Pres. Pugliese – Est. Sestini
C. (avv.ti Guarino, Pesce, Pistis) / Ufficio Elettorale Nazionale Per il Parlamento Europeo presso la Corte Suprema di Cassazione ed altri

sulla applicabilità in via estensiva di un principio giurisprudenziale, oggetto di giudicato, interpretativo del corretto numero di seggi da attribuire ad una ripartizione territoriale in vista delle elezioni per il rinnovo del Parlamento europeo

Elezioni – Consultazioni per rinnovo del Parlamento europeo – Ripartizione dei seggi – Art. 21, l. 18/79 – Interpretazione – Pretesa alla attribuzione di ulteriori seggi – Da parte di candidato utilmente collocato – Presupposto della pretesa – Istanza di applicazione estensiva, in sede di autotutela, di giudicato favorevole ad altro candidato in posizione identica – Infondatezza

Qualora, in seno a consultazioni elettorali per il rinnovo del Parlamento Europeo, si assista ad una erronea applicazione pratica dell’art. 21 della legge n. 18/79, tale da condurre alla riduzione dei seggi a sfavore dei territori del Sud e delle Isole ove tradizionalmente l’affluenza alle urne è più bassa, mediante l’effettiva ripartizione dei seggi sulla base di un computo dei suffragi direttamente correlato all’affluenza al voto e non in modo proporzionale sulla base dei seggi già assegnati alle singole circoscrizioni, il candidato astrattamente collocato in posizione utile per l’attribuzione del seggio (e che a tal fine ricorra al giudice amministrativo avverso un provvedimento di non liquet dell’Ufficio elettorale) non può beneficiare in via estensiva del giudicato pronunciato a favore di altro candidato in posizione identica (segnatamente del principio secondo cui l’assegnazione dei seggi per l’elezione al Parlamento europeo deve essere rispettosa del canone di proporzionalità territoriale) in quanto, secondo la consolidata giurisprudenza, l’efficacia ultra partes del giudicato è limitata a favore dei cointeressati ai soli casi di annullamento di provvedimenti indivisibili che inscindibilmente riguardano una pluralità di soggetti, vale a dire di atti generali (bando di gara o concorso) o di atti normativi, mentre nel specie il giudice si è limitato ad interpretare una norma, traendone una specifica applicazione unicamente riferita e riferibile alla fattispecie dedotta in giudizio.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7996 del 2011, proposto da:
Maddalena Calia, rappresentata e difesa dagli avv. Andrea Guarino, Giovanni Pesce, Elisabetta Pistis, con domicilio eletto presso Andrea Guarino in Roma, p.zza Borghese, 3;

Ufficio Elettorale Nazionale Per il Parlamento Europeo presso la Corte Suprema di Cassazione, in persona del Presidente in carica;

Ministero dell’Interno, Regione Sicilia;
Regione Sardegna, rappresentata e difesa dagli avv.ti Alessandra Camba, Sandra Trincas, con domicilio eletto presso Regione Autonoma Sardegna in Roma, via Lucullo, 24;
Oreste Rossi, Iva Zanicchi, Caronna Salvatore; Gualtieri Roberto, rappresentato e difeso dall’avv. Vincenzo Cerulli Irelli, con domicilio eletto presso Vincenzo Cerulli Irelli in Roma, via Dora, 1; Cimino Michele, rappresentato e difeso dall’avv. Salvatore Palillo, con domicilio eletto presso avv. Dario Scime’ in Roma, via delle Quattro Fontane, 4;

del provvedimento assunto dall’ufficio elettorale nazionale presso la corte suprema di cassazione del 19.7.2011, successivamente conosciuto, che ha dichiarato “non luogo a provvedere” sull’istanza presentata dall’avv. Maddalena Calia in merito all’assegnazione di due seggi alla Circoscrizione V “Italia Insulare” nella competizione elettorale per il rinnovo dei rappresentanti al Parlamento Europeo del 6 e 7 giugno 2009.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Sardegna, di Gualtieri Roberto e di Cimino Michele;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 ottobre 2012 il dott. Raffaello Sestini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

1 – la ricorrente Calia Maddalena veniva candidata nella Circoscrizione V (Italia Insulare) per le elezioni per il rinnovo del Parlamento Europeo svoltesi nei giorni 6 e 7 giugno 2009;

2 – in base all’art. 2 della legge n. 18/1979 e al d.P.R. 1 aprile 2009, alla circoscrizione V erano stati assegnati 8 seggi, e la ricorrente si collocava ottava con circa 115 mila voti di preferenza;

3 – a giudizio della ricorrente, la competizione elettorale del 2009 registrava un’inammissibile contrazione dei rappresentanti assegnati alla circoscrizione V (Italia Insulare), con 6 eletti rispetto agli otto seggi assegnati ex lege, ed alla circoscrizione IV (Italia meridionale), con 15 eletti invece dei 18 previsti, con il conseguente travaso di seggi alle restanti circoscrizioni trasferiti arbitrariamente ad altre circoscrizioni collocate al centro-nord, a causa della erronea applicazione ed arbitraria interpretazione della legge che regolava il procedimento di elezione dei rappresentanti italiani al Parlamento europeo, cioè la legge 24 gennaio 1979 n. 18;

4 – tale legge, secondo la ricorrente, dopo le significative modifiche apportate all’art. 2 dalla legge n. 61/1984, era diretta applicazione del principio comunitario di proporzionalità territoriale, dovendo pertanto ripartire il numero di seggi a livello territoriale esclusivamente in ragione del numero di cittadini-residenti come risultante dall’ultimo censimento, con una disciplina normativa del procedimento elettorale del Parlamento Europeo perfettamente speculare a quella che regolava l’elezione della Camera dei Deputati, in ordine alla suddivisione del territorio in circoscrizioni ed al riparto dei seggi, su base circoscrizionale, in ragione della popolazione in ogni circoscrizione (art. 56, quarto comma, della Costituzione);.

5- inoltre la stessa legge, proseguiva al ricorrente, attuava la normativa comunitaria ad efficacia immediata e diretta nel nostro ordinamento, che si ricavava dall’art. 189 del Trattato, dall’art. 9 lett. a) del Trattato di Lisbona (art. 14, comma 2, del Trattato UE) e dalla Risoluzione del Parlamento Europeo P6TA20070429, recante il riparto dei seggi tra tutti gli stati europei (recepita dal d.P.R. del 1/4/2009), nonché dalla Decisione del Consiglio Europeo n. 76/787/CE-CA/CEE/Euratom del 20.9.1976, ed in particolare l’Atto relativo all’elezione dei rappresentanti del Parlamento europeo a suffragio universale diretto, ad essa allegato, nel testo modificato dalla Decisione del Consiglio 25 giugno 2002, n. 2002/772/CE/Euratom (“Atto di Bruxelles”);

6 – viceversa, nelle ultime consultazioni elettorali del 2009 l’applicazione pratica dell’art. 21 della legge n. 18/79 secondo la ricorrente aveva condotto alla riduzione dei seggi a sfavore dei territori del Sud e delle Isole ove tradizionalmente l’affluenza alle urne è più bassa, mediante l’effettiva ripartizione dei seggi sulla base di un computo dei suffragi direttamente correlato all’affluenza al voto e non in modo proporzionale sulla base dei seggi già assegnati alle singole circoscrizioni;

7 – narra ancora la ricorrente che all’esito di un complesso contenzioso promosso da un candidato collocatosi in posizione utile (on. Giuseppe Gargani), con sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, n. 2886/2011 veniva affermato il principio secondo cui l’assegnazione dei seggi per l’elezione al Parlamento europeo doveva essere rispettosa del canone di proporzionalità territoriale, prospettando una “interpretatio abrogans” e quindi ritenendo superata la norma sullo scrutinio (art. 21 n. 3 legge n. 18/79) per effetto della legge 61/1984 che ha modificato l’art. 2 della legge 18/79, in favore dell’applicazione, in attesa di un intervento legislativo, dell’art. 82 d.P.R. 361/57 (recante norme sullo scrutinio per l’elezione della Camera dei deputati);

8 – in virtù di tale decisione, prosegue la narrazione di parte ricorrente, un seggio veniva riassegnato in favore della circoscrizione IV e l’Ufficio elettorale nazionale presso la Corte di cassazione in data 6 giugno 2011 proclamava eletto Giuseppe Gargani al posto di Giovanni Collino;

9 – la ricorrente, ritenendo di trovarsi in una posizione identica, chiedeva all’Ufficio elettorale nazionale di applicare lo stesso principio e di correggere il risultato elettorale a suo beneficio con l’assegnazione dell’ottavo seggio della circoscrizione elettorale V;

10 – con provvedimento del 19 luglio 2011 detto Ufficio dichiarava peraltro il “non luogo a provvedere” sulla istanza della ricorrente, ritenendo, molto succintamente, di poter soltanto dare esecuzione alla sentenza del Giudice amministrativo, mentre sarebbe ad esso preclusa qualsiasi ulteriore modifica del risultato elettorale;

11 – la ricorrente adiva pertanto questo Tribunale, deducendo l’illegittimità del predetto diniego per:

– violazione della normativa comunitaria relativa al principio democratico di proporzionalità territoriale (art. 189 Trattato, artt. 1-2-7 Decisione CE-EURATOM 29.9.1976) e del principio di rappresentanza territoriale, nonché dell’art. 2, I. n. 18 del 197
– violazione del principio di rappresentanza delle singole nazioni nel Parlamento europeo in ragione degli abitanti e non degli elettori e tanto meno dei votanti;

– violazione dell’art. 39 della Carta dei diritti fondamenti dell’Unione Europea. Richiesta subordinata di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia;

12 – in particolare, quanto alla decisione dell’Ufficio nazionale elettorale di ricusare l’istanza della ricorrente e, quindi, non disporre la correzione del risultato elettorale assegnando il seggio alla medesima ritenendosi vincolato esclusivamente alla sentenza del Consiglio di Stato n. 2188/2011, la ricorrente argomenta che, se l’Ufficio avesse applicato direttamente la normativa comunitaria, avrebbe potuto accogliere l’istanza della ricorrente a prescindere da ogni altra questione sottesa ad un precedente giudicato, in quanto è noto il primato del diritto comunitario, cui sia il giudice sia l’amministrazione hanno l’obbligo di garantire la piena ed immediata applicazione quando le norme di diritto comunitario hanno efficacia diretta ovvero, secondo la Corte di Giustizia, creano diritti ed obblighi in capo ai singoli anche senza l’intermediazione dell’atto normativo statale;

13 – deve pertanto prevalere, osserva la ricorrente, la norma del Trattato UE (art. 14, comma 2) che obbliga lo Stato membro ad adottare un meccanismo elettorale basato sul principio di proporzionalità territoriale e prescinde dai limiti soggettivi del giudicato del Consiglio di Stato, eventualmente, e solo subordinatamente, previo rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia ex art. 234 del Trattato;

14 – la motivazione del verbale impugnato, sotto distinto profilo, a giudizio della ricorrente è del tutto carente e viola anche i precetti interni. In particolare, il verbale affermerebbe la portata “soggettivamente limitata” della sentenza del Consiglio di Stato 13/05/2011 n. 2886 (relativa al ricorso Gargani) e l’impossibilità da parte dell’Ufficio di procedere in autotutela alla revisione dei risultati elettorali, sulla base della giurisprudenza del Giudice amministrativo che limita l’efficacia “ultra partes” del giudicato a favore dei cointeressati ai soli casi di annullamento di provvedimenti indivisibili o ad effetti inscindibili riguardanti una pluralità di soggetti, ma non trarrebbe le dovute e corrette conclusioni dalle premesse di tale orientamento, in quanto con la menzionata sentenza n. 2886/2011 il Consiglio di Stato ha in sostanza “disapplicato” una norma di legge (art. 21 n. 3 della I.n. 18/79) e ha stabilito di risolvere il giudizio attraverso un’operazione di integrazione normativa tramite rinvio ad altra legge ritenuta applicabile al caso concreto (art. 82 n. 8 d.P.R. 361/57), operazione ben più rilevante dell’annullamento di un atto amministrativo a contenuto generale;

15 – la ricorrente contesta inoltre l’assunto secondo cui l’Ufficio elettorale nazionale non avrebbe alcun potere di autotutela, affermando in contrario che, in linea di principio, ogni commissione elettorale ha facoltà di esercitare i poteri di autotutela, dovendosi ritenere che l’ufficio debba correggere i propri atti illegittimi, e che tale potere possa essere esercitato non solo fino al momento della pubblicazione del manifesto recante le candidature ufficiali, poiché va comunque rispettato il principio generale che impone all’amministrazione di provvedere alla cura dell’interesse pubblico anche dopo l’emanazione dell’atto amministrativo fino al momento in cui siano ancora disponibili gli effetti giuridici prodotti dall’atto. Tale, prosegue parte ricorrente, è per l’appunto il caso di specie, avendo l’Ufficio già disposto la correzione del risultato elettorale a procedimento elettorale chiuso, sia pure limitatamente ad un solo candidato (on. Gargani), senza nessuna norma di legge né principio desumibile dal sistema elettorale che autorizzi a derogare a questo principio generale, che discende direttamente dall’essenza del potere amministrativo;

16 – L’Amministrazione intimata (Ufficio Elettorale Nazionale Per il Parlamento Europeo, Ministero dell’Interno) ed i controinteressati Gualtieri Roberto e Cimino Michele instavano per l’inammissibilità ed infondatezza del ricorso, mentre la Regione Sardegna, al contrario, interveniva ad adiuvandum;

17 – Ai fini della decisione, il Collegio osserva che la controversia, così come osservato dalla ricorrente, si inquadra in più ampio e complesso pregresso contenzioso giurisdizionale, che ha visto questo Tribunale proporre la questione incidentale di costituzionalità dell’ art. 21, primo comma, n. 3), della legge n. 18/1979a norma con ordinanza n. 1633 del 17 novembre 2009. La Corte Costituzionale, con sentenza n. 271 del 22 luglio 2010, ha dichiarato inammissibile la questione, ritenendo che spetti al legislatore individuare la soluzione più idonea a porre rimedio alla lamentata incongruenza della disciplina censurata, in presenza di una pluralità di soluzioni, nessuna delle quali costituzionalmente obbligata;

18 – successivamente, il Consiglio di Stato si è pronunciato sul ricorso in appello di altro interessato con la sentenza ora invocata dalla ricorrente, che la Corte di Cassazione, con sentenza a Sezioni Unite n. 4769 dell’8 novembre 2011, ha ritenuto conforme ai limiti esterni della giurisdizione del giudice amministrativo, sul presupposto del suo “carattere esclusivamente interpretativo della disciplina dettata dalla legge” e della sua esclusiva rilevanza per lo specifico caso concreto dedotto in giudizio ai fini della “definizione della controversia secondo diritto (…)con effetti limitati al caso concreto”, in ogni caso, “a prescindere dalla giustezza o, invece, dalla erroneità, per mera ipotesi anche macroscopica, delle premesse, del percorso logico-giuridico e dei vari passaggi argomentativi seguiti, nonché dalla decisione di merito adottata nel caso concreto” e (solo) per tali motivi, non in contrasto con la citata precedente decisione della Corte costituzionale, escludendo in ogni caso la fondatezza dell’ulteriore censura di omessa applicazione del diritto dell’Unione europea, poiché “questione totalmente estranea all’oggetto del presente giudizio”;

19 – nell’indicato contesto, l’avversata decisione negativa dell’Ufficio elettorale nazionale presso la corte suprema di Cassazione risulta debitamente ed adeguatamente motivata dall’estraneità della fattispecie esaminata alla invocata decisione Consiglio di Stato 13/05/2011 n. 2886 (relativa al ricorso Gargani), in quanto gli effetti della sentenza amministrativa riguardano “esclusivamente” (“in bonam” o “in malam partem”) colui che ha promosso il contenzioso (l’on. Gargani) e il contro-interessato in posizione recessiva che deve perdere il seggio spettante al vincitore nel giudizio amministrativo (operazione di sostituzione che è avvenuta con distinto provvedimento adottato il 6 giugno 2011 dall’Ufficio nazionale, in diretta ed esclusiva esecuzione della citata sentenza del Giudice amministrativo), secondo la consolidata giurisprudenza che limita l’efficacia “ultra partes” del giudicato a favore dei cointeressati ai soli casi di annullamento di provvedimenti indivisibili che inscindibilmente riguardano una pluralità di soggetti, vale a dire di atti generali (bando di gara o concorso) o di atti normativi, mentre nella fattispecie in esame il Consiglio di Stato, secondo l’autorevole ricostruzione delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, si è limitato ad interpretare una norma, traendone una specifica applicazione unicamente riferita e riferibile alla fattispecie dedotta in giudizio;

20 – neppure risulta decisivo il riferimento ad una pretesa violazione del diritto europeo, ai fini della dichiarazione, da parte di questo Tribunale, della avvenuta violazione dell’obbligo di disapplicare la norma nazionale difforme, previa eventuale sottoposizione della questione alla Corte di Giustizia. Infatti, la richiesta di parte ricorrente riguardava in via principale un preteso obbligo di attuazione della citata decisione del Consiglio di Stato, e ad essa ha dato adeguato riscontro l’Amministrazione intimata con l’impugnato diniego, in disparte ogni questione circa l’effettiva sussistenza, nella fattispecie, di prescrizioni comunitarie immediatamente precettive ed applicabili senza la necessaria mediazione di una norma di legge nazionale;

21 – conclusivamente, nella specifica fattispecie dedotta i giudizio – anche alla stregua dei precedenti giurisprudenziali come sopra ricostruiti e della disciplina generale posta dalla legge n. 241/1990 in materia di revoca e annullamento di ufficio, con la conseguente necessità per l’Amministrazione di ponderare le richieste di intervento in autotutela con i principi di certezza del diritto e di tutela dell’affidamento che informano il nostro Ordinamento – a giudizio del Collegio il ricorso non può essere accolto.

Sussistono tuttavia motivate ragioni, in relazione alle questioni dedotte, per compensare fra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 ottobre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Eduardo Pugliese, Presidente

Antonio Vinciguerra, Consigliere

Raffaello Sestini, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/10/2012

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Sentenza – 26/10/2012 n.8834 proviene da Giustamm.

E. Leotta – Presidente, S. Gatto Costantino – Estensore

sugli effetti prodotti dalla applicazione dei principi ex art. 27, d.lg. n. 163 del 2006, nelle procedure ex art. 125, nonché sull’art. 41 commi 2 e 3

1. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Acquisizione di beni e servizi – Procedure semplificate ex art.125, d.lg. n.163 del 2006 – Principi ex art.27, d.lg. n.163 del 2006 – Applicazione – Effetti.

2. Processo – Processo amministrativo – Affidamenti a trattativa privata – Legittimazione a ricorrere – Imprese del settore – Va riconosciuta.

3. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Procedure semplificate ex art.125, d.lg. n.163 del 2006 – Fissazione di termini ed adempimenti per la partecipazione – Stazione appaltante – Discrezionalità – Non è assoluta – Fattispecie.

4. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Appalti di forniture e servizi – Art.41 comma 3, d.lg. n.163 del 2006 – Principio – Ha valenza generale.

5. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Appalti di forniture e servizi – Art.41 comma 2, d.lg. n.163 del 2006 – Stazione appaltante – Discrezionalità – E’ sindacabile nel merito.

1. In tema di affidamento di appalti pubblici, i principi di cui all’art. 27, d.lg. 12 aprile 2006 n.163 (che reca una vera e propria disciplina generale degli appalti pubblici, tale da orientare l’interprete in tutti i casi dubbi) e, segnatamente, quelli di proporzionalità e trasparenza, impongono che, nel ricorso a procedure semplificate ex art. 125, le stazioni appaltanti operino con ragionevolezza e secondo efficienza, dovendosi negare che la maggiore duttilità dei procedimenti di acquisizione di beni e servizi ivi disciplinati si presti ad una insindacabile discrezionalità tale da giustificare, anche mediante frazionamenti di affidamenti unitari, scelte meramente fiduciarie; pertanto, in forza dei medesimi principi, qualsiasi ricorso a forme di affidamento diretto è assolutamente residuale e da utilizzarsi solo in condizioni eccezionali, in ogni caso nel rispetto dei presupposti di cui all’art. 57 che costituisce norma generale.

2. La legittimazione a ricorrere avverso provvedimenti di affidamento a trattativa privata va riconosciuta a tutte le imprese del settore che lamentano la violazione dei principi e degli obblighi di tutela della concorrenza.

3. In forza dei principi di cui all’art. 27, d.lg. 12 aprile 2006 n.163, la discrezionalità della stazione appaltante nella fissazione di termini ed adempimenti per la partecipazione a procedure di evidenza pubblica sotto soglia o in economia ex art. 125 medesimo testo non è assoluta, ma va esercitata secondo ragionevolezza ed in maniera proporzionale al valore ed alla complessità dell’appalto: è dunque illegittima la previsione di appena due giorni per la presentazione di referenze bancarie, in assenza di valide ragioni tecniche ed organizzative o di specifiche tecniche relative alla natura dell’appalto, dal momento che tali documentazioni dipendono da adempimenti di Enti terzi rispetto alle concorrenti ed il loro rilascio non è, ordinariamente, a vista.

4. In tema di appalti di forniture e servizi, il principio di cui all’art.41 comma 3, d.lg. 12 aprile 2006 n.163, possiede una valenza generale che non può che trovare necessaria applicazione anche ai contratti aventi valori sotto soglia, tanto più che i relativi procedimenti sono ispirati ad una maggiore flessibilità e duttilità.

5. In tema di appalti di forniture e servizi, la discrezionalità di cui all’art.41 comma 2, d.lg. 12 aprile 2006 n.163, è tutt’altro che insindacabile nel merito, dovendo invece la stazione appaltante soggiacere, nella scelta dei documenti da richiedere ai fini dell’art. 41, ai criteri di ragionevolezza, efficacia ed efficienza dell’azione amministrativa, dal momento che le viene attribuito un potere finalizzato teleologicamente all’accertamento di requisiti sostanziali interamente misurabili, essendo di natura finanziaria ed economica.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 250 del 2012, proposto da:
società Con.Ser. S.r.l. – Consulenze e Servizi, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Federica Pagliano e Domenico Gentile, con domicilio eletto presso Domenico Gentile Avv. in Reggio Calabria, via dei Bianchi N. 3;

Comune di Reggio di Calabria, rappresentato e difeso dall’Avv. Mario De Tommasi, con domicilio eletto presso Mario De Tommasi Avv. in Reggio Calabria, via Castello, 1;

società Agave S.a.s. di Leale Antonella, rappresentata e difesa dall’Avv. Fabio Sarra, con domicilio eletto presso Fabio Sarra Avv. in Reggio Calabria, via V. Veneto, 65;

a) dell’affidamento del servizio di accoglienza del pubblico presso il Teatro F. Cilea di Reggio Calabria all’Agave S.A.S. di Leale Antonella per la stagione teatrale 2012, stabilito con determina prot. n. 2252 del 30.12.2011 del competente dirigente del Comune di Reggio Calabria;

b) del provvedimento di esclusione della CON.SER. s.r.l. dalla procedura negoziata successivamente indetta dal Comune per l’assegnazione del medesimo servizio descritto sub a), adottato dalla commissione in data 26.03.2012, e del conseguente annullamento della procedura per gara deserta, nonché dell’atto dirigenziale con il quale sono state eventualmente approvate le decisioni della commissione giudicatrice, di data ed estremi in atto non conosciuti;

c) ove occorrer possa, della lettera d’invito, ove interpretata nel senso secondo cui il richiamo al comma 1, lett. a), dell’art. 41, d.lgs. n. 163/2006, in essa contenuto, debba intendersi quale deroga al comma 3 della medesima disposizione, che consente per giustificati motivi la dimostrazione dei requisiti di capacità economico-finanziaria richiesti dalla lex specialis attraverso altri elementi ritenuti idonei dalla s.a.;

d) della determinazione, di data ed estremi non conosciuti, con la quale è stata avviata una nuova procedura negoziata per l’affidamento del medesimo servizio sub a) per le manifestazioni residue e dei conseguenti atti, ivi compresa la lettera d’invito del 4.4.2012 e di ogni altro atto conseguente, presupposto o comunque connesso, ivi compresi i verbali di gara e la nuova aggiudicazione provvisoria e definitiva, ove nelle more intervenuta, ed il silenzio serbato dall’amministrazione sulla nota ex art. 243-bis d.lgs. n. 163/2006;

e) con richiesta espressa di declaratoria d’inefficacia del contratto, ove nelle more stipulato, e di subentro nel servizio in corso;

f) solo in via subordinata, per il risarcimento dei danni da mancata esecuzione;

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Reggio di Calabria e dell’ Agave S.a.s. di Leale Antonella;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 ottobre 2012 il dott. Salvatore Gatto Costantino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Ricorre la società CONSER per avversare gli atti ed i provvedimenti con i quali il Comune di Reggio Calabria ha affidato alla controinteressata AGAVE s.a.s. i servizi di accoglienza presso il Teatro Cilea in occasione della stagione teatrale 2012.

Espone in fatto che:

1. Con sentenza n. 953/2011 di questo TAR veniva annullata la precedente procedura negoziata per l’affidamento del servizio di accoglienza presso il Teatro F. Cilea, già stabilito in favore dell’odierna controinteressata, con la condanna del Comune al risarcimento dei danni da mancata esecuzione del contratto (a causa dell’intervenuta, integrale esecuzione del servizio alla data della sentenza).

2. A seguito della sentenza nr. 953/2011, il Comune dapprima prorogava il precedente contratto (con determina dirigenziale n. 2252 del 30.12.2011), affidando all’Agave la gestione del servizio in parola fino al 30.01.2012, per poi indire nel prosieguo una nuova procedura di gara (cfr. lettera d’invito del 22.03.2012, prot. n. 48377).

3. In esito alla nuova procedura, finalizzata all’affidamento del servizio per un totale di dieci serate, la CONSER risultava la migliore offerente con un ribasso del 26% (a fronte del ribasso del 20% offerto dalla controinteressata), ma la gara veniva dichiarata deserta, in quanto nessuna delle due concorrenti aveva presentato le due referenze bancarie richieste dalla lettera d’invito.

4. Nello specifico, la lettera d’invito, spedita in data 22.3.2012, richiedeva infatti la presentazione dell’offerta entro e non oltre il 26.3.2012 e richiedeva quale requisito di partecipazione relativo al “possesso della capacità economico-finanziaria di cui all’art. 41, comma 1, lett. a)” del codice dei contratti la presentazione di almeno due referenze bancarie rilasciate da altrettanti istituti di credito o da intermediari finanziari abilitati ex d.lgs. n. 385/1993

5. La ricorrente, impossibilitata a procurarsi le referenze richieste (avendo sostanzialmente a disposizione solo il lunedì mattina), dimostrava aliunde il possesso del requisito di capacità economico-finanziaria, producendo i propri bilanci ed una dichiarazione sul fatturato globale e per servizi analoghi; la controinteressata AGAVE produceva una sola referenza bancaria.

6. La Commissione di gara, dopo aver inizialmente ammesso entrambe le concorrenti, su rilievo della controinteressata AGAVE – successivo all’aggiudicazione in favore della CONSER – escludeva sia la ricorrente che la stessa controinteressata per non aver presentato le referenze bancarie, senza prendere in considerazione l’esplicita richiesta della ricorrente (v. verbale del 26.2.2012), di procedere all’applicazione del comma 3 del medesimo art. 41, d.lgs. 163/2006, secondo il quale “Se il concorrente non è in grado, per giustificati motivi, ivi compreso quello concernente la costituzione o l’inizio dell’attività da meno di tre anni, di presentare le referenze richieste, può provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante” (art. 41, comma 3, d.lgs. n. 163/2006).

7. Escluse entrambe le concorrenti, con lettera d’invito del 4.4.2012 (prot. n. 57243) il Comune chiamava ancora una volta le concorrenti già invitate alla precedente gara ad una nuova procedura di cottimo fiduciario (ove peraltro non erano più richieste le referenze bancarie).

8. La CONSER preannunziava l’odierno ricorso con nota ex art. 243-bis d. lgs. n. 163/2006 senza tuttavia ricevere riscontro dall’Ente.

Ciò premesso, la ricorrente impugna gli atti ed i provvedimenti così indicati, chiedendone l’annullamento per articolati motivi in fatto ed in diritto con i quali fa valere (I) l’illegittimità delle proroghe concesse all’Agave per violazione della Legge n. 62/2005 e dell’art. 57 d.lgs. n. 163/2006; insussistenza dei presupposti per la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara; (II) Illegittimità dell’esito della nuova procedura; violazione dell’art. 41, d.lgs. 163/2006; violazione del principio del favor partecipationis ed illegittimità della lettera d’invito, per come in concreto applicata ed interpretata; eccesso di potere per manifesta irragionevolezza e violazione del principio di proporzionalità, di economicità e di conservazione degli atti; violazione dell’art. 46, d. lgs. n. 163/2006; difetto assoluto di motivazione; illegittimità derivata dell’indizione della nuova procedura di gara; eccesso di potere per sviamento; violazione della lex specialis di gara e dei principi di libera concorrenza e massima partecipazione.

Con separato capo di domanda è stata proposta istanza risarcitoria a valere per il caso in cui, in esito alla fase di merito del giudizio, non fosse più possibile ottenere il risarcimento in forma specifica, relativamente al lucro cessante, costituito dall’utile economico che sarebbe derivato all’impresa dall’esecuzione dell’appalto per tutta la stagione 2011-2012, pari al 10% dell’importo offerto (ovvero alla diversa misura che sarà dimostrata in corso di giudizio o in altra percentuale da liquidarsi anche in via equitativa ex art. 1226 c.c.), al danno da mancato accrescimento della qualificazione professionale, da liquidarsi in misura non inferiore al 3% dell’importo a base di gara, anche in via equitativa in mancanza di indici precisi cui fare riferimento (Consiglio di Stato, sez. VI, 3 aprile 2007, n. 1514; Consiglio di Stato, sez. V, 23 ottobre 2007, n. 5592).

A difesa dei provvedimenti e degli atti impugnati si sono costituite sia l’Amministrazione comunale intimata che la controinteressata, entrambe resistendo al ricorso avversario di cui chiedono il rigetto.

La controinteressata, più in particolare, chiede di essere estromessa dalla causa per assenza di interessi in conflitto, essendo stata esclusa dalla gara per l’affidamento della ricorrente al pari di quest’ultima e comunque essendosi oramai concluso lo svolgimento del servizio ottenuto in affidamento; in subordine chiede il rigetto del ricorso.

Dalla difesa dell’Ente risulta in fatto che, successivamente alla procedura negoziata i cui esiti sono oggetto dell’impugnazione della odierna parte ricorrente, il Comune ha celebrato ulteriore incanto di analoga natura, cui ha preso parte la sola odierna controinteressata, la quale ha peraltro ritirato la propria offerta prima dell’apertura dei plichi, conseguendone la dichiarazione di gara deserta (v. verbale dell’11 aprile 2012 prodotto dalla difesa dell’Ente).

Il servizio è rimasto pertanto non aggiudicato e, nel frattempo, la stagione teatrale si è conclusa.

Nel prosieguo del giudizio le parti hanno scambiato memorie e documenti.

Alla pubblica udienza del 10 ottobre 2012 la causa è stata trattenuta in decisione

DIRITTO

Nell’odierno giudizio, parte ricorrente si duole dell’illegittimità dell’affidamento del servizio di accoglienza del Teatro Comunale Cilea di Reggio Calabria, per la stagione teatrale 2012, ed impugna la determina con la quale il servizio è stato affidato alla controinteressata nelle more della procedura di evidenza pubblica di appalto, sia la determina con la quale, celebrata la gara, essa è stata dichiarata deserta previa esclusione di entrambe le offerte presentate, nella parte in cui non è stata disposta l’aggiudicazione in proprio favore.

1) Dal momento che il servizio non è stato aggiudicato e che non può avere svolgimento, in quanto la stazione teatrale ha avuto termine, la domanda di annullamento degli atti impugnati va esaminata al solo fine dell’articolata domanda risarcitoria proposta dalla odierna ricorrente, la quale non ha più interesse all’aggiudicazione o al subentro.

2) Va ritenuto che la controinteressata ha legittimazione processuale a resistere, dal momento che nell’odierno giudizio è impugnata non solo la mancata aggiudicazione della gara, ma anche il precedente affidamento a trattativa privata senza previa pubblicazione del bando del medesimo servizio; l’annullamento degli atti impugnati renderebbe privo di titolo il contratto di servizio stipulato con l’Ente, il quale avrebbe titolo al recupero delle somme indebitamente corrisposte nei limiti dell’arricchimento (ovvero relativamente all’utile d’impresa conseguito dalla controinteressata medesima, o in relazione alle spese sostenute per retribuzioni ed acquisto di beni non essenziali e così via).

3) Osserva in fatto il Collegio che, nella concreta fattispecie all’esame del Tribunale, l’oggetto del contratto di servizio di cui si discute è rappresentato da prestazioni di assistenza ed accoglienza del pubblico in funzione della stagione teatrale 2012 del maggiore teatro cittadino, il teatro comunale “F. Cilea”.

L’affidamento originario del servizio, valevole per la stagione 2010-2011 – ed annullato con sentenza di questo TAR nr. 953/2011 – aveva un valore pari a circa euro 90.000,00 per un totale di 46 serate (successivamente ridotto a 28, così come indicato nella predetta sentenza); con la prima determinazione impugnata, il Comune affidava il servizio per gli eventi in programma fino al 30 gennaio 2012 (per un importo di euro 16.200,00); con il secondo gruppo di atti impugnati, poneva in essere una procedura ristretta (con invito a partecipare rivolto a cinque concorrenti) per l’affidamento del medesimo servizio e per un importo di euro 11.000,00 oltre IVA (corrispondente a dieci serate: v. capitolato speciale, documento 6 produzione della ricorrente).

Il Collegio si deve preliminarmente far carico di precisare che la determina nr. 2252 del 30.12.2011 non dispone una proroga del precedente contratto di servizio: si tratta di un nuovo affidamento disposto con procedura negoziata senza pubblicazione di bando, nelle more della pubblicazione della gara, mediante approvazione di un preventivo richiesto alla controinteressata nel presupposto (solamente) storico che quest’ultima era stata l’affidataria del medesimo servizio per la precedente stagione teatrale.

4) In punto di diritto, la fattispecie in esame viene dunque regolata dall’art. 27 del dlgs 163/2006, che disciplina i principi relativi agli affidamenti di contratti esclusi (compresi quelli c.d. sotto soglia e quelli in economia) e dall’art. 125, comma 9 (a norma del quale sono ammessi contratti di acquisizione di beni e servizi aventi valore compreso entro le soglie meglio ivi indicate) e comma 11 (che consente l’affidamento diretto di contratti aventi valore inferiore a 40.000 euro).

I principi di cui all’art. 27 cit. (che reca una vera e propria disciplina generale degli appalti pubblici, tale da orientare l’interprete in tutti i casi dubbi) e, segnatamente, quelli di proporzionalità e trasparenza, impongono che, nel ricorso a procedure semplificate ex art. 125 del codice dei contratti, le stazioni appaltanti operino con ragionevolezza e secondo efficienza, dovendosi negare che la maggiore duttilità dei procedimenti di acquisizione di beni e servizi ivi disciplinati si presti ad una insindacabile discrezionalità tale da giustificare, anche mediante frazionamenti di affidamenti unitari, scelte meramente fiduciarie.

Ne deriva altresì che, in forza dei medesimi principi, qualsiasi ricorso a forme di affidamento diretto è assolutamente residuale e da utilizzarsi solo in condizioni eccezionali, in ogni caso nel rispetto dei presupposti di cui all’art. 57 del medesimo codice che costituisce norma generale.

5) Alla luce di tali premesse, il ricorso è fondato e merita accoglimento.

I) Con un primo ordine di censure viene contestata la legittimità dell’affidamento diretto del servizio disposto con la determina nr. 2252 del 30.12.2011, per insussistenza dei presupposti di legge per procedere alla trattativa privata.

Va preliminarmente respinta l’eccezione difensiva dell’Ente secondo cui l’impugnazione sarebbe tardiva, dal momento che l’affidamento senza gara, né pubblicazione del bando, è soggetto al termine “lungo” di ricorso di sei mesi ex art. 120 comma 2 del c.p.a. (nella specie ampiamente rispettato, dal momento che il ricorso è stato notificato il 26 aprile 2012).

Né vale, in contrario, la tesi difensiva dell’Ente secondo cui, come risultante dall’atto introduttivo del giudizio, parte ricorrente avrebbe avuto senz’altro piena conoscenza dell’affidamento già dall’atto della sua adozione, perché la conoscenza effettiva di un atto, ai fini della decorrenza dei termini perentori di impugnazione ed a tutela del diritto di difesa, va desunta da circostanze univoche, la cui prova è a carico di chi l’invoca (nella fattispecie di cui alla pronuncia del TAR nr. 854/2011, invocata dalla difesa del Comune, la piena conoscenza degli atti lesivi è stata desunta dalla presenza del rappresentante dell’impresa annotata a verbale dal seggio di gara al momento della loro adozione), e non può dunque essere tratta dal tenore delle censure esposte nel ricorso.

Va anche respinta l’ulteriore eccezione difensiva di carenza d’interesse, dal momento che la legittimazione a ricorrere avverso provvedimenti di affidamento a trattativa privata va riconosciuta a tutte le imprese del settore che lamentano la violazione dei principi e degli obblighi di tutela della concorrenza (cfr. ex multis, T.A.R. Palermo Sicilia sez. III, 19 luglio 2011, n. 1399).

Nel merito, ogni questione teorica in ordine alla legittimità del ricorso all’affidamento diretto ex art. 125 del dlgs 163/2006 di un contratto di servizio, privo di specifiche tecniche di particolari complessità, nelle more dell’indizione delle procedure di evidenza pubblica, è destinata a recedere di fronte alla particolare fattispecie all’esame del Collegio.

Infatti, il metodo di gara effettivamente adottato dall’Ente, per tempi e complessità amministrativa ed in particolare l’indugio di quasi tre mesi nell’effettiva indizione della gara, impediscono di ricondurre l’insorgere del rapporto negoziale tra l’Ente e la controinteressata all’ipotesi di cui all’art. 125, comma 10, lett. “c” (a norma della quale il ricorso all’acquisizione in economia è consentito per….”prestazioni periodiche di servizi, forniture, a seguito della scadenza dei relativi contratti, nelle more dello svolgimento delle ordinarie procedure di scelta del contraente, nella misura strettamente necessaria”).

Con la determina del n. 2252 del 30.12.2011 (che, come esposto in precedenza, va correttamente qualificata non già come proroga di un precedente servizio, bensì come un affidamento ex novo) l’Ente affidava all’AGAVE il servizio di che trattasi per le serate in programma al Cilea fino al 31 gennaio 2012, per un valore pari ad euro 16.000 oltre IVA: si tratta, dunque, di un importo superiore a quello che verrà posto ad oggetto della nuova gara per l’affidamento del servizio per il residuo periodo.

Quest’ultimo procedimento si è poi sostanziato in una procedura estremamente semplificata, costituita da una lettera d’invito e relativo capitolato (privo di particolari complessità tecniche o di organizzazione o di disciplina) rivolta a cinque concorrenti, con termini ridottissimi per la presentazione delle offerte (in ordine a tale aspetto il Collegio tornerà oltre sub II).

Stante anche l’assenza di una specifica motivazione sul punto esplicitata nella determina del 30.12.2011, consegue da quanto sin qui ritenuto che non è prospettata o sostanzialmente prospettabile alcuna esigenza tecnica oppure organizzativa che impediva di indire sin dall’origine una procedura di evidenza pubblica completa per tutto il servizio, o quantomeno previo affidamento delle sole prestazioni da svolgersi dalla pubblicazione della determina a contrarre e fino all’avvenuta aggiudicazione, ciò che avrebbe consentito un più razionale ed efficiente metodo di affidamento.

II) Quanto alla domanda di annullamento dell’esito del procedimento di gara così rinnovato, si osserva quanto segue.

In forza dei principi di cui all’art. 27 del codice dei contratti, la discrezionalità dell’Ente nella fissazione di termini ed adempimenti per la partecipazione a procedure di evidenza pubblica sotto soglia o in economia ex art. 125 medesimo testo non è assoluta, ma va esercitata secondo ragionevolezza ed in maniera proporzionale al valore ed alla complessità dell’appalto: è dunque illegittima la previsione di appena due giorni per la presentazione di referenze bancarie, in assenza di valide ragioni tecniche ed organizzative o di specifiche tecniche relative alla natura dell’appalto, dal momento che tali documentazioni dipendono da adempimenti di Enti terzi rispetto alle concorrenti ed il loro rilascio non è, ordinariamente, a vista.

Peraltro, coglie nel segno l’argomento della difesa di parte ricorrente, secondo cui l’irragionevolezza della prescrizione è testimoniata sia dalla circostanza che nessuna delle due uniche partecipanti è riuscita a rispettarne il contenuto, sia dalla ulteriore circostanza che, in sede di rinnovo di gara, tale prescrizione non è stata reiterata.

Quanto al mancato uso dei poteri di soccorso della stazione appaltante, ovvero alla mancata ammissione della documentazione alternativa proposta dalla ricorrente in luogo delle referenze bancarie, il ricorso è parimenti fondato, anche se il relativo esame necessita di alcune precisazioni.

In primo luogo, non è condivisibile la tesi della difesa del Comune secondo cui, trattandosi nella odierna fattispecie di un appalto in economia, dunque sotto soglia, l’art. 41, pur richiamato nella lettera d’invito ai fini della richiesta di documentazione di almeno due istituti bancari, troverebbe applicazione solo nei limiti di tale richiamo, con esclusione del comma 3 e del relativo principio di soccorso nella dimostrazione del possesso dei requisiti di capacità economica o finanziaria.

Infatti, la discrezionalità che è riconosciuta alle Amministrazioni pubbliche di organizzare contenuti e presupposti delle procedure di evidenza pubblica sotto soglia è pur sempre soggetta (come già più volte anticipato nella presente motivazione) ai principi generali di cui all’art. 27 del Dlgs 163/2006 e va esercitata secondo i consueti criteri sostanziali di ragionevolezza e buona fede, che costituiscono applicazione diretta dell’art. 97 della Costituzione e dell’art. 2 e 3 della l. 241/90.

In tal senso, il principio che il comma 3 dell’art. 41 presiede è quello relativo alla necessità che sia acquisita una prova sostanziale ed effettiva della capacità economica e finanziaria dei fornitori e dei prestatori di servizi, rifuggendo da ogni formalismo: e ciò tanto più laddove nel primo comma l’elencazione dei documenti richiesti è meramente esemplificativa e va precisata dalle Amministrazioni nel bando (comma 2).

Pertanto, il principio del comma 3 dell’art. 41 del codice dei contratti possiede una valenza generale che non può che trovare necessaria applicazione anche ai contratti aventi valori sotto soglia, tanto più che i relativi procedimenti sono ispirati ad una maggiore flessibilità e duttilità.

Inoltre, una volta richiamata espressamente nella lettera d’invito la disposizione di cui all’art. 41 del Codice dei contratti, nessun indicatore sostanziale o normativo può autorizzare a considerare applicabile l’articolo indicato solo nelle parti espressamente riportate o citate, essendo la relativa disciplina unitaria ed ispirata ad una omogenea esigenza di tutela cui ciascun comma presiede sotto aspetti solo funzionalmente diversi.

Quindi non solo non è condivisibile l’argomento difensivo della inapplicabilità, anche parziale, dell’art. 41 ai contratti sotto soglia, ma ancor meno può essere condiviso l’ulteriore assunto secondo cui, spettando alla discrezionalità dell’Ente fissare i documenti attraverso i quali dimostrare la capacità economica e finanziaria dei fornitori, tale discrezionalità potrebbe essere sindacata solo nei limiti di un giudizio esterno.

L’assunto presta il fianco all’obiezione che, intanto, la discrezionalità attiene alla fissazione in sede di lex specialis dei documenti necessari (comma 2), ma il suo esercizio non costituisce certo alcun tipo di autovincolo al rispetto del comma 3, il quale è logicamente e sostanzialmente successivo al precedente, dal momento che appresta rimedio all’impossibilità di presentare quei documenti discrezionalmente individuati dall’Amministrazione nel bando o nella lettera invito.

Va poi ulteriormente precisato che la discrezionalità di cui al comma 2 dell’art. 41 cit. è tutt’altro che insindacabile nel merito, dovendo invece la Stazione appaltante soggiacere, nella scelta dei documenti da richiedere ai fini del menzionato art. 41, ai consueti criteri di ragionevolezza, efficacia ed efficienza dell’azione amministrativa, dal momento che le viene attribuito un potere finalizzato teleologicamente all’accertamento di requisiti sostanziali interamente misurabili, essendo di natura finanziaria ed economica.

Inoltre, l’inutile ristrettezza dei tempi accordati per la presentazione delle referenze bancarie a corredo dell’offerta va parimenti considerata come un motivo di scusabilità per le concorrenti, ai fini della sussistenza del presupposto oggettivo di applicazione della norma di cui al comma 3 più volte citato (con la particolarità che, in questo caso, l’oggettiva scusabilità dell’impossibilità di presentare le referenze bancarie discende da fatto della stessa Amministrazione appaltante).

Nei limiti esposti, il ricorso è dunque fondato e come tale merita accoglimento, con l’annullamento degli atti impugnati nel secondo capo di domanda.

III) Dalle ragioni dell’annullamento deriva l’accoglimento della connessa domanda risarcitoria, ritualmente introdotta dalla difesa della parte ricorrente, nei limiti corrispondenti al mancato affidamento del servizio in relazione alle serate della stagione teatrale dal febbraio 2012 sino alla sua conclusione e, quanto al precedente “lotto” di dieci serate oggetto dell’affidamento diretto disposto con determina del 31 dicembre 2011, nei limiti di una “chance” di aggiudicazione da considerarsi equitativamente, atteso che la ricorrente non può avere certezza che, nel caso dell’indizione di una procedura ad evidenza pubblica con un valore maggiore, avrebbe comunque conseguito il contratto.

In proposito è sufficiente al Collegio richiamare il precedente in termini costituito dalla sentenza nr. 953/2011, con la quale è stato riconosciuto un risarcimento equitativamente liquidato in euro 5.000,00.

Coerentemente con tale decisione (relativa al medesimo servizio bandito dal Comune per serate precedenti), la domanda risarcitoria può essere accolta, quantificandone l’ammontare ex art. 1226 cod.civ. in euro 4.000,00.

Rispetto alla fattispecie di cui alla sentenza nr. 953/2011, tale importo tiene conto, da un lato, sia del minor numero complessivo di prestazioni che la ricorrente ha perduto, sia della qualificazione in termini di sola “chance” di aggiudicazione delle prestazioni oggetto di affidamento a trattativa diretta alla controinteressata; dall’altro, però, il minor numero di prestazioni è controbilanciato dal maggior danno curriculare o da mancato accrescimento della qualificazione professionale derivante alla ricorrente dalla mancata possibilità di conseguire l’intero servizio (a causa dell’illegittimo frazionamento dell’affidamento per le ragioni già esposte sub I), nonché dalla maggior gravità della responsabilità dell’Amministrazione (i cui provvedimenti hanno conseguito l’effetto sostanziale di mantenere in capo alla controinteressata l’esecuzione del servizio per la totalità del suo svolgimento).

Il tutto oltre interessi e rivalutazione da computarsi dalla data di conclusione della stagione teatrale 2012 (data che è, presumibilmente, quella in cui sarebbe sorto il diritto al pagamento della controprestazione mancata) e sino al soddisfo.

Le spese di lite sono poste a carico delle parti soccombenti in solido tra loro.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto annulla gli atti impugnati.

Condanna il Comune di Reggio Calabria al risarcimento del danno, che liquida in euro 4.000,00 oltre accessori dal termine indicato in parte motiva e fino al soddisfo.

Condanna il Comune resistente e la controinteressata in solido tra loro alle spese di lite che liquida in euro 3.000,00 oltre IVA, CPA, spese generali come per legge nella misura del 12,50%, e rimborso del contributo unificato, da corrispondersi in favore della parte ricorrente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa e manda alla Segreteria giurisdizionale di darne avviso alle parti.

Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 10 ottobre 2012 con l’intervento dei magistrati

Ettore Leotta, Presidente

Salvatore Gatto Costantino, Primo Referendario, Estensore

Valentina Santina Mameli, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/10/2012

L'articolo T.A.R. Calabria – Reggio Calabria – Sentenza – 26/10/2012 n.644 proviene da Giustamm.

Pres. Carlo D’Alessandro, est. Brunella Bruno
Vieri Galli (Avv. Mario Sanino, Avv. Andrea Abbamonte, Avv. Lorenzo Coraggio) c. l’Azienda Ospedaliera Universitaria Federico II (Avv. Avvocatura Distrettuale dello Stato)

sul diritto del personale universitario che svolge funzioni assistenziali presso enti sanitari alla cd.”indennità perequativa”

1. Università – Docenti- Azienda Universitaria Policlinica- Indennità ex art. 31, D.P.R. 761/1979 – Spettanza

2. Università – Docenti- Azienda Universitaria Policlinica – Indennità ex art. 31, D.P.R. 761/1979 – Commisurazione- C.d. indennità dipartimentale -Vi rientra

1. Ai sensi dell’art. 31, D.P.R. 20 dicembre 1979 n. 761,deve essere riconosciuta un’indennità cd. “perequativa” ai docenti universitari che svolgono attività assistenziale in aziende universitarie policliniche, al fine di evitare una disparità di trattamento economico complessivo tra personale ospedaliero e personale universitario e garantire ai docenti universitari un trattamento economico non inferiore rispetto ai medici ospedalieri (1).

2. Ai fini del calcolo dell’indennità di equiparazione di cui all’art. 31, D.P.R. 20 dicembre 1979 n. 761, prevista a favore dei dipendenti universitari che esercitano funzioni assistenziali presso enti sanitari, deve essere portato in detrazione tutto lo stipendio universitario complessivamente goduto, comprensivo della c.d. indennità dipartimentale, quale voce stipendiale corrisposta in misura fissa e continuativa al personale ospedaliero(2).

— *** —

(1.) cfr. Corte Costituzionale sentenza n. 136 del 16 maggio 1997

(2.) cfr.ex multis TAR Campania sez.II sentenza n. 3004 dell’8 giugno 2011

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3951 del 2009, proposto da Vieri Galli, rappresentato e difeso dagli avvocati Mario Sanino, Andrea Abbamonte e Lorenzo Coraggio, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Napoli, via Melisurgo,4;

l’Azienda Ospedaliera Universitaria Federico II, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Antonio Giasi, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo in Napoli, via Cesario Console n.3;
l’ Università degli Studi Federico II di Napoli, in persona del Rettore pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliataria ex lege in via A.Diaz. n. 1;

nonché per la condanna dell’Azienda Ospedaliera Universitaria “Federico II” al pagamento dell’indennità predetta nella misura risultante dalla determina del Commissario Straordinario A.U.P. n. 12 del 10 gennaio 2001, con decorrenza dall’1 novembre 2002, data di conferimento dell’incarico di Direttore di struttura complessa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Universitaria Policlinico e dell’Università degli Studi Federico II di Napoli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 ottobre 2012 il dott. Brunella Bruno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

A. Il ricorrente, in servizio presso la Facoltà di Medicina e Chirurgia della Università degli Studi di Napoli “Federico II”, espone:

– di essere professore ordinario, a tempo pieno, presso la Facoltà di Medicina e Chirurgia, equiparato a dirigente medico del ruolo unico responsabile di struttura complessa;

– di svolgere contemporaneamente mansioni assistenziali presso il Dipartimento Assistenziale di Otorinolaringoiatria e Scienze Affini della Azienda Ospedaliera Universitaria Federico II;

-che l’art. 31 del DPR 761/79 dispone in favore del personale universitario che presta mansioni assistenziali la corresponsione di un trattamento economico per equiparare la retribuzione complessiva a quello del personale delle USL di pari funzioni, mansi
– che, per effetto della prestazione di attività lavorativa assistenziale presso una struttura ospedaliera convenzionata ex art. 39 Legge 833/78, ha diritto all’integrazione del trattamento retributivo ai fini della equiparazione al personale ospedaliero
– che l’Amministrazione non ha corrisposto le indennità dovute ai sensi dell’art. 31 D.P.R. 761/79 (cd. indennità di equiparazione);

– che i segmenti retributivi dei docenti universitari non hanno subito variazioni nominative, mentre quelli del personale medico ospedaliero dal 1987 hanno registrato incrementi, segnatamente nella retribuzione di posizione fissa e variabile (unificate so
– che il Commissario Straordinario dell’Azienda Universitaria ha stabilito, con determinazione del 10 gennaio 2001, n. 12 di “recepire gli istituti normativi di carattere economico dei contratti collettivi nazionali di lavoro 1998/2001 relativi all’area d
– che il debito della Azienda nei confronti del ricorrente con riferimento alla indennità di equiparazione per il periodo 1 novembre 2002/30 giugno 2009 è pari ad €96.850,00;

– sussiste il diritto di esso ricorrente ad ottenere il pagamento da parte dell’Azienda delle differenze economiche connesse e conseguenti, come determinate nei conteggi allegati al ricorso, oltre accessori ex art. 429 c.p.c. sino al soddisfo.

B. Instauratosi ritualmente il contraddittorio, si è costituita in giudizio l’Azienda Ospedaliera Universitaria, che ha dedotto:

– l’inammissibilità della domanda per la tardiva impugnazione delle disposizione di servizio n. 383 del 30 aprile 2004 e n. 1874 dell’11 febbraio 2010 da cui emerge che al ricorrente non spetta alcuna differenza sulle dette indennità;

– l’ ulteriore inammissibilità della domanda per genericità della stessa;

– l’ inammissibilità per omessa impugnazione delle disposizioni del Servizio del personale che hanno dichiarato che al ricorrente non spetterebbe alcuna indennità, nonché delle tabelle di equiparazione;

– l’infondatezza della domanda, atteso che l’indennità di equiparazione non consiste nella automatica estensione al personale universitario di quanto spettante al personale del SSN ma ha mera funzione perequativa, e si fonda sulla adozione della tabella d
– infondatezza anche per erroneità dei conteggi allegati, non essendo possibile l’acritico confronto tra due categorie professionali occorrendo verificare la omogeneità di funzioni, mansioni e anzianità.

– la prescrizione dei crediti eccedenti il quinquennio dalla data di notificazione del ricorso, avvenuta il 13 luglio 2009.

C. L’Azienda Ospedaliera resistente ha depositato in data 16 febbraio 2011 copia del decreto prot. n. 1874 dell’11 febbraio 2010 e del decreto prot. n. 383 del 30 aprile 2004 di rideterminazione dell’indennità ex art. 31 del D.P.R. n. 761 del 1979 in favore del ricorrente.

D. Si è costituita in giudizio anche l’Università degli Studi di Napoli “Federico II”, chiedendo la propria estromissione dal giudizio per difetto assoluto di legittimazione passiva.

E. Con ordinanza n.5924 del 2011 sono stati disposti incombenti istruttori e, segnatamente, una verificazione tecnica di natura contabile affidata a funzionari della Direzione Provinciale del Tesoro di Napoli.

F. La relazione di verificazione è stata depositata in data 30 marzo 2012.

G. All’udienza pubblica dell’11 ottobre 2012 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. In via preliminare va dichiarato il difetto di legittimazione passiva della Università intimata e ne va disposta l’estromissione dal giudizio stante la competenza, in ordine alle somme pretese dal ricorrente, della Azienda Ospedaliera Universitaria “Federico II”, soggetto dotato di autonoma personalità e di autonomia organizzativa, gestionale, patrimoniale e contabile.

1.1. L’importo relativo al trattamento economico, quale riconoscimento spettante ai professori di ruolo ed ai ricercatori universitari a fronte dello svolgimento di attività assistenziale, viene, infatti, erogato dalla Azienda Universitaria. Si tratta di somme che gravano sui fondi del servizio sanitario, erogate dalla Regione per remunerare specificatamente le prestazioni assistenziali svolte dalla Azienda stessa; tant’è che i fondi in oggetto non confluiscono nel bilancio universitario, ma sono oggetto di autonoma gestione riguardante la Azienda Ospedaliera Universitaria.

2. Sulle eccezioni di inammissibilità proposte dalla difesa della Azienda resistente si è già pronunciato il Collegio nella precedente ordinanza interlocutoria, con statuizioni che vanno in questa sede confermate, atteso che :

– il ricorso non è inammissibile, non potendo ravvisarsi elementi preclusivi in ragione della natura delle posizioni azionate da parte ricorrente, che investono diritti soggettivi per i quali non opera il termine decadenziale (stante anche la mancanza di
– la domanda non è inammissibile per genericità, avendo il presente ricorso una struttura che consente di ritenere integrati i requisiti minimi di cui all’art. 414 c.p.c.,anche attraverso gli elementi forniti nel decreto di rideterminazione delle funzioni
2.1. Il relazione alle ulteriori eccezioni dedotte dall’Azienda Sanitaria il Collegio evidenzia che, come correttamente rilevato dalla difesa del ricorrente, è stato specificato nel ricorso introduttivo che il Galli riveste dall’1 novembre 2002 l’incarico di Direttore del Dipartimento Assistenziale di Otorinolaringoiatria e Scienze Affini della Azienda medesima e, quindi, di direttore di struttura complessa, che implica lo svolgimento effettivo dell’attività di natura assistenziale. La pretesa, inoltre, è correlata proprio a tale incarico, ovviamente in relazione all’arco temporale a partire dal quale l’incarico medesimo è stato assunto dal ricorrente.

2.2. Merita accoglimento, per contro, l’eccezione di prescrizione dei crediti vantati dal Galli eccedenti il quinquennio dalla data di notificazione del ricorso, avvenuta il 13 luglio 2009, non avendo la difesa del ricorrente prodotto alcun atto interruttivo.

3. Nel merito, precisato che le divergenze sostanziali nei conteggi delle opposte parti si sono da ultimo focalizzate sulla non esatta applicazione delle disposizioni contrattuali, il Tribunale ha disposto una verificazione tecnica contabile, finalizzata al conteggio dell’esatta indennità perequativa spettante, sulla base degli elementi deducibili dal decreto di rideterminazione elaborato dalla Azienda, ossia sulla base del ruolo, del profilo assistenziale ricoperto dal ricorrente e dell’anzianità di servizio.

4. Come già affermato da questo Tribunale in numerosi precedenti aventi il medesimo oggetto, infatti, l’introduzione di un’indennità diretta ad equiparare i trattamenti tra il personale del ruolo regionale sanitario e quello del ruolo universitario che svolga anche attività assistenziale in strutture convenzionate (a parità di funzioni, mansioni ed anzianità) di cui all’art. 31 D.P.R. 761/79, ribadita con l’art 102 D.P.R. 382/80, è stata fondata sulla considerazione che i docenti universitari esplicanti attività assistenziale avevano un trattamento economico complessivo inferiore rispetto ai medici ospedalieri.

5. Si tratta quindi, come riconosciuto dalla Corte Costituzionale (sentenza n. 136 del 16 maggio 1997) di indennità che persegue la finalità di evitare una disparità di complessivo trattamento economico tra personale ospedaliero e personale universitario addetto ad attività assistenziali e non già quella di retribuire specificamente una parte (assistenziale) dei compiti di questi ultimi, configurabile come prestazione “aggiuntiva” dotata di autonoma rilevanza.

6. Si evidenzia, inoltre, che il D. Lgs. 517/99 all’art. 6 ha disposto nel senso della perdurante vigenza di tale regime retributivo, sino all’applicazione dei trattamenti aggiuntivi graduati in relazione alle responsabilità ed ai risultati ottenuti; il nuovo regime non ha, tuttavia, trovato concreta attuazione, atteso che l’Azienda non ha ancora effettuato la graduazione delle funzioni dirigenziali e l’affidamento degli incarichi.

7. In tale quadro, dunque – in sede di virtuale ricostruzione e connessa determinazione dell’assegno perequativo dovuto – ai dipendenti universitari con funzioni assistenziali deve essere riconosciuto uno stipendio come se fossero dipendenti ospedalieri con le stesse funzioni, mansioni ed anzianità, rispetto al quale va portato in detrazione tutto lo stipendio universitario complessivamente goduto.

8. I funzionari incaricati della verificazione hanno eseguito le operazioni loro delegate, in contraddittorio tra le parti costituite e tra i consulenti tecnici di parte.

9. All’esito è stata depositata relazione riepilogativa delle operazioni di verificazione nella quale si da atto dei conteggi effettuati.

10. In considerazione delle contestazioni sorte con riferimento all’applicazione dell’indennità prevista dall’art. 39, comma 9 CCNL dell’8 giugno 2000 i tecnici verificatori hanno preceduto all’elaborazione sia del calcolo volto all’accertamento delle differenze dell’indennità perequativa e della tredicesima, senza includere la maggiorazione ai sensi dell’ art. 39, comma 9 sopra richiamato, sia di un ulteriore calcolo che considera, invece, anche la c.d. indennità dipartimentale, connessa all’attività svolta di Direzione di Dipartimento.

11. In conformità al consolidato orientamento di questa Sezione (cfr., ex multis, sentenza n. 3004 dell’8 giugno 2011), non può revocarsi in dubbio, in linea generale e astratta, la spettanza dell’indennità di direzione di dipartimento, atteso che la stessa rientra tra le voci stipendiali corrisposte in misura fissa e continuativa al personale ospedaliero, da includere, quindi, nel complessivo trattamento economico ai fini della quantificazione della indennità di equiparazione.

12. Tanto premesso in punto di diritto, deve rilevarsi la piena attendibilità dei conteggi effettuati dai funzionari incaricati della verificazione per la quantificazione delle somme corrispondenti, in esito ai quali è emerso che in entrambi i casi – e, cioè, sia considerando solo le differenze di tredicesime e dell’indennità perequativa spettanti senza includere la maggiorazione ai sensi dell’ art. 39, comma 9 sopra richiamato, sia considerando anche la c.d. indennità dipartimentale – nulla è dovuto al ricorrente a titolo di indennità perequativa ex art. 31 de. D.P.R. n. 761 del 1979, in quanto dal confronto tra lo stipendio erogato dall’Università e quello spettante quale dirigente medico di pari funzioni, mansioni ed anzianità, risulta che gli importi corrisposti dall’Università sono superiori a quelli di dirigente medico.

13. In particolare, i conteggi eseguiti sono stati rappresentati con le seguenti modalità.

13.1. Per l’allegato a) relativo alla indennità di equiparazione, sulla parte sinistra del foglio di calcolo sono riportati i valori annui lordi dei vari segmenti stipendiali che concorrono a determinare il trattamento economico, tenendo conto della anzianità, delle mansioni svolte e delle funzioni assistenziali; sulla parte destra è stato riportato il trattamento economico complessivo erogato al ricorrente dall’Università degli Studi di Napoli – Federico II, quale professore ordinario a tempo pieno; nelle ultime due colonne sono riportati i valori annui e mensili dell’indennità perequativa ed il valore della tredicesima mensilità. Da tale prospetto scaturisce che nulla è dovuto a titolo di indennità di equiparazione.

13.2. Il secondo foglio di calcolo ( allegato a/1) riporta, invece, oltre ai segmenti stipendiali indicati nel primo foglio di calcolo, anche la voce retributiva relativa all’indennità di Direzione Dipartimento, mentre il terzo foglio di calcolo ( all. b/1) contiene gli importi mensili e annuali dello stipendio quale dirigente medico del S.S.N. e gli importi mensili ed annuali erogati dall’Università. Anche da tale calcolo emerge, come sopra esposto, che nulla è dovuto al Galli, il quale ha percepito dall’Università, nel periodo considerato, importi sempre superiori a quelli di un dirigente medico di pari funzioni, mansioni ed anzianità.

13.3. Il Collegio non ritiene, infatti, che possano trovare accoglimento le deduzioni di parte ricorrente, contenute nella memoria depositata in data 7 settembre 2012, volte a sostenere l’erronea determinazione della retribuzione individuale di anzianità (rilevante ai fini del calcolo complessivo) da parte delle verificatrici, le quali, in particolare, hanno preso a riferimento quale termine iniziale il 1994, anno in cui il Prof. Galli ha assunto l’incarico di direttore della struttura complessa presso l’Azienda universitaria e non, invece, il 1967, anno di nomina ad assistente.

13.4. Contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa del ricorrente, infatti, ai fini del calcolo perequativo non rileva l’anzianità maturata dal personale universitario nell’ambito della carriera accademica, non potendosi prescindere dall’effettivo svolgimento anche dell’attività assistenziale.

13.5. Diversamente opinando finirebbe con l’essere distorta la stessa funzione dell’indennità che, come esposto nei precedenti punti della presente pronuncia, è funzionale ad assicurare ai docenti universitari che svolgono attività assistenziale in strutture convenzionate un trattamento economico complessivo non inferiore rispetto ai medici ospedalieri; da ciò discende, con tutta evidenza, che la contestualità dello svolgimento dell’attività di assistenza e di quella di ricerca costituisce un presupposto imprescindibile per il riconoscimento dell’indennità in argomento.

13.6. In altri termini, ai fini del calcolo della suddetta retribuzione rileva esclusivamente l’anzianità maturata nello svolgimento contestuale delle due attività, dovendosi, comunque, considerare anche l’attività assistenziale eventualmente svolta dal docente presso altra azienda ospedaliera; nella fattispecie, tuttavia, la difesa del ricorrente non ha né dedotto né provato lo svolgimento, in epoca precedente al 1994, dell’attività assistenziale presso strutture convenzionate.

14. Alla luce delle considerazioni sopra svolte, per effetto dei conteggi effettuati dai verificatori – che possono qui aversi integralmente ripetuti e trascritti, in quanto fondati su validi criteri di computo – non risulta, dunque, alcun credito in favore del ricorrente.

In conclusione, per le ragioni sopra esposte, il ricorso va rigettato in quanto infondato.

15. In considerazione delle peculiarità della fattispecie, della complessità e delle incertezze connesse all’individuazione dei criteri di computo necessari ai fini dell’accertamento de quo, il Collegio ritiene sussistenti giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti, mentre le spese di verificazione sono poste definitivamente a carico del ricorrente e vengono liquidate in complessivi euro 500,00 (ivi compreso l’importo di euro 300,00 a titolo di anticipazione) in favore delle dottoresse Figurelli e Porciello.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul giudizio in epigrafe indicato dichiara l’estromissione dell’Università degli Studi di Napoli “Federico II” e rigetta il ricorso.

Compensa le spese di lite e condanna il ricorrente al pagamento delle spese di verificazione, liquidate globalmente in Euro 500,00 ( ivi compreso l’anticipo pari ad euro 300,00), in favore delle dott.sse Figurelli e Porciello.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 11 ottobre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Carlo D’Alessandro, Presidente

Vincenzo Blanda, Primo Referendario

Brunella Bruno, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/10/2012

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione II – Sentenza – 26/10/2012 n.4298 proviene da Giustamm.

Pres. Luigi Domenico Nappi, est. Achille Sinatra
Rossana Fisco,n.q. legale rapp.te COFIS s.r.l. (Avv. Gaetano Scoca, Avv. Roberta Savastano ) c. Comune di Napoli (Avv. Bruno Ricci, Avv. Giuseppe Tarallo, Avv. Barbara Accattatis Chalons D’Oranges, Avv. Antonio Andreottola, Avv. Eleonora Carpentieri, Avv. Bruno Crimaldi, Avv. Annalisa Cuomo, Avv. Anna Ivana Furnari, Avv. Giacomo Pizza, Avv. Anna Pulcini, Avv. Gabriele Romano)

sulla legittimità dell’impianto di distribuzione carburanti autorizzato

1. Edilizia ed Urbanistica – Abusi edilizi- Presentazione di un’istanza ex art. 36 d.P.R. n. 380/2001- Non pregiudica- Ricorso avverso- Ordine di demolizione –Effetti – Sospensione temporanea dell’ordinanza di demolizione

2. Autorizzazioni e concessioni -Impianti di carburante -Comune –Deve definire tutte le condizioni e i presupposti- In sede di pianificazione di cui all’ art. 2 D. Lgs. 32/1998– Impianto autorizzato-Accertamento definitivo- Compatibilità edilizia– Sussiste

1. In materia edilizia, la presentazione dell’istanza di accertamento di conformità per un abuso, già oggetto di ordinanza di demolizione, non pregiudica l’impugnativa di quest’ultima. La presentazione dell’istanza ex art. 36 D.P.R. 380/2001 non ha alcun effetto vulnerante sull’ordinanza di demolizione, ma produce solo l’effetto di sospenderne temporaneamente l’efficacia, all’evidente fine di evitare, in caso di accoglimento dell’istanza, la demolizione di un’opera che, pur realizzata in assenza o difformità dal permesso di costruire, è conforme alla strumentazione urbanistica vigente. All’esito del procedimento di sanatoria, in caso di accoglimento dell’istanza, l’ordine di demolizione rimarrà privo di effetti in ragione dell’accertata conformità dell’intervento alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso sia al momento della presentazione della domanda, con conseguente venir meno dell’originario carattere abusivo dell’opera realizzata:di contro, in caso di rigetto dell’istanza, l’ordine di demolizione riacquista la sua efficacia.(1)

2. Il Comune è tenuto a definire tutte le condizioni e i presupposti per il rilascio dell’autorizzazione all’installazione e all’esercizio di impianti di distribuzione dei carburanti in sede di pianificazione di cui all’ art. 2 del d.lgs. n. 32 del 1998 (2). Pertanto, successivamente al rilascio dell’autorizzazione il Comune non è legittimato a riconsiderare la compatibilità edilizia dell’impianto.

— *** —

(1.) cfr. T.A.R. Campania Napoli, sez. II, 6 luglio 2012 n. 3249; sez. II, 26 giugno 2012 n. 3017; sez. III, 4 maggio 2012 n. 2044; sez. III, 4 maggio 2012 n. 2051; sez. II, 2 maggio 2012 n. 1981; T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. I 16 aprile 2012 n. 389

(2.) cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 21 settembre 2005 n. 4945

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 7889 del 2005 proposto da FISCON ROSSANA, nella sua qualità di legale rappresentante pro tempore di COFIS s.r.l., rappresentata e difesa dagli Avvocati Franco Gaetano Scoca e Roberta Savastano, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Andrea Abbamonte in Napoli, via G. Melisurgo n. 4 n. 15, come da procura a margine del ricorso;

Comune di Napoli in Persona del Sindaco P.T., autorizzato a stare in giudizio come da deliberazione della Giunta Municipale n. 4385 del 21 novembre 2005, rappresentato e difeso dagli avv. Bruno Ricci, Giuseppe Tarallo, Barbara Accattatis Chalons D’Oranges, Antonio Andreottola, Eleonora Carpentieri, Bruno Crimaldi, Annalisa Cuomo, Anna Ivana Furnari, Giacomo Pizza, Anna Pulcini, Gabriele Romano, con domicilio eletto presso l’ Avvocatura Municipale – palazzo S. Giacomo, come da procura in calce all’atto di costituzione in giudizio;

Sul ricorso numero di registro generale 1117 del 2007 proposto da FISCON ROSSANA, nella sua qualità di legale rappresentante pro tempore di COFIS s.r.l., rappresentata e difesa dagli Avvocati Franco Gaetano Scoca e Enrico Soprano, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Napoli, via G. Melisurgo n. 4 n. 15, come da procura a margine del ricorso;

Comune di Napoli in Persona del Sindaco P.T., autorizzato a stare in giudizio come ds deliberazione n. 758 dell’otto marzo 2007, rappresentato e difeso dagli avv. Bruno Ricci, Giuseppe Tarallo, Barbara Accattatis Chalons D’Oranges, Antonio Andreottola, Eleonora Carpentieri, Bruno Crimaldi, Annalisa Cuomo, Anna Ivana Furnari, Giacomo Pizza, Anna Pulcini, Gabriele Romano, con domicilio eletto presso l’ Avvocatura Municipale – palazzo S. Giacomo, come da procura in calce all’atto di costituzione in giudizio;

quanto al ricorso n. 7889 del 2005:

della disposizione dirigenziale del Servizio antiabusivismo edilizio del Comune di Napoli n. 573 del 6 giugno 2005, recante diffida a ripristinare lo stato dei luoghi in via Cavalleggeri Aosta di fronte al numero civico 70;

quanto al ricorso n. 1117 del 2007:

della disposizione dirigenziale del Servizio antiabusivismo edilizio del Comune di Napoli n. 689 del 1° dicembre 2006, relativa a diniego di accertamento di conformità edilizia per opere in via Cavalleggeri Aosta di fronte al numero civico 70.

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Napoli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 ottobre 2012 il dott. Achille Sinatra e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato il 4 novembre 2005 e depositato il successivo giorno 17 la signora Rossana Fiscon, nella qualità di legale rappresentante della società COFIS, che è proprietaria di un impianto di distribuzione di carburanti sito in Napoli di fronte al numero civico 70 della via Cavalleggeri Aosta, ha impugnato –chiedendone l’annullamento previa sospensione cautelare- la disposizione dirigenziale del Servizio antiabusivismo edilizio del Comune di Napoli n. 573 del 6 giugno 2005, recante diffida a ripristinare lo stato dei luoghi a seguito dei constatati taglio e riduzione del marciapiede per circa 20 metri quadrati, con delimitazione della piazzola così ricavata (sulla quale insistono gli erogatori di carburante) mediante un cordolo e l’installazione di un manufatto prefabbricato esteso 2 metri e trenta centimetri per un metro e trenta, altro circa tre metri; opere ritenute dal Comune necessitanti di titolo edilizio concessorio.

La ricorrente espone che, a seguito della rilevazione di tali presunti abusi edilizi, le opere citate erano state sottoposte a sequestro giudiziario; tale provvedimento cautelare, tuttavia, non era stato convalidato dal G.I.P. presso il Tribunale di Napoli.

Espone, inoltre, che l’impianto era stato in precedenza oggetto dell’ordinanza assessoriale n. 113 dell’otto marzo 1995, poi annullata dal questo TAR con sentenza n. 3036 del 2002; ma che, frattanto, a seguito di presentazione di idoneo progetto da parte dell’interessata, con decreto sindacale n. 289 del 29 settembre 1998 il Sindaco di Napoli ne aveva ordinato l’adeguamento previa rimozione delle causa di incompatibilità, costituite dall’essere fattore di arresto del flusso di traffico veicolare in coincidenza con il rifornimento e dal sorgere in un punto prospiciente un semaforo, una curva o un dosso.

Alla sentenza n. 30362005 ed al citato decreto sindacale aveva fatto seguito il provvedimento dirigenziale n. 65 del 12 marzo 2004, che aveva autorizzato la proprietaria alla riapertura dell’impianto, ordinando al contempo le modifiche strutturali necessarie ad eliminare le suddette causa di incompatibilità.

Le condizioni apposte alla riapertura dal provvedimento ampliativo erano state le seguenti:

– conseguimento dei provvedimenti positivi e pareri eventualmente previsti “laddove non siano assorbiti dalla decisione del TAR”;

– responsabilità esclusiva del gestore per danni a terzi;

– tenuta in costante efficienza dell’impianto;

– libero accesso ai funzionari delle Amministrazioni competenti ad eseguire i prescritti controlli.

Il progetto di adeguamento dell’impianto presentato dalla COFIS prevedeva l’esecuzione delle seguenti opere:

– realizzazione, all’interno dell’area oggetto della concessione comunale di suolo pubblico, di uno spazio per la sosta dei veicoli in rifornimento;

– riduzione da due isole di distribuzione ad una sola;

sostituzione del chiosco di ricovero, frattanto danneggiato, con un nuovo manufatto esteso due metri e quaranta per uno e venti, alto tre metri e cinque circa;

– realizzazione di un pozzetto per il carico del carburante.

L’inizio dei relativi lavori era stato comunicato dalla COFIS al Comune in data 27 luglio 2004.

Prima di proporre dell’impugnazione avverso il provvedimento repressivo, oggi in esame, la COFIS aveva ritento opportuno presentare al Comune, in data 5 agosto 2005, una istanza di accertamento di conformità per le opere eseguite.

Il ricorso n. 7889 del 2005, rivolto contro l’ordine di remissione in pristino, è affidato ai seguenti motivi:

1) Violazione degli articoli 1, 2 e 3 del d.lgs. n. 321998, violazione dell’art. 35 DPR n. 3802001, eccesso di potere per falsità dei presupposti, travisamento dei fatti, difetto istruttoria ed illogicità, secondo il quale le opere eseguite dalla ricorrente non avrebbero potuto essere sanzionate sotto il profilo edilizio, in quanto già assentite con il provvedimento dirigenziale che ha consentito la riapertura dell’impianto a condizione che venissero eseguiti i citati adeguamenti strutturali;

2) Violazione degli articoli 22 e 37 del DPR n. 3802001 e dell’art. 7 L. 2411990, dovuti alla natura di opere di manutenzione straordinaria degli interventi eseguiti e alla assimilabilità ad una D.I.A. edilizia della comunicazione del 27 luglio 2004 effettuata dalla COFIS al Comune;

3) Violazione dell’art. 36 DPR n. 3802001, eccesso di potere per falsità dei presupposti e difetto d’istruttoria, essendo mancata, da parte del Comune, la verifica della compatibilità delle opere con le prescrizioni del PRG di Napoli;

4) Violazione dell’art. 7 L. 2411990, difetto d’istruttoria.

Dopo la proposizione del ricorso n. 78892005, l’istanza di accertamento di conformità edilizia presentata dalla COFIS ex art. 36 del DPR n. 3802001 veniva respinta con disposizione dirigenziale n. 689 del primo dicembre 2006, motivata con l’asserito contrasto della posizione dell’impianto con gli articoli 20 comma III del Codice della Strada, 60 comma III del relativo regolamento attuativo e con l’art. 9 del Piano di razionalizzazione della rete di distribuzione di carburanti di Napoli.

La ricorrente, con il ricorso n. 1117 del 2007, notificato il 12 febbraio 2007 e depositato il successivo giorno 27, ha chiesto l’annullamento di tale provvedimento di diniego sulla sorta delle seguenti censure:

1) Violazione dell’art. 36 DPR n. 3802001, eccesso di potere per falsità dei presupposti, difetto d’istruttoria ed illogicità, vizi che sarebbero dovuti all’oggetto del diniego, che atterrebbe non alla materia edilizia, bensì alla tutela della viabilità; 2) Violazione dell’art. 1 d.lgs. n. 322008, dell’art. 3 d.lgs. n. 3461999, dell’art. 36 DPR n. 3802001, eccesso di potere per falsità dei presupposti, difetto d’istruttoria e contraddittorietà, in quanto anche i profili legati alla sicurezza del traffico veicolare sarebbero stati presi positivamente in esame del provvedimento ampliativo n. 65 del 12 marzo 2004, costituente autorizzazione, a titolo definitivo, ai sensi dell’art. 1 del d.lgs. n. 32 del 1998;

3) Ulteriore violazione e falsa applicazione dell’art. 36 del DPR n. 380 del 2001 e del decreto del Sindaco di Napoli n. 1568 del 18 gennaio 1995, eccesso di potere per falsità dei presupposti e difetto d’istruttoria, poiché le norme che il Comune asserisce contrastare con la permanenza dell’impianto sarebbero di emanazione successiva alla sua realizzazione, che data 1962, e dunque ad esso inapplicabili;

4) Violazione degli articoli 3 e 10 bis L. n. 2411990, difetto di motivazione in ordini ai chiarimenti forniti dalla ricorrente a seguito della comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della sua istanza.

In entrambi i giudizi si è costituito in resistenza il Comune di Napoli, che, nei propri scritti difensivi, ha eccepito l’improcedibilità del ricorso n. 78892005 avverso la sanzione edilizia per intervenuta presentazione dell’istanza di accertamento di conformità, nonché la sua infondatezza; ha altresì eccepito l’infondatezza del ricorso n. 11172007.

La ricorrente ha depositato memorie illustrative per entrambe le impugnazioni, replicando, inoltre, ala memoria difensiva comunale nell’ambito del ricorso n. 11172007.

In occasione della pubblica udienza del 9 ottobre 2012 i due ricorsi, congiuntamente chiamati, sono stati posti in decisione.

DIRITTO

1 . –I due ricorsi, connessi oggettivamente e soggettivamente, devono essere riuniti.

Non può essere accolta l’eccezione di improcedibilità del ricorso n. 78892005, sollevata dal Comune di Napoli per l’intervenuta presentazione di istanza di accertamento della conformità edilizia dei manufatti oggetto del provvedimento sanzionatorio impugnato da parte della ricorrente.

In effetti, sino a non molto tempo fa l’orientamento quasi univoco dei Giudici Amministrativi, ed anche di questo TAR, era quello di ritenere che, a fronte di una istanza di sanatoria (accertamento di conformità o condono edilizio) per l’abuso già oggetto di sanzione ripristinatoria da parte del Comune, l’impugnazione proposta contro il provvedimento repressivo fosse inammissibile se proposta dopo il deposito di quella istanza, ed improcedibile se proposta prima della stessa: ciò in quanto –si affermava- l’interesse processuale del ricorrente si trasferiva da un provvedimento (quello sanzionatorio) ritenuto oramai privo di effetti a quello che scaturiva dal procedimento innestato sull’istanza di sanatoria, il quale era destinato, a seguito di un riesame dello stato abusivo (o non) dell’opera, a prendere il posto del primo nell’assetto di interessi legati all’abuso edilizio.

Successivamente, però, la parte della giurisprudenza amministrativa ha preso ad affermare che la validità (ovvero l’efficacia) dell’ordine di demolizione non risulta pregiudicata dalla successiva presentazione di un’istanza di sanatoria ai sensi dell’art. 13 della l. n. 47 del 1985 (ora, art. 36 D.P.R. n. 380 del 2001), posto che nel sistema non è rinvenibile una previsione dalla quale possa desumersi un tale effetto, sicché, se, da un lato, la presentazione della domanda di sanatoria attraverso l’istituto dell’accertamento di conformità determina inevitabilmente un arresto dell’efficacia dell’ordine di demolizione (all’evidente fine di evitare, in caso di accoglimento dell’istanza, la demolizione di un’opera astrattamente suscettibile di sanatoria ), dall’altro occorre ritenere che l’efficacia dell’atto sanzionatorio sia soltanto sospesa, cioè che l’atto sia posto in uno stato di temporanea quiescenza. All’esito del procedimento di sanatoria, in caso di accoglimento dell’istanza, l’ordine di demolizione rimarrà privo di effetti in ragione del sopravvenuto venir meno dell’originario carattere abusivo dell’opera realizzata.

Di contro, in caso di rigetto dell’istanza, l’ordine di demolizione riacquista la sua efficacia (T.A.R. Campania Napoli, sez. II, 6 luglio 2012 n. 3249; sez. II, 26 giugno 2012 n. 3017; sez. III, 4 maggio 2012 n. 2044; sez. III, 4 maggio 2012 n. 2051; sez. II, 2 maggio 2012 n. 1981; T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. I 16 aprile 2012 n. 389).

E’, quest’ultimo, l’orientamento che la Sezione ritiene di potere condividere con riguardo ai casi come il presente, in cui in sede di diniego di sanatoria il Comune non ha reiterato l’ordine di demolizione delle opere ritenute abusive, in quanto tale soluzione consente di contemperare efficacemente l’interesse del privato a non subire l’abbattimento di un fabbricato in astratto suscettibile di sanatorie edilizia con l’interesse pubblico alla immediata repressione dell’abuso nel caso in cui detta sanatoria non possa essere riconosciuta, e quindi risulti definitivo lo stato di abusività dell’immobile.

2. – Da quanto appena affermato discende che, in via di logica priorità, il ricorso proposto contro il diniego di sanatoria dovrebbe essere esaminato dal Giudice amministrativo prima di quello spiegato avverso –il pure precedente- ordine di demolizione.

Tuttavia, nel caso in esame, per esigenze di sintesi, il Collegio ritiene di potere scrutinare congiuntamente due censure di tenore analogo contenute nei due ricorsi, di carattere dirimente.

2.1 – Sia con il primo motivo del ricorso n. 78892005 che con il secondo motivo del ricorso 11172007, infatti, la COFIS lamenta che il Comune avrebbe dovuto ritenere definitivo l’accertamento della conformità dell’impianto alla vigente normativa contenuto nel provvedimento dirigenziale n. 65 del 12 marzo 2004, sia sotto il profilo strettamente edilizio (primo motivo del ricorso n. 78892205) che sotto quello legato alla sicurezza stradale (secondo motivo del ricorso n. 11172007).

In definitiva, a dire della ricorrente, il Comune non avrebbe potuto ritornare sulla compatibilità edilizia degli interventi oggetto dei provvedimenti impugnati, in quanto detta compatibilità con gli strumenti urbanistici vigenti, oltre ad essere stata attestata in sede endoprocedimentale dal competente Servizio (che ne aveva rilevato la coerenza con le prescrizioni relative alla zona nB della Variante della zona occidentale), era stata definitivamente accertata con il rilascio dell’autorizzazione ai sensi dell’art. 2 del d.lgs. n. 32 del 1998.

Così dovrebbe dirsi anche degli aspetti legati alla sicurezza stradale, su cui si sofferma il diniego di accertamento di conformità del primo dicembre 2006, il quale risulta motivato con il contrasto dell’ubicazione dell’impianto:

– con il terzo comma dell’art 20 del Codice della strada, in quanto nella parte retrostante non sarebbe stato lasciato uno spazio inferiore ai prescritti due metri per il passaggio pedonale;

– con il terzo comma dell’art. 60 del Regolamento attuativo del medesimo Codice, poiché ubicato in prossimità di due intersezioni;

– con l’art. 9 del Piano per la razionalizzazione della rete di distribuzione dei carburanti di Napoli, in quanto l’impianto stesso dista meno di dodici metri dalle intersezioni stradali e lo spazio antistante le colonnine è inferiore a due metri e cinqua
2.2 – Tali censure si palesano fondate, e vanno accolte.

Va osservato, al riguardo, che l’art. 2 comma I bis del d.lgs. n. 32 del 1998 prevede che la localizzazione degli impianti di carburanti costituisce un mero adeguamento degli strumenti urbanistici in tutte le zone e sottozone del piano regolatore generale non sottoposte a particolari vincoli paesaggistici, ambientali ovvero monumentali e non comprese nelle zone territoriali omogenee A.

La disposizione si iscrive nel processo di semplificazione per l’apertura o il mantenimento degli impianti di distribuzione che ha ispirato il d. lgs. n. 32 del 1998.

Sul punto, la giurisprudenza del Giudice d’appello ha condivisibilmente avuto modo di affermare che “la funzione di concentrazione dei poteri pubblici incidenti sulla installazione e l’esercizio degli impianti di distribuzione dei carburanti, assolta dalla pianificazione di cui all’articolo 2 del decreto legislativo 11 febbraio 1998, n. 32, fa sì che tutte le condizioni ed i presupposti per il rilascio, sia dell’autorizzazione che del permesso a costruire, siano definite in questa sede. Diversamente opinando, infatti, verrebbe svuotata di contenuto l’intera riforma” (Consiglio di Stato, sez. V, 21 settembre 2005 n. 4945).

Ed invero, l’art. 1 del citato decreto prevede esplicitamente che le autorizzazioni in questione siano subordinate esclusivamente alla verifica della conformità alle disposizioni del piano regolatore, alle prescrizioni fiscali e a quelle concernenti la sicurezza sanitaria, ambientale e stradale, alle disposizioni per la tutela dei beni storici e artistici nonché alle norme di indirizzo programmatico delle regioni, e che insieme all’autorizzazione il comune rilascia le concessioni edilizie necessarie ai sensi dell’articolo 2.

2.3 – Nel caso in esame, il Comune di Napoli aveva autorizzato la COFIS alla riapertura dell’impianto dopo che un accordo di programma tra Regione e Comune stesso, recepito nella delibera della Giunta Municipale n. 1230 del 3 marzo 2000, aveva previsto i criteri, i requisiti e le caratteristiche delle aree destinate ad ospitare gli impianti, e i relativi criteri di adeguamento.

Nel progetto di adeguamento presentato dalla COFIS sono descritti i manufatti destinati ad insistere sull’area concessa dal Comune ad adeguamento ultimato, che, dunque, concretano proprio la “Installazione di impianto di distribuzione di carburante” sinteticamente individuata dal Comune quale oggetto dell’ordine di demolizione del 6.6.2005, e che sono, inoltre, ritenuti contrastare con le su richiamate norme disciplinanti il traffico veicolare cui fa riferimento il diniego di sanatoria impugnato.

Tale progetto risulta allegato all’autorizzazione n. 65 del 12 marzo 2004; provvedimento, che, pertanto, ha preso in positiva considerazione entrambi gli aspetti su cui i due atti impugnati si sono, rispettivamente, soffermati, e li ha entrambi definiti in senso favorevole agli interessi della ricorrente, come messo in luce nelle due censure in esame.

Queste ultime vanno quindi accolte, con il conseguente annullamento dei due provvedimenti impugnati: esito che esime il Collegio dall’esame dei restanti motivi, di portata potenzialmente meno esaustiva dell’assetto di interessi sotteso ai due ricorsi. 9. – Le spese seguono la soccombenza e si liquidano nella misura di cui al dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quarta), riuniti i due ricorsi in epigrafe, li accoglie, e per l’effetto annulla i provvedimenti con essi impugnati.

Condanna il Comune di Napoli al pagamento delle spese dei due giudizi in favore della ricorrente, che complessivamente liquida in euro 1.500,00 (millecinquecento0) oltre IVA, CPA e contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 9 ottobre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Domenico Nappi, Presidente

Guglielmo Passarelli Di Napoli, Consigliere

Achille Sinatra, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/10/2012

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione IV – Sentenza – 26/10/2012 n.4303 proviene da Giustamm.

Pres. C. D’Alessandro, est. B. Bruno
Gecoedil Srl (Avv. Nicola Pignatiello) c. Comune di Mariglianella (Avv. Giuseppe Romano)

sull’irrogazione di una sanzione pecuniaria al posto di un provvedimento di demolizione per abusi edilizi

Edilizia ed urbanistica – Abusi edilizi – Irrogazione di una sanzione pecuniaria al posto delle demolizione – Possibilità – Sussiste – Ipotesi – Ragioni – Effetti

Sebbene in linea generale e di principio l’ingiunzione a demolire costituisce la prima ed obbligatoria fase del procedimento repressivo, non è precluso all’amministrazione disporre, a seguito di una valutazione tecnica e non genericamente fondata su profili di opportunità, l’irrogazione della sanzione pecuniaria; in tal caso, quindi, il giudizio sintetico- valutativo, di natura discrezionale, circa la rilevanza dell’abuso e la possibilità di sostituire la demolizione con la sanzione pecuniaria, quando ciò sia di pregiudizio per la parte dell’opera eseguita in conformità, viene svolto a monte. Nell’uno e nell’altro caso, tuttavia, deve emergere la sussistenza dei presupposti fondamentali per procedere all’irrogazione della sanzione, che è, comunque, connotata dal carattere afflittivo proprio delle sanzioni amministrative, in quanto non equivale ad una sanatoria, giacché non integra una regolarizzazione dell’illecito (1)

— *** —

1. cfr. Cassazione Penale, sez. III, 23 marzo 2004, n. 13978 del 2004

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1045 del 2012, proposto dalla Gecoedil Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Nicola Pignatiello, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo in Napoli, Piazza Sannazaro, n. 57;

il Comune di Mariglianella, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Romano, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo in Napoli, Centro Direzionale, Isola B3, piano IV, int. 27;

dell’ordinanza n. 742 del 19 gennaio 2012, con la quale è stata irrogata la sanzione pecuniaria in relazione ad opere asseritamente eseguite in parziale difformità dal titolo edilizio, rilasciato per l’edificazione di un complesso residenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Mariglianella;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica dell’11 ottobre 2012 la Dott.ssa Brunella Bruno e udite per le parti i difensori come specificato nel verbale.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

A. La Gecoedil Srl ha ottenuto nel 2003 il titolo edilizio (CE 22/2002) necessario per l’edificazione, nel Comune di Mariglianella, in via Marconi, di due fabbricati per civile abitazione.

B. Successivamente, in data 21 ottobre 2005, ha presentato una DIA, assunta al prot. n. 10308/05, avente ad oggetto una variante in corso d’opera alla suddetta concessione.

C. A seguito del sopralluogo eseguito dall’Ufficio tecnico comunale e dalla Polizia municipale in data 28 ottobre 2005 sono emerse talune difformità incidenti, ad avviso dell’amministrazione, sulla sagoma e sui volumi, sicché con provvedimento del 21 novembre 2005 è stata respinta la domanda di DIA in variante.

D. Nello specifico, sono state rilevate le seguenti difformità: 1) altezza media del fabbricato A in corrispondenza del prospetto sud è pari a mt 10,00 ( compreso il massetto delle pendenze) contro i mt 9,75 di progetto; 2) l’altezza media del fabbricato A in corrispondenza del prospetto nord rispetto alla quota del cortile interno è pari a mt 9,80 ( compreso il massetto delle pendenze) contro i mt 9,.60 di progetto; 3) l’altezza del fabbricato B in corrispondenza del prospetto sud rispetto alla quota del cortile interno è pari a mt 9,48 ( compreso il massetto delle pendenze) contro i mt 9,38 di progetto; 4) l’altezza del fabbricato B in corrispondenza del prospetto nord è pari mt a 9,65 (compreso il massetto delle pendenze) contro i mt 9,53 di progetto. E’ stato, inoltre, accertato che i porticati al piano terra del fabbricato A, riportato in DIA senza alcun prospetto di delimitazione, risultano ancora in parte chiusi da muretti di altezza pari a circa 1,80 mt. e che le aree di parcheggio indicate all’esterno non risultano sufficienti rispetto ai parametri indicati dalla legge 122/89, né risultano indicate in planimetria le aree ad esclusivo uso pedonale per accesso alle scale.

E. Il suddetto provvedimento è stato impugnato dalla Gecoedil Srl con il ricorso iscritto al numero di registro generale 223 del 2006, il cui giudizio è stato definito con sentenza di accoglimento n. 777 del 12 febbraio 2009.

F. Con la prefata sentenza, infatti, è stato accertato, tra l’altro, il difetto di motivazione e di istruttoria del provvedimento, in considerazione anche della radicale assenza della qualificazione degli illeciti alla stregua della normativa di settore e della puntuale verifica dell’incidenza delle opere contestate sulla volumetria e sulla sagoma.

G. Con ordinanza n. 13 del 1 marzo 2006 l’amministrazione comunale ha ingiunto la demolizione dei muretti di perimetrazione del porticati al piano terra.

H. Successivamente, in data 19 gennaio 2012, l’amministrazione comunale ha adottato il provvedimento prot. n. 742, con il quale, valutata l’opportunità di non procedere all’irrogazione della sanzione demolitoria in relazione agli abusi indicati ai punti da 1 a 4 [ 1. maggiore altezza del fabbricato A per circa cm.25 sul lato sud (mt. 10 in luogo di mt. 9,75 autorizzati); 2. maggiore altezza del fabbricato A per circa 20 cm. sul lato nord (mt. 9,80 in luogo di mt. 9,65 autorizzati); 3. maggiore altezza del fabbricato B per circa cm. 10 sul lato sud (mt. 9,48 in luogo di mt. 9,38 autorizzati); 4. maggiore altezza del fabbricato B per circa cm. 12 sul lato nord (mt. 9,65 in luogo di mt. 9,53) ], ha ritenuto di procedere all’irrogazione della sanzione pecuniaria prevista dall’art. 34 del D.P.R. n. 380 del 2001, al fine di non danneggiare la parte delle opere legittimamente eseguite. I. Su tali basi è stato richiesto il versamento a titolo di sanzione della somma di euro 18.866,12, derivata dall’applicazione del criterio indicato dalla l. n. 392 del 1978 ad una superficie pari a mq. 25,55 (data da mc. 69,00/2,70).

L. Il suddetto provvedimento è stato impugnato dalla Gecoedil Srl con il ricorso introduttivo del presente giudizio, con il quale ne è stata dedotta l’illegittimità per:

– violazione e falsa applicazione degli artt. 7, 8 e 9 della l. n. 241 del 1990, avendo l’amministrazione comunale omesso di comunicare l’avvio del procedimento a conclusione del quale è stato adottato il provvedimento impugnato, precludendo la partecipaz
– violazione degli artt. 34 e 37 del D.P.R. n. 380 del 2001 e della l. n. 392 del 1978, nullità ed inefficacia del provvedimento prodromico presupposto all’ordinanza impugnata ed eccesso di potere, in quanto l’atto gravato pone a proprio fondamento delle
M. Il Comune di Mariglianella si è costituito in giudizio per resistere al gravame, concludendo per la reiezione del ricorso in quanto inammissibile e comunque infondato. Parte resistente evidenzia, in particolare, che la comunicazione di avvio del procedimento sanzionatorio non era affatto necessaria, essendo la società ricorrente già a conoscenza delle contestazioni mosse dall’amministrazione in relazione alle opere realizzate. Nel merito, inoltre, la difesa dell’amministrazione ritiene di aver fatto buon governo dei principi espressi da questa Sezione con “l’ordinanza 223/06 (..) del 12 marzo 2009” e sostiene la legittimità dei calcoli eseguiti sia ai fini della verifica delle altezze sia ai fini della determinazione del quantum dovuto dalla ricorrente a titolo di sanzione.

N. Con ordinanza n. 603 del 27 aprile 2012 questa Sezione ha accolto la domanda cautelare, valutando sussistente un apprezzabile fumus, in specie in considerazione della mancanza di elementi idonei ad evidenziare – anche avuto riguardo alla consistenza delle difformità contestate e tenuto conto della previsione di cui all’art. 34, comma 2 ter del D.P.R. n. 380 del 2001 – la rilevanza dell’intervento sotto il profilo sanzionatorio e soprattutto i criteri di determinazione della sanzione, riferita ad incrementi di altezza di due distinti fabbricati ricompresi nel complesso residenziale.

O. All’udienza dell’11 ottobre 2012 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso merita accoglimento.

2. Prioritario ed assorbente si palesa l’esame del secondo motivo di ricorso nella parte in cui viene contestata la carenza di motivazione del provvedimento gravato che non esplicita adeguatamente le ragioni per le quali l’amministrazione ha ritenuto di procedere all’irrogazione del provvedimento sanzionatorio.

3. Si osserva, infatti, che l’art. 34, comma 2 del D.P.R. n. 380 del 2001 disciplina l’ipotesi eccezionale dell’impossibilità tecnica e fattuale di procedere alla demolizione delle opere abusive senza pregiudicare le parti dell’edificio regolarmente autorizzate.

4. La sanzione pecuniaria è, dunque, alternativa rispetto a quella demolitoria della quale devono, quindi, sussistere i presupposti, che l’amministrazione è tenuta a sufficientemente esplicitare nel relativo provvedimento.

5. Si evidenzia, inoltre, che sebbene in linea generale e di principio l’ingiunzione a demolire costituisce la prima ed obbligatoria fase del procedimento repressivo, non è precluso all’amministrazione disporre, a seguito di una valutazione tecnica e non genericamente fondata su profili di opportunità, l’irrogazione della sanzione pecuniaria; in tal caso, quindi, il giudizio sintetico- valutativo, di natura discrezionale, circa la rilevanza dell’abuso e la possibilità di sostituire la demolizione con la sanzione pecuniaria, quando ciò sia di pregiudizio per la parte dell’opera eseguita in conformità, viene svolto a monte. Nell’uno e nell’altro caso, tuttavia, deve emergere la sussistenza dei presupposti fondamentali per procedere all’irrogazione della sanzione, che è, comunque, connotata dal carattere afflittivo proprio delle sanzioni amministrative. Come evidenziato, infatti, dalla consolidata giurisprudenza condivisa dal Collegio, l’irrogazione della sanzione pecuniaria non equivale ad una sanatoria, giacché non integra una regolarizzazione dell’illecito (Cass. Pen., sez. III, 23 marzo 2004, n. 13978 del 2004).

6. Nella fattispecie emerge un’evidente carenza del substrato motivazionale, essendosi l’amministrazione limitata alla descrizione delle opere, che vengono espressamente qualificate in termini di “piccole” ed “esigue” difformità segnatamente riferite alle altezze.

7. Tale motivazione non consente di ricostruire le ragioni giuridiche alla base della determinazione assunta e, in particolare, il giustificativo della valutazione di rilevanza di tali difformità “esigue” ; ciò anche considerando che, ai sensi della medesima disposizione della quale l’amministrazione ha ritenuto di fare applicazione, non costituiscono parziale difformità del titolo abilitativo “le violazioni di altezza, distacchi, cubatura o superficie coperta che non eccedano per singola unità immobiliare il 2 per cento delle misure progettuali”.

8. Non è dato, peraltro, comprendere dal provvedimento gravato da quale pronuncia di questo Tribunale sia stato tratto il principio in base al quale l’amministrazione comunale ha ritenuto di poter procedere automaticamente all’irrogazione della sanzione pecuniaria in presenza di piccole difformità convertendo “il provvedimento alla stregua di una sanatoria”, risultando evidente l’erroneità del riferimento “all’ordinanza del TAR Campania, n. 223/2006 del 12 febbraio 2009”.

9. Il suddetto numero (223 del 2006) corrisponde, infatti, a quello di iscrizione nel registro generale del ricorso proposto dalla Gecoedil Srl avverso il provvedimento di rigetto della D.I.A., presentata proprio per le varianti apportate alla CE n. 22/2002, il cui giudizio è stato definito con la sentenza di accoglimento di questo Tribunale n. 777 del 2009, che ha, conseguentemente, disposto l’annullamento del provvedimento reiettivo.

Per le ragioni sopra esposte il ricorso va, dunque, accolto, con assorbimento delle restanti censure, e, per l’effetto, l’ordinanza n. 742 del 19 gennaio 2012 va annullata.

10. Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono determinate nella misura nella misura di cui al dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe lo accoglie e per l’effetto annulla l’ordinanza n. 742 del 19 gennaio 2012.

Condanna il Comune di Mariglianella alla rifusione delle spese di giudizio in favore della società ricorrente, liquidandole in euro 1000,00 (mille/00), di cui € 300,00 per spese anticipate ed il residuo per diritti ed onorari, oltre i.v.a. e c.p.a..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 11 ottobre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Carlo D’Alessandro, Presidente

Vincenzo Blanda, Primo Referendario

Brunella Bruno, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/10/2012

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione II – Sentenza – 26/10/2012 n.4299 proviene da Giustamm.

Pres. L. Nappi, est. A. Pappalardo
Michele Di Giacomo (Avv. Concetta Saetta) c. Comune di Napoli (Avv.ti Gabriele Romano, Giuseppe Tarallo, Barbara Accattatis Chalons D’Oranges, Antonio Andreottola, Eleonora Carpentieri, Bruno Crimaldi, Annalisa Cuomo, Anna Ivana Furnari, Giacomo Pizza, Anna Pulcini, Bruno Ricci)

sugli effetti della presentazione della domanda di sanatoria di abusi edilizi a seguito del provvedimento di acquisizione gratuita

Edilizia ed urbanistica – Abusi edilizi – Acquisizione gratuita al patrimonio dell’Ente – Presentazione istanza di sanatoria – Conseguenze – Differenze con il provvedimento di demolizione

A differenza del ricorso proposto avverso l’ordinanza di demolizione, quello proposto avverso l’ordinanza di acquisizione al patrimonio comunale dell’immobile abusivo e dell’area di sedime, non diviene improcedibile a seguito della presentazione della domanda di sanatoria, dal momento che l’art. 39 comma 19, l. 23 dicembre 1994 n. 724, prevede espressamente che l’interessato ha diritto ad ottenere l’annullamento del provvedimento di acquisizione e la cancellazione della relativa trascrizione presentando presso i competenti uffici una ulteriore istanza contenente un certificato dal quale risulti la presentazione della domanda di condono (1)

— *** —

1. cfr. T.A.R. Lazio Latina, sez. I, 15 gennaio 2008, n. 40; (T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 20 aprile 2006, n. 599; di recente T.A.R. Lazio Roma Sez. II ter, Sent., 21-01-2011, n. 679

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3133 del 2012, proposto da:
Michele Di Giacomo, rappresentato e difeso dall’avv. Concetta Saetta, presso cui elett.te dom. in Napoli, via Tino Da Camaino N. 3;

Comune di Napoli, in persona del sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Gabriele Romano, Giuseppe Tarallo, Barbara Accattatis Chalons D’Oranges, Antonio Andreottola, Eleonora Carpentieri, Bruno Crimaldi, Annalisa Cuomo, Anna Ivana Furnari, Giacomo Pizza, Anna Pulcini, Bruno Ricci, con cui dom. in Napoli, Avv. Municipale – palazzo S. Giacomo;

del silenzio sulla richiesta di revoca dell’ordinanza di acquisizione a seguito di rilascio del condono edilizio.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Napoli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 5 settembre 2012 il Cons. Anna Pappalardo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Parte ricorrente espone di avere presentato domande di condono edilizio, a seguito della abusiva realizzazione di alcune opere; aggiunge che a seguito dell’accertamento degli abusi il Comune di Napoli aveva emesso ordinanza di acquisizione degli stessi al patrimonio comunale, in data 26.2.1983; che detto atto era stato impugnato dinanzi a questo TAR, con ricorso sospeso a seguito della presentazione della istanza di sanatoria; e che il Comune aveva rilasciato le concessioni in sanatoria in data 7.6.2012; 7.6.2010; 3.3.2011; 10.3.2011.

A seguito del rilascio dei condoni, in data 26-27 gennaio 2012 ha presentato istanza di revoca dell’ordine di acquisizione; a fronte dell’inerzia del Comune si è resa necessaria la presentazione del presente ricorso , essendo il comportamento inerte violativo degli artt. 2 e 3 legge 241/90.

Chiede quindi che sia dichiarato l’obbligo del Comune di adottare un provvedimento espresso sulla domanda di revoca dell’acquisizione , per il bene distinto in catasto alle p.llr 657 sub 7,8,9 e sub 3,4,10,11.

Si è costituito in giudizio il Comune di Napoli, contestando la fondatezza della domanda, in quanto volta a lamentare una ipotesi di silenzio inadempimento, inammissibile in materia di diritti soggettivi.

Alla odierna camera di consiglio il ricorso è stato ritenuto in decisione.

DIRITTO

Parte istante chiede sia dichiarato l’obbligo del Comune di Napoli di adottare un provvedimento in risposta alla istanza con la quale, a seguito del rilascio di concessioni in sanatoria, ha chiesto sia revocata l’ordinanza di acquisizione a suo tempo emessa in relazione agli abusi accertati.

Vanno in primo luogo disattese le eccezioni di inammissibilità della difesa dell’amministrazione comunale, in riferimento ad una azione volta alla declaratoria di illegittimità del silenzio in materia di diritti soggettivi.

Invero la posizione che limita l’ambito del ricorso avverso il silenzio a quello attribuito alla giurisdizione amministrativa non trova smentita nel caso in esame, in cui la sussistenza di una materia di giurisdizione esclusiva rende l’istituto applicabile anche ai diritti soggettivi( cfr. Tar Catania, n. 1723 del 2005).

Occorre pertanto esaminare la posizione del ricorrente a seguito del rilascio dei titoli abilitativi in sanatoria.

Il Collegio reputa opportuno segnalare, preliminarmente, il silenzio può formarsi sia ove un obbligo giuridico di provvedere derivi da una norma di legge, da un regolamento o da un atto amministrativo (cfr. Cons. St., A.P., 10 marzo 1978, n. 10; Cons. St., sez. VI, 27 marzo 1984, n. 180) , sia ove tale obbligo possa desumersi anche da prescrizioni di carattere generico e dai principi generali regolatori dell’azione amministrativa (cfr., ex multis, Cons. St., sez. VI, 11 maggio 2007, n. 2318; Cons. St., sez. IV, 14 dicembre 2004, n. 7975; Cons. St., sez. V, 15 marzo 1991, n. 250; T.A.R. Puglia Lecce, sez. III, 23 luglio 2009, n. 1930; T.A.R. Campania Salerno, sez. II, 20 luglio 2009 , n. 4133; T.A.R. Campania Napoli, sez. VIII, 11 giugno 2009, n. 3200).

Su tali basi, si sostiene che, a prescindere dall’esistenza di una specifica disposizione normativa impositiva dell’obbligo, quest’ultimo sussiste in tutte quelle fattispecie nelle quali ragioni di giustizia e di equità impongano l’adozione di un provvedimento; quindi, tutte quelle volte in cui, in relazione al dovere di correttezza e di buona amministrazione della parte pubblica, sorga per il privato una legittima aspettativa a conoscere il contenuto e le ragioni delle determinazioni di quest’ultima.

Nella fattispecie sussistono, avuto riguardo ai contenuti dell’istanza, i presupposti per affermare la sussistenza di un obbligo del Comune resistente di provvedere, non potendosi ritenere che la domanda del ricorrente sia stata superata dalle determinazioni adottate sui condono edilizi.

A differenza del ricorso proposto avverso l’ordinanza di demolizione, quello proposto avverso l’ordinanza di acquisizione al patrimonio comunale dell’immobile abusivo e dell’area di sedìme, non diviene improcedibile a seguito della presentazione della domanda di sanatoria, dal momento che l’art. 39 comma 19, l. 23 dicembre 1994 n. 724, prevede espressamente che l’interessato ha diritto ad ottenere l’annullamento del provvedimento di acquisizione e la cancellazione della relativa trascrizione presentando presso i competenti uffici una ulteriore istanza contenente un certificato dal quale risulti la presentazione della domanda di condono (T.A.R. Lazio Latina, sez. I, 15 gennaio 2008, n. 40).

La richiamata norma dispone, infatti, testualmente che: “… 19. Per le opere abusive divenute sanabili in forza della presente legge, il proprietario che ha adempiuto agli oneri previsti per la sanatoria ha il diritto di ottenere l’annullamento delle acquisizioni al patrimonio comunale dell’area di sedime e delle opere sopra questa realizzate disposte in attuazione dell’articolo 7, terzo comma, della legge 28 febbraio 1985, n. 47, e la cancellazione delle relative trascrizioni nel pubblico registro immobiliare dietro esibizione di certificazione comunale attestante l’avvenuta presentazione della domanda di sanatoria. Sono in ogni caso fatti salvi i diritti dei terzi e del comune nel caso in cui le opere stesse siano state destinate ad attività di pubblica utilità entro la data del 1° dicembre 1994.”.

L’ordinanza di acquisizione non segue, pertanto, la stessa sorte dell’ordinanza di demolizione, nel senso che essa non diviene inefficace per effetto della presentazione della domanda di sanatoria, presupponendo la sua rimozione una espressa ulteriore istanza dell’interessato (T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 20 aprile 2006, n. 599; di recente T.A.R. Lazio Roma Sez. II ter, Sent., 21-01-2011, n. 679).

Nella specie, il ricorso avverso l’atto di acquisizione (RG 4966/1983) è stato dichiarato perento, in data 23.6. 2005, per cui assume piena valenza espansiva l’obbligo dell’amministrazione di pronunciarsi sulla istanza di revoca dell’atto pregiudizievole.

La domanda va pertanto accolta, e per l’effetto va dichiarato l’obbligo dell’ente resistente di provvedere sull’istanza presentata dal ricorrente entro il termine di 30 (trenta) giorni dalla comunicazione in via amministrativa della presente sentenza, ovvero dalla sua notificazione, se anteriore.

Va altresì accolta la domanda del ricorrente di nomina, sin da ora, di un Commissario ad acta, affinché provveda nell’ipotesi di ulteriore inadempienza del Comune resistente all’obbligo di cui sopra.

Il Commissario ad acta viene individuato nella persona del Dirigente p.t. del settore urbanistica della Provincia di Napoli con facoltà di subdelega, il quale dovrà provvedere in via sostitutiva, previo accertamento della perdurante inadempienza del Comune resistente, entro l’ulteriore termine di 60 (sessanta) giorni.

L’onere del compenso al Commissario ad acta viene posto, sin da ora, a carico del comune resistente e verrà liquidato con separata ordinanza ad avvenuto espletamento dell’incarico, dietro presentazione di documentata e quantificata richiesta.

Le spese del presente giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

accerta l’illegittimità del silenzio serbato dal Comune resistente; dichiara l’obbligo del Comune di Napoli di provvedere sull’istanza presentata dal ricorrente entro e non oltre 30 (trenta) giorni dalla comunicazione in via amministrativa della presente sentenza, ovvero dalla sua notificazione se anteriore ;

nomina, fin d’ora, per il caso di persistente inadempimento, il Commissario ad acta nella persona

del Dirigente p.t. del settore urbanistica della Provincia di Napoli con facoltà di subdelega,

il quale dovrà provvedere in via sostitutiva entro l’ulteriore termine di 60 (sessanta) giorni;

rinvia la determinazione del compenso del predetto Commissario ad acta a successiva ordinanza, il cui onere è posto sin da ora a carico del Comune di Napoli.

Condanna il Comune di Napoli alla rifusione delle spese di lite in favore del ricorrente, liquidate in complessivi Euro 1000,00.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 5 settembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Domenico Nappi, Presidente

Anna Pappalardo, Consigliere, Estensore

Achille Sinatra, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/10/2012

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione IV – Sentenza – 26/10/2012 n.4271 proviene da Giustamm.