Precedenti:

Conforme                                                                                                     Difforme

Cons. St., Sez. III, 9 aprile 2019, n. 2323
Pres. F. Frattini; Est. P. Ungari.
Omissis contro Ministero dell’Interno.

Precedenti Conforme  Difforme T.A.R. Liguria, Genova, sez. II, 22 ottobre 2019, n. 805, Vitali; T.A.R. Calabria, I, 20 luglio 2019, n. 1457, Goggiamani; T.A.R. Liguria, II, 12 luglio 2019, n. 613, Vitali; T.A.R. Campania, Salerno, I, 5 novembre 2018, n. 1574, Monica; T.A.R. Sardegna, Sezione I, 22 maggio 218, n. 493, Rovelli; T.A.R. Toscana, Firenze, Sez. II, 12 giugno 2017, n. 816, Bellucci. T.A.R. Latina, Sez. I, 13 novembre 2018, n. 578, Torano; Tar Campania, Napoli, sez. VIII, 7 giugno 2017, n. 3086, D’Alessandri.

Riferimenti normativi  Art. 36 del d.lgs. n. 50/16;
Punto 3.6 della delibera n. 206 del 1 marzo 2018, aggiornamento al decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56 delle Linee guida n. 4, di attuazione del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.

Nota a sentenza T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI – SEZIONE III – Sentenza 2 gennaio 2020, n. 3  a cura di Manuela Cundari

Prologo
Nel calcolo della soglia dell’anomalia, in assenza di carenza documentale, soccorso istruttorio e variazione soggettiva dei concorrenti, si deve tener conto dell’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016 che enuncia il principio della c.d. “invarianza” della soglia di anomalia, che persegue la finalità di garantire la trasparenza e la correttezza del confronto concorrenziale nonché la conservazione degli atti di gara.
Nel rispetto di tale principio, qualora la stazione appaltante, dopo aver esperito il sorteggio finalizzato a determinare il parametro di calcolo della soglia di anomalia, sospenda la gara e riammetta in autotutela dei concorrenti esclusi per proprio mero errore, non può, per motivi di natura puramente tecnica legati all’utilizzo della piattaforma MEPA, esperire un nuovo sorteggio e fissare una nuova soglia di anomalia, in sostituzione di quella già validamente sorteggiata in precedenza.
I fatti di causa
La stazione appaltante, ai fini della determinazione della soglia di anomalia dell’offerta nell’ambito di una gara RDO MEPA – indetta ai sensi dell’art. 36, comma 2 del d.lgs. n. 50 del 2016 – il cui numero delle offerte ammesse è stato pari a dieci, ha estratto uno dei metodi previsti dall’art. 97 del d.lgs. n. 50 del 2016, nella specie il MEPA ha sorteggiato la lett. c), nella versione anteriore allo “sblocca cantieri”. Successivamente la stazione appaltante si è però accorta di avere erroneamente escluso due concorrenti e pertanto, dopo aver sospeso la gara, ha inoltrato al MEPA la richiesta di riammissione dei medesimi.
La piattaforma MEPA, una volta sospesa la procedura, per potersi sboccare e riattivare è retrocessa automaticamente alla fase antecedente e ha proceduto nuovamente al sorteggio del metodo della determinazione della soglia, che è risultato diverso dal precedente e sulla base del quale è stata rielaborata la graduatoria e aggiudicata la gara.

La posizione del Tar Campania
Il giudice amministrativo campano nella sentenza in esame ha censurato l’operato della stazione appaltante che si è limitata a seguire pedissequamente i passaggi richiesti dalla piattaforma MEPA, senza considerare che il secondo sorteggio avrebbe dovuto essere considerato solo come un passaggio tecnico necessario a riavviare il funzionamento del software a seguito della sospensione, senza comportare alcuna interferenza con il metodo di computo della soglia di anomalia.
Ciò in quanto qualora vengano eluse le regole di gara per un limite di configurazione del sistema dell’illegittimità commessa sarebbe in ogni caso sempre e soltanto responsabile l’operatore umano e non la macchina che è sempre sotto il controllo ed il volere del primo.
La stazione appaltante, dunque, essendo rimasti invariati i concorrenti, non avrebbe dovuto “subire” le esigenze del sistema, fornendo una giustificazione per tale violazione, e non avrebbe, pertanto, dovuto sentirsi vincolata ad utilizzare in gara il criterio emerso dall’ulteriore sorteggio per fissare una nuova soglia di anomalia, in sostituzione di quella già validamente sorteggiata in precedenza.
Tale comportamento della stazione appaltante, in contrasto anche con il principio di trasparenza di cui all’art. 95, comma 2 del d.lgs. n. 50 de 2016 e con il principio della c.d. “invarianza” di cui al comma 15 del medesimo articolo, ha, infatti, irrimediabilmente falsato l’andamento ed il buon esito della procedura di gara, dal momento che il metodo di calcolo dell’anomalia estratto con il primo sorteggio avrebbe portato all’aggiudicazione della gara a favore del ricorrente.

LIMITI DEL SINDACATO GIURISDIZIONALE SULLA VALUTAZIONE DI EQUIVALENZA 

Nota a sentenza a T.A.R. LAZIO – ROMA – SEZIONE III QUATER – Sentenza 7 gennaio 2020, n. 77  a cura di Valeria Ciconte

Prologo 

Il giudice amministrativo non può esercitare un sindacato di merito sulla valutazione di equivalenza effettuata ai sensi di quanto previsto dall’art. 68 comma 7 codice degli appalti pubblici (d.lgs. n. 50 del 2016). In particolare, questi non può sostituirsi alla stazione appaltante, bensì verificare soltanto se la scelta adottata sia affetta da vizi di manifesta erroneità o di evidente illogicità, ossia se sia palesemente inattendibile.
La sussistenza dei limiti del sindacato giurisdizionale discende dalla natura discrezionale del provvedimento con il quale la stazione appaltante decide sull’applicazione del principio di equivalenza. La discrezionalità tecnica presuppone, infatti, che la norma attributiva del potere contenga concetti giuridici indeterminati, il cui significato è attribuito mediante l’utilizzo di regole tecniche opinabili, che non offrono un’unica soluzione tecnicamente attendibile.

Fatti di causa

Con il ricorso in esame è stata richiesta l’esclusione dell’operatore economico che ha ottenuto l’aggiudicazione di un appalto per la fornitura di dispositivi per anestesia e rianimazione. Nello specifico, è stata contestata la violazione dell’art. 1 del Capitolato Tecnico, degli artt. 83 c. 8 e 68 d.lgs. n. 50 del 2016, dei principi generali in materia di appalti pubblici sanciti dall’art. 30 dlgs. n. 50 del 2016 (quali la par condicio dei concorrenti, trasparenza, proporzionalità e libera concorrenza), ed infine è stato ravvisato l’ eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei fatti, difetto d’istruttoria, illogicità ed irragionevolezza.
Il perno sul quale si è snodata l’intera argomentazione giuridica prospettata dalla parte attrice ruota intorno alla non applicabilità nel caso di specie del principio di equivalenza tra la maschera total face sterilizzabile richiesta dai documenti di gara, ed in particolare dall’art. 2 del Capitolato di gara e la maschera disinfettabile con i metodi STERRAD ed ETO previsti dall’offerta della società aggiudicataria dell’appalto.
Il giudice amministrativo con la sentenza in esame ha respinto il ricorso sulla base della attendibilità e quindi della legittimità della valutazione di equivalenza effettuata dalla commissione. Nonostante la diversità dei metodi di sterilizzazione da un lato e di disinfezione dall’altro delle apparecchiature mediche, il fine della sicurezza del paziente è raggiunto in entrambi i casi.

Iter argomentativo seguito dal TAR 

Il Tar del Lazio ha confermato il consolidato orientamento giurisprudenziale formatosi sulla valutazione di equivalenza esercitata dall’amministrazione aggiudicatrice tra la prestazione tecnica richiesta dagli atti di gara e quella offerta dalla impresa che ha attenuto l’aggiudicazione, e sui limiti del relativo sindacato giurisdizionale.
Il principio di equivalenza è una regola generale, che informa l’intera procedura di gara ad evidenza pubblica, diretta a garantire il favor partecipationis ossia la massima partecipazione della platea dei concorrenti alla gara. Per tale ragione, le sue eccezioni sono oggetto di una lettura restrittiva.
Al fine di verificare se sia applicabile tale principio, la commissione aggiudicatrice è tenuta ad effettuare caso per caso un giudizio che presenta determinate caratteristiche.
In primo luogo, si tratta di una valutazione che si fonda su criteri sostanziali di conformità funzionale delle prestazioni e non anche su criteri meramente formalistici.
In secondo luogo, tale valutazione è frutto dell’esercizio di discrezionalità tecnica.
Proprio in virtù di quest’ultima caratteristica, il sindacato del giudice può solo avere ad oggetto l’attendibilità della soluzione scelta dall’amministrazione e non anche l’opportunità della stessa. Non è ammissibile, dunque, un sindacato di merito che si spinga fino alla sostituzione della scelta dell’amministrazione. Ne consegue che la valutazione discrezionale sia annullabile solo se affetta da vizi di manifesta erroneità, illogicità o irragionevolezza.

Precedenti Conforme  Difforme T.A.R. Toscana, Firenze, sez. III, 13 febbraio 2017 n. 231; T.A.R. Abruzzo, Pescara, sez. I 21 marzo 2016 n. 98; Cons. di St., sez. III, 5 maggio 2017 n. 2078;