevalenza, sul maggiore importo dei lavori rispetto ai servizi, della funzione obiettiva del contratto in relazione alle finalità dell’amministrazione che ha indetto la gara, comporta inevitabilmente la svalutazione della rilevanza economica delle prestazioni, la cui rigidità, nell’individuazione dell’affidatario, recede nei confronti della considerazione dell’attività che egli è chiamato a svolgere e della sua idoneità ad adempiere agli obblighi preventivamente individuati dalla stazione appaltante e poi convenzionalmente assunti.
Tuttavia, quando il divario delle proporzioni è tanto elevato rispetto al criterio legale del 50% esso evidenzia già di per sé, in assenza di elementi contrari a tale presunzione, l’interesse dell’amministrazione a munirsi principalmente di beni costosi, in quanto particolarmente qualificati sul piano tecnico-funzionale e/o quantitativamente rilevanti.
Il criterio sostanzialistico della funzione obiettiva del contratto in relazione alle finalità dell’amministrazione che indice la gara, che prevale e ribalta il criterio aritmetico della prevalenza del rilievo economico dei lavori (C.d.S., sez. V,30 maggio 2007, n. 2765) appare dunque rispettato anche quando l’aspetto economico costituisca sintomo della prevalenza funzionale. Ne consegue che valore decisivo nel senso della infondatezza della censura va riconosciuto alla circostanza della prevalenza funzionale dell’attività di uso ( e quindi di fornitura ) di materiali di particolari caratteristiche funzionali di qualità e perciò particolarmente costosi rispetto a quella di impermeabilizzazione secondo tecniche e materiali ordinari, dove la qualità e quantità del lavoro di posa in opera appaiono certamente prevalenti.
Il dato quantitativo economico tuttavia non è il solo elemento di qualificazione, essendo accompagnato da ulteriori indizi significativi alcuni dei quali già evidenziati, quali la particolarità tecnologica ed innovativa dei materiali impermeabilizzanti e, per converso, la tendenziale semplicità delle operazioni di ancoraggio al fondo dei teli, facilmente desumibile non solo dalle descrizioni prestazionali contenute nei due capitolati ma anche dalla brevità di durata dell’esecuzione complessiva dell’appalto.
Ne consegue che, anche sotto il profilo funzionale e non solo sul versante schiettamente quantitativo, la prevalenza deve essere riconosciuta alla componente fornitura .
In contrario non può invocarsi, come fa parte ricorrente, la nota dell’Autorità di Vigilanza, in primo luogo perché essa, per quanto autorevole e significativa non può vincolare l’attività interpretativa della giurisprudenza e, ancor più, a quella nota la stessa Autorità, dopo i chiarimenti forniti dall’AP non risulta avere dato concreto seguito, evidentemente prendendo atto degli stessi chiarimenti.
Risultano pertanto prive di consistenza le censure indicate in premessa come A4, A5 e A6. In particolare, non trattandosi di appalto di lavori, non è fondata la censura rivolta contro la previsione ed individuazione della categoria OG12 per l’esecuzione delle prestazioni di posa in opera delle membrane. La natura della fornitura, le finalità dell’intervento ed il carattere strumentale dei lavori di posizionamento delle speciali membrane impermeabilizzanti rende la prescrizione in parola del tutto congrua e legittima. Infatti, l’allegato A al DPR n. 34/2000 (regolamento sul sistema di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici) individua i contenuti della categoria OG 12, relativa alle “Opere ed impianti di bonifica e protezione ambientale “ nei seguenti: “esecuzione di opere puntuali o a rete necessarie per la realizzazione della bonifica e della protezione ambientale “ ricomprendendovi, in via esemplificativa, discariche, impermeabilizzazioni con geomembrane dei terreni per la protezione delle falde acquifere, ecc.
I contenuti legali della categoria corrispondono pertanto perfettamente ai contenuti concreti delle prestazioni richieste in relazione alla natura dell’intervento che era quella di rendere impermeabile il fondale del bacino portuale da pericoli di inquinamento. Non va dimenticato,infatti, che il d.lgs. 5-2-1997, n. 22, (c.d. Decreto Ronchi) già individuava fra le categorie o tipi generici di rifiuti pericolosi, nell’allegato G , sottoallegato G2, n. 23, le “ Terre, argille o sabbie, compresi i fanghi di dragaggio “.
Infondato è dunque anche il motivo sub A1, con cui si lamenta il ricorso ala figura dell’appalto concorso.
Secondo le previsioni dell’articolo 9 del d.lgs. n. 358/1992, recante il vecchio Testo unico delle disposizioni in materia di appalti pubblici di forniture, in attuazione delle direttive 77/62/CEE, 80/767/CEE e 88/295/CEE, l’appalto-concorso è la procedura ristretta , nella quale il candidato redige, in base alla richiesta formulata dall’amministrazione aggiudicatrice, il progetto della fornitura e indica le condizioni e i prezzi ai quali è disposto ad eseguirla.
In detto sistema di selezione del contraente l’Amministrazione predispone dunque un progetto recante specifiche di massima e l’indicazione dei tratti essenziali delle prestazioni di cui intende avvalersi, con conseguenti possibilità di scostamenti in sede di offerta tecnica dalle indicazioni predisposte dalla stazione appaltante. Queste caratteristiche procedimentali trovano giustificazione nelle particolari esigenze dell’amministrazione che intende avvalersi dell’apporto conoscitivo e dell’esperienza dei privati nel munirsi di “speciali lavori o forniture” in settori caratterizzati da elevata complessità materiale e tecnologica (cfr. art. 4 R. D. n. 2440/1923). Ciò che ricorre nel caso di specie in cui l’AP, volendo avvalersi dei sistemi e dei materiali più idonei alla impermeabilizzazione del fondo e degli argini di bacino, ha richiesto, come visto, solo “ specifiche di massima “ e perciò minimali, rispetto alle quali le indicazioni progettuali dei privati partecipanti ala gara si pongono in termini migliorativi ed ampliativi.
Infondata è anche la censura circa l’urgenza data dall’AP alla procedura di aggiudicazione. Nel decreto commissariale del 6.4.2006 sono ampiamente esposti i convincenti motivi di tale urgenza, costituiti da un lato nella necessità di provvedere nel più breve tempo possibile al dragaggio dei fondali del porto per consentire il passaggio e l’attracco di navi di maggior pescaggio in tal modo evitando la fuga del traffico commerciale marittimo e dall’altro nell’eseguire i lavori durante il periodo estivo per consentire la pronta solidificazione e rimozione dei fanghi e residui depositati sul fondo del bacino.
Inammissibile per difetto di interesse è la censura sub B1, relativa alle modalità di selezione dell’offerta più vantaggiosa, poiché l’impresa ricorrente non è stata valutata nella sua offerta ma è stata preventivamente esclusa per mancanza di uno specifico requisito, da possedere in fase di pre qualificazione.
Si tratta del requisito della dimostrazione delle capacità tecniche mediante l’elenco delle principali forniture effettuate durante gli ultimi tre anni, con il rispettivo importo, data e destinatario, provate da certificati rilasciati o vistati dalle amministrazioni se trattasi di forniture effettuate ad amministrazioni od enti pubblici, ovvero da certificati rilasciati dall’acquirente ove si tratti di forniture a privati.
Nella specie tale requisito di capacità è stato giustamente ritenuto insussistente dall’AP, per due concorrenti motivi, uno sostanziale e l’altro formale. L’elenco delle forniture infatti atteneva essenzialmente e comunque in modo quantitativamente significativo, a “lavori” o “opere” edili di normale impermeabilizzazione degli edifici e per di più tali lavori non erano certificati.
Tanto basta a far ritenere infondata anche la censura sub C2.
Infondata è altresì la censura mossa con i motivi aggiunti, con la quale si lamenta che l’aggiudicazione definitiva sia avvenuta passivamente ed automaticamente, senza autonoma valutazione da parte dell’AP.
La censura, oltre che inammissibile per difetto di interesse (l’eventuale annullamento dell’aggiudicazione mai potrebbe comunque giovare alla ricorrente, esclusa già in fase di prequalificazione e non valutata nella sua offerta) è palesemente infondata. La valutazione circa la legittimità del procedimento seguito è stata fatta dall’amministrazione proprio in risposta alle osservazioni critiche dell’Autorità di vigilanza. Valga, per tutte, la nota di risposta dell’AP all’Autorità di vigilanza in data 14 luglio 2006, nella quale si espongono chiaramente i motivi di avere fatto ricorso alla procedura dell’appalto-concorso per fornitura di materiali tecnologicamente avanzati e si fugano i dubbi circa le capacità tecniche dell’impresa individuata quale aggiudicataria dalla commissione di gara. L’amministrazione aggiudicatrice ha pertanto rivalutato l’intera procedura prima di addivenire alle determinazioni finali.

P.Q.M.

la Sezione esprime il parere che il ricorso vada respinto.

IL PRESIDENTE DELLA SEZIONE L’ESTENSORE

(Sergio Santoro ) (Armando Pozzi )

IL SEGRETARIO D’ADUNANZA
(Elisabetta Argiolas)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione II – Parere – 26/11/2008 n.4125 proviene da Giustamm.

Pres. ed est. D’Agostino
– Comune di Roma (Avv. E. Lo Russo, G. Lo Mastro e N. Sabato), Parmalat s.p.a. (Avv.ti C. Malinconico, F. Bassi, S. D’Ercole e V. Cerulli Irelli), Cirio finanziaria s.p.a. (Avv. A. Clarizia) c. Ariete Fattoria Latte Sano (Avv. F. L. Braschi, M. Sanino e R. Arbib) e altri ;

sulla legittimità della procedura di cessione del pacchetto azionario di maggioranza della Centrale del Latte alla società Cirio e della conseguente cessione, mediante transazione, alla società Parmalat

1. Contratti della P.A. – Gara – Esclusione del concorrente – Impugnazione – Successiva aggiudicazione – Mancata impugnazione – Conseguenze – Sopravvenuta carenza di interesse – Sussiste

2. Contratti della P.A. – Dismissione delle partecipazioni dello Stato e degli enti pubblici – Cessione del pacchetto azionario – Trattativa diretta ex art. 1, co. 2 D.L. n. 332/1994 – Determinazione complessiva del contenuto contrattuale – Conseguenze – Cristallizzazione di clausole – Inconfigurabilità
3. Contratti della P.A. – Dismissione delle partecipazioni dello Stato e degli enti pubblici – Cessione del pacchetto azionario – Patti parasociali – Caratteristiche – Violazione dei patti – Conseguenze – Nullità del contratto di cessione – Esclusione

4. Processo amministrativo – Legittimazione ad agire – Partecipante alla gara – Mancata impugnazione degli atti di gara – Impugnativa successiva per violazione della par condicio dei concorrenti – Legittimazione processuale successiva – Insussistenza
5. Processo amministrativo – Legittimazione ad agire – Partecipante alla gara – Mancata impugnazione degli atti di gara – Richiesta di riesame in autotutela degli atti di gara – Attivazione della procedura del silenzio rifiuto – Contestabilità degli atti di gara non impugnati – Esclusione

6. Atto e provvedimento amministrativo – Accordi sostitutivi di provvedimento – Art. 11, co. 2 L.241/1990 – Accordo concluso in assenza di norma autorizzativa – Nullità – Esclusione – Ragioni
7. Giurisdizione e competenza – Pubblica amministrazione – Contratto privato – Controversia – Giurisdizione del G.A. – Non sussiste
8. Processo amministrativo – Giurisdizione esclusiva del G.A. – Controversie – Nullità dell’atto amministrativo – Accertamento in via incidentale – Inammissibilità – Ragioni

1. Il ricorso avverso la propria esclusione dalla gara va dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, qualora non sia stata impugnata anche la successiva aggiudicazione ad altro soggetto. La mancata impugnazione, nei termini di rito, dell’aggiudicazione ad altro soggetto implica infatti che nessuna utilità possa in concreto conseguire l’appellante quand’anche vedesse riconosciuta l’illegittimità della propria esclusione.

2. In materia di dismissioni delle partecipazioni dello Stato e degli enti pubblici, la trattativa diretta ex art. 1, co. 2 D.L. n. 332/1994, non è una specie di procedura ristretta nella quale si predetermina non solo il risultato, ma anche l’intero contratto con l’unica variante del miglior prezzo da conseguire in esito alla gara: essa costituisce, invero, la struttura ideale per la formazione progressiva di uno schema contrattuale nel quale le imprese, ammesse in posizione di parità, immettono apporti dialettici e propositivi sui quali il futuro cedente opererà, con l’assistenza dell’advisor, scelte discrezionali di natura anche tecnico-economica. Di conseguenza va esclusa, nella predetta procedura, la cristallizzazione di clausole nella fase antecedente la strutturazione del contratto.
3. I patti parasociali, valutati sia alla stregua dell’art. 1, c. 3 D.L. 332/1994, sia in base agli artt. 122 D.Lgs. 58/1998 e 2341 bis c.c., costituiscono un accordo atipico tra soci, caratterizzato da un collegamento funzionale con il contratto societario, dal quale é peraltro strutturalmente distinto. Il collegamento realizzato attraverso i patti può riguardare le deliberazioni societarie (sindacato di voto), il mantenimento di una determinata proporzione tra i componenti la compagine tale da riflettersi in modo vincolante nelle decisioni impegnative degli organi d’amministrazione (sindacato di gestione) ovvero la stabilizzazione temporale di uno specifico assetto proprietario (sindacato di blocco). Tali accordi non sono assistiti da coercibilità in forma specifica e la loro violazione non può configurare ipotesi di nullità del contratto principale (1).

4. L’esigenza della par condicio dei concorrenti trova tutela, all’interno della procedura o meglio in esito alla stessa, dai partecipanti stessi, non potendosi ammettere che dopo l’inutile spirare dei termini decadenziali e in asserita tutela e rappresentanza di soggetti non evocati e non evocabili in giudizio per la loro indistinta individuazione, una successiva legittimazione processuale al soggetto che, in veste di partecipante, ha in concreto sottoscritto la clausola asseritamente lesiva della predetta par condicio, senza aver impugnato nei termini né l’aggiudicazione né la stesa disciplina di gara.

5. La legittimazione a contestare la procedura di gara non può ricevere una forma di reviviscenza attraverso la procedura del silenzio rifiuto rivolta al riesame in autotutela di atti ai quali il richiedente ha partecipato e rispetto ad asserite illegittimità che avrebbero potuto ben essere contestate all’interno della procedura in questione.

6. Il rapporto tra attività di diritto pubblico e di diritto privato di una pubblica Amministrazione, ai sensi dell’art. 11, co. 2 L.241/1990, esclude la fattispecie di nullità dell’accordo per assenza di norma pubblicistica di riferimento. Infatti la norma riconosce esplicitamente, in assenza di norme pubblicistiche di riferimento, l’applicazione, in quanto compatibile, dei principi della disciplina codicistica civile.

7. Non sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo sui contratti di diritto privato stipulati dalle Pubbliche Amministrazioni.

8. Ai sensi dell’art. 8 L. 1034/1971, l’accertamento in via incidentale della nullità di un atto non può essere compiuto nelle controversie soggette a giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

— *** —

(1) Sul punto il Consiglio di Stato richiama Cassazione Civile, Sez. I, sentenza 5 marzo 2008, n. 5963, secondo la quale il vincolo che discende da tali patti opera “su di un terreno esterno a quello dell’organizzazione sociale, sicché non è legittimamente predicabile, al riguardo, né la circostanza che al socio stipulante sia impedito di determinarsi autonomamente all’esercizio del voto in assemblea, né quella che il patto stesso ponga in discussione il corretto funzionamento dell’organo assembleare o la formazione del capitale (operando il vincolo obbligatorio così assunto non dissimilmente da qualsiasi altro possibile motivo soggettivo che spinga un socio a determinarsi al voto in assemblea o alla gestione della partecipazione in un certo modo), poiché al socio non è impedito di scegliere il non rispetto del patto di sindacato ogni qualvolta l’interesse ad un certo esito della votazione assembleare o un proprio atto negoziale prevalga sul rischio di dover rispondere dell’inadempimento del patto”.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sui ricorsi in appello:
1) r.g. 4472/07 proposto da

Ariete Fattoria Latte Sano S.p.a. in persona del legale rappresentante in carica rappresentato e difeso dagli avvocati Avv. Francesco Luigi Braschi, Mario Sanino e Riccardo Arbib con domicilio eletto in Roma al Viale Parioli , n. 180 presso l’avvocato Mario Sanino

contro

il Comune di Roma in persona del Sindaco in carica rappresentato e difeso dall’avvocato Nicola Sabato con domicilio in Roma alla via del tempio di Giove n, n. 21 presso l’Avvocatura comunale

A.T.I.R. Ass. Tutela delle Istituzioni della città di Roma e Romani in persona del legale rappresentante pro tempore rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Lo Mastro presso il quale domicilia in Roma alla via Lucrezio Caro, n.38 JP Morgano Guarantee Trust Co. of New York non costituitosi in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tar Lazio – Roma :Sezione II 17 aprile 2007 n.3347/2007;
2) R.G. n. 8595/2007 proposto
dal Comune di Roma in persona del Sindaco in carica rappresentato e difeso dagli avvocati Enrico Lo Russo, Giuseppe Lo Mastro e Nicola Sabato con domicilio in Roma alla via del tempio di Giove n, n. 21 presso l’Avvocatura comunale

Parmalat S.p.a. in persona del legale rappresentante in carica rappresentato e difeso dagli avvocati Franco Bassi, Vincenzo Cerulli Irelli presso il quale ultimo elettivamente domicilia in Roma, alla via Dora, n. 1

Cirio s.p.a. non costituitasi in giudizio;

nonché

Cirio Finanziario s.p.a. in Amministrazione straordinaria in persona dei Commissari Attilio Zimatore, Lucio Francario, Luigi Farenga rappresentata e difesa dall’avvocato Angelo Clarizia presso il quale elegge domicilio in Roma alla via Principessa Clotilde, n. 2
Granarolo s.p.a. non costituitosi in giudizio;
Eurolat s.p.a. non costituitosi in giudizio;
il Comitato Difesa diritti lavoratori Centrale del Latte in persona del legale rappresentante rappresentato e difeso dall’avvocato Antonino Peraino presso il quale elegge domicilio in Roma alla via Lucrezio Caro, n. 38:
Parmalat s.p.a in Amministrazione straordinaria non costituitosi in giudizio;
Cirio s.p.a.in Amministrazione straordinaria non costituitosi in giudizio;
Eurolat s.p.a. in Amministrazione starodinaria non costituitosi in giudizio;

Ariete Fattoria Latte Sano, come sopra rappresentata e difesa;

3) R.G. n. 9727/2007 proposto
da Parmalat s.p.a in persona del legale rappresentante in carica rappresentato e difeso dagli avvocati Carlo Malinconico, Franco Bassi, Stefano D’Ercole e Vincenzo Cerulli Irelli ed lettivamente domiciliato presso quest’ultimo in Roma, alla via Dora, n. 1

Ariete Fattoria Latte Sano come sopra rappresentata e difesa;
il Comune di Roma, non costituitosi nel giudizio;
Cirio finanziaria s.p.a. in amministrazione stroardinaria come sopra rappresentata e difesa

Granarolo Felsinea s.p.a e Eurolat s.p.a non costituitisi in giudizio

4) R.G. nr. 9818/2007 proposto
da Cirio finanziaria s.p.a. in amministrazione straordinaria come sopra rappresentata e difesa

il Comune di Roma rappresentato e difeso come nell’appello 8595/2007;

Ariete Fattoria Latte Sano come sopra rappresentata e difesa;

di Cirio s.p.a., Parmalat s.p.a, Granarolo Felsinea s.p.a, Eurolat s.p.a e il Comitato Difesa diritti lavoratori Centrale del Latte, non costituitisi in giudizio;

tutti e tre gli appelli sub2), 3) e 4)

della sentenza 27 luglio 2007, n. 7119 del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, Sezione seconda Ter;

Visti gli atti di appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di
Comune di Roma;
Ariete Fattoria Latte Sano s,p.a..
A.T.I.R. Ass. Tutela delle istituzioni della città di Roma e Romani;
Parmalat s.p.a.;
Cirio Finanziaria s.p.a.;
Comitato difesa diritti lavoratori Centrale del latte
Viste le memorie prototte hinc et inde a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti di causa;
alla pubblica udienza del 11 Novembre 2008 , relatore il Consigliere Cons. Nicola Russo ed uditi, altresì, gli avvocati M. Sanino, N. Sabato, G. Lo Mastro, E. Lo Russo, F. Bassi, V. Cerulli Irelli, A. Clarizia, A. Peraino, C. Malinconico e S. D’Ercole;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

1. Con deliberazione 8 luglio 1996, n. 132 il Consiglio comunale di Roma stabiliva le modalità di presentazione delle offerte per l’acquisizione di una partecipazione pari al 75/% del capitale sociale della Centrale del latte di Roma s.p.a.
2. L’avviso per raccogliere le manifestazioni di interesse veniva pubblicato su due quotidiani a diffusione nazionale il 2 e 3 ottobre 1996.
3. Pervenute tali manifestazioni iniziava una fase di contatti e di valutazione affidata a JP Morgan in qualità di consulente (o advisor).
4. In quel contesto si disponeva l’esclusione dalla trattativa dell’offerta presentata il 27 gennaio 1997 da Ariete Fattoria Latte Sano s.p.a. per ritenute incongruenze delle garanzie fideiussorie prestate nonché per mancata manifestazione d’interesse all’acquisizione dell’intero compendio immobiliare.
5. Le determinazioni di esclusione della su indicata impresa venivano impugnate avanti al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio con ricorso n. 3483/1997.
6. In virtù di ordinanza cautelare la società veniva riammessa alla procedura e poteva così presentare le proprie definitive proposte alla pari degli altri interessati della c.d. short list (cioè delle imprese ammesse alla trattativa) e, in conclusione alla particolare procedura, il Comune di Roma approvava con deliberazioni del 28 luglio 1997 n. 145 e 31 luglio 1997, n. 158 il progetto di liquidazione della Centrale del latte di Roma, il trasferimento dell’azienda al Comune, il conferimento della medesima alla società per azioni Centrale del Latte s.p.a. e il trasferimento del 75% del pacchetto azionario a Cirio s.p.a., con stipulazione del contratto di vendita e di connessi patti parasociali.
7. Cirio s.p.a. conferiva l’intera sua divisione latte, ivi compresa la recente acquisizione del 75% di Centrale del latte di Roma a una sua controllata Eurolat s.p.a. e, successivamente, l’intero comparto latte con i relativi marchi a Parmalat s.p.a.
8. Il Comune di Roma prestava consenso in forma scritta alla sostituzione e alla conseguente violazione dei relativi patti parasociali con deliberazione del Consiglio comunale 31 maggio 1999, n. 80, con il quale approvava, tra l’altro, l’atto aggiuntivo di transazione.
9. Con atto del 18 luglio 2000 la società Ariete notificava al Comune di Roma un atto di significazione, diffida e messa in mora con la quale si chiedeva di esercitare il potere di autotutela, procedendo alla risoluzione del contratto stipulato con Cirio s.p.a. ai sensi della clausola risolutiva espressa prevista dall’articolo 16 del contratto con il quale si era proceduto alla dismissione del pacchetto azionario su indicato.
10. Il Comune di Roma manteneva sulle richieste così formulategli un contegno di completa inerzia sicché Ariete Fattoria Latte Sano s.p.a. presentava ricorso giurisdizionale volto alla declaratoria di illegittimità del silenzio rifiuto formatosi sul su indicato atto di diffida nonché alla condanna dell’Amministrazione al risarcimento dei danni.
11. Con pronuncia 28 gennaio 2003, n. 506 il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, Sezione seconda declinava la propria giurisdizione.
12. Questa Sezione del Consiglio di Stato con decisione 14 luglio 2004, n. 4167 riformava quella sentenza affermando, per contro, la giurisdizione in subiecta materia del Giudice amministrativo.
13. Il regolamento di giurisdizione, proposto dal Comune di Roma avverso quella decisione, veniva respinto dalle Sezioni unite della Corte di cassazione con sentenza 3 maggio 2005, n. 9103.
14. Il giudizio veniva riassunto avanti al Tar del Lazio che, con sentenza n. 2883/2006, accoglieva in parte il ricorso della società Ariete, sul presupposto della operatività della clausola risolutiva espressa.
15. Il Consiglio di Stato, con pronuncia n. 247 del 2006, ha, tuttavia, annullato la sentenza di prime cure per non essere stato correttamente instaurato il contraddittorio tra le parti necessarie.
16. Quest’ultima decisione veniva impugnata con ricorso per revocazione poi rinunciato e la vertenza ritornava per la conclusione al Tribunale amministrativo romano, che, con sentenza 27 luglio 2007 n. 7119, ha accolto il ricorso e, per l’effetto, ha dichiarato illegittimo il silenzio serbato dal Comune di Roma, al quale ha contestualmente ordinato di dare esecuzione alla diffida attraverso l’adozione di un provvedimento espresso.
17. La sentenza statuisce altresì la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno in favore di parte ricorrente nei limiti e nei termini di cui in motivazione.
18. Pochi mesi prima di questa conclusione sul processo relativo all’atto di diffida, la Seconda Sezione del Tar per il Lazio aveva respinto, con sentenza 17aprile 2007, n. 3347 il gravame proposto da Ariete Fattoria Latte Sano s.p.a. avverso l’esclusione dalla trattativa diretta disposta con deliberazione 4 marzo 1997 e impugnata con il citato ricorso 3484/1997.
19. Le parti soccombenti nei due giudizi di primo grado hanno impugnato, le sentenze con i seguenti appelli: la pronuncia 3347/2007 è stata impugnata da Ariete Fattoria Latte Sano s.p.a. con il ricorso 4472/2007 e la sentenza n. 7119 del Tar Lazio è stata oggetto di impugnazione da parte del Comune di Roma (appello n. 8595/2007), di Parmalat (appello 9727/2007) e di Cirio Finanziaria s.pa. (appello 9818/2007.
20. All’udienza in data odierna i patroni della parti hanno ulteriormente insistito per l’accoglimento delle già rassegnate conclusioni.

A) In rito

21. Va preliminarmente disposta la riunione di tutti i su indicati appelli.
22. Tale misura processuale, allorquando si diriga su gravami rivolti avverso la medesima sentenza, é obiettivamente doverosa per l’unicità della materia del contendere.
23. Ragioni di economia e di sintesi espositiva consigliano di inserire nel medesimo contesto la trattazione anche dell’appello avverso la pronuncia che statuisce l’esclusione dalla trattativa diretta di Ariete Fattoria Latte Sano s.p.a. (d’ora in poi: Ariete), rivelandosi comunque utile considerare nella sua globalità la vicenda contenziosa.
24. L’appello r.g. n. 4472/2007, peraltro, è improcedibile, come si deduce dalla circostanza che Ariete non ha mai contestato l’esito della procedura e la conseguente individuazione di Cirio s.p.a. (d’ora in poi: Cirio) come cessionario del pacchetto azionario offerto a trattativa diretta.
25. La mancata impugnazione, nei termini di rito, dell’aggiudicazione ad altro soggetto implica, infatti, che nessuna utilità possa in concreto conseguire l’appellante quand’anche vedesse riconosciuta l’illegittimità della propria esclusione: il che si riflette in modo incontrovertibile sulla mancanza di interesse a coltivare l’appello.
26. Ciò è comprovato, per quanto occorrer possa, dalla complessiva strategia processuale di Ariete, che ha utilizzato una ben diversa strada (procedimentalizzazione del silenzio inadempimento e invocata applicazione di una clausola risolutiva espressa) per giungere a un risultato che, quanto meno sotto un profilo pratico, sembra di una qualche utilità rispetto alla prospettata possibilità di una riedizione della trattativa diretta; anche se, è bene soggiungere, pur alla stregua di quanto statuito con la sentenza n. 7119/2007 qui impugnata, tale possibilità è totalmente rimessa alle determinazioni del Comune di Roma e di per sé non azionabile con una specifica richiesta di esecuzione (si ammette, infatti, in sentenza, che il Comune di Roma potrebbe preferire di mantenere il possesso delle azioni che, secondo le tesi gravemente erronee dello stesso Giudice, sarebbero ritornate nel patrimonio giuridico dell’ente pubblico).
27. L’obiettivo perseguito con la procedura di silenzio rifiuto non può certo essere sovrapposto a quello teoricamente raggiungibile con l’annullamento dell’aggiudicazione, per l’eventualità, certo da dimostrare, ma non da escludere sotto un profilo necessariamente astratto, della sostituzione del ricorrente all’aggiudicatario e per la doverosità di esecuzione del giudicato, quanto meno ai fini di una nuova aggiudicazione se non di una nuova stipulazione contrattuale (A.P. n. 9/2008).

B) Nel merito: la sentenza impugnata

28. Sono invece condivisibili le censure avanzate dagli appellanti avverso la sentenza n. 7119/2007 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, che va senz’altro riformata.
29. Le osservazioni imposte dallo scrutinio favorevole alle tesi degli appellanti vanno precedute da una concisa rassegna dell’iter logico giuridico seguito dal Giudice di prime cure per giungere alle conclusioni oggetto di impugnazione.
30. La sentenza esamina dapprima una serie piuttosto complessa di questioni preliminari risolte con lo sguardo rivolto agli approdi della pronuncia nel merito, che costituiscono la seconda parte, per dir così, di una corposa trattazione.
31. La commistione logica che sembra inficiare la dialettica espositiva è peraltro del tutto giustificabile, tenendo conto della struttura unitaria e sostanziale dell’analisi cognitiva propria della pronuncia giudiziaria, nella quale confluiscono diversi livelli di problematiche giuridiche non sempre riportabili, nella loro essenza, a completezza ed autosufficienza.
32. Le eccezioni processuali e le questioni preliminari in genere non sono monadi intangibili dai contenuti sostanziali, rispetto ai quali spesso esercitano una funzione integrativa ed esplicativa così da completare il fondamento cognitivo degli assunti.
33. Le censure mosse alla sentenza, d’altro canto, impingono principalmente nel merito della stessa così che è necessario e sufficiente configurarne i contenuti statuitori per individuare anche con esattezza i principi e le ragioni della riforma; le conclusioni raggiunte nel merito non escludono, tuttavia, che le osservazioni della Sezione lambiscano le non sempre centrate statuizioni in rito, puntualizzando, come emerge dalla successiva trattazione, alcune incongruenze sui profili di ammissibilità stessa del gravame di prime cure.
34. Le considerazioni di merito oggetto di contestazione essere così sintetizzate:
a) una apposita clausola contrattuale cristallizzatasi negli atti relativi alla trattativa diretta per la vendita del 75% del pacchetto azionario di Centrale del latte s.p.a. prevedeva, nel caso dell’inadempimento alla stessa, la risoluzione di diritto del contratto, privando conseguentemente il Comune di Roma dei necessari poteri di disporre diversamente;
b) l’esercizio della funzione amministrativa in contrasto con norme imperative è sanzionato con la nullità degli atti di diritto privato eventualmente posti in essere, atteso che, in materia di contratti pubblici, non può ravvisarsi una capacità giuridica e di agire della p.A. che non sia presupposta da norme concernenti l’uso delle connesse potestà pubbliche;
c) è stata violata la clausola che prevedeva l’inalienabilità quinquennale del pacchetto azionario, la presenza della quale previsione nel contesto del contratto avrebbe sconsigliato la partecipazione di imprese astrattamente interessate alla procedura;
d) la predetta violazione ha altresì determinato la rinegoziazione di specifiche clausole cristallizzate in atti impegnativi e vincolanti dell’Amministrazione capitolina (in particolare la citata deliberazione consiliare 8 luglio 1996, n. 132);
e) tra le citate clausole era previsto che, in caso di violazione dell’obbligo di inalienabilità quinquennale del pacchetto azionario, la penale da versare al Comune di Roma fosse di importo eguale al prezzo offerto in sede di compravendita;
f) nel testo definitivo del contratto stipulato con Cirio, invece, l’inadempimento era sanzionato con il pagamento di una penale nella misura di un miliardo (contro un prezzo di vendita di circa ottanta miliardi di lire);
g) la rinegoziazione di quanto già statuito e cristallizzato nella deliberazione n. 132 del 1996 o quanto meno nel relativo bando si pone in grave contrasto anche con i vincoli-obiettivo enunciati nello stesso atto e inficia l’intera procedura sul rilievo ritenuto assorbente secondo il quale la possibilità di modifica degli obblighi contrattuali, se preventivamente conosciuta, avrebbe sicuramente allargato la platea dei partecipanti alla procedura;
h) la conseguenza della rinegoziazione di clausole intangibili é la nullità degli atti posti in essere dal Comune e, in particolare, del contratto di transazione e del sottostante contratto di alienazione alla Cirio;
i) in esito alla dichiarata nullità e in relazione all’accoglimento della domanda sulla declaratoria di illegittimità del silenzio, spetta al Comune, nell’ambito della propria discrezionalità, adottare ulteriori provvedimenti e, in particolare, decidere se procedere ad una nuova dismissione della propria partecipazione azionaria “o non invece rinunciare alla trasmissione trattenendo in proprietà le dette azioni”(pagina 103 sentenza);
l) il provvedimento conseguente al giudizio sul silenzio (radicato da Ariete per stimolare, con l’assunta illegittimità del contegno inerte, l’esercizio dei poteri di autotutela da parte del comune di Roma oltre che per rendere possibile l’apertura di una nuova trattativa diretta) non è completamente esaustivo delle pretese fatte valere da parte ricorrente, anche se lo è nella parte fondamentale avente ad oggetto la verifica della illegittimità del complessivo operato dell’Amministrazione capitolina “nei termini in cui dispone la presa d’atto della nullità degli atti contrattuali indicati” (pag. 108 sentenza);
m) alla vittoriosa definizione della procedura prevista dall’articolo 21 bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 si connette il riconoscimento del diritto al risarcimento del danno, limitato a quello emergente connesso alle spese inutilmente sostenute al fine della partecipazione alla procedura, al rafforzamento nel mercato del latte dei concorrenti e alla riduzione di prestigio di Ariete Fattoria Latte Sano per una asserita lesione della immagine.
35. La Sezione osserva come l’intero impianto della impugnata sentenza, percorsa probabilmente dall’etica tensione di ristabilire un’astratta giustizia sostanziale, sia inficiato da concorrenti errori di fatto e di diritto e come talune deduzioni, suffragate da percorsi argomentativi per dir così insoliti, sfocino in affermazioni obiettivamente abnormi.
36. La sentenza è stata in ogni sua parte impugnata dagli odierni appellanti che ne contestano ogni logico fondamento prima ancora che per specifici profili di illegittimità: così stando le cose, si ritiene opportuno svolgere la disamina sul complesso delle deduzioni svolte dagli appellanti quale emerge dalla vicenda contenziosa considerata nella sua globalità, senza cioè esaminare partitamente i motivi di doglianza (complessivamente tenuti presenti nello svolgimento dei singoli passaggi della pronuncia), ma facendo derivare dalle osservazioni di carattere generale (in quanto coerenti ai predetti mezzi di impugnazione) gli effetti demolitori e di riforma della pronuncia in epigrafe indicata: a questo fine viene fermata l’attenzione, in primo luogo, sulla natura e sulla disciplina della procedura per la dismissione del pacchetto azionario così da consentire la verifica in concreto della rispondenza o meno degli atti posti in essere dalle parti alla normativa di riferimento.
37. Una seconda serie di osservazioni riguarderà gli ulteriori profili, ivi comprese le problematiche della nullità degli atti e della loro disciplina nel diritto amministrativo e societario: sulla base di quei risultati, sarà più agevole pervenire a conclusioni che comprendano, in buona sostanza, l’intero contenuto di doglianze esposte dagli odierni appellanti, che contestano articolatamente tutto l’iter argomentativo della sentenza sotto i profili dell’errore di fatto e di diritto e con riguardo sia all’inammissibilità della pronuncia di nullità sia a tutti gli altri aspetti configurati nella medesima decisione e qui sopra compendiati.

C) La disciplina della procedura di dismissione.

38. L’appellata sentenza prende atto che la procedura di vendita del pacchetto azionario di Centrale del latte era disciplinata, per esplicito richiamo contenuto negli atti dell’Amministrazione, dalle norme recate nel decreto legge 31 maggio 1994, n. 332, convertito con modificazioni, dalla legge 30 luglio 1994, n. 474.
39. La normativa in questione regolava ab origine l’accelerazione delle dismissioni delle partecipazioni dello Stato e degli enti pubblici: la sua estensione generale alle autonomie locali e a fattispecie quale quella in esame è intervenuta, è bene rilevare, solo in virtù dei commi 51 e 54 dell’articolo 17 della legge 15 maggio 1997, n. 127, entrata in vigore il 18 maggio 1997, quando la procedura in questione era già in stato avanzato di svolgimento.
40. La ricezione della relativa disciplina da parte del Comune implica, come è agevole sottolineare, che a quella regolamentazione, così come recata nella norma sopra richiamata e senza gli ulteriori riferimenti previsti dalla legge n. 127/1997, si debba fare riferimento per saggiarne la conformità dei contegni: tale metodica è stata seguita anche dalla pronuncia del Tribunale amministrativo del Lazio, senz’altro corretta in parte qua.
41. Per una conveniente disamina delle questioni sollevate nella vertenza, è opportuno trascrivere i passi rilevanti dei commi 2 e 3 dell’articolo 1 del citato decreto legge n. 332 del 1994 nella formulazione vigente all’epoca dei fatti, che così disponeva: “2. L’alienazione delle partecipazioni di cui al comma 1 viene effettuata di norma mediante offerta pubblica di vendita disciplinata dalla legge 18 febbraio 1992, n. 149, e relativi regolamenti attuativi; può inoltre essere effettuata mediante cessione delle azioni sulla base di trattative dirette con i potenziali acquirenti ovvero mediante il ricorso ad entrambe le procedure…
3. In caso di cessione mediante trattativa diretta …, possono essere individuate le società per le quali, al fine di costituire un nucleo stabile di azionisti di riferimento, la cessione della partecipazione deve essere effettuata invitando potenziali acquirenti, che presentino requisiti di idonea capacità imprenditoriale, ad avanzare, agendo di concerto, offerte comprensive dell’impegno, da inserire nel contratto di cessione, di garantire, mediante accordo fra i partecipanti al nucleo stabile, determinate condizioni finanziarie, economiche e gestionali. Il contratto può altresì prevedere, per un periodo determinato, il divieto di cessione della partecipazione, il divieto di cessione dell’azienda e la determinazione del risarcimento in caso di inadempimento ai sensi dell’art. 1382 del codice civile. Il contratto di cessione e l’accordo fra i partecipanti al nucleo stabile, nonchè le eventuali modificazioni, devono essere depositati, entro quindici giorni, presso l’ufficio del registro delle imprese nella cui circoscrizione è stabilita la sede sociale della società e devono essere pubblicati nei successivi quindici giorni per estratto a cura della società su due quotidiani a diffusione nazionale.”
42. Le due procedure di dismissione prefigurate dal comma 2 appena trascritto rispondono quasi all’evidenza a differenti esigenze del soggetto pubblico che intenda (o debba) dismettere le proprie azioni.
43. Il ricorso all’offerta pubblica ex lege n. 149 del 1999 (allora vigente) intende far conseguire la massima realizzazione economica per il maggior numero di azioni di cui sia possibile la vendita: si versa, cioè, in speciale procedura per pubblici incanti la quale, in applicazione delle norme vincolanti previste dalla citata legge n. 149/1999, consente l’espletamento di una libera gara nella quale, per esplicite prescrizioni normative, gli operatori economici interessati all’acquisizione sono posti sul medesimo piano, in aderenza al canone della par condicio (C.d.S., VI, 30 marzo 1993, n. 170).
44. La struttura assolutamente rigida nella presentazione delle offerte e l’automaticità della fase realizzativa sono, invero, correlate all’istanza prevalentemente se non esclusivamente economica dell’ente che procede alla vendita delle azioni: ciò è evidente per tutte le fattispecie nelle quali l’interesse pubblico sotteso alla partecipazione azionaria si realizza totalmente nella titolarità della stessa, senza riflettersi su altre situazioni o addirittura senza coinvolgere altri interessi primari o esigenze comunque connesse, ad eccezione, forse, dell’utile gestione aziendale e del mantenimento dei posti di lavoro dell’impresa parzialmente o totalmente ceduta con la peculiare procedura su richiamata.
45. Quando dalla dismissione possono derivare pesanti effetti nel contesto economico e sociale di un’area territoriale o di un settore produttivo per il collegamento della proprietà azionaria con una serie di interessi pubblici di primario rilievo, il sistema più idoneo alla cessione dei titoli in mano pubblica è senz’altro quello della trattativa diretta.
46. Confluiscono in quella gli strumenti preordinati non solo al conseguimento del più elevato corrispettivo finanziario a fronte della cessione delle azioni, ma anche alla ponderata composizione degli interessi pubblici correlati all’operazione e per i quali una non equilibrata scelta contrattuale potrebbe rivelarsi per certi versi non neutrale e, sotto taluni aspetti di equilibrio economico e di tutela di specifici valori, probabilmente dannosa.
47. Il caso della Centrale del latte è, sotto questo profilo, emblematico: nella sua parziale cessione necessariamente confluiscono valutazioni di rilevanza socio economica attinenti i produttori di un bene di largo e generale consumo qual è il latte, le rispettive filiere e la loro dislocazione territoriale con sicura incidenza sullo sviluppo agrario dell’area di riferimento, la localizzazione degli impianti industriali e di produzione in genere, il mantenimento dei posti di lavoro non solo degli opifici dell’impresa ma anche dell’indotto (trasporti e distribuzione in genere), il destino dei marchi, la tutela della salute e dell’infanzia in particolare, per l’assoluta preminenza che l’alimento ha per una sana crescita dei minori.
48. L’assetto degli interessi appena elencati e di quelli che, di pari rango e importanza, sono comunque coinvolti in esito alla predetta cessione non è preventivamente valutabile se non in larga massima e secondo parametri che richiedono un’ampia specificazione in sede di scelta contrattuale: questa è la logica degli obiettivi ai quali la pronuncia impugnata impropriamente correla la cristallizzazione delle clausole enunciate dalla deliberazione comunale n. 132 del 1996.
49. Per conseguire quegli obiettivi, in realtà, la sclerotica immutabilità delle condizioni di contratto indicate per l’avvio della trattativa si presenta come un obiettivo ostacolo; occorre, per contro, una progettazione connessa o quanto meno implicita a un piano industriale delle imprese, la cui rilevanza si manifesti nelle clausole proposte in sede di trattativa e che emerga grazie alla dialettica contrattuale nella quale punto di riferimento delle stesse partecipanti e del futuro cedente è il consulente aziendale di quest’ultimo, cioè l’advisor.
50. La trattativa diretta, in altre parole, non è una specie di procedura ristretta nella quale si predetermina non solo il risultato, ma anche l’intero contratto con l’unica variante del miglior prezzo da conseguire in esito alla gara: essa costituisce, invero, la struttura ideale per la formazione progressiva di uno schema contrattuale nel quale le imprese, ammesse in posizione di parità, immettono apporti dialettici e propositivi sui quali il futuro cedente opererà, con l’assistenza dell’advisor, scelte discrezionali di natura anche tecnico-economica (e, in questo senso, la trattativa diretta mutua alcuni indefettibili caratteri dalla nozione di selezione pubblica come suggerito da C.d.S., V, 14 luglio 2003, n. 4167).
51. Se questa è la ratio che sovrintende la trattativa diretta ex art. 1, comma 2 del decreto legge n. 332 del 1994, è da escludere, in linea di principio, la cristallizzazione di clausole nella fase antecedente la strutturazione del contratto: l’esito della procedura è preordinato alla realizzazione di un assetto complessivo che salvaguardi al massimo gli interessi pubblici coinvolti ed al contempo curi la migliore tutela dei singoli offerenti, come peraltro suggerisce la stessa definizione di trattativa diretta (cioè di assetto in fieri nel quale confluiscono le diverse tematiche affrontate dai partecipanti alla dialettica contrattuale e le singole proposte degli invitati alla procedura quali elementi integrativi, correttivi o abrogativi della originaria individuazione sui possibili contenuti del contratto).
52. La Sezione intende cioè affermare che non è possibile ravvisare, nella preliminare determinazione a contrattare, un nucleo di previsioni inalterabili che opera come barriera logica a qualsivoglia modificazione convenzionale: la contraria ipotesi urta con la struttura e la funzione della trattativa diretta quale emerge dal contesto normativo e quale può essere logicamente configurata alla stregua del principio di ragionevolezza.
53. Non avrebbe altrimenti senso ipotizzare un meccanismo di dismissione nel quale le clausole sono ab initio predeterminate così che le offerte dei concorrenti possono rivolgersi agli aspetti prevalentemente economici e del numero di azioni da acquisire: per conseguire simile risultato esisteva, già lo si è notato, la diversa procedura dell’offerta pubblica di vendita ai sensi dell’allora vigente legge n. 149 del 1992.
54. La struttura e la funzione della trattativa diretta sono comprovate, tra l’altro, dalla circostanza che, con nota 30 dicembre 1996, JP Morgan in qualità di advisor inviava a coloro che avevano manifestato un interesse all’acquisto una richiesta di offerta vincolante, allegando uno schema di contratto di compravendita, di patti parasociali e di nuovo statuto della società e specificando, nel medesimo foglio, che il Comune di Roma si riservava di valutare anche offerte che contenessero “modifiche alle clausole contenute nell’allegato schema di contratto”.
55. Ora tutto questo non sarebbe stato certo possibile se si fosse ritenuta la preventiva immutabilità di determinate clausole: la stessa dichiarazione di apertura al vaglio di qualsivoglia offerta modificativa avrebbe cagionato, a seguire la perplessa tesi seguita dal Tar Lazio, una forma di responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione pubblica e dell’advisor, per l’implicita deviazione sulla formazione della volontà e sulle prospettazioni contrattuali subita dai possibili contraenti.
56. Vale rilevare, al riguardo, che nessuno dei destinatari della predetta nota (tra i quali l’appellata Ariete) ha giammai contestato l’ipotetica incongruenza e la diversa gerarchia delle clausole, sul presupposto della immodificabilità di alcune: ciò è comprovato, per quanto occorrer possa, dal fatto che nei confronti dell’esito della trattativa non è stato interposto alcun rimedio giurisdizionale.
57. Se fosse, per contro, vero quanto asserito dal Giudice di prime cure in ordine alla cristallizzazione delle clausole, l’impugnativa della lettera recante il bando sarebbe stata senz’altro doverosa e, probabilmente, non avrebbe neppure richiesto che si attendesse il completamento della procedura: le posizioni dei partecipanti erano già definitivamente incise da questa pur astratta possibilità di modificazione.
58. E’ comunque in atti la prova della complessiva lontananza della su riportata affermazione del Tribunale amministrativo da ogni verisimiglianza giuridica, come emerge dalla documentazione offerta in comunicazione dal Comune di Roma: l’esistenza della relativa contrattazione e degli aggiustamenti delle clausole gestita da JP Morgan è dimostrata in modo esaustivo dalla cospicua produzione ed in particolare dalla riformulazione delle proposte contrattuali rimessa il 23 maggio 1997 dall’advisor agli ammessi alla procedura e restituite con sottoscrizione dagli stessi il successivo 10 giugno.

C) I patti parasociali

59. Rispetto alle modifiche così intervenute, l’attenzione del Tribunale amministrativo si è fermata sulla previsione della inalienabilità nel quinquennio del pacchetto azionario e sul pagamento della relativa penale, assai inferiore a quella originariamente prevista (pari al prezzo offerto).
60. E’ incontestabile che, a fronte di una originaria previsione di una penale pari al prezzo di aggiudicazione, i patti parasociali come riformulati dall’advisor, anche su precise richieste dei partecipanti alla trattativa, prevedevano una penale di un miliardo di lire (assai inferiore a quella precedentemente divisata dal testo base per la trattativa).
61. E’ agevole rilevare che la formulazione sostanzialmente definitiva del contratto e dei patti parasociali, ad opera dell’advisor, è del maggio 1997 e che tutte le imprese interessate (ivi compresa Ariete riammessa con ordinanza cautelare alla procedura) formulavano la definitiva proposta sottoscrivendo copie del contratto e dei patti, nei quali era prevista la penale di un miliardo (salvi gli ulteriori danni) nel caso di violazione degli obblighi scaturenti dal sindacato di blocco: su questo non secondario aspetto è stata offerta prova documentale, dalla quale emerge che intorno al 10 giungo 1997 l’odierna appellata aveva sottoscritto copia di patti parasociali conformati nei sensi appena descritti.
62. Giova chiarire quale fosse la natura e la funzione dei patti parasociali in questione, la violazione dei quali ha causato, secondo il Giudice di prime cure, una illegittima rinegoziazione di irrinunciabili clausole cristallizzate nel bando e, per l’effetto, l’esercizio di funzione in carenza assoluta di potere da parte dell’Amministrazione.
63. La Sezione intende, per contro, affermare che i patti parasociali valutati sia alla stregua della norma di riferimento (articolo 1, c. 3 del decreto legge n. 332/1994) sia in base alla disciplina anche codicistica invero susseguente ai fatti di causa (articolo 122 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, articolo 2341 bis c.c.) sia, infine, con riguardo alla specifica vicenda processuale, hanno natura e svolgono funzione diversa da quella assegnata loro nella sentenza impugnata.
64. Si rammenta, in primo luogo, come la disciplina di riferimento (introdotta nell’ordinamento prima dell’esplicito riconoscimento legislativo dei patti parasociali attuato con l’articolo 122 e seguenti del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 e poi con l’articolo 2341 bis del codice civile) prevedesse esplicitamente, per il divieto di cessione della partecipazione, “la determinazione del risarcimento in caso di inadempimento ai sensi dell’articolo 1382 del codice civile” (art. 1, c. 3 secondo periodo del decreto legge 31 maggio 1994, n. 332).
65. Ciò sta a significare che, secondo la disciplina assunta dal Comune per regolare la trattativa diretta, il patto di mantenimento delle quote poteva, quanto meno in astratto, essere violato a condizione che la parte inadempiente fosse tenuta a un congruo ristoro.
66. Rispetto a questo schema, che rischiava di trasformare in mero flatus vocis il patto parasociale, sono state predisposte, nell’ambito della contrattazione a monte e a valle della trattativa diretta, due concorrenti forme di presidio: la previsione, oltre alla penale ex art. 1382 c.c., del risarcimento del danno ulteriore (determinato transattivamente in seguito alla cessione a Parmalat in ulteriori quattordici miliardi) nonché la necessità della preventiva adesione alla cessione delle quote a soggetti terzi da parte del Comune, nella duplice qualità di originario cedente e di socio di minoranza.
67. Entrambe queste condizioni, positivamente predeterminate nella convenzione e negli annessi patti parasociali, risultano essere state osservate rispetto a un assetto di interessi che non è stato modificato, per quel che concerne il Comune, in modo difforme da quanto stabilito nel corso della trattativa diretta ed accettato da tutte la parti in causa oltre che dai partecipanti alla procedura.
68. Questa conclusione è coerente alla stessa natura dei patti parasociali che costituiscono un accordo atipico tra soci (o anche tra soci e un terzo, ma con la necessaria partecipazione di almeno un socio (Cass. 1^, 18 luglio 2007, n. 15963), caratterizzato da un collegamento funzionale con il contratto societario, dal quale é peraltro strutturalmente distinto.
69. Il collegamento realizzato attraverso i patti può riguardare le deliberazioni societarie (sindacato di voto), il mantenimento di una determinata proporzione tra i componenti la compagine tale da riflettersi in modo vincolante nelle decisioni impegnative degli organi d’amministrazione (sindacato di gestione) ovvero la stabilizzazione temporale di uno specifico assetto proprietario (sindacato di blocco).
70. Nello specifico si è trattato di una violazione del sindacato di blocco, attuata da Cirio con la cessione, attraverso il passaggio ad Eurolat, a Parmalat e consentita dal Comune di Roma in sede di definizione transattativa.
71. Non è inutile domandarsi a quale titolo sia intervenuta la predetta transazione.
72. Se è vero che la questione da risolvere era la violazione del patto parasociale, la titolarità del Comune a valutare la rilevanza e qualità dell’inadempimento annunciato da Cirio (e autorizzato dalla stessa Amministrazione) deve essere riferita alla rivestita qualità di socio di minoranza (5% azioni), nei confronti del quale era stato assunto l’impegno del blocco proprietario.
73 . Il Comune ha, cioè, agito quale socio contraente e qualificato, proprio per tale veste, a richiedere l’ottemperanza ai patti parasociali, anche se in via meramente obbligatoria alla quale si raccordano conseguenze esclusivamente di tipo risarcitorio. 74. Il vincolo che discende da tali patti opera, infatti, “su di un terreno esterno a quello dell’organizzazione sociale, sicché non è legittimamente predicabile, al riguardo, né la circostanza che al socio stipulante sia impedito di determinarsi autonomamente all’esercizio del voto in assemblea, né quella che il patto stesso ponga in discussione il corretto funzionamento dell’organo assembleare o la formazione del capitale (operando il vincolo obbligatorio così assunto non dissimilmente da qualsiasi altro possibile motivo soggettivo che spinga un socio a determinarsi al voto in assemblea o alla gestione della partecipazione in un certo modo), poiché al socio non è impedito di scegliere il non rispetto del patto di sindacato ogni qualvolta l’interesse ad un certo esito della votazione assembleare o un proprio atto negoziale prevalga sul rischio di dover rispondere dell’inadempimento del patto” (Cass. 1^, 5 marzo 2008, n. 5963).
75. Si ravvisa, pertanto, una stretta linea di continuità logica e di concreta regolamentazione tra le previsioni del decreto legge n. 332 del 1994 (nel quale i patti parasociali erano disciplinati, ma non definiti come tali per carenza di previsione legislativa a monte), le previsioni del testo unico dell’intermediazione finanziaria 24 febbraio 1998, n. 58 (che per la prima volta qualificano in modo esplicito tali accordi) e la modifica, per quel che qui interessa, del capo V del titolo V del libro V del codice civile ad opera dell’articolo 1 del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 6 (introduzione dell’articolo 2341 bis del codice civile e della disciplina generale dei patti parasociali).
76. Si tratta, in definitiva, di accordi non assistiti da coercibilità in forma specifica, la violazione dei quali comporta, così come previsto dalla disciplina di riferimento applicabile al caso di specie, la sanzione risarcitoria.
77. Come tale vincolatività meramente obbligatoria possa raccordarsi con le clausole asseritamente cristallizzate nel bando e influire al punto da travolgere l’intera procedura è difficile immaginare ed, anzi, dalla ricostruzione in fatto suffragata da precisi documenti (proposta di patti parasociali curata dall’advisor ed estesa il 23 maggio 1997 alle imprese della c.d. short list, tra le quali Ariete, accettazione di quella proposta effettuata il 10 giugno 1997 da parte delle imprese concorrenti) è giocoforza ravvisare l’intima contraddittorietà delle affermazioni contenute nella sentenza di prime cure.
78. Rispetto a quel momento valutativo vi sono alcune deduzioni delle quali conviene darsi carico.

D) Patti parasociali e legittimazione processuale

79. La prima deduzione, contenuta a pagina 100 della sentenza, si risolve nell’affermazione secondo la quale, pur riconoscendosi che, in fatto, la clausola in questione era stata “negoziata da parte di tutti i partecipanti alle fasi della procedura successiva alla due diligence, compresa parte ricorrente”, il principio della “inammissibilità della c.d. rinegoziazione “vuole tutelare la par condicio dei concorrenti e non l’interesse specifico di uno dei singoli partecipanti alla procedura” così che “se gli altri soggetti interessati alla dismissione avessero avuto preventivamente conoscenza della circostanza che la clausola in contestazione sarebbe stata modificata nel corso delle trattative, nel senso di attenuarne considerevolmente la relativa sanzione in caso di inadempimento, avrebbero potuto prendere parte al procedimento in un numero maggiormente cospicuo” (fine pagina 100 e primi cinque righi di pagina 101 della citata sentenza).
80. Le sopra trascritte osservazioni non meritano, invero, alcuna condivisione.
81. Va, innanzi tutto, rilevato che l’affermata esigenza della par condicio dei concorrenti poteva essere tutelata, all’interno della procedura o meglio in esito alla stessa, dai partecipanti: ora è in atti la prova che Ariete non ha impugnato l’aggiudicazione e che da tale omissione sono scaturite conseguenze processuali anche sul connesso appello n. 4472/2007, come sopra deciso.
82. A tacere di questa pur assorbente considerazione, è comunque logicamente abnorme conferire, dopo l’inutile spirare dei termini decadenziali e in asserita tutela e rappresentanza di soggetti non evocati e non evocabili in giudizio per la loro indistinta individuazione, una successiva legittimazione processuale al soggetto (nella specie: Ariete) che, in veste di partecipante, ha in concreto sottoscritto la clausola della quale si assume l’idoneità a violare il divieto di rinegoziazione e che aveva, proprio per questa inequivoca ragione, sicuro titolo alla contestazione nei predetti termini.
83. Seguendo questa anomalia logica, l’odierna appellata avrebbe attivato la presente vertenza quasi utendo iuribus, a tutela della comunità degli imprenditori che, ove avessero avuto consapevolezza della possibilità di rinegoziare parti del contratto, avrebbero potuto chiedere ed ottenere di essere ammessi alla trattativa.
84. Se pure così stessero le cose e se si superassero i sicuri profili di inammissibilità di una configurazione in forma ipotetica ed astratta di interessi per dir così categoriali, è comunque certo che priva di legittimazione a quella specifica richiesta di tutela sarebbe proprio l’appellata Ariete, per la consumazione del relativo potere impugnatorio allo scadere dei termini decorrenti, a tutto concedere, dall’individuazione, da parte del Comune, dell’impresa con la quale realizzare il progetto di dismissione azionaria.
85. Non è, d’altro canto, possibile immaginare una specie di legittimazione sussidiaria nella medesima appellata che, con camaleontica trasformazione, potrebbe agire utendo iuribus dopo aver consumato, per inerzia, la legittimazione connessa alla qualità di partecipante: ammessa e non concessa la possibilità di una specie di azione di categoria economica o quasi popolare a tutela della par condicio (allo stato sconosciuta in dottrina e in giurisprudenza quanto meno in subiecta materia), gli unici soggetti assolutamente inabilitati ad avvalersene sarebbero i partecipanti alla trattativa diretta, rispetto ai quali la par condicio è stata osservata e che non hanno conseguentemente titolo per dolersene.
87. A maggior ragione, tale legittimazione non può ricevere una forma di reviviscenza attraverso la procedura del silenzio rifiuto rivolta al riesame in autotutela di atti ai quali il richiedente ha partecipato e rispetto ad asserite illegittimità che avrebbero potuto ben essere contestate all’interno della procedura in questione (e non certo quasi tre anni dopo la conclusione di quella).
E) Patti parasociali e nullità
88. Una ulteriore incomprensibile affermazione legata alla violazione dei patti parasociali è quella secondo la quale quando l’Amministrazione esercita la funzione…mediante atti di natura paritetica, pur sempre ricadenti nell’ambito dei suoi poteri pubblicistici” (pagina 68 sentenza Tar), l’esercizio della funzione amministrativa in contrasto con norme imperative…” dà luogo…alla nullità dell’assetto di interessi posto in essere con l’assenso del privato interessato (art. 11 l. n. 241/90) (ibidem).
89. Assume ancora la sentenza impugnata: “E’ evidente, infatti, che…non sussistendo una capacità di diritto privato, liberamente esplicabile da parte della p.a., trattasi pur sempre di esercizio illegittimo della funzione amministrativa, che trasmoda in nullità del regolamento di interessi posto in essere al di fuori e senza la prescritta osservanza delle regole dell’evidenza pubblica (pagine 68 e 69 primi tre righi).
90. Da ciò l’ulteriore conseguenze che “l’inconfigurabilità in astratto di una capacità di diritto privato…radica l’esame della controversia nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo” (ibidem), che, a questo fine, come in effetti fa la pronuncia impugnata, dichiara la nullità non solo del contratto di transazione intercorso tra l’Amministrazione capitolina e il socio che cede il pacchetto azionario a un soggetto terzo (nella specie: Parmalat), ma anche dell’originario contratto di stipulazione, così che in base al percorso declaratorio (non si comprende bene se incidenter tantum o in via principale) il Comune di Roma sarebbe ritornato titolare del 75% delle azioni oggetto della specifica procedura di dismissione.
91. In sintesi: la violazione dei patti parasociali (in quanto non consentita nelle previsioni del bando e in ragione dell’esercizio di poteri pubblicistici che presiedono e giustificano l’attività di diritto privato dell’Amministrazione) avrebbe determinato la nullità della transazione e del contratto conseguito alla aggiudicazione con l’effetto di restituire la titolarità della società Centrale del latte alla sfera proprietaria del Comune di Roma.
92. E’ decisamente da ripudiare l’affermazione che nega l’esistenza di una capacità di diritto privato di soggetti pubblici, specie con riguardo a una fattispecie quale quella in esame, relativa alla proprietà di azioni societarie, necessariamente riconducibile alla sfera non pubblica del soggetto titolare: la tortuosa e complessa vicenda delle privatizzazioni nell’ordinamento italiano nasce proprio dalla riconosciuta capacità di diritto privato dei soggetti pubblici, dall’intento di ridurre il fenomeno per le oggettive incompatibilità con le attribuzioni di tipo pubblicistico e di ricondurre l’attività di quegli enti alla più consueta missione dell’esercizio dei pubblici poteri.
93. Il rapporto tra attività di diritto pubblico e di diritto privato di una pubblica Amministrazione, che la sentenza impugnata apoditticamente risolve in modo necessario ed assoluto a vantaggio del primo, è invece governato dalla disciplina positiva delle attribuzioni, in virtù delle quali i rapporti contrattuali instaurati da una p.A. possono essere, quanto meno in parte, costituiti e condizionati dall’esercizio della funzione in senso tecnico.
94. Non rientra, per contro, in quella nozione, l’attività di diritto comune della p.A., quando la relativa disciplina sia desunta ab origine e integralmente dal diritto privato, senza alcuna interferenza di normativa pubblicistica e in mancanza di un interesse pubblico di riferimento, come avviene quando si tratti di curare rapporti attinenti esclusivamente alla gestione del privato patrimonio.
95. La stessa nozione di autonomia privata del soggetto pubblico è peraltro conquista di importanti ricerche dottrinali, non più smentite dalla dottrina e dalla giurisprudenza unanimi e divenuta ormai jus receptum.
96. La conseguenza è che l’affermazione secondo la quale l’attività di diritto privato non suffragata e retta dall’esercizio della funzione amministrativa determina la nullità assoluta ed insanabile in quanto effettuata come in violazione di norme imperative (non indicate tuttavia nella sentenza in esame) è priva di riscontri plausibili nella realtà giuridica, e lascia singolarmente perplessi sotto il riguardo della correttezza scientifica dell’assunto.
97. L’unico riferimento che la sentenza pone in proposito è, alquanto genericamente, al disposto dell’articolo 11 della legge 7 agosto 1990, n. 241.
98. Vale tuttavia la pena di rammentare che la nullità sanzionata in quella disposizione concerne solamente la mancanza di forma scritta dell’accordo: non si vede come un precetto che richiede la forma scritta ad substantiam, alla stessa stregua di quanto prevede, ad esempio, l’articolo 1350 c.c., possa essere annoverato tra le norme che contemplano il raccordo indispensabile tra esercizio della funzione e attività di diritto privato
99. L’errore nel quale versa la pronuncia in esame è, in realtà, più grave: anche a voler ammettere, come implicitamente fa quella sentenza, che la norma orientativa sia l’articolo 11 della legge sul procedimento amministrativo (il che è senz’altro opinabile), è sufficiente la lettura della medesima disposizione per sgombrare il campo da ogni equivoco.
100. Recita infatti il comma 2 dell’articolo 11 citato: “gli accordi di cui al presente articolo debbono essere stipulati, a pena di nullità, per atto scritto, salvo che la legge disponga altrimenti. Ad essi si applicano, ove non diversamente previsto, i princìpi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili.”
101. Contrariamente a quanto asserito nella pronuncia appellata, infatti, l’applicazione, in quanto compatibile, dei principi della disciplina codicistica conduce ad escludere la presenza di nullità sanzionate per la mancanza di norma di riferimento di diritto pubblico, dovendosi, per contro, costruire il regime delle invalidità degli accordi e dei contratti sulla base della gradualità delle sanzioni, propria delle previsioni contenute negli articoli da 1418 a 1446 del codice civile.
102. Gli accordi sostitutivi di provvedimento che, proprio per la loro natura, non possono essere equiparati tout court ai contratti sono sottoposti a una disciplina positiva che esclude quanto la sentenza afferma: la dipendenza, cioè, degli atti da norme imperative la cui violazione determina la nullità degli atti.
103. Vale, invece, per gli accordi una regolamentazione non difforme da quella contenuta nel codice civile relativamente ai contratti così che, in subiecta materia, deve ritenersi sussistente un pieno parallelismo con le fattispecie di nullità ed annullabilità e delle diverse cause che presiedono la loro sussistenza.
104. Per quanto concerne, poi, gli atti propri della funzione amministrativa ai quali la sentenza sembra rinviare giusta l’erronea assimilazione dell’intera procedura alla procedura ristretta o trattativa privata, il regime della nullità è oggi previsto e sanzionato dall’articolo 21 septies della citata legge n. 241 del 1990.
105. E’ altresì doveroso rammentare che l’applicazione di tale precetto si presenta, a un primo sommario esame, perplessa rispetto a fatti verificatisi quasi sette anni prima dell’entrata in vigore della citata disposizione (essendo stata tale norma introdotta dall’articolo 14. c. 1 della legge 11 febbraio 2005, n. 15).
106. Quando si svolsero i fatti, dominava, invero, il principio della generale annullabilità dei provvedimenti pur gravemente invalidi, mitigato, dopo l’impulso di Corte costituzionale n. 40/1986, dalle pronunce dell’Adunanza plenaria numeri 1, 2 e 5 del 1992, che hanno riconosciuto, sia pure con argomenti giustificativi essenzialmente pratici, l’esistenza delle c.d. nullità testuali o speciali.
107. Fino ad un recente passato, cioè fino alle previsioni dell’articolo 21 septies della legge 7 agosto 1990, n. 241 introdotte nel febbraio del 2005, la categoria delle nullità in diritto amministrativo era di fatto limitata, oltre che ai casi di inesistenza ed incompetenza assoluta, ad alcune limitatissime ipotesi definibili come speciali in quanto comminate da singole disposizioni di legge (A.P. n. 1 e 2 del 1992).
108. Pur essendo quanto meno dubbia l’applicabilità di una disposizione successiva, è bene condurre l’analisi sul presupposto che la stessa abbia piena vigenza, al fine di valutare se, quale che sia l’angolo prospettico di valutazione, nella vicenda in esame possa predicarsi la realizzazione dell’evento indicato dalla sentenza di prime cure (cioè la nullità dei contratti e degli atti presupposti).
109. L’articolo 21 septies della legge sul procedimento amministrativo ha ordinato e allargato l’ambito delle nullità del provvedimento nelle seguenti categorie:
a) mancanza degli elementi essenziali,
b) vizio del difetto assoluto di attribuzione;
c) adozione in violazione o elusione del giudicato;
d) espressa previsione della legge.
110. Tutte le volte che si presenti una delle mancanze o vizi tipizzati dalla norma citata, l’atto è nullo e il relativo regime è sostanzialmente riconducibili ai principi del diritto comune.
111. Ne consegue così che l’atto (se non ne è possibile la conversione) non è assoggettabile a sanatoria ex art. 1423 c.c., che la nullità è rilevabile d’ufficio e può essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse, che non è soggetta a prescrizione e decadenza e va solo dichiarata senza che ne conseguano effetti costitutivi.
112. Ciò significa, tra l’altro, che non è immaginabile l’annullamento di un atto nullo non solo per l’incongruenza logica facilmente percepibile nel paradosso, ma anche perché l’annullamento è tipica pronuncia a effetti costitutivi, inidonei a colpire una situazione rispetto alla quale l’effetto si è già verificato per cause diverse da quelle canonizzate nel potere di annullamento secondo la logica, per dir così, del reato impossibile ex art. 49 c.p. (o principio di realistica richiamato mezzo secolo fa dalla dottrina attenta alla fenomenologia penale).
113. Il collegamento con il successivo art. 21 opties consente di cogliere al meglio la differenza strutturale tra nullità ed annullabilità, laddove si circoscrive quest’ultima all’interno della fattispecie e la si esonera dalle conseguenze demolitive ove possa confermarsi la coerenza e conformità sostanziale dell’azione amministrativa, pure inficiata da vizi di forma.
114. L’annullabilità si risolve, quand’anche provochi l’annullamento, all’interno della fattispecie che disciplina il provvedimento; la nullità si pone complessivamente fuori dalla fattispecie che circoscrive l’adozione dell’atto amministrativo.
115. In questo senso, è agevole cogliere l’unità concettuale delle diverse specie di nullità.
116. La mancanza di elementi essenziali equivale al non atto cioè alla crisi di identità tale da fuoriuscire da qualsivoglia schema individuativo ed esegetico; il difetto assoluto di attribuzione conduce anch’esso a questa fuoriuscita per la mancanza del nesso del conferimento; l’adozione dell’atto in violazione del giudicato equivale ad atto preso in contrasto con il comando giuridico recato nella sentenza irrevocabile ed applicabile quale regola del caso concreto alla specifica vicenda (sulla natura normativa del giudicato, tra le altre., Cass. lav, 3 agosto 2007, n. 17078).
117. La conseguenza è che l’atto adottato fuori da quei contenuti necessari ed imprescindibili assume identica valenza di elemento estraneo alla fattispecie.
118. Conclusioni analoghe possono essere riprese per le c.d. nullità speciali o testuali, che tracciano i limiti invalicabili oltre i quali l’azione amministrativa non risponde più alle istanze fondamentali presidiate da norme costituzionali, così che, per le nullità speciali, il giudizio va ricondotto, per il tramite della previsione legislativa, all’adozione di un atto al di fuori di una fattispecie ammissibile e, in concreto, ammessa dall’ordinamento costituzionale.
119. Se si riversano i rilievi sin qui svolti sulla ritenuta nullità della clausola sul mantenimento quinquennale del sindacato di blocco in quanto oggetto di inammissibile rinegoziazione, ci si avvede che, a tutto concedere, detta clausola non varca alcuna delle soglie sin qui aperte dalle previsioni dell’articolo 21 septies.
120. E’ evidente, infatti, che non sussiste, al riguardo, (e non viene in ogni caso indicata), una previsione espressa di nullità e che l’atto non corre alcuna pirandelliana crisi di identità, mantenendo ferma la funzione e gli effetti, anche se a diverse condizioni economiche (peraltro accettate dalle parti e, in particolare, dall’odierna appellata Ariete): la piena riconduzione dell’atto nello schema normativo dei patti parasociali conduce con ogni chiarezza a questa quasi ovvia conclusione.

F) Nullità del contratto e poteri del Giudice Amministrativo.

121. Le deduzioni svolte dal Giudice di prime cure si rivelano funzionali a una statuizione che appare ancor più abnorme dei singoli passaggi nei quali si articola quella decisione.
122. Giova rammentare che l’appellata aveva azionato la procedura di silenzio rifiuto sul presupposto che si fosse verificata, in tema di violazione di patti parasociali, la clausola risolutiva espressa prevista all’articolo 16 del contratto di dismissione del pacchetto azionario: questa era la prospettazione di Ariete nella diffida del 18 luglio 2000 e del successivo atto introduttivo del giudizio.
123. Se questo era il thema decidendum, il Giudice adito avrebbe dovuto esprimersi in proposito, valutare cioè l’esistenza e l’operatività della clausola risolutiva espressa e imporre al Comune di Roma di statuire sul mancato esercizio dei poteri connessi all’automatico verificarsi della clausola stessa.
124. Il Tribunale amministrativo, per contro, ha riconosciuto che “la detta clausola risolutiva espressa, formulata, nell’originario schema del contratto all’art. 16, concerneva le ipotesi previste da una serie di articoli contenuti nello stesso schema di contratto e non invece nei patti parasociali” (pag. 95, ultimi righi).
125. A fronte di questa inequivoca realtà, sarebbe stato giocoforza (e in piena aderenza alle regole di diritto) che il ricorso fosse respinto, per carenza del presupposto sul quale si reggeva l’atto di diffida e lo stesso ricorso.
126. Ha invece ritenuto il medesimo Tribunale che “la circostanza che il riferimento testuale della diffida sia stato fatto alla risoluzione di diritto del contratto non esclude infatti il potere e dovere (di) considerare le richieste ivi avanzate in senso sostanziale, come peraltro sostenuto nelle sentenze sulla giurisdizione del C.d.S. e della Cass. SS.UU., nella parte in cui hanno posto in evidenza come il petitum sostanziale del ricorso fosse da individuarsi nella verifica del complessivo operato dell’amministrazione comunale nella vicenda che interessa” (ultimi tre righi di pagina 101 e primi sei righi di pagina 102).
127. Il Giudice di prime cure attua così motu proprio una mutatio libelli sulla base di una presunta autorizzazione a valutare il complessivo operato dell’Amministrazione conferitagli dalle su citate sentenze relative alla giurisdizione.
128. La Sezione non ritiene che i contenuti statuitori di quelle pronunce potessero essere considerati oltre la logica, certo non totalizzante della realtà processuale, della disamina del fatto utile per la pronuncia sulla giurisdizione e che, di conseguenza, potessero contenere un assenso ad ampliare, obliquo modo, i poteri cognitivi del Giudice amministrativo secondo un metodo finora non praticato da alcuno e privo, è bene aggiungere, di una concreta base normativa.
129. E’ comunque certo che qualche dettaglio espositivo delle citate sentenze può essere stato inconsapevolmente interpretato come influente sulla esatta delimitazione del thema decidendum: il che, è bene chiarire, sarebbe una inammissibile forzatura, certo da escludere in base a una più approfondita lettura di quegli arresti.
130. Le succitate decisioni, in altre parole, sono state erroneamente interpretate come se avessero reso possibile (e, in pratica, autorizzato) un percorso nel quale il Giudice amministrativo potesse essere investito della cognizione, in via di accertamento, di situazioni che diversamente sarebbero conoscibili ed azionabili solo attraverso l’impugnazione degli atti negli ordinari termini di decadenza e con incidenza immediata e diretta su atti posti in essere iure privatorum.
131. E’ invece ben chiaro come quelle pronunce si limitino a richiamare il dovere dell’Amministrazione a sindacare il proprio operato in sede di autotutela in ragione della disposizione che viene evocata come autorizzativa della richiesta (nel caso di specie la risoluzione espressa del contratto di transazione con effetti a cascata sulla originaria stipulazione).
132. Poiché peraltro quel risultato si è rivelato obiettivamente inconferente e comunque controverso, la sentenza impugnata vira verso la nullità degli atti così che sembra superato il problema della mancata impugnazione nei termini degli atti della trattativa diretta e della aggiudicazione del contratto.
133. Il passaggio fondamentale è costituito dalla declaratoria (non si comprende bene se implicita o esplicita) della nullità di contratti di diritto privato (si badi non di accordi ex art. 11 della legge n. 241 del 1990) intercorrenti tra il Comune di Roma, Cirio, Eurolat e Parmalat.
134. E’ tuttavia principio fondamentale dell’ordinamento, acquisito dalla giurisprudenza concorde delle Supreme Magistrature, che la sorte del contratto, quali che siano i presupposti dell’esercizio di potestà pubbliche e la natura degli eventuali vizi che lo inficino, è di esclusiva cognizione del Giudice ordinario: “spetta al giudice ordinario la giurisdizione sulla domanda volta ad ottenere tanto la dichiarazione di nullità quanto quella di inefficacia o l’annullamento del contratto di appalto, a seguito dell’annullamento della delibera di scelta dell’altro contraente, adottata all’esito di una procedura ad evidenza pubblica: posto che in ciascuno di questi casi la controversia, non ha ad oggetto i provvedimenti riguardanti la scelta suddetta, ma il successivo rapporto di esecuzione che si concreta nella stipulazione del contratto di appalto, del quale i soggetti interessati chiedono di accertare un aspetto patologico, al fine di impedirne l’adempimento; che le situazioni giuridiche soggettive delle quali si chiede l’accertamento negativo hanno consistenza di diritti soggettivi pieni; e che il giudice è comunque chiamato a verificare la conformità alla normativa positiva delle regole attraverso cui l’atto negoziale è sorto, ovvero è destinato a produrre i suoi effetti tipici.” (così specificatamente Cass. SS. UU. 28 dicembre 2007, n. 27169, le cui conclusioni sono, come è noto, condivise da Adunanza Plenaria 30 luglio 2008, n. 9).
135. L’insegnamento delle Supreme Magistrature in proposito può essere applicato al caso di specie sotto un duplice profilo, che sottolinea, sotto ogni angolatura prospettica, l’erroneità del procedimento logico – giuridico seguito dal Giudice di prime cure.
136. Se la procedura in esame dovesse ritenersi del tutto sovrapponibile a quella dell’affidamento di un appalto in esito a procedura ristretta (è questo il leit motiv che accompagna la tesi, peraltro erronea in fatto, di una presunta rinegoziazione), le affermazioni sopra trascritte delle Sezioni Unite sarebbero in ogni caso applicabili al caso di specie (indipendentemente dai profili pure evocati dagli appellanti e, in particolare, dal Comune di Roma e da Parmalat sulla carenza di legittimazione relativa alla stessa fase della declaratoria di nullità): si può tranquillamente escludere che la pronuncia in sede di giurisdizione esclusiva comporti un allargamento decisionale al contratto.
137. Quanto ritenuto a proposito della sorte del contratto a seguito di procedura di evidenza pubblica per l’aggiudicazione di un appalto, infatti, varrebbe a maggior ragione per la dismissione a trattativa diretta di un pacchetto azionario, nella quale la stessa fase della trattativa, per quanto contrassegnata da un quadro normativo che accentua gli aspetti di garanzia e di par condicio, è comunque dominata dalla dialettica consensuale e dalla formazione progressiva di una parte sostanziosa dei contenuti contrattuali (come, d’altro canto, recentissime vicende in materia di cessione della compagnia aerea di bandiera stanno a dimostrare).
138. Va soggiunto che la declaratoria di nullità disposta dalla impugnata sentenza non può neppure essere annoverata tra le statuizioni incidentali, posto che, nel corpo della medesima pronuncia, si reclama la giurisdizione esclusiva sulla materia e che siffatto tipo di decisione sarebbe precluso dal precetto recato nel primo comma dell’articolo 8 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, che ne consente l’adozione solo nelle materie in cui il tribunale amministrativo regionale non ha competenza esclusiva, dovendosi ritenere che, in questo caso, la relativa pronuncia possa conseguire solo come espressione del relativo potere cognitorio, cioè in via principale.
139. La giurisdizione esclusiva in materia non può, in realtà, essere predicata, posto che, secondo gli indirizzi giurisprudenziali appena richiamati, quand’anche si volesse attribuire alla previsione dell’articolo 23 bis, c. 1 lettera e) della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 valenza di norma attributiva della giurisdizione esclusiva (il che palesemente non è, per la natura esclusivamente procedurale e accelerativa di quel precetto), la cognizione si arresterebbe, in ogni caso, al momento antecedente la stipulazione contrattuale.
140. Qualora si ritenesse, in contrario avviso a quanto diffusamente esposto nella medesima sentenza, che non viene traguardato, nel caso di specie, l’ordinario ambito della giurisdizione generale di legittimità, le conseguenze sarebbero ancora più gravi: si assisterebbe a una pronuncia sul contratto non preceduta dall’esperimento della pregiudiziale impugnativa dell’atto presupposto di aggiudicazione.
141. Qui sta il punto più sorprendente dell’intera vicenda contenziosa: la pretesa del privato non solo è stata esaminata indipendentemente dall’impugnazione di atti, ma finanche ricostruita e resa attuale attraverso la pronuncia di nullità di contratti, clausole e intere procedure di aggiudicazione.
142. Il metodo seguito contrasta con i fondamentali del processo amministrativo, consentendo di superare non solo il problema annoso della c.d. pregiudiziale, come momento indifferibile di delimitazione degli effetti sulla successiva vicenda privatistica (A.P. 21 ottobre 2007, n. 12), ma anche quello della doverosa impugnazione degli atti amministrativi come strumento di elezione per ristabilire, attraverso le pronunce costitutive, l’ordine nell’universo giuridico violato.
143. Alla luce della impugnata sentenza, non vi sarebbe più necessità di impugnare gli atti di una gara, essendo sufficiente far valere, anni dopo gli eventi, la ritenuta nullità del contratto che tutto travolge e conseguire, invocando soltanto l’illegittimità dell’inerzia dell’Amministrazione rispetto alla richiesta di restaurazione dell’ordinamento, una pronuncia totalmente satisfattoria e, quanto meno, un congruo risarcimento del danno.
144. Se così stessero le cose, il rito ex art. 21 bis della legge Tar, così come integrato ex art. 2 c. 5 della legge n. 241/1990, sarebbe ben più che un grimaldello capace di scardinare definitivamente l’ordinaria configurazione impugnatoria del processo amministrativo, testimoniata da centoventi anni di costante pratica giurisdizionale.
145. Prima conseguenza di questo peculiare indirizzo innovativo sarebbe il confondersi degli accertamenti, eseguiti con tecnica simile a quella utilizzata nella impugnata sentenza, nelle proposizioni tipiche di una specie di giurisdizione oggettiva, nella quale la stessa nozione di parte privata finisce per scolorare in quella certo meno plastica di denunciante.

G) Breve sintesi delle conclusioni raggiunte

146. La Sezione ritiene utile, prima dell’emissione del dispositivo, condensare in brevi punti gli argomenti svolti e le conclusioni alle quali è pervenuta, tenendo conto delle contestazioni globali alla pronuncia esposte nei tre atti di appello riuniti.
147. La tesi della rinegoziazione è smentita sia con riferimento alla struttura normativa e alla funzione del procedimento di dismissione attuato con il metodo della trattativa diretta sia per tabulas.
148. E’ in atti la prova che la trattativa diretta si è svolta attraverso una progressiva negoziazione di tutte le clausole dell’originario progetto e sulle quali l’Amministrazione ha manifestato a tutti i partecipanti (compresa l’appellata Ariete) la piena disponibilità alla modificazione.
149. La conoscenza di tale disponibilità era estesa a tutte le parti (compresa l’appellata) fin dal gennaio 1997; la piena conoscenza delle modificazioni delle varie clausole, a seguito degli interventi dialettici delle imprese ammesse alla trattativa, va riportata, a tutto concedere, al 10 giugno 1997, data nella quale Ariete e le altre partecipanti hanno accettato con sottoscrizione e rimesso il testo del contratto e dei patti parasociali così come modificato (rinegoziato se si vuole) nel corso della trattativa.
150. I patti parasociali così sottoscritti anche da Ariete prevedevano la possibilità dell’inadempimento e la sanzionavano con la penale di un miliardo di lire oltre il maggiore danno: il contratto di cessione a Cirio e la successiva transazione per il trasferimento a Parmalat non modificano in alcun modo le su indicate clausole, ma si pongono come puntuale applicazione di quelle.
151. Gli atti di diritto privato posti in essere non sono nulli e, alla stregua di quanto rilevato, neppure annullabili: in ogni caso la relativa declaratoria di tali effetti non compete al Giudice amministrativo, bensì all’Autorità giudiziaria ordinaria così che la pronuncia in esame ha violato in modo consistente i canoni del riparto di giurisdizione.
152. Non è legittimato a richiedere l’esercizio di autotutela e comunque statuizioni in proposito per il tramite del rito previsto dall’articolo 21 bis della legge n. 1034 del 1971 il soggetto che abbia partecipato alla procedura, abbia avuto piena conoscenza di clausole asseritamente lesive e non le abbia impugnate, accettandole per contro con la sottoscrizione in calce a documenti rimessigli dall’Amministrazione.
153. Non è invero ammissibile una reviviscenza dell’interesse legittimo, quando tale situazione giuridica sia coperta dall’inoppugnabilità degli atti che si assume lesivi; a maggior ragione, non può considerarsi validamente costituita, nell’odierna appellata, una legittimazione concernente la specifica qualità di imprenditore, che agisce a tutela della par condicio.
154. Nel caso di specie, la par condicio nei confronti dei partecipanti è stata pienamente rispettata e l’ipotesi che la conoscenza della negoziabilità delle clausole avrebbe determinato un aumento della platea delle imprese interessate è non solo frutto di un’argomentazione ipotetica priva di fondamento cognitivo, ma anche erronea per l’inesatta individuazione della natura del procedimento attivato ex articolo 1 c. 2 del decreto legge n. 332 del 1994.
155. La normativa di riferimento, infatti, non prescrive una gara sulla falsariga della procedura ristretta e in ragione di una irrevocabile e immodificabile ipotesi contrattuale, ma incentiva una metodica d’incontro degli imprenditori interessati con l’Amministrazione al fine di conseguire il loro specifico apporto dialettico, per una modificazione calibrata delle clausole e, in genere, delle condizioni del contratto, esattamente come avviene quando può liberamente esplicarsi l’autonomia privata.

H) Ulteriori profili della vicenda

156. Due sono le conclusioni di larga massima che possono trarsi dalla vicenda appena esaminata: la prima concerne la legittimità degli atti posti in essere e la seconda i profili dell’interesse dell’Amministrazione.
157. Sotto il primo aspetto non v’è dubbio che la procedura vada esente dalle mende che la sentenza di prime cure le imputa: la negoziazione è intervenuta nei modi e con le forme tipiche previste dalla legge, le clausole sono state contrattate in anticipo rispetto alla scelta del contraente e in posizione di parità tra tutti gli aspiranti, la transazione non contiene elementi innovativi di sorta rispetto a quanto precedentemente pattuito.
158. E’ altresì incontestabile che la violazione di un patto di rilievo per gli obiettivi perseguiti dalla dismissione ha ricevuto una refusione a dir poco modesta, anche in comparazione con gli enormi ricavi conseguiti da Cirio con la successiva cessione a Parmalat.
159. La Sezione non può esimersi dal dilemma: o il prezzo iniziale previsto per la vendita del pacchetto azionario da parte del Comune di Roma non era coerente a una corretta valutazione di mercato o sono intervenuti fattori di modificazione sostanziale del valore di Centrale del latte nel brevissimo lasso di tempo che intercorre tra la dismissione e il passaggio a Parmalat.
160. Possono, in realtà, prospettarsi altre spiegazioni, l’esame delle quali è rimesso al Giudice penale, essendo stato riferito negli scritti difensivi che sono in corso accertamenti in questo senso.
161. A distanza di tanti anni dai fatti non è comunque acquisita alcuna verità processuale su quegli aspetti: nel frattempo la giurisdizione generale di legittimità ha avuto modo di produrre sul tema ben sei sentenze (compresa la presente).
162. Nel riportarsi ai corni del dilemma indicati nel punto 159, è possibile prospettare, nel primo come nel secondo caso, una erronea valutazione degli interessi contabili dell’Amministrazione comunale.
163. Si tratta di questione rispetto alla quale questa Sezione ha l’obbligo di referto.
164. Si dispone, pertanto, che la presente sentenza sia trasmessa, a cura della Segreteria della Sezione, alla Procura regionale per il Lazio della Corte dei conti per gli opportuni accertamenti e le eventuali azioni deducibili, anche alla luce delle osservazioni che precedono, dalla complessa vicenda.

I) Sulle spese

165. L’esame dell’iter processuale, la novità delle questioni affrontate, l’erroneità diffusa di arresti giurisprudenziali quale quello che ha dichiarato, contro ogni realtà documentale, il verificarsi della clausola risolutiva espressa, i dubbi che, nonostante la riconosciuta legittimità degli atti, permangono sulla convenienza economica dell’operazione e sull’arricchimento smodato di Cirio impongono di considerare l’intera vicenda nel quadro di una compensazione integrale delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, riuniti gli appelli 4472/07, 85095/07, 9728/07 e 9818/07, dichiara improcedibile il primo, accoglie gli altri e, per l’effetto, respinge il ricorso di primo grado. Spese compensate.

Dispone la trasmissione della presente decisione alla Procura regionale della Corte dei conti del Lazio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio dell’11 novembre 2008 con l’intervento dei signori:

Filoreto D’Agostino – Presidente ed estensore

Aniello Cerreto – Consigliere

Vito Poli – Consigliere

Nicola Russo – Consigliere

Gabriele Carlotti – Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 26/11/2008 n.5845 proviene da Giustamm.

G. Cicciò Pres. B. Massari Est.
Agenzia Generale Servizi S.n.c. (Avv.ti L. Bognetti, F. Donati, M. Negrello) contro il Comune di Castelfiorentino (Avv. F. Falorni) e nei confronti di C.N.A. Servizi s.r.l.u. (Avv.ti C. Picchiotti e P. Tonelli) Studio di consulenza del lavoro Picchi p.i. Giacomo e Sartini rag. Laura (Avv. Luisa Gracili) ed altra (non costituita)

sull’inammissibilità del ricorso notificato solo alla mandante e non alla mandataria e capogruppo dell’ATI che ne ha la rappresentanza processuale

Contratti della p.a. – Aggiudicazione di appalto ad ATI – Impugnazione – Notifica alla sola mandante e non alla mandataria e capogruppo dell’ATI che ne ha la rappresentanza processuale – Inammissibilità del ricorso

È inammissibile il ricorso proposto avverso aggiudicazione di appalto laddove notificato solo alla mandante e non alla mandataria e capogruppo dell’ATI che ne ha la rappresentanza processuale. Difatti l’art. 34, comma 1, lett. d) del Codice dei contratti pubblici nell’individuare i soggetti ammessi a partecipare alle procedure di affidamento specifica, tra questi, “i raggruppamenti temporanei di concorrenti, costituiti dai soggetti di cui alle lettere a), b) e c), i quali, prima della presentazione dell’offerta, abbiano conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, qualificato mandatario, il quale esprime l’offerta in nome e per conto proprio e dei mandanti; si applicano al riguardo le disposizioni dell’articolo 37”. A sua volta l’art. 37, comma 16, riprendendo quanto stabilito dall’art. 95, sesto comma, del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e prima ancora dall’art. 22 della legge 8 agosto 1977, n. 584, dispone che “Al mandatario spetta la rappresentanza esclusiva, anche processuale, dei mandanti nei confronti della stazione appaltante per tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall’appalto, anche dopo il collaudo, o atto equivalente, fino alla estinzione di ogni rapporto”.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 564 del 2008, proposto da:

Soc. Agenzia Generale Servizi S.n.c., rappresentato e difeso dagli avv. Lodovica Bognetti, Filippo Donati, Maura Negrello, con domicilio eletto presso Filippo Donati in Firenze, via dei Servi, 49;

Comune di Castelfiorentino, rappresentato e difeso dall’avv. Fausto Falorni, con domicilio eletto presso Fausto Falorni in Firenze, via dell’Oriuolo N. 20;

– C.N.A. Servizi s.r.l.u., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv.ti Carolina Picchiotti e Piera Tonelli ed elettivamente domiciliato in Firenze, via de’ Servi n. 38;

– Società “Studio di consulenza del lavoro Picchi e Sartini” s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;

– Studio di consulenza del lavoro Picchi p.i. Giacomo e Sartini rag. Laura, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Luisa Gracili ed elettivamente domiciliato in Firenze, via de’ Servi n. 38;

per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,

– del provvedimento di aggiudicazione provvisoria in data 7 gennaio 2008;
– del provvedimento di aggiudicazione definitiva in data 21 gennaio 2008, allo stato non conosciuto dalla ricorrente;
– dell’atto prot. 1562 del Dirigente del Servizio finanziario del Comune di Castelfiorentino in data 29 gennaio 2008, a mezzo del quale è stata comunicata alla ricorrente l’avvenuta aggiudicazione definitiva in favore della costituenda ATI controinteressa
– di ogni altro atto o provvedimento preordinato, conseguente e comunque connesso, e in particolare del verbale della seconda seduta di gara in data 20 dicembre 2007, nonché dei verbali delle sedute di gara in data 24 dicembre 2007 e 7 gennaio 2008,
nonché per la declaratoria
di nullità o inefficacia del contratto eventualmente stipulato dal Comune di Castelfiorentino con l’ATI controinteressata,
e per la condanna
del Comune di Castelfiorentino al risarcimento in favore della ricorrente di tutti i danni dalla medesima patiti e patiendi in conseguenza dei provvedimenti impugnati, a norma dell’art. 35 del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80 e dell’art. 7, comma 3, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Castelfiorentino;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Studio di consulenza del lavoro Picchi p.i. Giacomo e Sartini rag. Laura;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di C.N.A. Servizi S.r.l.U.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 05/11/2008 il dott. Bernardo Massari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con atto del novembre 2007 il Comune di Castelfiorentino indiceva una procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento dell’appalto del servizio di elaborazione delle retribuzioni del personale e degli altri emolumenti e dei conseguenti adempimenti assicurativi, previdenziali e fiscali per il triennio 01.01.2008/31.12.2010, con un importo a base d’asta di € 75.000,00, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Nella seduta del 20 dicembre 2007 la Commissione giudicatrice, dopo aver ulteriormente precisato i criteri di attribuzione dei punteggi, procedeva all’apertura delle buste e, dopo una fase condotta in via riservata per operare la valutazione dell’offerta tecnica, nella stessa data prendeva conoscenza delle offerte economiche, procedendo, di seguito, alla formazione della graduatoria finale che, per quanto di interesse per la controversia in esame, vedeva la ricorrente aggiudicataria provvisoria con il punteggio di 84/100 (di cui 24 per l’offerta tecnica) e l’ATI controinteressata seconda con punti 81,21 (di cui 27 per l’offerta tecnica).
In tale sede la rappresentante dello Studio Associato Picchi e Sartini faceva rilevare che il punteggio attribuito all’ATI dalla medesima rappresentata doveva essere incrementato in relazione agli ulteriori elementi migliorativi dell’offerta tecnica rispetto alla semplice messa a disposizione dell’help desk (criterio n. 3 dell’offerta tecnica). A tale richiesta si associava anche il rappresentante della ditta Fidicontax, altra ditta concorrente.
La Commissione tornava a riunirsi 24 dicembre 2007, e come emerge dal verbale della seduta, rilevava che “il RTI da costituire fra lo Studio Associato Picchi e Sartini alla voce presenta un servizio di assistenza e consulenza telefonica, via fax o e-mail con risposta immediata per 365 giorni all’anno, oltre che in orario di ufficio, anche fuori orario e nei giorni di sabato e festivi. Il servizio di consulenza garantisce inoltre un servizio di risposta scritta ad eventuali richieste per problematiche più complesse entro la giornata, oltre a presenze presso l’Ente ogniqualvolta ci sia una necessità. Tali servizi, non considerate in sede di attribuzione del punteggio tecnico, concretizzano effettivamente un miglioramento ulteriore rispetto alla sola messa a disposizione dell’help desk, pur essendo stati indicati da entrambi concorrenti nel punto relativo alle -altre offerte migliorative-”.
Sulla scorta di tali considerazioni la Commissione disponeva l’attribuzione di ulteriori punti 4 all’ATI controinteressata, rettificando il punteggio finale dell’offerta tecnica da punti 27 a punti 31 e, per conseguenza, riformulando la graduatoria finale con l’assegnazione a quest’ultima del punteggio complessivo di 85,21 il quale, fermo restando il punteggio originariamente attribuito alla ricorrente, determinava aggiudicazione dell’appalto al raggruppamento di imprese controinteressato.
Contro tale atto ricorre la società in intestazione chiedendone l’annullamento, previa sospensione, con vittoria di spese e deducendo i motivi che seguono:
1. Violazione dell’art. 2B.2 del disciplinare di gara. Eccesso di potere per carenza dei presupposti e illogicità della motivazione. Eccesso di potere per carenza d’istruttoria.
2.Eccesso di potere per travisamento dei fatti, carenza di presupposti, disparità di trattamento, illogicità manifesta e carenza di motivazione.
3. Violazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’amministrazione (art. 97 della Costituzione). Violazione dei principi di trasparenza e par condicio tra i concorrenti (art. 2 del decreto legislativo n. 163/2006). Eccesso di potere per contraddittorietà.
4. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e carenza di motivazione.
Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata opponendosi all’accoglimento del gravame.
Nella camera di consiglio del 16 aprile 2008 la società ricorrente ha rinunciato alla domanda incidentale di sospensione dell’efficacia dell’atto impugnato.
Alla pubblica udienza del 5 novembre 2008 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Con il ricorso in esame vengono impugnati gli atti in epigrafe concernenti l’aggiudicazione dell’appalto del servizio di elaborazione delle retribuzioni del personale e degli altri emolumenti e dei conseguenti adempimenti assicurativi previdenziali e fiscali di cui alla procedura aperta indetta dal Comune di Castelfiorentino e relativa al triennio 01.01.2008/31.12.2010, con un importo a base d’asta di € 75.000,00.
Il ricorso non è suscettibile di accoglimento.
Costituendosi in giudizio la controinteressata C.N.A. Servizi s.r.l.u., ha eccepito l’inammissibilità del gravame per omessa notifica a tutti i legittimi contraddittori.
La tesi merita di essere condivisa.
Sostiene la predetta società che il ricorso non è stato portato a conoscenza dell’associazione temporanea costituita con lo Studio di consulenza del lavoro Picchi p.i. Giacomo e Sartini rag. Laura, e in ogni caso è stato notificato solo alla mandante e non alla mandataria e capogruppo dell’ATI che ne ha la rappresentanza processuale.
Rileva il Collegio che L’art. 34, comma 1, lett. d) del Codice dei contratti pubblici nell’individuare i soggetti ammessi a partecipare alle procedure di affidamento specifica, tra questi, “i raggruppamenti temporanei di concorrenti, costituiti dai soggetti di cui alle lettere a), b) e c), i quali, prima della presentazione dell’offerta, abbiano conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, qualificato mandatario, il quale esprime l’offerta in nome e per conto proprio e dei mandanti; si applicano al riguardo le disposizioni dell’articolo 37”.
A sua volta l’art. 37, comma 16, riprendendo quanto stabilito dall’art. 95, sesto comma, del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e prima ancora dall’art. 22 della legge 8 agosto 1977, n. 584, dispone che “Al mandatario spetta la rappresentanza esclusiva, anche processuale, dei mandanti nei confronti della stazione appaltante per tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall’appalto, anche dopo il collaudo, o atto equivalente, fino alla estinzione di ogni rapporto”.
Tale norma impone, quindi, alle imprese associate temporaneamente di presentarsi come unico centro di interessi a chiunque intenda proporre una domanda nei loro confronti (in termini, C.G.A., 15 febbraio 1999, n. 33; T.A.R. Puglia, Bari, I, 9 giugno 1998, n. 485; con riferimento all’art. 22 della legge 8 agosto 1977, n. 584, di identico tenore, cfr. T.A.R. Campania, Napoli, I, 18 ottobre 1991, n. 272).
Non può perciò condividersi la tesi secondo il quale tutte le imprese facenti parte del raggruppamento conservano un autonomo interesse alla conservazione del provvedimento con il quale l’appalto è stato aggiudicato al raggruppamento medesimo.
È vero che la disposizione è dettata con riferimento ai rapporti fra il raggruppamento e la stazione appaltante, ma come è stato rilevato (T.A.R. Sardegna, sez. I, 3 agosto 2004, n. 1308), l’osservazione non appare decisiva.
Invero, tutti i rapporti dell’associazione temporanea con l’amministrazione nella fase precedente la stipula del contratto coinvolgono necessariamente altri soggetti, per cui la norma, se intesa in senso restrittivo, perderebbe parte del suo significato.
Ne discende che il ricorso doveva essere notificato al soggetto che, nella costituenda ATI riveste, la qualità di mandatario e capogruppo cioè allo “Studio di consulenza del lavoro Picchi p.i. Giacomo e Sartini rag. Laura”.
Di tale esigenza era del resto ben consapevole la stessa ricorrente che, in effetti, ha notificato il ricorso alla Società “Studio di consulenza del lavoro Picchi e Sartini” s.r.l., erroneamente ritenendola parte della controversia.
Né può essere invocato, nella fattispecie, l’errore scusabile da parte della ricorrente.
Invero, l’errore scusabile, che può essere concesso anche d’ufficio (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 20 gennaio 2000, n. 257; id., Ad. Plen., 19 aprile 1996, n. 2) è un istituto suscettibile di utilizzazione nei casi in cui siano ravvisabili situazioni di obiettiva incertezza normativa, connesse a difficoltà interpretative ovvero ad oscillazioni giurisprudenziali o di comportamenti fuorvianti della stessa Amministrazione o di particolare complessità della fattispecie, dalle quali possa conseguire difficoltà nella domanda di giustizia ed una effettiva diminuzione del diritto costituzionalmente garantito alla tutela giurisdizionale, ma non anche nei casi in cui la richiesta del beneficio sia fondata unicamente su circostanze di rilievo soggettivo (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 22 maggio 2007 n. 2596; TAR Campania, Napoli, sez. III, 4 maggio 2006 n. 3963).
Ciò a maggior ragione nel caso in cui all’interessato si richieda una diligenza particolare nell’esecuzione dell’adempimento in ragione della qualità rivestita di imprenditore professionale e in cui, in ogni caso, l’individuazione del controinteressato era possibile e agevole per il ricorrente.
Neppure può sostenersi, infine, che sia intervenuta una sanatoria a seguito della costituzione in giudizio della parte alla quale si sarebbe dovuto notificare il ricorso, atteso che, per giurisprudenza prevalente, ciò può avvenire solo per i casi di vizi della notifica e non per quelli, come nel caso di specie, di inesistenza della notificazione (Cons. Stato, sez. IV, 27 aprile 2005, n. 1955).
Consegue a quanto sopra argomentato che la successiva e tardiva notifica del ricorso all’effettivo legittimo contraddittore non vale a mutare l’originaria inammissibilità del gravame.
Per le considerazioni che precedono il ricorso deve pertanto essere dichiarato inammissibile.
Condanna la parte soccombente al pagamento delle spese di giudizio come da liquidazione fattane in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo per la Toscana, sez. I, definitivamente pronunciando, dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe.
Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese di giudizio che si liquidano in € 3.000,00 in favore di ciascuna delle controparti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 05/11/2008 con l’intervento dei Magistrati:

Gaetano Cicciò, Presidente
Bernardo Massari, Consigliere, Estensore
Riccardo Giani, Primo Referendario

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 26/11/2008 n.2984 proviene da Giustamm.

G. Cicciò Pres. – B. Massari Est.
Soc. Vodafone Omnitel N.V. (Avv.ti E. Deuringer, P. Racheli) contro il Comune di Fauglia (non costituito)

sulla necessità del preavviso di rigetto per una richiesta di autorizzazione per adeguamento di una stazione radio base per la telefonia mobile

Poste e Telecomunicazioni – Telefonia – Richiesta di autorizzazione per adeguamento s.r.b. telefonia mobile – Preavviso di rigetto – Art. 10 bis, l. n. 241 del 1990 – Applicabilità

La disposizione di cui all’art. 10 bis L. 241/90 relativa al preavviso di rigetto ha portata generale, ed esclusi i procedimenti espressamente menzionati dal comma 2, deve ritenersi applicabile anche ai procedimenti di cui all’art. 87 d.lgs. n. 259 del 2003, ed in genere ai procedimenti per i quali la legge prevede la dichiarazione di inizio di attività o il silenzio assenso. Ne consegue l’illegittimità del diniego non preceduto da tale comunicazione

ha pronunciato la presente

Sul ricorso numero di registro generale 1245 del 2007, proposto da:
Soc. Vodafone Omnitel N.V., rappresentato e difeso dagli avv. Erica Deuringer, Paola Racheli, con domicilio eletto presso Alessio Castelli in Firenze, viale Belfiore 10;

Comune di Fauglia;

– della nota prot. 3602 del 3.5.2007, ricevuta il 7.5.2007, con la quale il Responsabile dell’Edilizia Privata ha comunicato a Vodafone Omnitel N.V. il provvedimento di diniego relativamente all’istanza prot. 2096, da essa presentata in data 13.3.2007 ex art. 86,87 e 88 d.lgs. 259/2003, per l’adeguamento tecnologico e modifica del collegamento in ponte radio della stazione radio base posta nel predetto Comune, via di Postignano, loc. “Il Molinaccio”;
– della delibera n. 45 del 15.12.2005 con cui il Consiglio Comunale ha approvato il nuovo Regolamento Urbanistico comunale ed in particolare dell’art. 13.2 delle N.T.A.;
– di ogni altro atto presupposto, consequenziale o comunque connesso, ancorchè non conosciuto.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 05/11/2008 il dott. Bernardo Massari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La società ricorrente, al fine di realizzare l’adeguamento tecnologico dei propri impianti al sistema UMS, domandava al Comune di Fauglia l’autorizzazione necessaria in relazione alla propria stazione radio base già realizzata a seguito di d.i.a. del 25 agosto 1995 su una porzione di terreno, sita nello stesso comune, in via Postignano 1.
Con nota del 30 maggio 2007 la Agenzia regionale per la protezione dell’ambiente trasmetteva il proprio parere favorevole sull’istanza, attestando la regolarità del valore di emissioni elettromagnetiche, nonché il rispetto dei limiti di esposizione previsti dal d.p.c.m. 8 luglio 2003.
Con nota del 3 maggio 2007 il Comune comunicava il proprio definitivo diniego, avuto riguardo alla circostanza dell’approvazione del nuovo Regolamento Urbanistico comunale in forza del quale “è fatto divieto di procedere all’installazione di nuovi impianti di telefonia mobile (stazioni radio base), per il particolare aspetto paesaggistico di pregio e per le particolari condizioni di alta percebilità visuale in particolari zone del territorio agricolo”.
Contro tale atto ricorre la società intestazione chiedendone l’annullamento, previa sospensione, con vittoria di spese e deducendo i motivi che seguono:
1. Violazione della legge n. 241/90 ed in particolare dell’art. 10 bis. Eccesso di potere per difetto di motivazione e/o carenza di istruttoria.
2. Violazione e falsa applicazione dell’art. 13.2 delle NTA al Regolamento urbanistico comunale. Eccesso di potere per difetto dei presupposti, travisamento, contraddittorietà, difetto di istruttoria e motivazione.
3. Illegittimità derivata per illegittimità del Regolamento comunale per l’installazione e l’esercizio di stazioni radio base per telefonia mobile. Incompetenza. Violazione e falsa applicazione della legge quadro n. 36/2001; in particolare degli articoli 2, 3, 4 e 8. Incompetenza.
L’Amministrazione intimata non si è costituita in giudizio.
Con ordinanza n. 799 depositata il 7 settembre 2007 veniva accolta la domanda incidentale di sospensione dell’efficacia dell’atto impugnato.
Alla pubblica udienza del 5 novembre 2008 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Con il ricorso in esame viene impugnata la nota in epigrafe precisata con la quale il Comune di Fauglia ha comunicato alla società ricorrente il provvedimento di diniego relativamente all’istanza da essa presentata in data 13.3.2007 ex art. 86,87 e 88 d.lgs. n. 259/2003, per l’adeguamento tecnologico e la modifica del collegamento in ponte radio della stazione radio base posta nel predetto Comune, via di Postignano, loc. “Il Molinaccio”.
Viene, altresì, contestata la deliberazione n. 45 del 15.12.2005 con cui il Consiglio Comunale ha approvato il nuovo Regolamento Urbanistico comunale con particolare riferimento all’art. 13.2 delle N.T.A. in forza del quale il diniego è stato adottato.
Il ricorso è fondato.
Va, in primo luogo, rilevata la fondatezza della censura di cui al primo motivo in relazione alla violazione dell’articolo 10 bis della legge n. 241/90.
La norma appena citata dispone che “Nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l’autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all’accoglimento della domanda…”.
Con tale norma il legislatore ha imposto alla p.a., anche nei procedimenti ad istanza di parte, di rappresentare in via preventiva all’interessato i motivi ostativi all’accoglimento della sua domanda per consentire la presentazione di osservazioni da prendere espressamente in considerazione nell’atto di diniego, nell’ottica di un rapporto collaborativo idoneo a far assumere il provvedimento più congruo nel caso concreto.
E’ pacifico che nella circostanza tale comunicazione non sia stata compiuta dall’Amministrazione, così come è indiscutibile che la disposizione di cui all’art. 10 bis ha portata generale, ed esclusi i procedimenti espressamente menzionati dal comma 2, deve ritenersi applicabile anche ai procedimenti di cui all’art. 87 d.lgs. n. 259 del 2003, ed in genere ai procedimenti per i quali la legge prevede la dichiarazione di inizio di attività o il silenzio assenso (T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 03 agosto 2006, n. 7822).
Tuttavia, la violazione dell’art. 10 bis l. 7 agosto 1990 n. 241, non produce ex se l’illegittimità del provvedimento finale dovendo il giudice valutare, alla luce del successivo art. 21 octies della citata l. n. 241 del 1990, il contenuto sostanziale del provvedimento che si palesa non viziato nel caso in cui le violazioni formali non abbiano inciso sulla legittimità sostanziale del provvedimento impugnato (T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 12 settembre 2006, n. 4412).
Nel caso di specie, peraltro, il Comune non costituendosi in giudizio non ha sottoposto al vaglio giurisdizionale l’aspetto sostanziale della determinazione assunta.
Essa si palesa, in ogni caso, illegittima secondo quanto lamentato con il secondo motivo.
Rileva, infatti, la società ricorrente che la disposizione del nuovo regolamento urbanistico comunale posta a sostegno dell’atto di diniego fa divieto di procedere all’installazione di nuovi impianti di telefonia mobile all’interno dei centri abitati, imponendo per la loro installazione una distanza non inferiore ai 350 m. dagli stessi. Essa, dunque, si riferisce in modo testuale esclusivamente agli impianti preesistenti, cioè a quelli oggetto di nuove richieste di autorizzazione ma non può evidentemente essere di ostacolo al semplice ammodernamento tecnologico di quelli già esistenti.
Né, d’altro canto, può sussistere, di per sé incompatibilità, tra la realizzazione degli impianti e la destinazione urbanistica agricola della zona (TAR Campania, Napoli, sezione I, 7211/2002).
Ne discende che anche per i suoi contenuti il provvedimento impugnato appare illegittimo sotto i profili appena tratteggiati.
Per le considerazioni che precedono il ricorso deve pertanto essere accolto conseguendone l’annullamento dell’impugnato diniego di adeguamento tecnologico della s.r.b. sita in via di Postignano.
In relazione alla natura della controversia, si ravvisano giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese di giudizio, con esclusione della rifusione di quanto versato a titolo di contributo unificato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I^, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato.
Compensa le spese di giudizio con esclusione della rifusione di quanto versato dalla ricorrente a titolo di contributo unificato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 05/11/2008 con l’intervento dei Magistrati:

Gaetano Cicciò, Presidente
Bernardo Massari, Consigliere, Estensore
Riccardo Giani, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 26/11/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 26/11/2008 n.2983 proviene da Giustamm.

Pres. C. Lamberti – Est. G. Giambartolomei
Cartofer s.r.l. (Avv. P. Giampietro) c/ Regione Campania (Avv. L. Buondonno) e Ministero dell’Interno, UTG di Napoli (n.c.)

sull’ammissibilità di desumere tentativi di infiltrazione mafiosa da situazioni non espressamente previste dalla legge

Contratti P.A. – Gara – Informativa antimafia – Infiltrazione mafiosa – Tentativo – Tassatività – Non sussiste – Casistica

E’ estremamente riduttivo e non trova un riscontro nella lettera della norma limitare la possibilità di desumere l’esistenza di situazioni relative ai tentativi di infiltrazione mafiosa e l’emanazione delle informative interdittive del Prefetto ai soli casi di cui alle lett. a) e b) dell’art. 10, co. 7, del DPR n. 252 del 1998 e, pertanto, il richiamo a procedimenti penali diversamente conclusi od ancora pendenti (all’atto dell’accertamento) e la segnalazione di ulteriori circostanze ed elementi indiziari, tra loro legati da un filo logico ed unitario, appaiono più che significativi al fine di una corretta individuazione di una situazione “potenzialmente pericolosa”.

ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello n. 7637 del 2007 proposto dalla

soc. Cartofer S.r.l., in persona del suo legale rappresentante ed amministratore pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Pasquale Giampietro ed elettivamente domiciliata in Roma, viale Manzoni n. 13;

contro

-la Regione Campania, in persona del suo presidente pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv.to Lidia Buondonno ed elettivamente domiciliata in Roma, via Poli n. 29;

-il Ministero dell’Interno, Ufficio Territoriale del Governo di Napoli, non costituito;

per la riforma

della sentenza 9 luglio 2007 n. 6591, resa dal Tribunale amministrativo regionale per la Campania, Napoli, sez.I;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Campinia;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 16 maggio 2008, il Cons. Giancarlo Giambartolomei;
Uditi gli avvocati Anelli per delega di Giampietro e Panariello per delega di Buondonno;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con atto d’appello notificato il 22 settembre 2007 la “Cartofer S.r.l.” chiede la riforma della sentenza di reiezione 9 luglio 2007 n. 6591, resa dal Tribunale amministrativo regionale per la Campania.
Erano stati respinti i ricorsi n. 7636 del 2005, n. 5277 e n. 5279 del 2006, proposti dalla società appellante per ottenere l’annullamento:
-degli atti del procedimento di una gara indetta dall’A.S.I.A. Napoli S.p.A. per l’aggiudicazione del servizio di ritiro e smaltimento dei rifiuti pericolosi contenenti clorofluorocarburi dalla quale la ditta Cartofer S.r.l. era stata esclusa, mentre l’ag
-delle note e dei provvedimenti emessi, ai sensi dell’art. 4 del d.lgs n. 490 del 1994, dalla Prefettura di Napoli, nel richiamo agli accertamenti effettuati dagli organi di Polizia ed al parere espresso dal GIA (Gruppo Ispettivo Antimafia), di informazio
-del decreto regionale 4 luglio 2006 n. 430 di revoca dell’autorizzazione all’esercizio dell’impianto di stoccaggio rifiuti;
-del decreto regionale 4 luglio 2006 n. 432 di revoca dell’autorizzazione all’esercizio dell’impianto di autodemolizione;
Il ric. n. 5278 del 2006 era stato proposto dalla soc. DEL FRAN S.r.l. per ottenere l’annullamento di analoghi provvedimenti (del decreto regionale 4 luglio 2006 n. 431 di revoca dell’autorizzazione all’esercizio dell’impianto di autodemolizione;della nota prefettizia 14 marzo 2006 n. 8364 di sussistenza dei requisiti di pericolosità previsti dalla normativa in materia antimafia).
Con l’atto d’appello la ditta Cartofer s.r.l. chiede che, in riforma della sentenza per la parte che riguarda i ricc. nn. 5277 e 5279 del 2006, venga accolta la domanda (proposta in primo grado) d’annullamento: delle note prefettizie 8 marzo 2006 n. 3152 e 25 maggio 2006 prot. 3153 e degli atti ad esse presupposti (tra i quali il verbale 7 marzo 2006 del GIA e la nota di comunicazione 9 marzo 2006); dei decreti regionali n. 430 e n. 432 del 4 luglio 2006, di revoca delle autorizzazioni relative all’esercizio degli impianti di stoccaggio rifiuti e di autodemolizioni.
Sono dedotti i seguenti motivi:
1.-di contraddittorietà dell’azione amministrativa quanto ai provvedimenti prefettizi 8 marzo 2006 n. 3152 e 25 maggio 2006 n. 3153 (posti a base della revoca delle due autorizzazioni ambientali rilasciate dalla Regione) in cui è affermata la” sussistenza di tentativi d’infiltrazione mafiosa”;
2.- di travisamento dei fatti e d’errore nei presupposti con riferimento alla note commissariali 20 febbraio 2006 e 27 febbraio 2006 (6 marzo 2006);
4.(3)-di violazione della normativa antimafia di cui al d. lgv n. 490 del 1994 e della circolare ministeriale 14 dicembre 1994;
5.-(4)-di carenza e di contraddittorietà della motivazione;
6-. (5) difetto di motivazione in relazione ai fatti sopravvenuti.
La Regione Campania si è costituita ed il 24 aprile 2008 ha prodotto memoria alla quale ha controdedotto la soc. Cartofer S.r.l con scritti depositati il 30 aprile 2008.

DIRITTO

1.-L’appello è infondato.
1.-1.-Con note del 9 marzo 2006 n. 3153 e 14 marzo 2006 n. 8364 l’Ufficio Territoriale del Governo di Napoli comunicava alla Regione Campania la sussistenza di elementi di controindicazione antimafia a carico della Cartofer S.r.l. e della DEL. FRAN S.r.l., che fanno capo entrambe alla famiglia Del Prete (hanno, dunque, natura d’aziende familiari).
La “informazione” ex art. 10 del d.p.r n. 252 del 1998 ed ex art. 4 del d.lgs n. 490 del 1994 era contenuta nel provvedimento prefettizio 8 marzo 2006 n.I-3152/ Area I bis (di cui alla comunicazione 9 marzo 2006) con il quale era anche revocato in autotutela un precedente atto di natura liberatoria (20 gennaio 2006 n. 1276) emesso sul conto della soc. Cartofer S.r.l..
Tale provvedimento era successivamente confermato, a seguito di richiesta di chiarimenti in ordine al carattere interdittivo dello stesso, con nota 25 maggio 2006, prot. n. 3153/8364.
Con decreto 4 luglio 2006 n. 430, la Regione Campania revocava l’autorizzazione rilasciata alla soc. Cartofer S.r.l. all’esercizio dell’attività di stoccaggio provvisorio, cernita e trattamento di rifiuti pericolosi e non pericolosi e con decreto in pari data (n. 432) la medesima Regione revocava anche l’autorizzazione all’esercizio dell’attività di autodemolizione.
2.- Il provvedimento prefettizio impugnato 8 marzo 2006 prot. n.I-3152/Area 1 bis, richiama nelle sue premesse gli esiti della riunione tenuta il 7 marzo 2006 dal G.I.A. (Gruppo Ispettivo Antimafia) e le note 20 febbraio 2006 e 6 marzo 2006 n. 16958 (27 febbraio 2006) della Questura di Napoli.
Ciascuno dei soprarichiamati atti è fatto oggetto di censure e di analitica confutazione, previa esamina di ogni circostanza per dimostrare che gli elementi ed i dati fattuali ai quali è negli stessi fatto riferimento non sono univoci ed idonei a costituire supporto alla motivazione del provvedimento interdittivo emesso per la sussistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa nell’impresa.
2.-1.- Nel preambolo dell’informativa prefettizia impugnata 8 marzo 2006 è ricordato che la Procura della Repubblica di Napoli il 10 ottobre 2005 aveva precisato che il sig. Mattia Del Prete, rappresentante legale della Cartofer S.r.l., “non risulta indagato per i reati d’interesse ed attinenti alla antimafia” e che nella seduta del 29 novembre 2005 il G.I.A. (Gruppo Ispettivo Antimafia), sulla base delle informazioni fornite dalle FF.OO. e dalla procura, sul conto del predetto Mattia Del Prete aveva rilevato l’insussistenza di pendenze giudiziarie in merito a reati rilevanti ai sensi della normativa antimafia. In ragione di ciò, in data 20 gennaio 2006, era stato rilasciato il provvedimento n. 1276 di natura liberatoria ex art. 4 del decreto l.gsv n. 490 del 1994. Restava la significativa annotazione e raccomandazione riportata nel verbale 29 novembre 2005 di “sottoporre nel tempo, la ditta in parola ad una costante attività di monitoraggio da parte delle FF.OO. territorialmente competenti”.
Alla svolta attività di monitoraggio, conseguente e non contraddittoria con l’istruttoria già effettuata e con le precedenti decisioni assunte, conseguiva l’acquisizione da parte del Prefetto del verbale 7 marzo 2006 del G.I.A. (Gruppo ispettivo Antimafia) e delle missive 20 febbraio 2006 (del Commissariato di P.S. . di Afragola) e 6 marzo 2006 ( rectius: del 27 febbraio 2006 del Commissariato di P.S. di Frattamaggiore) il cui contenuto giustifica il riesame del provvedimento n. 1276 del 2006 ed una nuova valutazione complessiva .
Nelle missive, riportato l’assetto societario della Cartofer S.r.l., è fatto presente che i suoi componenti (i sig.ri: Mattia, Francesco, Pasquale, Giuseppe, Mariano, Michele Del Prete) risultano essere denunziati perché responsabili dei reati di dichiarazioni fraudolente mediante l’uso di fatture di operazioni inesistenti, associazione a delinquere di stampo mafioso, riciclaggio, illecito smaltimenti di rifiuti.
Sussistono precedenti penali in capo ai fratelli Pasquale, Mariano, Michele, Giuseppe e Mattia e nei confronti del sig. Giovanni del Prete (loro fratello e padre di Francesco Del Prete, amministratore unico della soc. “ DEL. ECO” s.r.l.), già destinatario in data 2 marzo 2005 di avviso orale del Questore, in quanto “pericoloso alla sicurezza pubblica e dedito ad attività illecite”, è stato più volte tratto in arresto perchè ritenuto responsabile di corruzione; è stato condannato con sentenza irrevocabile 20 febbraio 1998 del Tribunale di Napoli per i reati di associazione a delinquere e corruzione.
Osserva la società appellante che, contrariamente a quanto riportato in sentenza, alle vicende giudiziarie (in particolare, a quella che ha coinvolto i f.lli Del Frate a seguito dell’indagine “Ecoscalo”) è stata data importanza senza tener conto che due procedimenti nati dallo stralcio della indagine “Ecoscalo”, in data anteriore (il 27 giugno 2003 ed il 1° marzo 2005) alla redazione del provvedimento prefettizio, si sono conclusi a favore degli imputati, mentre un terzo (ancora pendente) riguarda reati tributari, irrilevanti rispetto alla materia. In ogni caso sarebbe fatto riferimento a tipologie di reati non presi in considerazione dall’art. 10, co. 7, lett. a) del D.P.R. n. 252 del 1998.
Quanto considerato non può essere condiviso.
E’estremamente riduttivo e non trova un riscontro nella lettera della norma il limitare la possibilità di desumere l’esistenza di situazioni relative ai tentativi di infiltrazione mafiosa e l’emanazione delle informative interdittive del Prefetto ai soli casi di cui alle lett. a) e b) dell’art. 10, co. 7, del DPR n. 252 del 1998 (nelle quali è fatto riferimento alle tipologie di reato indicate dalla società appellante ed alle misure di prevenzione di cui alla legge 31 maggio 1965 n. 575).
Ai sensi dell’art. 10, co. 7, lett. c) del dpr n. 252 del 1998 le situazioni relative ai tentativi di infiltrazione mafiosa possono essere desunte anche “dagli accertamenti disposti dal Prefetto” che deve effettuare una valutazione sulle scelte e sui comportamenti dell’imprenditore al fine di adottare una misura che ha carattere cautelare.
In caso di archiviazione, i fatti oggetto di un procedimento penale mantengono una loro idoneità ad essere indicati a presupposto di una informativa antimafia. Un fatto delittuoso per il quale deve essere data prova perché in sede penale intervenga una condanna, mantiene un suo carattere indiziario e può essere valido elemento di dimostrazione dell’esistenza di un pericolo di collegamento fra impresa e criminalità organizzata e di contiguità mafiosa (non configurata come fattispecie criminosa dal codice penale), essendo diversi i piani su cui muovono l’autorità giudiziaria e quella amministrativa.
Come già puntualmente rilevato dal giudice di prime cure, il riferimento dell’art. 4., co. 4, della l. n. 490 del 1994 agli “eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa” non trova una corrispondenza nella nozione penalistica di tentativo (art. 56 c.p.) perché non sussiste un reato di “infiltrazione mafiosa”, ma nello svolgimento di funzioni di prevenzione, e di “tutela avanzata” dell’ordine pubblico e della sicurezza, il Prefetto deve aver riguardo a situazioni “potenzialmente pericolose” .
Invero, senza dover provare la intervenuta infiltrazione, deve essere sufficientemente dimostrata la sussistenza di elementi dai quali sia deducibile il tentativo di ingerenza in un’impresa della malavita organizzata. Di conseguenza, secondo un principio pacifico e non controverso, il sindacato giurisdizionale sulla valutazione rimessa alla discrezionalità dell’organo (nel caso che ricorre, del Prefetto) che esercita una funzione attribuitagli dalla legge, deve limitarsi unicamente alla verifica di eventuali vizi della funzione che rivelino i sintomi di una illogicità manifesta o di un travisamento dei fatti.
3.-La società appellante non contesta il principio, ma si prodiga per dimostrare l’esistenza di elementi di illogicità e contraddittorietà nella valutazione prefettizia, che sarebbe basata su dati generici, e nella sentenza appellata di sua conferma.
Ribadisce ancora la società appellante che le circostanze prese a riferimento non devono essere aleatorie ed indeterminate ma devono essere “ancorate ad una realtà fenomenica oggettivamente comprovata” e la valutazione su una loro idoneità a compromettere il bene tutelato (l’ordine pubblico) non può prescindere dalla dimostrazione dell’esistenza di un “nesso tra quei fattori sintomatici” (letti anche alla luce di fatti significativi sopravvenuti). Nel caso di specie mancherebbero sia l’uno (l’obbiettività dei dati) che l’altro elemento (la loro connessione idonea a comprenderli su un piano logico in un quadro indiziario comune ).
3.-1.- Quanto dedotto non ha un obiettivo riscontro negli atti dell’istruttoria più sopra indicati nei quali al richiamo di procedimenti penali diversamente conclusi od ancora pendenti (all’atto dell’accertamento) è aggiunta la segnalazione di ulteriori circostanze ed elementi indiziari, tra loro legati da un filo logico ed unitario, che appaiono più che significativi al fine di una corretta individuazione di una situazione “potenzialmente pericolosa”.
Se in alcuni casi il rapporto di parentela, affinità o coniugio è di per sé insufficiente a rappresentare l’humus di una infiltrazione mafiosa, a tale conclusione non può pervenirsi in quello in esame.
Preminente su quelle dei suoi familiari (del figlio e dei fratelli) è la posizione del sig. Giovanni Del Frate ritenuto l’effettivo amministratore di tutte le società del gruppo (Cartofer, Del Fran, Deleco ed altre). A riguardo i due episodi riportati nella nota 27 febbraio 2006 del Commissariato di P.S. di Frattamaggiore sono più che significativi.
Il 22 febbraio 2006 la Cartofer S.r.l. avrebbe offerto gratuitamente cinque autobus per il trasporto dei tifosi della società sportiva calcio “U.S. Arzanese”. L’appellante afferma che il “fatto” è irrilevante ai nostri fini e che risulterebbe documentalmente provato che la società sportiva aveva provveduto a versare il corrispettivo per l’affitto dei cinque automezzi. Per la verità con la nota il Commissario ha inteso segnalare che in un ufficio ubicato all’interno della struttura della Ditta “Cartofer”, il “sig. Giovanni” è stato colui che direttamente ha trattato l’“offerta” (quale l’esito della trattativa) della Ditta, sponsor ufficiale della società sportiva “U.S. Arzanese” nella stagione 2003/2004 e 2004/2005 (quest’ultima informazione è tratta anche dall’atto d’appello in esame), ed ha dato l’incarico al ragioniere “di provvedere” in merito.
Nella mattina del 23 febbraio, nei locali della casa comunale erano presenti il sig. Giovanni del Prete ed il responsabile tecnico della “Cartofer” al fine di sollecitare il rilascio del permesso di costruire relativo ad un capannone da realizzare su un’area di proprietà della Ditta.
Il detto sig. Giovanni Del Prete è stato “più volte controllato” (l’espressione è tratta dal testo della più volte richiamata nota 27 febbraio 2006) unitamente ai sig.ri: Tammaro Pepe, Salvatore Riccio e Benedetto Quartuccio che annotato più iscrizioni per reati contro il patrimonio, emissione di fatture inesistenti ed altro. Tammaro Pepe è fratello di Antonio Pepe che “agli atti d’ufficio regista precedenti per associazione mafiosa e reati finanziari”.
E’superfluo rilevare che per provare la frequentazione (diversamente da quanto asserito dall’appellante) gli organi di polizia non dovevano specificare nella loro informativa “gli incontri, il loro numero, il luogo, le circostanze”.
Ancora, il sig. Giovanni Del Prete risultava amministratore unico della società denominata “Salin Costruzioni S.r.l.” il cui socio, il sig. Umberto Esposito, era “controllato in compagnia di un pregiudicato” ed è fratello del sig. Giuseppe Esposito che, non immune da precedenti penali, è stato definito in una nota del Comando della Stazione dei Carabinieri di Casoria “di pessima condotta morale e civile” e “fiancheggiatore del Clan camorristico NCO di Cutulo Raffaele.
Si omette di riportare le altre “notizie” che mostrano un collegamento tra più società alcuni dei cui componenti o dei loro congiunti hanno un “curriculum” di tutto rispetto.
Si leggano per tutte le notizie riportate su un certo Giovanni Esposito, marito della sig.ra Rosa Aubry, socia della Edil Rubry S.r.l. proprietaria, unitamente alle società Esposito Costruzioni e Salin Costruzioni s.r.l., di un’area della superficie complessiva di mq. 14.984,00 per la quale era stato presentato al Comune d Casoria un piano di lottizzazione). In una nota del 1999, trasmessa dalla Squadra Mobile della Questura di Napoli, detto sig. Esposito era definito “ esponente di spicco della malavita organizzata” ed “unico referente ed interlocutore fra i capi zona ed i capi indiscussi dell’intera organizzazione criminale della potente famiglia Moccia di Afragola”.
3.-2.- La società appellante ribadisce anche l’infondata censura di carenza di motivazione che inficerebbe il verbale 7 marzo 2006 del G.I.A. dal momento che nell’atto è fatto rinvio “per relationem” al contenuto delle informative rese dalla Polizia di Stato che, secondo un passaggio tratto dalla sentenza impugnata, non conterrebbero valutazioni ma si limiterebbero a riferire notizie.
Chiaramente è specificato nel provvedimento prefettizio impugnato 8 marzo 2006 che detto Organismo ha espresso il suo avviso della sussistenza di profili di contiguità o permeabilità rispetto ad ambienti mafiosi della ditta Cartofer S.r.l. “in ragione delle informazioni rese e ritenute di particolare pregnanza” tra le quali segnatamente quelle attinenti “ai rapporti di parentela, alle frequentazioni, ai precedenti, alle cointeressenze societarie e gestionali”.
3.-3.-La società appellante censura, infine, la sentenza per non aver dato rilevanza ad elementi conoscitivi sopravvenuti che avrebbero modificato (in positivo) la situazione rilevata in precedenza .
Ricorda, a tal fine, la cessione delle quote societarie della Del Fran S.r.l. da psrte dei Fratelli Del Prete. Senonchè detta cessione è avvenuta con atto notarile in data 28 dicembre 2006, mentre il provvedimento prefettizio è datato 8 marzo 2006.
La vendita del ramo d’Azienda della Cartofer S.r.l. relativo all’attività di manutenzione e riparazione veicoli, di autodemolizione e stoccaggio provvisorio, cernita e trattamento di rifiuti alla Eco Tor S.r.l. è avvenuta il 18 dicembre 2006.
Ma a parte ogni considerazione sulle date in cui sono avvenute le vicende sopravvenute, resta incontrovertibile il fatto storico delle cointeressenze societarie e gestionali e delle frequentazioni dei soci e parenti della Cartofer S.r.l. con soggetti segnati da negative informative dell’autorità di Polizia.
3.-4.-Può concludersi che i fatti circostanziati e le valutazioni ragionevoli che sorreggono la informativa 8 marzo 2006 antimafia impugnata evidenziano la possibilità di interferenze malavitose e dimostrano l’esistenza di un pericolo di condizionamento mafioso nella Cartofer S.r.l. . I decreti dirigenziali della Regione Campania 4 luglio 2006 n. 430 e n. 432, anch’essi impugnati, sono atti meramente consequenziali al provvedimento prefettizio 8 marzo 2006.
4.-Per quanto sopra considerato, l’appello deve essere respinto.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione Quinta, definitivamente pronunziando sull’appello indicato in epigrafe lo respinge.

Condanna la soc.CARTOFER S.r.l. al pagamento delle spese e degli onorari di giudizio che liquida a favore della Regione Campania nella complessiva somma di euro 5.000,00 (cinquemila/00).….…
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 16 maggio 2008, con l’intervento dei Magistrati:

-Cesare Lamberti – Presidente
#NOME? – Consigliere

#NOME? – Consigliere

#NOME? – Consigliere

#NOME? – Consigliere,est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il 26/11/08
(Art. 55 L. 27/4/1982, n. 186)

Pres. Iannotta, Est. Lamberti.
Azienda Unità Sanitaria Locale Taranto I (Avv. F. Caricato) c/
T. Mastrangelo e altri (Avv.ti F. Lofoco, M.C. Lenoci).

Sanità – Strutture accreditate – Tetti di spesa – Determinazione – L. 241/90 – Inapplicabilità – Ragione – Conseguenze

I provvedimenti con i quali si fissano i tetti massimi di spesa per le pre-stazioni erogate da privati in regime di accreditamento, sono estranei all’ambito d’applicazione della L. 241/90. In particolare, secondo i principi della normativa statale sull’accreditamento, la determinazione dei tetti di spesa è frutto di un complesso procedimento che si svolge perlopiù a livello regionale ed al quale le singole aziende sanitarie partecipano senza avere in-fluenza alcuna quanto ai tempi per la sua conclusione, come invece presup-pone l’art. 2 L. 241/90. (Pertanto, nella specie, è legittimo il provvedimento con il quale l’azienda sanitaria ha fissato i tetti di spesa definitivi oltre il termine di cui all’art. 2, co. 3, l. 241/90, ossia trascorsi 90 giorni dall’approvazione, da parte della Giunta Regionale, del documento di indi-rizzo economico e finanziario).

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n.r.g. 4606 del 2006, proposto
dall’Azienda Unità Sanitaria Locale Taranto 1, in persona del direttore generale, legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Caricato, con domicilio eletto in Roma, via Portuense, n. 104 presso la signora Antonia De Angelis;

contro

il dott. Tommaso Mastrangelo, il dott. Luigi Cerra, il Laboratorio analisi San Giorgio del dott. Camodeca srl, il Centro di Medicina Sociale e della Riabilitazione srl, il laboratorio. Analisi biomediche dott.ssa Utta Grazia Marinella srl, la dott.ssa Rosanna Santoro, il Laboratorio analisi dott. Giuseppe Barbalucca srl, il Laboratorio analisi dott. E. Calcatelli srl, il Laboratorio analisi di R.F.P. Motolese srl, il Laboratorio analisi Biomedical’s srl, il Laboratorio analisi De Stefano srl, il Laboratorio analisi s. Luca srl. il Laboratorio analisi Francesco Prusciano srl, il Laboratorio analisi cliniche dott. Trapanà, il dott. Livio Ostillio, il Laboratorio analisi biologiche T. Di Giacomo srl, tutti rappresentati e difesi dall’avv. Fabrizio Lofoco dall’avv.ssa Maria Cristina Lenoci, con domicilio eletto presso lo studio della seconda, in Roma, via Cola Di Rienzo n. 271;

per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia – Lecce n. 1956 del 18 aprile 2006;

visto il ricorso con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio delle parti appellata;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla pubblica udienza del 23 novembre 2007, il consigliere Cesare Lamberti ed uditi, altresì gli avvocati Caricati e Lofoco, come da verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso n. 532 del 2006, i laboratori odierni appellati hanno adito il Tribunale amministrativo regionale della Puglia, Sezione di Lecce nei confronti della determinazione n. 20 del 9 gennaio 2006, con la quale sono stati stabiliti i tetti di spesa nell’anno 2005 per l’assistenza medico specialistica ambulatoriale erogata da parte di professionisti e di strutture provvisoriamente accreditate in esecuzione delle disposizioni contenute nel Documento di indirizzo economico e funzionale -DIEF- del Servizio sanitario regionale per il 2004 e per il triennio 2004-2006.
1.1. I ricorrenti hanno affermato di avere ricevuto lo schema di contratto per le prestazioni del 2005 in data successiva al 28 febbraio 2006 e con analogo ritardo hanno ricevuto la delibera n. 20 del 9 gennaio 2006. Nell’anno 2005 i laboratori assumono di avere lavorato sulla base di un tetto provvisorio determinato con la deliberazione della USL Taranto 1 n. 319 del 21 febbraio 2005 e solo a marzo 2006 hanno avuto notizia del tetto di spesa per l’anno 2005.
1.2. Nel ricorso sono stati esposti i seguenti motivi: violazione dell’art. 8 quinquies e sexies del D.Lgs. n. 502/92, come modificato ed integrato dal D. Lgs. 229/99. Eccesso di potere per contraddittorietà, sviamento. Violazione dei principi di buon andamento e buona amministrazione, violazione del giusto procedimento. Violazione art. 3 L. 241/90 ed eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione. Violazione art. 41 Cost.: nella deliberazione n. 20 del 2006 si prende atto del DIEF regionale approvato con atto 1226 del 24 agosto 2005 con l’aumento del 3,8% e si riproduce in via definitiva quanto era stato previsto in via provvisoria; il ritardo non è compatibile con i principi di efficienza e di buona amministrazione che contraddicono lo stabilire il tetto massimo di spesa ad esercizio finanziario interamente trascorso.
1.3. Nel giudizio si è costituita la USL Taranto 1 depositando documenti e memoria difensiva.
2. Con la sentenza in epigrafe il ricorso è stato dichiarato in parte inammissibile, ritenuto che la determinazione n. 20 del 2006 non è lesiva nella parte in cui fissa il “montante”. È stato invece accolto nella parte relativa al tetto invalicabile. E’ stata infine, dichiarata inammissibile la domanda risarcitoria perché di spettanza del giudice ordinario.
2.1. Secondo il Tribunale amministrativo regionale della Puglia, non è lesiva la fissazione del tetto di remunerazione a tariffa intera, cioè del cosiddetto “montante”, come limite fino al quale è corrisposta la tariffa intera, in quanto le strutture private non possono certamente dolersi che un certo volume di prestazioni sia compensato a tariffa intera. E’ invece lesiva la determinazione relativa al tetto invalicabile e cioè che un ulteriore volume di prestazioni sia remunerato con regressioni tariffarie e che le ulteriori prestazioni non siano affatto remunerate.
2.2. La potestà di determinazione del tetto invalicabile da parte delle Azienda sanitarie è stata ritenuta dal Tribunale amministrativo regionale della Puglia esercitabile nei limiti previsti dall’art. 2, co. 3 della legge n. 241 del 1990 e cioè dopo novanta giorni dall’approvazione da parte della Giunta Regionale del DIEF, per la fissazione dei tetti di spesa definitivi, con illegittimità dell’esercizio del potere dopo l’indicato termine. Il DIEF del servizio sanitario regionale e di riparto del fondo sanitario regionale è stato approvato dalla Giunta Regionale con la delibera 24 agosto 2005 n. 1226, pubblicata sul Bollettino ufficiale del 7 settembre 2005. Da tale momento decorreva il termine per stabilire, ad opera delle azienda sanitarie, i tetti di remunerazione per l’assistenza medico-specialistica ambulatoriale da parte di professionisti e strutture provvisoriamente accreditate. Sono perciò stati ritenuto illegittimi quelli fissati dall’Azienda Sanitaria Taranto 1 con la delibera 9 gennaio 2006 n. 20 perché oltre il termine di tre mesi dalla data prevista dalla legge n. 241 del 1990.
3. Avverso la sentenza muove appello l’Azienda Unità Sanitaria Locale Taranto 1, chiedendo la riforma della decisione, previa improcedibilità del ricorso di primo grado per difetto d’interesse dei ricorrenti. Si sono costituiti in giudizio taluni dei laboratori di analisi e dei professionisti ricorrenti in primo grado.
3.1. Con memoria del 14 luglio 2006, gli appellati ribadiscono il loro interesse all’annullamento dell’intera deliberazione e chiedono la conferma della decisione. Nella memoria del 17 luglio 2006, l’appellante contesta l’applicazione della legge n. 241 del 1990 fatta dalla sentenza impugnata e contraddice quanto sostenuto dai ricorrente circa l’effetto dell’annullamento della deliberazione impugnata della remunerazione a tariffa intera di tutte le prestazioni anteriori alla sua adozione.
3.2. Nella successiva memoria del 3 novembre 2006, i laboratori appellati affermano il carattere di normativa generale sul procedimento della legge n. 241 del 1990. L’Azienda sanitaria replica con memoria del 1° novembre 2006 e con note di udienza dell’11 novembre 2006 ove riafferma la rilevanza della pianificazione della spesa e l’irrilevanza del ritardo.
3.3. Nella memoria dell’8 novembre 2007, l’Azienda Sanitaria Taranto 1 richiama la giurisprudenza della Corte costituzionale in materia.

DIRITTO

1. Con la deliberazione n. 20 del 1° settembre 2006, il Direttore generale dell’Azienda Sanitaria Taranto 1 ha confermato per l’anno 2005 il tetto di spesa fissato in via provvisoria con deliberazione n. 319 del 21 febbraio 2005, confermando integralmente il contenuto per quanto attiene allo schema di contratto per la erogazione e l’acquisto di prestazioni specialistiche ambulatoriali per il 2005, alle modalità di liquidazione dei compensi, alle fasce di regressione tariffaria e all’impegno di spesa.
1.1. Il Tribunale amministrativo regionale della Puglia, in accoglimento del ricorso proposto dai laboratori di analisi e professionisti accreditati dell’Azienda Sanitaria Taranto 1, ha annullato, con la sentenza in epigrafe, la citata deliberazione n. 20 del 9 gennaio 2006, nella parte relativa alla remunerazione con regressioni tariffarie delle prestazioni ulteriori rispetto al cosiddetto montante (limite sino al quale è corrisposta la tariffa intera) e nella parte relativa alla previsione che determinate prestazioni non siano affatto remunerate. Per ciò che attiene al cosiddetto montante, il ricorso è stato dichiarato inammissibile non essendo la deliberazione lesiva degli interessi dei ricorrenti. La domanda risarcitoria è stata invece dichiarata di competenza del giudice ordinario.
1.2. Motivo di nullità della deliberazione n. 20 del 2006 è, ad avviso del Tribunale amministrativo regionale della Puglia, che la determinazione sia stata emanata dopo che l’Azienda Sanitaria aveva esaurito l’esercizio del potere di fissazione dei tetti di spesa definitivi, stabilito dall’art. 2, co. 3 della legge n. 241 del 1990 in novanta giorni dall’approvazione da parte della Giunta Regionale del DIEF.
2. Occorre precisare che la deliberazione n. 20 del 9 gennaio 2006 dell’Azienda sanitaria Taranto 1, di fissazione dei tetti di spesa definitivi, segue alla deliberazione n. 319 del 21 febbraio 2005, con la quale sono stati fissati i tetti di spesa in via provvisoria per l’anno 2005 e alla deliberazione di Giunta regionale del 24 agosto 2005, n. 1226, con la quale la Regione Puglia ha adottato il proprio Documento di indirizzo economico e funzionale -DIEF- del Servizio sanitario regionale per il 2004 e per il triennio 2004-2006, assegnando alle Aziende Sanitarie, fra le quali la ASL Taranto 1, i limiti di remunerazione a valere sul fondo sanitario nazionale 2005, confermando il tetto massimo di remunerazione delle prestazioni nella misura del 3,8% rispetto all’anno 2004, a seguito dell’incontro avvenuto fra le parti il 22 giugno 2005.
2.1. Con la deliberazione n. 319 del 21 febbraio 2005, in particolare, era stato stabilito l’importo di € 18.419.011,86 di cui € 12.586.077,41 quale tetto con la remunerazione al 100% ed € 5.832.934,45 quale tetto con regressione tariffaria. In particolare, nella deliberazione n. 319 del 2006, sono stati determinati i tetti di spesa per l’erogazione di prestazioni specialistiche ambulatoriali definite per branche nonché i tetti di spesa riferiti alla singola struttura o al singolo professionista ed è stato approvato lo schema di contratto per l’erogazione e acquisto di prestazioni specialistiche e ambulatoriali. È, infine, stabilito che la liquidazione dei compensi spettanti alle strutture e professionisti provvisoriamente accreditati sarebbe stato effettuato con pagamento a tariffa intera sino al raggiungimento del tetto mensile di remunerazione fissato e nel caso di superamento dello stesso, sino al limite invalicabile di remunerazione mensile soggetto a regressione.
2.2. E ciò sulla scorta della deliberazione della Giunta regionale n. 1366 del 3 settembre 2004, avente ad oggetto “Documento di indirizzo economico e funzionale del SSR per il 2004 e triennale 2004-2006” in ordine alle prestazioni specialistiche del settore privato, che aveva previsto, in via provvisoria per l’anno 2005 un incremento del 3,8%, in misura corrispondente al possibile aumento del fondo sanitario.
3. Nell’appellare la sentenza, l’Azienda Sanitaria Taranto 1 ribadisce l’eccezione di difetto di interesse al ricorso da parte delle strutture appellanti, data la corrispondenza del tetto definitivo di spesa per l’anno 2005, stabilito con l’impugnata deliberazione direttoriale n. 20 del 2006 con quello provvisorio stabilito nella deliberazione n. 319 del 2005, fissato in esecuzione del D.I.E.F. per l’anno 2004 e il triennio 2004-2006 che aveva previsto l’incremento del 3,8% delle remunerazioni per le prestazioni specialistiche e del successivo D.I.E.F. per l’anno 2005, sin dal 21 febbraio dell’anno 2005, cui risale la deliberazione n. 319.
3.1. L’eccezione va respinta e la sentenza va confermata nella parte in cui ha riconosciuto alla strutture ricorrenti l’interesse ad impugnare la deliberazione per i volumi di prestazioni erogati in eccedenza al programma preventivo concordato. Mentre l’annullamento della delibera non sortisce alcun effetto con riferimento alla spesa per l’anno 2005 determinata senza regressioni (cd. montante), così non è per le prestazioni da determinare sulla scorta di regressioni tariffarie, nella quale assume rilievo il programma annuale concordato ai sensi dell’art. 30 della legge regionale Puglia n. 4 del 2003.
3.2. Anche se dall’annullamento del programma dell’anno 2005 , non scaturisce il diritto delle strutture ricorrenti al pagamento a tariffa intera delle prestazioni eccedenti il programma annuale, l’annullamento di quest’ultimo determina l’insorgere dell’obbligo di provvedere a carico dell’Azienda sanitaria e il corrispondente interesse procedimentale al suo annullamento.
3.3. Va anche respinta l’eccezione di difetto di interesse a ricorrere delle strutture appellante, per l’acquiescenza prodottasi una volta sottoscritto il contratto per l’acquisto di prestazioni specialistiche ed ambulatoriali con l’Azienda Sanitaria. La semplice sottoscrizione del contratto, necessario per svolgere l’attività in regime di accreditamento, non si presta ad essere annoverata da gli atti univoci, dai quali, secondo la costante giurisprudenza, deve risultare l’acquiescenza a far valere in sede giudiziale i propri diritti.
4. Nel merito, l’Azienda sanitaria appellante contrasta la sentenza di primo grado sulla scorta un una articolata serie di considerazioni, precisamente:
-le regressioni tariffarie sono espressamente previste dall’art. 8-quinquies co.1. lett. d) del D.Lgs. n. 502 del 1992, come modificato dal D.Lgs. n. 229 del 1999 ed operano indipendentemente dal momento in cui è esercitata la potestà delle regioni e dell
-le determinazioni regionali e usline dei tetti massimi di spesa non sono soggette alla legge n. 241 del 1990;
– il provvedimento di determinazione annuale dei tetti di spesa è legittimo anche se successivo all’erogazione annuale del servizio da parte dell’azienda sanitaria.
4.1. Gli argomenti dell’appellante devono essere condivisi.
4.2. Con la sostituzione del sistema basato sull’accreditamento ad opera dell’art. 6, comma 6, della legge n. 724 del 1994 il pagamento delle prestazioni alle strutture private prima convenzionate è stato è stato determinato sulla base di tariffe stabilite dalla Regione. La determinazione unilaterale è stata poi sostituita dall’art. 2, co. 8, delle legge n. 549 del 1995 con quella “contrattata” fra le regioni e le unità sanitarie locali, sulla base di un piano annuale preventivo che stabilisca quantità presunte e tipologie, anche ai fini degli oneri da sostenere da elaborare sulla scorta di indicazioni regionali e sentite le organizzazioni di categoria maggiormente rappresentative, con le strutture pubbliche e private ed i professionisti eroganti prestazioni sanitarie. Con l’art. 1, co. 32 della legge n. 662/1996 è stato, poi, previsto l’obbligo per la regione di individuare preventivamente “le quantità e le tipologie di prestazioni sanitarie che possono essere erogate nelle strutture pubbliche ed in quelle private”. Nel confermare la necessità della contrattazione dei piani annuali preventivi, la disposizione citata ha poi specificato che, con la contrattazione, deve essere fissato il limite massimo di spesa sostenibile. Alle Regioni è stato attribuito, dall’art. 32, co. 8, della legge n. 449/1997 il compito di individuare preventivamente per ciascuna istituzione sanitaria pubblica e privata i limiti massimi annuali di spesa sostenibile con il Fondo Sanitario e i preventivi annuali delle prestazioni nonché gli indirizzi e le modalità per la contrattazione con le singole strutture accreditate del piano annuale preventivo. Con gli emendamenti di cui all’art. 8 del D.Lgs. n. 229 del 1999, la valutazione delle spesa sanitaria fu demandata, regione per regione ad un atto di indirizzo e coordinamento emanato, ai sensi dell’art. 8 della legge n. 59/1997 contenente il criteri generali uniformi per … la valutazione della rispondenza delle strutture al fabbisogno e alla funzionalità della programmazione regionale, inclusa la determinazione dei limiti entro i quali sia possibile accreditare quantità di prestazioni in eccesso rispetto al fabbisogno programmato, in modo da assicurare un’efficace competizione tra le strutture accreditate [cfr. art. 8-quater, co. 3, lett. b) D.Lgs. n. 229 del 1999]. Fu, altresì, istituzionalizzata la competenza delle azienda sanitarie, in uno alle regioni, a definire accordi con le strutture pubbliche ed equiparate e stipulare contratti con quelle private e con i professionisti accreditati [cfr. art. 8-quinques, co. 2 D.Lgs. n. 229 del 1999].
4.3. Nella Regione Puglia, l’art. 23 della legge regionale n. 28 del 2000 regola il riparto di competenze fra la regione e le azienda sanitarie al fine della provvista delle prestazioni erogate dai soggetti provvisoriamente accreditati ivi compresa la determinazione dei tetti della remunerazione e l’applicazione dei limiti di spesa nelle more dell’approvazione del DIEF. Ai sensi dell’art. 30 comma 4, i volumi di prestazioni eccedenti il programma preventivo concordato, erogate dalle strutture pubbliche e private, sono remunerati con regressioni tariffarie fissate dalla giunta regionale.
4.4. La norma superò il vaglio di legittimità costituzionale sia perché frutto di una scelta discrezionale di politica sanitaria e di contenimento della spesa, la quale, tenuto conto della ristrettezza delle risorse finanziarie dirette a soddisfare le esigenze del settore, non risulta viziata da intrinseca irragionevolezza (Corte cost., 18 marzo 2005 , n. 111) sia perché conforme al criterio del dato storico rappresentato dall’esborso effettuato in anni precedenti a quello preso in considerazione coerente con la remunerazione delle prestazioni proprio della legislazione sanitaria (Corte cost., 6 luglio 2007 , n. 257). D’altra parte, L’Adunanza Plenaria di questo Consiglio ha espressamente precisato che il provvedimento, col quale la Asl fissi il tetto massimo di spesa per le prestazioni erogate da privati in regime di accreditamento venga emanato ad anno inoltrato, non perciò stesso illegittimo, né lede alcun affidamento dei titolari delle suddette strutture accreditate, i quali sino a quando non sia emanato il provvedimento di fissazione del tetto di spesa possono utilmente fare riferimento, per programmare la propria attività, ai limiti di spesa applicati dalla p.a. nell’anno precedente (Cons. Stato Ad.Plen., 2 maggio 2006, n. 8)
5. Ciò posto e anche a volere spingere allo stremo gli strumenti dell’analogia, l’applicazione della legge n. 241 del 1990, si palesa del tutto estranea al suddetto sistema normativo. Secondo i principi della normativa statale, la determinazione dei tetti di spesa, ivi comprese le regressioni tariffarie per i volumi di prestazioni eccedenti il programma preventivo concordato, è frutto di un complesso procedimento che si svolge perlopiù a livello regionale, e al quale le singole aziende sanitarie partecipano senza però avere influenza alcuna per quanto attiene ai tempi per le sua conclusione, come invece presuppone l’art. 2 della legge generale sul procedimento, nei casi in cui afferma l’obbligo della pubblica amministrazione ha il dovere di concluderlo mediante l’adozione di un provvedimento espresso.
5.1. Per quanto attiene la legislazione regionale della Puglia, in assenza di un documento finanziario della regione per l’anno 2005, si era reso operante l’art. 30, co. 5 della legge regionale n. 4 del 2003, secondo il quale, sino all’approvazione da parte della regione del documenti annuale e triennale di indirizzo economico finanziario del servizio sanitario regionale, le ASL dovevano applicare temporaneamente alle strutture private provvisoriamente accreditate i tetti di remunerazione fissati con riferimento all’anno precedente. E ciò in conformità al modello contrattuale ex art. 8-quinques del D.Lgs. n. 502 del 1992 che si innesta in un sistema ordinamentale nel quale il limite massimo della spesa sostenibile fa parte dell’oggetto della contrattazione.
6. L’appello dell’Azienda Sanitaria Taranto 1 deve essere, conclusivamente accolto e riformata la sentenza di primo grado con rigetto del ricorso originario.
Le spese processuali relative al doppio grado del giudizio seguono la soccombenza e vanno liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello. In riforma della sentenza impugnata respinge il ricorso originario.

Condanna gli appellati alle spese del giudizio in favore dell’Azienda Sanitaria Taranto 1, che liquida nella misura complessiva di € 5.000,00 (cinquemila/00).
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), nella camera di consiglio del 23 novembre 2007, con l’intervento dei Signori:

Raffaele Iannotta Presidente

Raffaele Carboni Consigliere

Cesare Lamberti rel. est Consigliere

Caro Lucrezio Monticelli Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il 26/11/08

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 26/11/2008 n.5847 proviene da Giustamm.

Pres. F. Donadono est. C. Dell’Olio
Cierre S.r.l. (avv. A. Zampone) c. Ministero della Difesa (Avvocatura Distrettuale
dello Stato di Napoli) c. Comando Comprensorio (N.C.) c. Al
Giardino degli Ulivi S.r.l., (N.C.)

sul giudizio di verifica della congruità di un offerta sospettata di anomalia

1. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Offerte anomale – Verifica di congruità – Finalità – Sindacato G.A. – Limiti

2. Contratti della P.A. – Gara d’appalto Offerte anomale – Verifica di congruità – perdita di esercizio – costituisce indice assorbente dell’inattendibilità dell’offerta nel suo complesso

1. Il giudizio di verifica della congruità di un’offerta sospettata di anomalia è teso ad appurare la serietà o meno dell’offerta nel suo insieme, costituendo espressione di un potere tecnico-discrezionale dell’amministrazione, sindacabile dal giudice amministrativo solo nelle ipotesi in cui le valutazioni siano palesemente illogiche od irragionevoli, affette da errori di fatto, o fondate su insufficiente motivazione (1)

2. Se è vero che la discrezionalità tecnica che connota l’operato della stazione appaltante non esclude, ed anzi impone, la necessità che il giudizio finale di anomalia dell’offerta sia congruamente e dettagliatamente motivato, dando conto dell’esame di tutti gli elementi dell’offerta, e delle ragioni di inattendibilità dei singoli elementi e dell’offerta nel suo insieme, è altrettanto vero che l’avvenuto accertamento, nel caso specifico, dell’eventuale perdita di esercizio costituisce indice assorbente dell’inattendibilità dell’offerta nel suo complesso, non potendo giammai apparire seria un’offerta che abbia tra i suoi elementi caratterizzanti il mancato conseguimento dell’utile d’impresa ed, anzi, il depauperamento del patrimonio aziendale (2).

_____________________________________

1. cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 20 maggio 2008 n. 2348; Consiglio di Stato, Sez.
VI, 25 settembre 2007 n. 4933; Consiglio di Stato, Sez. IV, 22 marzo 2005 n.
1231; Consiglio di Stato, Sez. V, 20 ottobre 2004 n. 6877; TAR Campania Salerno,
Sez. I, 28 agosto 2007 n. 946; TAR Campania Napoli, Sez. I, 21 marzo 2006 n.
3108; TAR Campania Napoli, Sez. II, 7 giugno 2001 n. 2575;

2. cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 28 febbraio 2005 n. 751; TAR Sicilia Catania,
Sez. II, 20 luglio 2005 n. 1188.
<

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLA CAMPANIASEDE DI NAPOLI – SEZIONE PRIMA

alla presenza dei Signori:
FABIO DONADONO Presidente
PAOLO CORCIULO Giudice
CARLO DELL’OLIO Giudice est.

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 1365/2004 proposto da
CIERRE S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Augusto ZAMPONE, con il quale è elettivamente domiciliata in Napoli alla Via Monte di Dio n. 25 presso lo studio dell’Avv. Bruno Grillo Brancati;

contro

il MINISTERO DELLA DIFESA, in persona del Ministro legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, legale domiciliataria;
il COMANDO COMPRENSORIO presso la Caserma “O. Salomone” di Capua, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituitosi in giudizio;
e nei confronti
di AL GIARDINO DEGLI ULIVI S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituitasi in giudizio

per l’annullamento
del provvedimento di esclusione dalla gara per la gestione della sala convegno unica e pizzeria della Caserma “O. Salomone” per offerta ritenuta non congrua, nonché del verbale di aggiudicazione della stessa gara e di tutti gli atti presupposti, preordinati e conseguenti.

VISTO il ricorso con i relativi allegati;
VISTO l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione resistente;
VISTI i documenti prodotti dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
VISTI gli atti tutti della causa;
DESIGNATO relatore all’udienza pubblica del 5 novembre 2008 il Dott. Carlo Dell’Olio;
UDITI altresì i difensori delle parti come da verbale di udienza;
RITENUTO in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

La società ricorrente espone di aver partecipato alla gara per la gestione della sala convegno unica e pizzeria della Caserma “O. Salomone”, indetta dal Ministero della Difesa – Comando Comprensorio di Capua in relazione al periodo dal 1° gennaio al 31 dicembre 2004, ed avente come criterio di aggiudicazione la percentuale unica di sconto più vantaggiosa sui prezzi base unitari.
La sua offerta, comportante una percentuale di sconto pari al 35,75%, veniva sottoposta a verifica di anomalia ai sensi dell’art. 25 del D.Lgs. n. 157/1995 da parte di commissione appositamente istituita, la quale, con verbale del 17 novembre 2003, la riteneva “non congrua in quanto dalla gestione dell’organismo non risulterebbe alcun utile aziendale”.
Con successivo verbale del 27 novembre 2003, la commissione giudicatrice, nel recepire le risultanze delle valutazioni compiute dalla commissione di verifica della congruità delle offerte, escludeva la ricorrente dalla gara per aver presentato un’offerta anormalmente bassa ed aggiudicava la gestione del servizio alla ditta concorrente Al Giardino degli Ulivi S.r.l.
L’avvenuta esclusione veniva comunicata alla ricorrente con nota della stazione appaltante del 3 dicembre 2003.
La ricorrente, lamentando l’erroneità del giudizio di anomalia, impugna i citati atti in base ai seguenti motivi:
1. violazione di legge ed eccesso di potere;
2. carenza di motivazione;
3. contrarietà a pubblico interesse.
Si è costituito il Ministero della Difesa, eccependo l’infondatezza del ricorso.
Con ordinanza cautelare n. 980 del 18 febbraio 2004, questo Tribunale ha respinto l’istanza di sospensione dei provvedimenti impugnati.
Gli altri soggetti intimati non si sono costituiti.
Il ricorso è stato trattenuto per la decisione all’udienza pubblica del 5 novembre 2008.

DIRITTO

1. La ricorrente contesta la legittimità della sua esclusione dalla gara e della contestuale aggiudicazione in favore di impresa concorrente.
Con i primi due motivi di gravame denuncia l’erroneità del giudizio di anomalia reso sulla sua offerta e la carenza di motivazione da cui sarebbe affetto tale responso.
1.1 Con riguardo al primo profilo, la ricorrente sostiene che lo sconto proposto del 35,75% non possa assurgere ad indice di offerta non congrua, non solo perché nei due anni precedenti la gara sarebbe stata aggiudicata con un ribasso pari al 35%, senza che alcuna anomalia fosse stata riscontrata da parte della medesima stazione appaltante, ma anche perché, nelle giustificazioni fornite in merito alla riduzione praticata, sarebbe stato comunque evidenziato un utile aziendale del 3%, pari ad € 18.880,00.
La censura non merita condivisione.
Il Collegio osserva, in adesione alla consolidata giurisprudenza, che il giudizio di verifica della congruità di un’offerta sospettata di anomalia è teso ad appurare la serietà o meno dell’offerta nel suo insieme, costituendo espressione di un potere tecnico-discrezionale dell’amministrazione, sindacabile dal giudice amministrativo solo nelle ipotesi in cui le valutazioni siano palesemente illogiche od irragionevoli, affette da errori di fatto, o fondate su insufficiente motivazione (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 20 maggio 2008 n. 2348; Consiglio di Stato, Sez. VI, 25 settembre 2007 n. 4933; Consiglio di Stato, Sez. IV, 22 marzo 2005 n. 1231; Consiglio di Stato, Sez. V, 20 ottobre 2004 n. 6877; TAR Campania Salerno, Sez. I, 28 agosto 2007 n. 946; TAR Campania Napoli, Sez. I, 21 marzo 2006 n. 3108; TAR Campania Napoli, Sez. II, 7 giugno 2001 n. 2575).
Ebbene, nell’operato delle competenti commissioni non è ravvisabile alcuna manifestazione di illogicità o irragionevolezza, né di erroneità nella valutazione dei fatti, non potendo nella procedura selettiva in questione avere alcuna influenza la circostanza che, in una precedente gara, la stessa amministrazione appaltante avesse aggiudicato il servizio con un ribasso attualmente ritenuto anomalo.
Infatti, il comportamento delle commissioni deve essere vagliato solo alla luce della corrispondente lex specialis di gara, ed in particolare del punto 2, lett.c, della lettera di invito del 10 ottobre 2003, che imponeva la verifica delle offerte anormalmente basse individuate ai sensi dell’art. 25 del D.Lgs. n. 157/1995. Ne discende che, essendo pacifica la collocazione dell’offerta della ricorrente al di sopra della soglia di anomalia determinata in forza della citata disposizione, era doverosa la sottoposizione della stessa alla verifica di congruità.
Né l’emarginazione, nelle giustificazioni dell’offerta, del (modesto) utile aziendale è indicativa di un possibile errore di valutazione da parte della commissione di verifica, atteso che, come ricostruito dalla stessa commissione (nel verbale del 17 novembre 2003) con deduzioni logico-matematiche sul punto esaustive e non irragionevoli, tale utile era solo apparente e l’offerta, a ben vedere, avrebbe comportato una perdita di gestione per la ricorrente.1.2 Con riferimento al secondo aspetto, la ricorrente lamenta carenza motivazionale nel giudizio di anomalia, che non avrebbe adeguatamente dato conto della realizzazione di un utile del 3%, comunque sufficiente per la remunerazione del servizio offerto.
Anche tale censura è priva di pregio.
Innanzitutto, non è superfluo ribadire che l’assunto della realizzazione dell’utile gestionale è stato sconfessato, con diffuso corredo motivazionale, dalla commissione di verifica, la quale ha invece appurato come l’offerta della ricorrente conducesse, in effetti, ad un saldo negativo di gestione.
Inoltre, se è vero che la discrezionalità tecnica che connota l’operato della stazione appaltante non esclude, ed anzi impone, la necessità che il giudizio finale di anomalia dell’offerta sia congruamente e dettagliatamente motivato, dando conto dell’esame di tutti gli elementi dell’offerta, e delle ragioni di inattendibilità dei singoli elementi e dell’offerta nel suo insieme (cfr. per tutte Consiglio di Stato, Sez. IV, 28 febbraio 2005 n. 751), è altrettanto vero che l’avvenuto accertamento, nel caso specifico, dell’eventuale perdita di esercizio costituisce indice assorbente dell’inattendibilità dell’offerta nel suo complesso, non potendo giammai apparire seria un’offerta che abbia tra i suoi elementi caratterizzanti il mancato conseguimento dell’utile d’impresa ed, anzi, il depauperamento del patrimonio aziendale (cfr. TAR Sicilia Catania, Sez. II, 20 luglio 2005 n. 1188).
2. Con il terzo ed ultimo motivo, la ricorrente lamenta che, attesa la notevole differenza tra il ribasso contenuto nella sua offerta e quello proposto dalla ditta aggiudicataria, la sua esclusione sarebbe contraria al pubblico interesse, evidenziando che “se è compito dell’amministrazione tutelare al meglio gli interessi dei suoi dipendenti e quindi dei soldati, graduati, maestranze, addetti alla complessa struttura della caserma “O. Salomone” (…), tale interesse nel caso di specie certamente non è stato tutelato, essendo tutto il personale esposto ad acquisti a prezzi più elevati rispetto a quelli offerti dalla società istante”.
La doglianza è destituita di fondamento.
La ricorrente omette di considerare che la sua offerta è stata esclusa perché ritenuta anomala; ciò implica un giudizio di complessiva inaffidabilità della proposta contrattuale, potenzialmente atta a produrre risultati non in linea con il livello qualitativo atteso dall’amministrazione e, quindi, con lo stesso interesse pubblico perseguito.
È proprio l’offerta della ricorrente ad essere contraria al pubblico interesse (e non certo la sua estromissione dal novero delle offerte valutabili), non essendo assistita dalla serietà dell’impegno in ordine all’espletamento del servizio dato in gestione.
La circostanza che gli utenti finali di tale servizio si troverebbero ad essere sottoposti a maggiori esborsi è destinata a perdere ogni rilevanza alla luce delle prefate considerazioni.
Né, come adombrato dalla ricorrente, l’anomalia dell’offerta può essere surrogata dalla polizza assicurativa posta a garanzia dell’adempimento della futura convenzione o dalle capacità dimensionali e di fatturato dell’azienda, giacché tali elementi non riescono ad ammantare di serietà una proposta contrattuale giudicata oggettivamente non affidabile.
3. In conclusione, resistendo i provvedimenti impugnati a tutte le censure formulate in questa sede, il ricorso deve essere respinto per infondatezza.
Sussistono giusti motivi, attesa la tipologia delle questioni trattate, per compensare integralmente tra le parti le spese e gli onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sede di Napoli – Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 1365/2004 meglio in epigrafe indicato, lo respinge.
Spese compensate

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Pres. Carbone – Rel. Botta – P.M. Iannelli
IACP Napoli (avv.ti Cuccia, Bocchini) c. Comune di Ercolano (avv.ti Pieretti, Scognamiglio, Soria

gli IACP sono esentati dal pagamento dell’ICI soltanto a decorrere dal 1 gennaio 2008

1. – Imposte e tasse – ICI – Esenzione a favore IACP – In forza art. 7 D.Lgs. 504/1992 – Esclusione

2. – Imposte e tasse – ICI – Esenzione a favore IACP – In forza art. 1 DL 93/08 – Decorrenza 1 gennaio 2008 – Spetta

3. – Imposte e tasse – ICI – Terreno concesso in superficie per realizzazione alloggi ERP – Soggetto passivo – Titolare diritto di superficie

1. – Agli immobili degli IACP non spetta l’esenzione ICI prevista dall’art. 7 comma 1 lett. 1) D.Lgs. 504/1992, la quale esige la duplice condizione, insussistente per questa speciale categoria di immobili, dell’utilizzazione diretta degli immobili da parte dell’ente possessore e dell’esclusiva loro destinazione ad attività peculiari che non siano produttive di reddito.

2. – Agli immobili degli IACP spetta l’esenzione ICI a decorrere dal 1 gennaio 2008 in forza dell’art. 1 comma 3 DL 93/08.

3. – Con riguardo al terreno comunale concesso in superficie in favore di un istituto o di una cooperativa edilizia per la costruzione di alloggi di edilizia residenziale pubblica, l’ICI grava sul titolare del diritto di superficie.

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