Va sospeso, su istanza di genitori ed ai fini del riesame, il provvedimento di assegnazione di n. 7 ore di sostegno in scuola media superiore, se il provvedimento non è motivato in relazione al loro quadro clinico e il numero delle medesime non appare adeguato all’obiettivo della loro integrazione scolastica; va pertanto ordinato alle Amministrazioni di riesaminare il quadro di ciascuno degli alunni ricorrenti ed assegnare loro il numero di ore di sostegno conseguentemente necessarie. (G.S.)

N. 01063/2011 REG.PROV.CAU.

N. 01737/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1737 del 2011, proposto da: P.G. e C. P., in proprio e in qualità di esercenti la potestà genitoriale su ed altri , tutti rappresentati e difesio dall’avv. Silvia Bondi, con domicilio eletto presso Stefano Ceni in Firenze, via dei Servi 12;

contro

Scuola Secondaria di Secondo Grado Liceo Scientifico Federigo Enriques, Ufficio Scolastico Regionale della Toscana, Ufficio Scolastico Provinciale di Livorno in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore; Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca in persona del Ministro pro tempore, tutti, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato presso la quale sono domiciliati per legge in Firenze, via degli Arazzieri 4;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

dei provvedimenti redatti dal Dirigente Scolastico Prof. Fabrizio Martinolli:

1) prot. n. 5902/E2 del 10.09.2011 conosciuto in pari data dai signori Geri Paola e Palese Carlo, attestante assegnazione di n. 7 ore di sostegno;

2) prot. n. 5903/E2 del 10.09.2011 conosciuto dalla Signora Ciardi Barbara in pari data, attestante assegnazione di n. 7 ore di sostegno;

3) prot. n. 5919/E2 del 12.09.2011 conosciuto da Roberto Condoleo e Ugo Silvio Condoleo in pari data, attestante assegnazione di n. 7 ore di sostegno;

4) prot. n. 6002/E2 del 14.09.2011 conosciuto da Penco Dario e Giuntoli Rossana in pari data, attestante assegnazione di n. 7 ore di sostegno;

nonchè di ogni altro atto presupposto e/o conseguente ancorchè non conosciuto dai ricorrenti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Scuola Secondaria di Secondo Grado Liceo Scientifico Federigo Enriques, dell’ Ufficio Scolastico Regionale della Toscana, dell’Ufficio Scolastico Provinciale di Livorno e del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalle parti ricorrenti;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 ottobre 2011 il dott. Alessandro Cacciari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che ad un primo sommario esame il provvedimento che assegna le ore di sostegno agli alunni di cui è causa non è motivato in relazione al loro quadro clinico e il numero delle medesime non appare adeguato all’obiettivo della loro integrazione scolastica;

Ritenuto pertanto che dall’esecuzione dei provvedimenti impugnati possa derivare un danno irreparabile ai ricorrenti;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione prima) accoglie la suindicata domanda cautelare e per l’effetto ordina alle Amministrazioni intimate, per quanto di competenza, di riesaminare il quadro di ciascuno degli alunni ricorrenti ed assegnare loro il numero di ore di sostegno conseguentemente necessarie.

Fissa l’udienza del 28 marzo 2012 per la trattazione di merito.

Condanna il Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca al pagamento delle spese della presente fase cautelare, che liquida in € 500,00 (cinquecento/00) a favore di ciascun ricorrente.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 26 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Buonvino, Presidente

Carlo Testori, Consigliere

Alessandro Cacciari, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/10/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 26/10/2011 n.1063 proviene da Giustamm.

Non va sospeso il verbale di gara e provvedimento di non ammissione a valutazione di un’offerta tecnica in una gara con procedura aperta per affidamento del servizio di trasporto scolastico, poiché l’esclusione della società ricorrente dalla gara appare giustificata alla luce delle previsioni del disciplinare e del capitolato speciale che richiedono l’indicazione già in sede di offerta dei mezzi necessari per l’espletamento del servizio e della loro immatricolazione; quindi, anche alla luce di quanto statuito dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4 del 2011, il soggetto legittimamente escluso non è legittimato a contestare il possesso dei requisiti di partecipazione alla gara da parte degli altri concorrenti. (G.S.)

N. 01062/2011 REG.PROV.CAU.

N. 01672/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1672 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Tiemme s.p.a., in proprio e quale capogruppo del RTI con Nannoni Bus Snc e Viaggi Vacanze Snc, rappresentati e difesi dagli avv.ti Ornella Cutajar e Alessandro Secondo Massari, con domicilio eletto presso l’avv. Ornella Cutajar in Firenze, via dei Servi 49;

contro

Comune di Monte Argentario, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Leonardo Piochi, con domicilio eletto presso l’avv. Luca Arinci in Firenze, via Cinque Giornate 31;

nei confronti di

Luca Falaschi S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Andrea Bussa, Beatrice Matteini, con domicilio eletto presso l’avv. Beatrice Matteini in Firenze, via de’ Benci 16;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del verbale di gara e provvedimento di non ammissione a valutazione dell’offerta tecnica di TIEMME S.p.a., ivi compreso lo stralcio dello stesso verbale consegnato a mano il 5 agosto 2011 a dipendente della Tiemme s.p.a .;

– del provvedimento di aggiudicazione alla ditta LUCA FALASCHI S.r.l., di estremi ancora non conosciuti;

– di tutti gli atti, comportamenti, provvedimenti presupposti, connessi e consequenziali, anche se non conosciuti dalla ricorrente, ivi compresa la lettera di chiarimenti inviata alla ricorrente via posta elettronica in data 25 luglio 2011 a firma del seg

Visti i motivi aggiunti depositati in data 13 ottobre 2011, per l’annullamento,

dei verbali di gara nn. 3 del 5 agosto 2011 e 4 del 30 agosto 2011, con conseguente dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato con la controinteressata ditta LUCA FALASCHI s.r.l., riammissione della ricorrente alla procedura di gara e conseguente aggiudicazione del servizio alla stessa ricorrente e subentro nell’eventuale contratto stipulato, così come nel contratto di affidamento che è stato prorogato alla stessa aggiudicataria fino al 22 dicembre 2011 (come da determinazione del Comune di Monte Argentario n. 513 del 6 settembre 2011).

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Monte Argentario e di Luca Falaschi S.r.l.;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 ottobre 2011 il dott. Riccardo Giani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Rilevato che, ad un primo sommario esame, il ricorso e i connessi motivi aggiunti non risultano supportati dal necessario fumus boni iuris poiché l’esclusione della società ricorrente dalla gara appare giustificata alla luce delle previsioni del disciplinare e del capitolato speciale che richiedono l’indicazione già in sede di offerta dei mezzi necessari per l’espletamento del servizio e della loro immatricolazione;

Considerato che, anche alla luce di quanto statuito dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4 del 2011, il soggetto legittimamente escluso non è legittimato a contestare il possesso dei requisiti di partecipazione alla gara da parte degli altri concorrenti;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Prima, respinge la domanda incidentale di sospensione degli atti impugnati.

Compensa tra le parti le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 26 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Buonvino, Presidente

Carlo Testori, Consigliere

Riccardo Giani, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/10/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 26/10/2011 n.1062 proviene da Giustamm.

Va sospesa la sentenza che respinge il ricorso della controinteressata non aggiudicataria dell’ affidamento servizio di ritiro, trasporto, smaltimento dei rifiuti presso le sedi ARPA; cio’ perche’ l’attuale espletamento del servizio da parte della ricorrente soccombente in primo grado non è ricollegabile alla gara di appalto della cui legittimità si discute, bensì ad un provvedimento di proroga di un precedente affidamento, in relazione al quale spetta all’amministrazione verificare la persistenza dei requisiti e delle autorizzazioni necessari all’esercizio del servizio stesso. In primo grado il ricorso era stato respinto ritenendo che l’aggiudicataria avesse correttamente compilato l’istanza di partecipazione, facendo dichiarare ai legali rappresentati delle imprese facenti parte del raggruppamento che “… a proprio carico e nei confronti dell’impresa non ricorre alcuna delle condizioni di esclusione”, ai sensi dell’art. 38, primo comma, del d. lgs. n. 163 del 2006, senza menzionare la figura del responsabile tecnico. (G.S.)

N. 04703/2011 REG.PROV.CAU.

N. 07971/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 7971 del 2011, proposto da:

ANTINIA S.R.L., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Aldo Loiodice, con domicilio eletto presso l’avv. Aldo Loiodice in Roma, via Ombrone, 12 Pal. B;

contro

ARPA PUGLIA, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Laura Marasco, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, n. 2;

nei confronti di

TEOREMA S.P.A., NICOLA VERONICO S.R.L., in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, rappresentati e difesi dall’avv. Bice Annalisa Pasqualone, con domicilio eletto presso A. Placidi in Roma, via Cosseria, n. 2;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. PUGLIA – BARI: SEZIONE I n. 01495/2011, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO DI RITIRO, TRASPORTO, SMALTIMENTO DEI RIFIUTI;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’art. 98 cod. proc. amm.;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Arpa Puglia e di Teorema Spa e di Nicola Veronico Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza del Tribunale amministrativo regionale di reiezione del ricorso di primo grado, presentata in via incidentale dalla parte appellante;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 25 ottobre 2011 il Cons. Carlo Saltelli e uditi per le parti gli avvocati Loiodice, Marasco e Pasqualone;

Considerato che la delicatezza delle questioni prospettate sia con l’appello principale che con l’appello incidentale meritano l’approfondimento proprio della fase di merito;

Rilevato altresì che l’attuale espletamento del servizio da parte di Antinia s.r.l. non è ricollegabile alla gara di appalto della cui legittimità si discute, bensì ad un provvedimento di proroga di un precedente affidamento, in relazione al quale spetta all’amministrazione verificare la persistenza dei requisiti e delle autorizzazioni necessari all’esercizio del servizio stesso;

Ritenuto pertanto di dover fissare per la discussione del ricorso l’udienza pubblica del 6 dicembre 2011, dando atto che i difensori delle parti hanno rinunciato ai termini;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

Accoglie l’istanza cautelare (Ricorso numero: 7971/2011) e, per l’effetto, sospende l’esecutività della sentenza impugnata.

Fissa per la discussione del ricorso l’udienza pubblica del 6 dicembre 2011, dando atto che i difensori delle parti hanno rinunciato ai termini.

Dichiara compensate le spese della presente fase di giudizio.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Calogero Piscitello, Presidente

Carlo Saltelli, Consigliere, Estensore

Roberto Chieppa, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere

Doris Durante, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/10/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 26/10/2011 n.4703 proviene da Giustamm.

G. Mozzarelli Pres. U. Giovannini Est.
Cesam Costruzioni s.p.a. (Avv. M. Colombo) contro il Comune di Ferrara (non costituito)

sul calcolo del termine annuale entro cui non è ammissibile la revisione prezzi di un appalto ex art. 33 L. 241/86

Contratti della p.a. – Revisione dei prezzi – Art. 33 L. n. 41 del 1986 – Computo della durata dei lavori – Durata effettiva degli stessi – Necessità

L’art. 33 L. n. 41 del 1986, secondo cui non è ammissibile la revisione dei prezzi per appalti inferiori ad un anno, va interpretato nel senso che, ai fini del computo della durata dei lavori, deve aversi riguardo alla durata effettiva degli stessi e non a quella stabilita in contratto, salvo che il mancato rispetto degli impegni contrattuali sia da addebitare all’impresa appaltatrice

N. 00738/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00845/1998 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 845 del 1998, proposto da:

Cesam Costruzioni s.p.a., in concordato preventivo, in persona del commissario giudiziale p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Marco Colombo, con domicilio eletto presso l’avv. Maria Anna Alberti, con studio in Bologna, piazza S. Francesco n. 2;

contro

Comune di Ferrara, in persona del Sindaco p.t., non costituito in giudizio;

del provvedimento in data 23/2/1998, con il quale il comune di Ferrara ha negato a CESAM s.p.a. il riconoscimento della revisione prezzi, in ordine al contratto n.18318 del 5/7/1989, relativo ai lavori di ripristino dei marciapiedi stradali di città, danneggiati dalle eccezionali avversità atmosferiche del gennaio 1987.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie presentate dalla ricorrente;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, all’udienza pubblica del giorno 6 ottobre 2011, il dott. Umberto Giovannini e uditi, per le parti, i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con il presente ricorso, CESAM Costruzioni s.p.a. in concordato preventivo ha impugnato il provvedimento in data 23/2/1998, con il quale l’amministrazione comunale di Ferrara ha respinto l’istanza della stessa diretta ad ottenere la revisione prezzi del contratto di appalto stipulato tra le stesse parti in data 5/7/1989 per lavori di ripristino dei marciapiedi stradali di città, danneggiati dalle avversità atmosferiche verificatesi nel gennaio 1987.

L’amministrazione commissariale ricorrente deduce, a sostegno dell’impugnativa, motivi in diritto rilevanti violazione dei principi che regolano l’istituto della revisione prezzi e, in particolare, violazione dell’art. 33, comma 2, L. n. 41 del 1986, nonché rilevanti eccesso di potere, sotto i profili del travisamento di fatti, ingiustizia e illogicità manifeste, carenza di motivazione.

Il comune di Ferrara, pur ritualmente e tempestivamente intimato, non si è costituito in giudizio.

Con ordinanza collegiale istruttoria n. 502 del 31 maggio 2011, questa Sezione richiedeva all’amministrazione comunale copia di tutta la documentazione del procedimento all’esito del quale aveva negato alla ricorrente la richiesta revisione prezzi per l’appalto in questione, nonché relazione di chiarimenti in ordine ai fatti dedotti in ricorso. Il Comune, peraltro, non dava riscontro alcuno alla predetta ordinanza.

Alla pubblica udienza del 6/10/2011, la causa è stata chiamata e, quindi, è stata trattenuta per la decisione, come da verbale.

Il Collegio osserva che il ricorso merita accoglimento, risultando pienamente fondata la censura rilevante violazione dell’art. 33, comma 2, della L. n. 41 del 1986.

Nel dettaglio, si rileva che l’amministrazione comunale di Ferrara ha motivato il diniego di revisione dei prezzi sulla base di quanto dispone l’art. 5 del contratto di appalto a suo tempo stipulato tra le stesse parti, ove detta norma nega la revisione prezzi all’impresa appaltatrice in diretta ed espressa applicazione dell’art. 33, comma 2 L. n. 41 del 1986 che, a sua volta, esclude l’istituto revisionale in caso di appalto avente durata inferiore all’anno.

Il Collegio osserva che, secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa sul punto (orientamento che la Sezione pienamente condivide), l’art. 33 L. n. 41 del 1986 va interpretato nel senso che, ai fini del computo della durata dei lavori, deve aversi riguardo alla durata effettiva degli stessi e non a quella stabilita in contratto, salvo che il mancato rispetto degli impegni contrattuali sia da addebitare all’impresa appaltatrice (v. T.A.R. Puglia –LE- sez. II, 21/4/2006 n. 1071; -BA- sez. I, 7/12/2005 n. 5284).

Nella specie, pertanto, l’amministrazione comunale di Ferrara avrebbe dovuto tenere conto del fatto che l’appalto di rifacimento dei marciapiedi della città ha avuto inizio il 6/6/1989, con la consegna dei lavori alla ricorrente, e si è concluso il 25/9/1991, data ufficiale di ultimazione dei lavori, con conseguente effettiva durata ultrannuale dell’appalto (v. docc. n. 2 e n. 3 della ricorrente).

Dagli atti di causa risulta inoltre che, nel periodo intermedio, i lavori sono stati sospesi in tre occasioni e sempre per decisioni unilaterali del Comune appaltante imposte all’impresa appaltatrice (v. docc. da n. 16 a n. 21 della ricorrente); in nessun caso, quindi, dette sospensioni risultano imputabili all’impresa, con conseguente ammissibilità ed applicabilità, nella fattispecie in esame, dell’istituto revisionale.

Si deve infine rilevare che i fatti e i dati sui quali si fondano le considerazioni che precedono, non sono stati in alcun modo contestati da parte del Comune, che, oltre a non essersi costituito in giudizio, nemmeno ha dato riscontro a quanto richiesto da questa Sezione con ordinanza istruttoria n. 502 del 31/5/2011, con comportamento processuale della parte, che il Tribunale ritiene valutabile ai sensi dell’art. 64, comma 4, Cod. Proc. Amm..

Sulla base di quanto detto, accertata l’effettiva durata ultrannuale dell’appalto in oggetto e l’assenza di cause di sospensione dei lavori imputabili all’impresa appaltatrice, il Collegio accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla il diniego della revisione prezzi opposto dal Comune, essendo provvedimento illegittimamente fondato su una errata interpretazione dell’art. 5 del contratto e dell’art. 33 della L. n. 41 del 1986.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come indicato in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia – Romagna, Bologna (Sezione Seconda),

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Condanna il comune di Ferrara, in persona del Sindaco p.t., quale parte soccombente, al pagamento, in favore della società ricorrente, delle spese di lite che liquida per l’importo onnicomprensivo di €. 2.000,00 (duemila/00) oltre c.p.a. e i.v.a., tenuto conto del non elevato valore economico della causa.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna, nella camera di consiglio del giorno 6 ottobre 2011, con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Mozzarelli, Presidente

Bruno Lelli, Consigliere

Umberto Giovannini, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/10/2011

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione II – Sentenza – 26/10/2011 n.738 proviene da Giustamm.

G. Mozzarelli Pres. A. Pasi Est.
P. Mari (Avv.ti B. Graziosi, G. Graziosi) contro il Comune di Bologna (Avv. M. Montuoro, G. Carestia)

in tema di abusi edilizi la valutazione sul pregiudizio alla parte conforme non è necessaria ai fini della prima adozione dell’ingiunzione al responsabile dell’abuso

Edilizia ed urbanistica – Valutazione sulla possibilità di demolire le difformità parziali – Non è necessaria ai fini della prima adozione dell’ingiunzione al responsabile dell’abuso – Valutazione sul pregiudizio alla parte conforme e sulla applicabilità della sanzione pecuniaria – Può essere attivata dopo l’ingiunzione

Anche nel vigore del D.P.R. 380/01, la valutazione sulla possibilità di demolire le difformità parziali (ai sensi dell’art. 34) deve precedere soltanto l’ordine di esecuzione d’ufficio in caso di inottemperanza da parte dell’ingiunto, ma non è necessaria ai fini della prima adozione dell’ingiunzione al responsabile dell’abuso. In nessun caso, poi, la definitività dell’ingiunzione a demolire potrebbe precludere all’interessato di attivare a domanda la valutazione sul pregiudizio alla parte conforme, e sulla sostituibilità della sanzione reale con quella pecuniaria di cui all’art. 34 /2° comma D.P.R. 380/01

N. 00734/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01131/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1131 del 2009, proposto da:

Paolo Mari, rappresentato e difeso dagli avv. Benedetto Graziosi, Giacomo Graziosi, con domicilio eletto presso Giacomo Graziosi in Bologna, via dei Mille 7/2;

contro

Comune di Bologna, rappresentato e difeso dagli avv. Maria Montuoro, Giulia Carestia, con domicilio eletto presso Comune Di Bologna Ufficio Legale in Bologna, via Oberdan 24;

del provvedimento del Direttore del Settore Urbanistica e Territorio P.G. n.142207/2009 del 05.06.2009 notificato il 23.06.2009 portante l’annullamento in via di autotutela dell’ordinanza di pagamento di sanzione pecuniaria P.G. n.291026/2009 nella parte in cui dispone l’ingiunzione di ripristino di opere edilizie abusive;

nonchè per quanto occorrer possa della delega P.G. 103597/07.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Bologna;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 giugno 2011 il dott. Alberto Pasi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Il ricorrente impugna l’ingiunzione (5.6.09. n. 142207/2009, del Comune di Bologna) a demolire opere edilizie eseguite in parziale difformità dal titolo, in quanto: 1) non preceduta dalla istruttoria di cui all’art. 34/2° comma D.P.R. 380/01, sulla possibilità di eseguirla senza pregiudizio della parte conforme; 2) avente ad oggetto anche difformità già condonate nel 1997; 3) sottoscritta dal funzionario delegato, per il competente Direttore del Settore Urbanistica e Territorio, sulla base di delega (P.G. 103597/2007) illegittima poiché non sufficientemente circoscritta nell’oggetto, nella durata e nei motivi, in violazione dell’art. 17 del D.L.g.s. 165/01.

Resiste il Comune di Bologna.

La prevalente e più recente giurisprudenza, da cui il Collegio non ha ragione di discostarsi, ha chiarito, anche nel vigore del D.P.R. 380/01, che la valutazione sulla possibilità di demolire, ai sensi dell’art.34, le difformità parziali deve precedere soltanto l’ordine di esecuzione d’ufficio in caso di inottemperanza da parte dell’ingiunto, ma non è necessaria ai fini della prima adozione dell’ingiunzione al responsabile dell’abuso (così TAR Sicilia, Catania, I, 14.1.11, n. 44; TAR Basilicata, 921/08, 340/08 e 779/05; TAR Napoli, IV, 4703/01; TAR Marche, 259/02).

In nessun caso, poi, la definitività dell’ingiunzione a demolire potrebbe precludere all’interessato di attivare a domanda la valutazione sul pregiudizio alla parte conforme, e sulla sostituibilità della sanzione reale con quella pecuniaria di cui all’art. 34 /2° comma D.P.R. 380/01, per cui la prima censura, oltre che infondata, non appare sorretta da un concreto interesse a dedurla.

Infondato è pure il terzo ed ultimo motivo in quanto contrariamente a quanto dedotto dal ricorrente, l’applicazione dell’invocato art. 17 D.lgs. n.165/01 agli enti locali non è diretta, ma mediata dalle disposizioni dello Statuto e del Regolamento del personale. L’art. 27 del D.lgs. n. 165/01 prevede, infatti, che gli ordinamenti locali si adeguino con i propri statuti e regolamenti, nel rispetto delle proprie peculiarità ed autonomia, al principio di separazione delle funzioni di indirizzo da quelle gestionali e amministrative attribuite ai dirigenti.

L’art. 111 del D.lgs. 267/00 dispone che “gli enti locali, tenendo conto delle proprie peculiarità, nell’esercizio della propria potestà statutaria e regolamentare, adeguano lo statuto e il regolamento ai principi del capo II del D. lgs. N. 29/93 e successive modificazioni (oggi D. lgs. 165/01). Lo statuto del Comune di Bologna specificamente prevede, all’8° comma dell’art. 44 (titolato “Funzione dirigenziale”), che “i dirigenti hanno facoltà di delegare l’esercizio delle funzioni loro spettanti ai responsabili delle strutture in cui si articolano i settori cui sono preposti” e, in tal senso, dispone anche l’art. 13, 5° comma del “Regolamento sull’ordinamento generale degli uffici e dei servizi”, reiterando, con identica formulazione, quanto già previsto dall’art. 13, 5° comma del previgente Regolamento approvato il 7/6/2005. Anche gli articoli 5 e 6 della legge 241/90 legittimano disposizioni statutarie e regolamentari che distinguano le funzioni dirigenziali – di amministrazione finalizzata al conseguimento degli obiettivi – da quelle propriamente amministrative, tecniche e di dettaglio, quindi delegabili, necessarie per la minuta attuazione dei programmi.

Infatti l’art. 5 prevede la facoltà del dirigente di assegnare la responsabilità del procedimento ad altro dipendente addetto all’unità responsabile dell’istruttoria, comprendendo nell’incarico ogni adempimento inerente il procedimento stesso, inclusa l’adozione del provvedimento finale. L’art. 6, alla lettera f), prevede espressamente che tra le competenze del responsabile del procedimento vi è quella di adottare il provvedimento finale.

E’ in applicazione puntuale di tali disposizioni che con l’atto P.G. 103597/07, richiamato nel provvedimento impugnato e depositato in giudizio dal Comune con il n. 16, il competente Direttore del Settore Territorio e Urbanistica ha delegato al responsabile della U.I. Edilizia comunale Enzo Aldrovandi le funzioni di cui all’art. 44, comma 4 lettera g) dello Statuto, relative ai “provvedimenti di sospensione dei lavori, di abbattimento e riduzione in pristino di competenza comunale…” .

Peraltro la legittimità di tale delega, di cui costituisce esercizio il provvedimento in questa sede impugnato, è già stata riconosciuta da questo TAR con sentenza n. 45/11, depositata il 21 gennaio 2011.

E’ invece fondato il secondo motivo, poiché le opere individuate nell’ordinanza di ripristino come “realizzazione sul prospetto nord di un portico in muratura con sovrastante lastrico solare” (punto c del verbale di accertamento 44/01), risultano già condonate nel 1997 (cfr. domanda di condono assentita, docc. 5, 6, 7 del ricorrente e doc. 18 del Comune).

Replica il Comune che il condono del 1997 riguardava soltanto il sovrastante terrazzo e non il portico, ma l’assunto è smentito dall’esame della planimetria a corredo della domanda, in cui figura anche il portico sottostante al terrazzo, il tutto descritto al punto 3) delle note tecniche come struttura su pilastri di base con ampio terrazzo a servizio del primo piano.

Dunque in accoglimento del secondo motivo, l’ordine di ripristino deve essere annullato nella sola parte, già sospesa con ordinanza cautelare n. 818/09, relativa al “portico con sovrastante lastrico solare sul prospetto nord dell’edificio” (punto c) del verbale di accertamento 44/01, in atti).

Le spese vanno compensate in considerazione della reciproca parziale soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Emilia Romagna (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato nella sola parte sopraindicata.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 23 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Mozzarelli, Presidente

Bruno Lelli, Consigliere

Alberto Pasi, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/10/2011

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