Pres. Giuseppe Severini, est. Bernhard Lageder
sul ricorso n.R.G. 418/2014: De Tullio Maria (Avv. Filippo Pacciani) c. Infantino Danilo (Avv. Sebastiana Dore).Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture – Avpc (cui è subentrata l’Autorità nazionale anticorruzione – Anac), (Avvocatura generale dello Stato), Tosti Maria Pia, Latagliata Mirta e Zaino Alberto (Avv.ti Diego Vaiano e Raffaele Izzo), Ponzone Lorenza, Renzi Rita, Magnotti Antonia e Candia Adolfo (Avv. Paolo Berruti), Annuvolo Amalia(Avv.ti RobertoCiociola) Narducci Pasquale, Pari Giovanna, Stanganelli Antonia (Avv.ti Enrico Lubrano e Filippo Lubrano), Muroni Assunta,(Avv. Roberto Santucci); sul ricorso n.R.G. 644/2014: Pari Giovanna, (Avv.ti Filippo Arturo Satta e Anna Romano) c. Infantino Danilo (Avv. Sebastiana Dore), Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture – Avpc (cui è subentrata l’Autorità nazionale anticorruzione – Anac), (Avvocatura generale dello Stato), Ponzone Lorenza, Renzi Rita, Magnotti Antonia e Candia Adolfo (Avv. Paolo Berruti), Tosti Maria Pia, Latagliata Mirta e Zaino Alberto (Avv.ti Diego Vaiano e Raffaele Izzo), Annuvolo Amalia(Avv. Roberto Ciociola), Muroni Assunta (Avv. Roberto Santucci)

sulle ipotesi di inammissibilità dell’azione ex art. 118 c.p.a.

1. Giustizia amministrativa – Art. 79 c.p.a.- Soppressione di un Ente pubblico – Subentro di Ente pubblico – Pendenza di giudizio – Natura – C.d. ‘successione nel munus’ – Interruzione del processo – Non sussiste – Ragioni

2. Giustizia amministrativa – Procedure concorsuali – Qualità di controinteressati –Vincitori/ candidati idonei – Assumono – Notifica – Obbligo – Eccezione – Impugnazione anteriore all’adozione della graduatoria

3. Giustizia amministrativa – Azione ex art. 118 c.p.a – Termine di decadenza – 60 giorni da quanto l’opponente ha avuto legale o comunque piena conoscenza della sentenza ritenuta pregiudizievole – Sussiste

4. Giustizia amministrativa – Soggetti legittimati all’opposizione di terzo ordinaria avverso una sentenza di primo grado emanata inter alios – Pendenza di ricorso d’appello – Conoscenza – Azione – Intervento in appello – Obbligo – Ragioni- Azione ex art. 108 c.p.a.- Inammissibilità- Sussiste

1. Nel processo amministrativo, ai sensi dell’art. 79 c.p.a., la soppressione di un Ente pubblico, in pendenza di giudizio, e l’attribuzione dei relativi compiti e delle relative funzioni ad un altro Ente, non integra un’ipotesi di successione a titolo universale, bensì il diverso fenomeno di una c.d. ‘successione nel munus’, di pretta natura pubblicistica, connotata dal passaggio di attribuzioni fra amministrazioni pubbliche accompagnato dal trasferimento della titolarità sia delle strutture burocratiche sia dei rapporti amministrativi pendenti, ma senza una vera soluzione di continuità tra l’ente che si estingue e l’ente che subentra, con conseguente insussistenza dei presupposti per l’applicazione dell’istituto dell’interruzione del processo.(1)

2. Nel processo amministrativo, in materia di procedura concorsuale, l’inconfigurabilità di controinteressati può essere utilmente sostenuta solo quando l’impugnazione venga proposta anteriormente all’adozione della graduatoria, mentre nell’ipotesi in cui l’impugnazione venga proposta successivamente all’emanazione dell’atto conclusivo del procedimento, il ricorso va notificato ad ogni controinteressato individuabile dal medesimo atto, poiché, in questa seconda ipotesi, la posizione di controinteressato va individuata ‘ad ampio spettro’, essendo configurabile non solo rispetto ai vincitori, ma anche rispetto ai candidati idonei, atteso che, per effetto del richiesto annullamento degli atti concorsuali e della graduatoria, essi potrebbero perdere i benefici discendenti dall’acquisita posizione sia sotto il profilo dei punteggi utili per altri concorsi, sia per l’immissione in ruolo in caso di utilizzo successivo della graduatoria (2).

3. Nell’ordinamento processuale amministrativo, anche dopo l’entrata in vigore del nuovo Codice del processo amministrativo ed in assenza di una espressa disposizione sul punto, il ricorso per opposizione di terzo ordinaria è soggetto al generale termine di decadenza di sessanta giorni (applicabile all’impugnazione degli atti amministrativi), decorrente dal giorno nel quale l’opponente ha avuto legale o comunque piena conoscenza della sentenza ritenuta pregiudizievole (3)

4. Nel processo amministrativo, ogniqualvolta i soggetti legittimati all’opposizione di terzo ordinaria, avverso una sentenza di primo grado emanata inter alios, siano stati messi a piena conoscenza della pendenza di ricorso d’appello contro detta sentenza, il cui esito, sulla base di una valutazione ex ante del possibile epilogo della controversia, potrebbe pregiudicare la propria posizione giuridica soggettiva, gli stessi devono far valere le proprie ragioni con lo strumento dell’intervento in appello, e non a mezzo di ricorso ex art. 108 c.p.a., atteso che il rimedio oppositivo può essere riconosciuto solo a quei soggetti, rimasti estranei al processo e pregiudicati dalla sentenza inter alios, quando tale estraneità sia dovuta ad una omissione della controparte o alla mancata attivazione del potere-dovere d’integrazione del contraddittorio da parte del giudice. (Nel caso di specie, il Consiglio di Stato, rilevato che le ricorrenti erano onerate di intervenire nel giudizio d’appello, ai sensi dell’art. 109 co.2 c.p.a., ha dichiarato inammissibile l’opposizione di terzo ordinaria ex art. 108, co. 1, c.p.a. avverso la sentenza definitiva del giudizio d’appello, ad oltre quattro anni di distanza dalla piena conoscenza della proposizione del ricorso in appello e del contenuto del relativo atto d’impugnazione.)

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(1) cfr: Consiglio di Stato, sez. VI, ord. 11 settembre 2014
(2) cfr: Cons. St., Sez. IV, 12 giugno 2013, n. 3261; Cons. St., Sez. IV, 24 settembre 2012, n. 5084
(3) cfr: Cons. St., Sez. VI, 26 settembre 2011, n. 5367, e Cons. St., Sez. VI, 6 giugno 2011, n. 3351, con ampi richiami giurisprudenziali

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 418 del 2014, proposto da:
De Tullio Maria, rappresentata e difesa dall’avvocato Filippo Pacciani, con domicilio eletto presso lo Studio legale associato Legance in Roma, via XX Settembre, 5;

Infantino Danilo, rappresentato e difeso dall’avvocato Sebastiana Dore, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo, in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture – Avpc (cui è subentrata l’Autorità nazionale anticorruzione – Anac), in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Tosti Maria Pia, Latagliata Mirta e Zaino Alberto, rappresentati e difesi dagli avvocati Diego Vaiano e Raffaele Izzo, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, Lungotevere Marzio, 3;
Ponzone Lorenza, Renzi Rita, Magnotti Antonia e Candia Adolfo, rappresentati e difesi dall’avvocato Paolo Berruti, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo, in Roma, via Flaminia, 135;
Annuvolo Amalia, rappresentata e difesa dall’avvocato Roberto Ciociola, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo, in Roma, viale delle Milizie, 2;
Narducci Pasquale, Pari Giovanna;

ad adiuvandum:
Stanganelli Antonia, rappresentata e difesa dagli avvocati Enrico Lubrano e Filippo Lubrano, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, via Flaminia, 79/A;
ad opponendum:
Muroni Assunta, rappresentata e difesa dall’avvocato Roberto Santucci, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo, in Roma, via Tacito, 10;

sul ricorso numero di registro generale 644 del 2014, proposto da:
Pari Giovanna, rappresentata e difesa dagli avvocati Filippo Arturo Satta e Anna Romano, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, Foro Traiano, 1/A;

Infantino Danilo, rappresentato e difeso dall’avvocato Sebastiana Dore, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo, in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture – Avpc (cui è subentrata l’Autorità nazionale anticorruzione – Anac), in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Ponzone Lorenza, Renzi Rita, Magnotti Antonia e Candia Adolfo, rappresentati e difesi dall’avvocato Paolo Berruti, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo, in Roma, via Flaminia, 135;
Tosti Maria Pia, Latagliata Mirta e Zaino Alberto, rappresentati e difesi dagli avvocati Diego Vaiano e Raffaele Izzo, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, Lungotevere Marzio, 3;
Annuvolo Amalia, rappresentata e difesa dall’avvocato Roberto Ciociola, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo, in Roma, viale delle Milizie, 2;
De Tullio Maria;

ad opponendum:
Muroni Assunta, rappresentata e difesa dall’avvocato Roberto Santucci, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo, in Roma, via Tacito, 10;

alla sentenza del Consiglio di Stato, Sezione VI, n. 14/2014, resa tra le parti e concernente: concorso riservato per il conferimento di otto posti di dirigente di seconda fascia;

Visti i ricorsi in opposizione ed i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti controinteressate e degli intervenienti;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 2 dicembre 2014, il Cons. Bernhard Lageder e uditi, per le parti, gli avvocati Botto (per delega dell’avvocato Pacciani), Sebastiana Dore e Filippo Lubrano, l’avvocato dello Stato Roberto Varone, gli avvocati Diego Vaiano, Paolo Berruti, Roberto Ciociola, Roberto Santucci, Anna Romano e Filippo Satta;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. I presenti giudizi di opposizione attengono al concorso riservato, per titoli ed esame-colloquio, indetto dall’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (Avpc) con bando del 7 dicembre 2007 per il conferimento di otto posti di dirigente di seconda fascia, di cui sei per dirigente con formazione giuridica, uno per dirigente con formazione economica e uno per dirigente con formazione tecnica, concluso il 15 luglio 2008 con l’approvazione delle relative graduatorie.
Per quanto qui interessa, all’esito dell’espletamento della procedura concorsuale, l’odierno controinteressato Infantino Danilo – il quale aveva presentato domanda sia per il profilo tecnico sia per quello giuridico – si era collocato, in posizione non utile, al quinto posto della graduatoria relativa al profilo tecnico e al quattordicesimo posto della graduatoria per il profilo giuridico, mentre le odierne opponenti De Tullio Maria e Pari Giovanna – le quali avevano presentato domanda per il solo profilo giuridico – si erano collocate, pure in posizione non utile, rispettivamente all’ottavo e al settimo posto della relativa graduatoria.
2. Con i due ricorsi in epigrafe, le concorrenti De Tullio Maria e Pari Giovanna hanno proposto opposizione di terzo ex art. 108, comma 1, Cod. proc. amm. avverso la sentenza n. 14/2014 del 7 gennaio 2014 di questa Sezione, con la quale era stato accolto l’appello proposto da Infantino Danilo avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sede di Roma, n. 7537/2009 del 24 luglio 2009.
2.1. Con quest’ultima sentenza il Tribunale amministrativo regionale aveva accolto solo parzialmente il ricorso proposto dallo stesso Infantino avverso gli atti concorsuali, segnatamente la sola censura afferente al difetto di motivazione nell’attribuzione dei punteggi per i titoli dei concorrenti per la mancata esplicitazione dei relativi criteri di valutazione, disponendone di conseguenza la rinnovazione entro i suddetti limit, ma aveva respinto la censura di illegittimità delle modalità procedurali di svolgimento del concorso.
2.2. Questa Sezione, con la qui opposta sentenza d’appello n. 14/2014, in riforma della sentenza del Tribunale regionale, ha, invece, accolto la censura, demolitoria dell’intera procedura concorsuale, con la quale era stata dedotta la violazione della disciplina di cui agli artt. 28 d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, e 5 d.P.R. 24 settembre 2004, n. 272 – ritenuta compatibile con l’autonomia organizzativa riservata all’Avcp dall’art. 8, comma 2, 12 aprile 2006, n. 163, in virtù del rinvio normativo contenuto nel comma 8 del citato art. 8 (che testualmente recita: «Al personale dell’Autorità, tenuto conto dei principi di autonomia organizzativa di cui al comma 2, si applica il decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165») –, che, in materia di accesso alla qualifica di dirigente, prevede che il concorso pubblico per titoli ed esami consiste nello svolgimento di due prove scritte e di una prova orale, mentre nel caso di specie la procedura concorsuale si era svolta sulla base di una prova d’esame costituita da un solo colloquio orale (sia pure disgiunta in una parte teorica e in una parte teorico-pratica). Di conseguenza, è stata annullata l’intera procedura concorsuale, con ordine di rinnovazione della selezione a mezzo della predisposizione di un altro bando immune dai vizi rilevati (a condizione di persistenza delle esigenze di provvista di nuovo personale ed in presenza di «tutte le altre condizioni»).
2.3. Nelle more, in esito alla pronuncia della sentenza di primo grado n. 7537/2009 (e di altre due sentenze, n. 7536/2009 e n. 7538/2009, rese dallo stesso Tribunale amministrativo per il Lazio su ricorso di altri candidati), provvisoriamente esecutiva, venivano rinnovate le operazioni valutative in attuazione del dictum della sentenza di primo grado, al cui esito venivano riformulate le graduatorie, sostanzialmente coincidenti con quelle originarie.
Con successiva deliberazione del 14 ottobre 2009, l’Avcp disponeva lo scorrimento delle graduatorie a favore degli idonei, al fine di coprire due ulteriori posti dirigenziali che si sarebbero resi liberi nel gennaio 2010, sulla cui base le odierne opponenti De Tullio Maria e Pari Giovanna sono venute a ricoprire i due nuovi posti.
2.4. Pure le rinnovate operazioni valutative venivano impugnate dal concorrente Infantino, con ricorso (integrato da motivi aggiunti, proposti avverso la deliberazione di scorrimento della graduatoria, sostanzialmente riconfermata) tutt’ora pendente dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio sub r.g. n. 9338/2009, notificato (tra l’altro) anche alle odierne opponenti.
2.5. Queste ultime, con separati ricorsi ex art. 108, comma 1, Cod. proc. amm., hanno impugnato la sentenza n. 14/2014 di questa Sezione (di cui sopra sub § 2.2.), nella loro qualità di controinteressate pretermesse dal giudizio definito con la l’impugnata sentenza d’appello, recante pregiudizio alle posizioni giuridiche da esse acquisite, deducendone la nullità per non esservi state evocate in giudizio e censurando, in via rescissoria, l’erroneità della sentenza per violazione degli artt. 6 e 8 d.lgs. n. 163 del 2006, 28 d.lgs. n. 165 del 2001, 5 d.P.R. n. 272 del 2004 e 27 Cost., sotto vari profili, per violazione dei principi di autonomia organizzativa e di indipendenza dell’Amministrazione datoriale, oltre che per insufficiente motivazione.
Le stesse formulavano, inoltre, correlative istanze cautelari volte ad ottenere la sospensione dell’esecutorietà dell’opposta sentenza.
2.6. Nei giudizi di opposizione si costituiva l’opposto Infantino, eccependo l’inammissibilità delle opposizioni, proposte in violazione degli artt. 108 e 109, comma 2, Cod. proc. amm., poiché le opponenti, con la notificazione dell’atto per motivi aggiunti nell’ambito del giudizio sub r.g. n. 9338/2009 (di cui sopra sub § 2.4.), in data 27 novembre 2009, erano state rese edotte della proposizione dell’appello avverso la sentenza n. 7537/2009 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio e del relativo contenuto, in particolare della deduzione della censura di illegittimità procedurale idonea a determinare la caducazione dell’intera procedura concorsuale, sicché le stesse avrebbero dovuto far valere le proprie ragioni nell’ambito di detto giudizio d’appello, a pena di preclusione. Nel merito, l’Infantino contestava comunque la fondatezza delle opposizioni, chiedendone la reiezione.
2.7. Costituendosi in giudizio, l’Avcp assumeva la legittimità dei provvedimenti originariamente impugnati ed annullati con la qui opposta sentenza n. 14/2014, in particolare paventando la carenza d’interesse in capo all’originario ricorrente Infantino (v. memorie depositate l’11 febbraio 2014), mentre l’Anac – subentrata nei compiti e nelle funzioni dell’Avcp in forza dell’art. 19, commi 1 e 2, d.-l. 24 giugno 2014, n. 90, convertito dalla l. 11 agosto 2014, n. 114 – contestava la fondatezza delle opposizioni, chiedendone la reiezione «e, per l’effetto, la conferma della sentenza 14/2014 e l’annullamento degli atti del concorso», coincidente «con l’interesse pubblico attualmente perseguito dall’Autorità» di ristrutturarne l’assetto organizzativo e di ridurre, in tale contesto, il numero degli uffici dirigenziali (v., in tal senso, la nota del Segretario generale dell’Anac, allegata alle memorie depositate dalla difesa erariale il 30 ottobre 2014).
2.8. Si costituivano in giudizio i concorrenti Candia Adolfo, Magnotti Antonia, Ponzone Lorenza e Renzi Rita, vincitori del concorso relativamente ai posti assegnati dal bando al profilo giuridico sulla base della graduatoria finale approvata il 15 luglio 2008, ed in seguito assunti in ruolo con decorrenza 9 settembre 2008, chiedendo l’accoglimento dei proposti ricorsi di opposizione.
2.9. Intervenivano in giudizio (ad adiuvandum) i concorrenti Zaino Alberto, Tosti Maria Pia e Latagliata Mirta, in qualità di vincitori della procedura concorsuale annullata dall’opposta sentenza, dichiarandosi titolari di un interesse all’accoglimento dei ricorsi in opposizione ed aderendo di conseguenza alle censure dedotte dalle opponenti, chiedendone l’accoglimento.
2.10. Spiegava altresì intervento (ad adiuvandum) la concorrente Stanganelli Antonia, quale candidata dichiarata idonea, ma non utilmente collocata in graduatoria, in esito al concorso indetto con il bando del 7 dicembre 2007, per il profilo tecnico, al secondo posto dietro il vincitore Narducci, nonché quale titolare dell’interesse allo scorrimento della graduatoria in seguito al pensionamento di quest’ultimo; interesse, asseritamente leso dall’Avpc con una serie di provvedimenti impugnati dall’interveniente in separata sede (i quali erano stati sostanzialmente sospesi in attesa della definizione della causa pregiudiziale instaurata dall’Infantino). L’interveniente chiedeva dunque l’annullamento dell’opposta sentenza e la rimessione della causa al primo giudice, ai sensi dell’art. 105, comma 1, Cod. proc. amm..
2.11. Si costituiva in giudizio Annuvolo Amalia, quale destinataria – accanto ad altri soggetti – della notificazione dell’atto di intervento sub 2.10. –, protestandosi estranea alla presente controversia, sotto il profilo sostanziale e processuale, e chiedendo di esservi estromessa.
2.12. Interveniva in giudizio (ad opponendum) Muroni Assunta, in qualità di concorrente idonea (non vincitrice) del concorso per l’assunzione a tempo indeterminato di due dirigenti di seconda fascia, area VIII, nel ruolo dell’Avcp, indetto il 29 luglio 2011, a dichiarata tutela dell’interesse allo scorrimento della relativa graduatoria in forza del combinato disposto della sentenza n. 14/2014 e dell’art. 4, comma 3, lett. a), d.-l. 31 agosto 2013, n. 101 (convertito dalla legge 30 ottobre 2013, n. 125), secondo l’assunto dell’interveniente da ritenersi prevalente rispetto alla rinnovazione ab imisdella procedura indetta con il bando del 7 dicembre 2007, annullata con l’opposta sentenza, chiedendo dunque la reiezione delle opposizioni, in rito e nel merito.
3. In esito all’ordinanza istruttoria n. 1369/2014 – con la quale, previa riunione dei due ricorsi in opposizione, ai fini di una compiuta valutazione del periculum in mora e del vaglio attorno alla persistenza dell’interesse all’originario ricorso in capo all’opposto Infantino, era stata ordinata l’acquisizione di chiarimenti da parte dell’Avcp in merito alla posizione del predetto, collocatosi tra gli idonei nell’ambito di una diversa graduatoria concorsuale, con riguardo alla possibilità di una sua assunzione per scorrimento di graduatoria –, con ordinanza cautelare n. 1717/2014, previa acquisizione agli atti del giudizio della relazione del Presidente dell’Avcp del 23 aprile 2014 e del parere dell’Avvocatura dello Stato del 15 aprile 2014, veniva accolta la domanda di sospensiva sotto il solo profilo del periculum ed impregiudicata ogni altra questione rimessa alla fase processuale di cognizione piena ed esauriente, con fissazione dell’udienza di merito al 2 dicembre 2013.
4. All’odierna pubblica udienza la causa è stata trattenuta in decisione.
5. Premesso che le interposte opposizioni investono la medesima sentenza, con la conseguenza che le stesse devono essere riunite e trattate congiuntamente (ex art. 96, comma 1, Cod. proc. amm.), e che la soppressione dell’Avcp nel corso del presente giudizio e l’attribuzione dei relativi compiti e delle relative funzioni all’Anac (ai sensi dell’art. 19, commi 1 e 2, d.-l. 24 giugno 2014, n. 90, convertito dalla l. 11 agosto 2014, n. 114) non dà luogo all’interruzione del processo ai sensi dell’art. 79 Cod. proc. amm., venendo in rilievo non già un’ipotesi di successione a titolo universale, nel senso proprio del termine, tra due soggetti distinti, bensì il diverso fenomeno di una c.d. ‘successione nel munus’, di pretta natura pubblicistica, connotata dal passaggio di attribuzioni fra amministrazioni pubbliche accompagnato dal trasferimento della titolarità sia delle strutture burocratiche sia dei rapporti amministrativi pendenti, ma senza una vera soluzione di continuità tra l’ente che si estingue e l’ente che subentra, con conseguente insussistenza dei presupposti per l’applicazione dell’istituto dell’interruzione del processo (v. in tal senso, con specifico riferimento alla soppressione dell’Avcp ed all’attribuzione delle relative funzioni all’Anac, Cons. St., Sez. VI, ord. 11 settembre 2014, n. 4630), si osserva – in accoglimento della correlativa eccezione sollevata dalla parte opposta Infantino –, che le opposizioni devono essere dichiarate inammissibili.
5.1. Assume parte opposta che le due opponenti, nell’ambito del processo da esso instaurato con la proposizione del ricorso di cui sopra sub § 2.4. (pendente dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio sub r.g. n. 9338/2009), erano state rese edotte, con l’atto per motivi aggiunti alle stesse notificato il 27 novembre 2009, che esso Infantino aveva interposto appello avverso la sentenza n. 7537/2009 del 24 luglio 2009 dello stesso Tribunale amministrativo regionale, sicché le stesse sarebbero state onerate di difendere le proprie posizioni nell’ambito della causa d’appello sub r.g. n. 9233/2009, definita con la sentenza n. 14/2014 oggetto d’impugnazione per opposizione di terzo.
5.2. Occorre, al riguardo, precisare, che le odierne opponenti erano controinteressate fin dal giudizio di primo grado rispetto all’impugnazione proposta dall’Infantino avverso gli atti della procedura concorsuale, essendosi le stesse collocate tra i concorrenti idonei (seppur, inizialmente, non in posizione utile). Infatti, secondo consolidato orientamento giurisprudenziale, condiviso da questo Collegio, nelle procedure concorsuali l’inconfigurabilità di controinteressati può essere utilmente sostenuta solo quando l’impugnazione venga proposta anteriormente all’adozione della graduatoria, mentre nell’ipotesi – quale quella di cui è controversia –, in cui l’impugnazione venga proposta successivamente all’emanazione dell’atto conclusivo del procedimento, il ricorso va notificato ad ogni controinteressato individuabile dal medesimo atto, poiché, in questa seconda ipotesi, la posizione di controinteressato va individuata ‘ad ampio spettro’, essendo configurabile non solo rispetto ai vincitori, ma anche rispetto ai candidati idonei, atteso che, per effetto del richiesto annullamento degli atti concorsuali e della graduatoria, essi potrebbero perdere i benefici discendenti dall’acquisita posizione sia sotto il profilo dei punteggi utili per altri concorsi, sia per l’immissione in ruolo in caso di utilizzo successivo della graduatoria (v. sul punto, per tutte, Cons. St., Sez. IV, 12 giugno 2013, n. 3261; Cons. St., Sez. IV, 24 settembre 2012, n. 5084).
Nel caso di specie, la legittimazione a proporre opposizione di terzo in capo alle odierne opponenti deriva proprio dalla loro posizione di controinteressate pretermesse – dunque, non solo dalla loro posizione di controinteressate successive in conseguenza dello scorrimento della graduatoria, ma, prima ancora, dalla loro veste di controinteressate originarie, in senso formale e sostanziale, per effetto della loro inclusione nella graduatoria degli idonei –, e le stesse, proprio quali parti rimaste estranee al giudizio (di primo e secondo grado, definito in appello con la sentenza n. 14/2014), denunciano, quale vizio rescindente, la violazione del proprio diritto processuale alla integrità del contraddittorio e l’illegittima pretermissione quali contraddittori necessari.
5.3. Orbene, ritiene il Collegio che, nell’ordinamento processuale amministrativo, anche dopo l’entrata in vigore del nuovo Codice del processo amministrativo ed in assenza di una espressa disposizione sul punto, debba restare fermo l’orientamento giurisprudenziale formatosi sull’assetto normativo previgente, secondo cui il ricorso per opposizione di terzo ordinaria è soggetto al generale termine di decadenza di sessanta giorni (applicabile all’impugnazione degli atti amministrativi), decorrente dal giorno nel quale l’opponente ha avuto legale o comunque piena conoscenza della sentenza ritenuta pregiudizievole (v. sul punto, per tutte, Cons. St., Sez. VI, 26 settembre 2011, n. 5367, e Cons. St., Sez. VI, 6 giugno 2011, n. 3351, con ampi richiami giurisprudenziali), deponendo a favore di tale orientamento i seguenti argomenti:
– la natura della situazione giuridica soggettiva, di interesse legittimo, di regola fatta valere nel processo amministrativo con lo strumento dell’azione di annullamento ad impugnazione di atti emanati nell’esercizio di funzioni pubbliche di cui si conte
– la trasposizione immediata e diretta, al processo amministrativo, della disciplina processualcivilistica dell’opposizione di terzo ordinaria di cui all’art. 404, comma 1, Cod. proc. civ. – che, configurando detta impugnazione come rimedio straordinario,
– detta soluzione ricostruttiva risponde, altresì, all’esigenza, costituzionalmente doverosa, di evitare una disparità di trattamento delle parti nel processo, non potendo il regime temporale d’impugnazione degli atti – amministrativi o giurisdizionali –
L’assoggettamento del ricorso di opposizione di terzo ordinaria (nel processo amministrativo) al generale termine di decadenza applicabile all’impugnazione degli atti amministrativi, sul piano della disciplina del rapporto tra rimedio preventivo dell’intervento in appello ex art. 108, comma 2, Cod. proc. amm. e rimedio dell’opposizione di terzo ordinaria, comporta – a differenza dall’istituto processualcivilistico di cui all’art. 344 Cod. proc. civ., generalmente ricostruito come rimedio facoltativo concorrente con il rimedio dell’opposizione di terzo ordinaria, a scelta di parte – che, ogniqualvolta i soggetti legittimati all’opposizione di terzo ordinaria siano stati messi a piena conoscenza della pendenza di ricorso d’appello (e del relativo contenuto) contro una sentenza emanata inter alios, il cui esito, sulla base di una valutazione ex ante del possibile epilogo della controversia, potrebbe pregiudicare la propria posizione giuridica soggettiva, sono onerati, a pena di preclusione, di far valere le proprie ragioni con lo strumento dell’intervento in appello (che, dunque, in siffatte condizioni, diventa rimedio necessario); ciò, quantomeno nei casi – quale quello in esame –, in cui con l’opposizione di terzo è dedotto il vizio rescindente della pretermissione di un litisconsorte necessario e della correlativa mancata integrità del contraddittorio, comportante l’annullamento con rinvio della sentenza di primo grado, in quanto, in siffatte ipotesi, non è configurabile un’eventuale perdita del doppio grado di giudizio, sicché alla necessarietà del rimedio dell’intervento nel giudizio d’appello non si correla alcuna limitazione delle garanzie difensive.
Infatti, il rimedio oppositivo può essere riconosciuto solo a quei soggetti, rimasti estranei al processo e pregiudicati dalla sentenza inter alios, quando tale estraneità sia dovuta ad una omissione della controparte o alla mancata attivazione del potere-dovere d’integrazione del contraddittorio da parte del giudice (o, addirittura, a vizi del procedimento amministrativo a monte per la mancata corretta individuazione dei soggetti di cui al capo III della legge n. 241 del 1990), ma non anche quando la stessa sia dipesa da una scelta della parte posta in grado di intervenire nel giudizio.
5.4. In linea di fatto, risulta documentalmente comprovato che alle odierne opponenti, in data 27 novembre 2009, nell’ambito del giudizio promosso dall’Infantino sub § 2.4., era stato notificato un ricorso per motivi aggiunti, che, per quanto qui interessa, recita testualmente:
« (…) 4. Il TAR del Lazio, fissata l’udienza di merito in data 1 luglio 2009, con sentenza n. 7537/2009 rigettava tutti i motivi di illegittimità degli atti concorsuali dedotti dal ricorrente salvo accogliere, solo in parte, quello relativo al difetto di motivazione dei verbali con cui la Commissione ha attribuito a ciascun candidato i punteggi per i titoli annullando, per l’effetto, la graduatoria finale e disponendo l’obbligo dell’Amministrazione “fermo restando il punteggio delle prove orali” di procedere “a un motivato apprezzamento dei titoli riferibili al ricorrente stesso ed ai soli candidati utilmente collocati in graduatoria, e poi alla redazione della graduatoria finale”.
5. La sentenza, seppure apparentemente favorevole all’Ing. Infantino in quanto di parziale accoglimento del ricorso, sostanzialmente è lesiva dei suoi interessi in quanto il TAR, rigettando i motivi con cui il ricorrente ha dedotto l’illegittimità degli atti concorsuali per violazione di legge e dei principi di cui all’art. 97 Cost., non ha annullato l’intera procedura lasciando così “inalterate le posizioni dei concorrenti non travolti dal parziale annullamento” e, quindi, sostanzialmente i risultati del conrorso.
6. Per tali ragioni l’Ing. Infantino, con atto notificato in data 11 novembre 2009, ha appellato la suindicata sentenza. (…)».
Risulta palese, da quanto sopra, che le odierne opponenti – sebbene non evocate in giudizio né nel giudizio di primo grado definito con la sentenza n. 7537/2009 del Tribunale amministrativo per il Lazio, né nel giudizio d’appello definito con la qui opposta sentenza n. 14/2014 – erano state poste a piena conoscenza, sin dal 27 novembre 2009, dell’avvenuta instaurazione del giudizio d’appello e della correlativa riproposizione delle censure idonee a travolgere l’intera procedura e ad incidere in modo pregiudizievole sulle loro posizioni.
5.5. Le stesse erano, pertanto, onerate di intervenire nel giudizio d’appello ai sensi dell’art. 109, comma 2, Cod proc amm., con conseguente preclusione alla proposizione dell’opposizione di terzo ordinaria ex art. 108, comma 1, Cod. proc. amm. avverso la sentenza definitiva del giudizio d’appello, ad oltre quattro anni di distanza dalla piena conoscenza della proposizione del ricorso in appello e del contenuto del relativo atto d’impugnazione.
5.6. Per le esposte ragioni, le opposizioni devono essere dichiarate inammissibili, con la duplice conseguenza dell’impedimento all’ingresso di ogni altra questione e del travolgimento degli interventi (ad adiuvandum e ad opponendum) spiegati nei presenti giudizi di opposizione.
6. Tenuto conto di ogni circostanza connotante la presente controversia, si ravvisano i presupposti di legge per dichiarare le spese di causa interamente compensate tra tutte le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sui ricorsi in opposizione di terzo, come in epigrafe proposti e tra di loro riuniti (ricorsi n. 418 del 2014 e n. 644 del 2014), li dichiara inammissibili; dichiara le spese del presente grado di giudizio interamente compensate tra tutte le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2014, con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini, Presidente
Maurizio Meschino, Consigliere
Carlo Mosca, Consigliere
Bernhard Lageder, Consigliere, Estensore
Vincenzo Lopilato, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 26/01/2015

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 26/1/2015 n.322 proviene da Giustamm.

Controllo sulla gestione finanziaria degli enti locali ex art. 148 Tuel – Limiti dell’agire uti socius dell’ente locale nei confronti di una società partecipata, titolare di affidamento diretto c.d. in house

Attività di direzione e coordinamento dell’ente pubblico socio di maggioranza nei confronti di una società partecipata, titolare di affidamento diretto c.d. in house – Danno al patrimonio della società

Ai fini della verifica degli equilibri di bilancio, la magistratura contabile deve accertare che i rendiconti degli enti locali tengano conto anche delle partecipazioni in società alle quali è affidata la gestione di servizi pubblici locali e di servizi strumentali. 
Nell’ambito dei controlli sul Rendiconto 2012 della Provincia di Milano, la Sezione regionale di controllo per la Lombardia ha, in particolare, esaminato gli effetti di un’operazione di riduzione volontaria del capitale sociale di una società partecipata finalizzato all’ottenimento, da parte del socio Provincia, di liquidità necessaria al conseguimento degli obiettivi posti dal patto di stabilità interno, alla luce anche delle eventuali responsabilità del socio discendenti dall’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento (art. 2497 cod. civ.). La decisione della Provincia socia di procedere alla riduzione volontaria del capitale di una propria partecipata ha comportato, quale diretta conseguenza, la produzione di un danno (in parte attuale, in altra potenziale) al patrimonio della società, espletante attività strumentale (gestione di pacchetti azionari) nei confronti degli enti pubblici proprietari in virtù di affidamento diretto (ricorrendo i presupposti del c.d. in house). A seguito della riduzione di capitale, infatti, la società ha violato alcuni impegni assunti contrattualmente nei confronti delle banche finanziatrici (meglio sopra descritti), con aumento del costo dei mutui concessi ed esposizione al pagamento di penali e altre commissioni. 
La Sezione rileva, in primo luogo, che l’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento da parte dei rappresentanti dell’ente pubblico socio di maggioranza (la Provincia di Milano) avrebbe, in sostanza, prodotto un danno alla società partecipata, titolare di affidamento diretto c.d. in house. I responsabili, alla luce della disciplina civilistica (art. 2497 cod. civ.), nonché dell’elaborazione della giurisprudenza di legittimità nell’affine materia del danno arrecato dagli amministratori di società in house (cfr. Cass. Sez. Un. n. 26283/2013), con la conseguenza che quest’ultimi potrebbero essere chiamati a rispondere innanzi alla magistratura contabile per danno erariale.
In secondo luogo, la Sezione non manca di evidenziare come l’abuso del dominio societario espone a rischio anche le regole di contabilità pubblica atte ad evitare l’assunzione di obbligazioni in misura superiore alla capacità di copertura del bilancio (cfr. nel d.lgs. n. 267/2000 gli artt. 162, comma 6, 183, comma 7; 191, comma 1), precetti aventi fonte, come noto, in norme della Carta costituzionale (cfr. artt. 91, 91 e 119, in particolare nella formulazione vigente, successiva alla legge costituzionale n. 1/2012).

Lombardia/20/2015/PRSE
 
REPUBBLICA ITALIANA
CORTE DEI CONTI
SEZIONE REGIONALE DI CONTROLLO 
PER LA LOMBARDIA

composta dai magistrati:
dott.ssa Simonetta Rosa            Presidente
dott. Gianluca Braghò            Primo Referendario
dott. Donato Centrone            Referendario (relatore)
dott. Andrea Luberti                Referendario
dott. Paolo Bertozzi                Referendario
dott. Cristian Pettinari            Referendario
dott. Giovanni Guida             Referendario
dott. Sara Raffaella Molinaro        Referendario

nell’adunanza del 10 dicembre 2014 
e nella camera di consiglio del 21 gennaio 2015
visto il testo unico delle leggi sulla Corte dei conti, approvato con il RD 12/07/1934, n. 1214; 
viste le leggi 21 marzo 1953, n. 161, e 14 gennaio 1994, n. 20;
vista la deliberazione delle Sezioni riunite della Corte dei conti n. 14/2000 del 16/06/2000, che ha approvato il regolamento per l’organizzazione delle funzioni di controllo, modificata con le deliberazioni delle Sezioni riunite n. 2 del 3/07/2003 e n. 1 del 17/12/2004;
visto il decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 recante il Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali;
vista la legge 5 giugno 2003, n. 131;
vista la legge 23 dicembre 2005, n. 266, art. 1, commi 166 e seguenti; 
visto l’art. 3 del d.l. n. 174/2012, convertito con legge n. 213/2012;
udito il relatore, referendario dott. Donato Centrone
Premesso in fatto
In sede di esame del questionario trasmesso dall’organo di revisione della Provincia di Milano, relativo al rendiconto 2012, redatto ai sensi dell’articolo 1, commi 166 e seguenti, della legge n. 266/2005, come integrato dall’art. 3 del d.l. n. 174/2012, convertito con legge n. 213/2012, è emersa la necessità di approfondire le modalità del conseguimento dell’obiettivo finanziario posto dal patto di stabilità interno per l’esercizio 2012. 
Con nota del 26/11/2014, il magistrato istruttore ha avanzato al Presidente della Sezione istanza di deferimento in adunanza collegiale. 
Con l’occasione, a seguito della segnalazione inviata in data 01/10/2014, ai sensi dell’art. 153, comma 6, del TUEL, d.lgs. n. 267/2000, dal direttore dell’Area programmazione risorse finanziarie della Provincia, è apparso necessario verificare l’attuale situazione finanziaria dell’Ente e, in particolare, le azioni intraprese in merito dal Consiglio provinciale.  
All’Adunanza della Sezione del 10 dicembre 2014 sono intervenuti, in rappresentanza della Provincia, il Segretario generale, il Direttore dell’area finanziaria, il Direttore dell’area patrimonio, il Direttore dell’area Welfare ed il Direttore del servizio trattamento economico.
Appare necessario precisare come l’art. 1, comma 14, della legge n. 56/2014, nell’ambito del processo di razionalizzazione delle Province e delle Città metropolitane, ha disposto che il presidente della provincia e la giunta provinciale, in carica alla data di entrata in vigore della legge, restino in carica, a titolo gratuito, fino al 31 dicembre 2014 per l’ordinaria amministrazione e per gli atti urgenti e improrogabili. In tale arco temporale, il presidente assume anche le funzioni del consiglio provinciale. Il successivo comma 16 della citata legge n. 56/2014 ha inoltre previsto che, dal  1° gennaio 2015, le città metropolitane, istituite ai sensi del precedente comma 5 (fra cui, quella di Milano) subentrano alle province omonime, succedono ad esse in tutti i rapporti attivi e passivi e ne esercitano le funzioni. Dalla predetta data il sindaco del comune capoluogo assume le funzioni di sindaco metropolitano e la città metropolitana opera con il proprio statuto e i propri organi.
Di conseguenza la presente deliberazione, avente ad oggetto l’accertamento delle modalità di conseguimento del patto di stabilità interno per l’esercizio 2012 e le azioni finalizzate alla salvaguardia degli equilibri di bilancio per l’esercizio 2014, adottate dalla Provincia di Milano, viene inviata, per l’adozione dei conseguenti provvedimenti, al Sindaco della Città Metropolitana di Milano.    
Considerato in fatto e diritto
La legge 23 dicembre 2005, n. 266, all’art. 1, comma 166, ha previsto che le Sezioni regionali di controllo della Corte dei conti svolgano verifiche ed accertamenti sulla gestione finanziaria degli Enti locali, esaminando, per il tramite delle relazioni trasmesse dagli organi di revisione economico-finanziaria degli enti locali, i bilanci di previsione ed i rendiconti. 
La magistratura contabile ha sviluppato le indicate verifiche in linea con le previsioni contenute nell’art. 7, comma 7, della legge 5 giugno 2003, n. 131, quale controllo ascrivibile alla categoria del riesame di legalità e regolarità, che ha la caratteristica di finalizzare le verifiche all’adozione di effettive misure correttive da parte degli Enti interessati. 
L’art 3, comma 1 lett. e) del D.L. 10 ottobre 2012, n. 174, convertito dalla legge 7 dicembre 2012, n. 213, ha introdotto nel TUEL l’art. 148-bis (intitolato “Rafforzamento del controllo della Corte dei conti sulla gestione finanziaria degli enti locali”), il quale prevede che la Sezioni regionali di controllo della Corte dei conti esaminino i bilanci preventivi e i rendiconti consuntivi degli enti locali per la verifica del rispetto degli obiettivi annuali posti dal Patto di stabilità interno, dell’osservanza del vincolo previsto in materia di indebitamento dall’articolo 119, sesto comma, della Costituzione, della sostenibilità dell’indebitamento, dell’assenza di irregolarità, suscettibili di pregiudicare, anche in prospettiva, gli equilibri economico-finanziari degli enti. Ai fini della verifica in questione la magistratura contabile deve accertare che i rendiconti degli enti locali tengano conto anche delle partecipazioni in società alle quali è affidata la gestione di servizi pubblici locali e di servizi strumentali. 
In base all’art. 148 bis, comma 3, del TUEL, qualora le Sezioni regionali della Corte accertino la sussistenza “di squilibri economico-finanziari, della mancata copertura di spese, della violazione di norme finalizzate a garantire la regolarità della gestione finanziaria, o del mancato rispetto degli obiettivi posti con il Patto di stabilità interno”, gli Enti locali interessati sono tenuti ad adottare, entro sessanta giorni dalla comunicazione della delibera di accertamento, “i provvedimenti idonei a rimuovere le irregolarità e a ripristinare gli equilibri di bilancio”, e a trasmettere alla Corte i provvedimenti adottati in modo che la magistratura contabile possa verificare, nei successivi trenta giorni, se gli stessi sono idonei a rimuovere le irregolarità e a ripristinare gli equilibri di bilancio. In caso di mancata trasmissione dei provvedimenti correttivi o di esito negativo della valutazione, “è preclusa l’attuazione dei programmi di spesa per i quali è stata accertata la mancata copertura o l’insussistenza della relativa sostenibilità finanziaria”.
Come precisato dalla Corte Costituzionale (sentenza n. 60/2013), l’art. 1, commi da 166 a 172, della legge n. 266 del 2005 e l’art. 148-bis del D.Lgs. n. 267 del 2000, introdotto dall’art. 3, comma 1, lettera e), del D.L. n. 174 del 2012, hanno istituito tipologie di controllo, estese alla generalità degli enti locali e degli enti del Servizio sanitario nazionale, finalizzati ad evitare danni agli equilibri di bilancio. Tali controlli si collocano pertanto su un piano distinto rispetto al controllo sulla gestione amministrativa di natura collaborativa, almeno per quel che riguarda gli esiti. Queste verifiche sono compatibili con l’autonomia di Regioni, Province e Comuni, in forza del supremo interesse alla legalità costituzionale finanziaria e alla tutela dell’unità economica della Repubblica (artt. 81, 119 e 120 Cost.). 
Tali prerogative assumono ancora maggior rilievo nel quadro delineato dall’art. 2, comma 1, della legge costituzionale 20 aprile 2012, n. 1, che, nel comma premesso all’art. 97 Cost., richiama il complesso delle pubbliche amministrazioni, in coerenza con l’ordinamento dell’Unione europea, ad assicurare l’equilibrio dei bilanci e la sostenibilità del debito pubblico.
Qualora le irregolarità esaminate dalla Sezione regionale non siano così gravi da rendere necessaria l’adozione della pronuncia di accertamento prevista dall’art. 148 bis, comma 3 del TUEL, siffatta funzione del controllo sui bilanci suggerisce di segnalare agli Enti anche irregolarità contabili non gravi, soprattutto se accompagnate da sintomi di criticità o da difficoltà gestionali, al fine di prevenire l’insorgenza di situazioni di deficitarietà o di squilibrio, idonee a pregiudicare la sana gestione finanziaria. In ogni caso, l’Ente interessato è tenuto a valutare le segnalazioni ricevute e a porre in essere interventi idonei per addivenire al loro superamento.

I. Modalità conseguimento obiettivi posti dal patto di stabilità interno per il 2012
Il prospetto dimostrativo del rispetto degli obiettivi finanziari posti dal patto di stabilità interno per l’anno 2012, contenuto nel questionario redatto, ai sensi dell’art. 1, commi 166 e seguenti, della legge n. 266/2005, dal collegio dei revisori dei conti della Provincia, espone i seguenti dati finanziari.
OBIETTIVO PROGRAMMATICO 2012 (A)    58.612.000
SALDO FINANZIARIO 2012 (B) 
(Entrate Finali Nette – Spese Finali Nette)    58.784.000

DIFFERENZA TRA SALDO FINANZIARIO E OBIETTIVO PROGRAMMATICO (C=B-A)    172.000

I dati indicati risultano confermati dai prospetti inviati al Ministero dell’Economia e delle Finanze, allegati al predetto questionario.
Anche dal documento “Il Rendiconto 2012 in sintesi – Analisi dei principali aggregati di entrata e di spesa”, acquisito nel corso dell’esame istruttorio sfociato nella deliberazione della Sezione n. 35/2014/PRSP, si trae conferma che il saldo di competenza mista (somma algebrica delle componenti di parte corrente, accertamenti-impegni, ed in conto capitale, riscossioni-pagamenti), da conseguire ai fini del rispetto dell’obiettivo posto dal patto di stabilità per l’anno 2012 (pari a 58,6 milioni di euro, al netto del beneficio derivante dal c.d. patto regionale), è stato rispettato per € 172.000. In particolare, viene sottolineata, a tal fine, l’entrata derivante dall’alienazione della partecipazione azionaria nella società SEA spa (detenuta dalla Provincia a mezzo della società ASAM spa).
Il sopra indicato documento illustrativo, di corredo al rendiconto 2012, evidenzia come, sebbene l’obiettivo programmatico posto dal patto di stabilità interno sia diventato sempre più gravoso, i pagamenti in conto capitale aumentino costantemente nel triennio (il totale 2012 ammonta a circa € 456 milioni, di cui la spesa in conto capitale, pari a circa € 102,4 milioni, rappresenta il 22,46%).
Esercizio    Riscossioni in
conto capitale    Pagamenti in
conto capitale
2010    86.353.000    88.587.000
2011    55.979.000    97.633.000
2012    51.728.000    102.441.000

La successiva tabella (tratta dai questionari compilati dal collegio dei revisori) conferma, quale dato di contesto, come negli ultimi esercizi l’obiettivo finanziario posto dal patto di stabilità interno sia divenuto, per la Provincia di Milano, sempre più gravoso. 
Esercizio finanziario
(dati in migliaia di euro)    Obiettivo    Saldo conseguito
2010    21.868    22.678
2011    24.067    24.338
2012    58.612    58.784
2013    74.356    75.111

Circa le modalità di conseguimento dell’obiettivo finanziario assegnato dal legislatore nazionale per l’esercizio 2012, oggetto del presente deferimento, si ricorda come, nel corso dell’esame istruttorio condotto sul rendiconto consuntivo 2011, sfociato nella deliberazione della Sezione n. 35/2014/PRSP, l’analisi dei residui attivi e dei rapporti creditori e debitori intercorrenti con le società partecipate aveva evidenziato, nello stato patrimoniale al 31/12/2012 della società ASAM spa, “debiti verso controllanti” per € 66.167.630, riferiti a quanto dovuto all’azionista Provincia di Milano (socia all’80,83%) a seguito della delibera di riduzione volontaria del capitale sociale adottata dall’assemblea straordinaria di ASAM spa in data 27/12/2012 (rimborso poi disposto con ordine alla banca cassiera in data 28/12/2012, ed eseguito in data 04/01/2013).
L’indicata assemblea straordinaria di ASAM spa, tenuta in data 27/12/2012, ha operato in esecuzione di precedente delibera, assunta, ai sensi dell’art. 2445 cod. civ., nella seduta assembleare del 27/09/2012. Gli effetti della prima deliberazione, infatti, erano stati subordinati alla dismissione di una delle partecipazioni azionarie detenute da ASAM spa per conto della Provincia (nella società Milano-Serravalle spa o nella società SEA spa), nonché alla mancata opposizione dei creditori sociali (in esecuzione delle due delibere, il capitale della società ASAM spa è portato da € 446.674.333 a € 329.678.924, mediante riduzione del valore nominale delle azioni e rimborso proporzionale ai soci). 
L’art. 2445 del codice civile prescrive, infatti, che la riduzione del capitale sociale può aver luogo sia mediante liberazione dei soci dall’obbligo dei versamenti ancora dovuti, sia mediante rimborso del capitale, nei limiti ammessi dai precedenti articoli 2327 e 2413 dello stesso codice civile. L’avviso di convocazione dell’assemblea deve indicare le ragioni e le modalità della riduzione e la deliberazione può essere eseguita soltanto dopo novanta giorni dall’iscrizione nel registro delle imprese, purché entro questo termine nessun creditore sociale, anteriore all’iscrizione, abbia fatto opposizione (in aderenza a tale precetto, la concreta esecuzione della delibera straordinaria di riduzione del capitale sociale di ASAM spa è stata effettuata in data 28/12/2012, dopo il decorso il termine previsto dalla precedente delibera del 27/09/2012). 
La deliberazione della Sezione n. 35/2012/PRSP, incentrata sulla valutazione di alcune criticità emerse nel corso dell’esame del rendiconto 2011, aveva rinviato la valutazione della descritta operazione di cessione delle quote azionarie detenute dalla Provincia, a mezzo di ASAM spa, nella società SEA spa, nonché del relativo impatto sul bilancio dell’Ente e sulla situazione debitoria della società ASAM spa, all’istruttoria sul questionario relativo al rendiconto dell’esercizio 2012.
Nella Relazione sulla gestione, parte del bilancio 2012 della società ASAM spa, si evidenzia come l’esercizio 2012 sia stato caratterizzato da un’intensa attività esecutiva di specifici indirizzi dell’azionista che svolge attività di direzione e coordinamento, la Provincia di Milano.
Per quanto interessa in questa sede, la predetta Relazione sottolinea come la riduzione del capitale sociale, resasi necessaria per destinare ai soci il ricavato dalla vendita della partecipazione azionaria nella società SEA spa, e non invece al rimborso delle banche finanziatrici di ASAM spa, abbia comportato (unitamente ad una svalutazione del valore della partecipazione nella società MSMT spa) la violazione di alcuni obblighi e parametri finanziari previsti nei contratti di mutuo stipulati dalla società (già oggetto di analisi da parte della Sezione nelle deliberazioni n. 435/2012/PRSE, n. 409/2013/PAR e n. 35/2014/PRSP). Per tale motivo la società ASAM spa ha dovuto impostare con le banche finanziatrici delle trattative per rinegoziare termini e condizioni contrattuali.
Per comprendere le ragioni dell’accennata operazione di riduzione volontaria del capitale sociale della società ASAM spa, intervenuta a fine 2012, occorre fare un passo indietro. 
Infatti, la Provincia ed il Comune di Milano, nel mese di aprile 2012, avevano avviato trattative finalizzate alla permuta dei pacchetti azionari, detenuti rispettivamente (la Provincia, a mezzo di ASAM spa) nelle società SEA spa e Milano Serravalle-Milano Tangenziali spa (MSMT spa) allo scopo di concentrare il possesso delle rispettive quote azionarie in società ritenute strategiche e di rilevante interesse rispetto alla propria missione istituzionale (nonché ai fini della successiva massima valorizzazione economica ed industriale). 
In particolare, con lettera di intenti sottoscritta in data 24/04/2012 dal Presidente della Provincia e dal Sindaco di Milano, i due Enti avevano manifestato il proprio interesse a permutare le suindicate quote azionarie (14,56% della Provincia, tramite ASAM spa, in SEA spa; 18,60% del Comune in MSMT spa), garantendo l’equivalenza del valore di scambio con il riconoscimento di una differenza in denaro a favore della Provincia.
In esecuzione della predetta lettera di intenti, era stato raggiunto un accordo, nell’ambito dei range di sovrapposizione delle diverse valutazioni, sui seguenti valori di scambio, considerati un fair market value da un terzo advisor indipendente: per il pacchetto azionario di SEA spa, detenuto dalla Provincia di Milano (14,56%), 190 milioni di euro; per il pacchetto azionario di Milano Serravalle-Milano Tangenziali spa, detenuto dal Comune di Milano (18,60%), 145 milioni di euro. L’operazione di permuta avrebbe comportato, pertanto, un conguaglio finanziario di 45 milioni di euro a favore della Provincia di Milano.
Tuttavia, la società F2i SGR spa, socio privato di SEA spa, previa diffida datata 24/07/2012, notificava ai due enti interessati, nonché alla società ASAM spa, un ricorso depositato al TAR Lombardia, finalizzato ad ottenere l’annullamento della deliberazione del Consiglio provinciale n. 36 del 12/07/2012 e degli atti conseguenti e connessi (senza richiedere alcuna sospensiva). In dipendenza del richiamato ricorso, il CdA di ASAM spa, anche a seguito di conforme indicazione dei soci espressa in assemblea, sospendeva il perfezionamento dell’operazione. Contemporaneamente avviava lo studio di un’alternativa che potesse rispondere alle esigenze di finanza pubblica (leggasi, conseguimento degli obiettivi del patto di stabilità interno da parte della Provincia di Milano), alla miglior valorizzazione dei pacchetti azionari (che, mediante la concentrazione susseguente alla permuta, avrebbero acquistato maggior peso e, quindi, valore) ed agli impegni finanziari previsti dagli investimenti della società MSMT spa in nuove opere autostradali.
La Provincia di Milano manifestava pertanto l’intenzione di procedere al più presto, e comunque entro il 31/12/2012, ad una o più operazioni di dismissione di partecipazioni societarie e, in particolare, alla cessione, tramite procedura ad evidenza pubblica di una parte o dell’intera partecipazione in ASAM spa (si rinvia all’informativa n. 28 del 2012 della Giunta provinciale). A tal riguardo, la Provincia, con comunicazione del 19 luglio 2012, ha delegato ASAM spa al compimento degli atti prodromici all’operazione di dismissione. In particolare, fra gli altri, alla valutazione dell’operazione dal lato economico, industriale e fiscale, anche in considerazione dell’esposizione bancaria della società e delle controllate.
Nelle more della suddetta attività, la Provincia ed il Comune di Milano, hanno promosso l’individuazione di altre ipotesi, alternative alla permuta dei pacchetti azionari, pervenendo ad un accordo nei seguenti termini:
– vendita congiunta delle quote detenute, nella società Milano Serravalle-Milano Tangenziali spa, dal Comune di Milano (18,60%) e dalla Provincia di Milano (52,90%, tramite ASAM spa);
– quotazione delle azioni ordinarie della società SEA spa sul Mercato telematico azionario, collocando un flottante non inferiore ai minimi di legge (25% capitale sociale);
– possibile aggregazione degli enti pubblici azionisti di minoranza della società Milano Serravalle-Milano Tangenziali spa interessati a dismettere la propria partecipazione.
Di conseguenza, abbandonata l’ipotesi di cessione di una quota di ASAM spa, la Provincia di Milano, con lettera del 10/09/2012 a firma del Presidente, rende noto alla propria società partecipata, che l’Ente sta considerando una modalità di dismissione delle partecipazioni che preveda: 1) la cessione, da parte di ASAM, della partecipazione detenuta in Milano Serravalle-Milano Tangenziali spa, da realizzarsi assieme al Comune di Milano; 2) la cessione della partecipazione in SEA spa, secondo modalità che ne consentano la miglior valorizzazione.
Il consiglio di amministrazione di ASAM spa, nella seduta dello stesso 10/09/2012, prende atto della comunicazione di cui sopra e ritiene necessario ridefinire il perimetro degli incarichi di due diligence e di valutazione già affidati per l’operazione di dismissione parziale di ASAM spa, determinando un nuovo termine per la consegna, in previsione di un bando di gara da pubblicarsi entro i primi di giorni di ottobre 2012.
Sulla scorta di quanto esposto, l’assemblea ordinaria degli azionisti di ASAM spa (rappresentata, come detto, per l’80,83% dalla Provincia di Milano) in data 27/09/2012 approva una proposta riassumibile nei seguenti termini:
– autorizzazione al CdA di ASAM spa a procedere alla vendita della partecipazione azionaria posseduta nel capitale della società Milano Serravalle-Milano Tangenziali spa (pari a n. 95.223.197 azioni), congiuntamente al Comune di Milano e facoltà anche per
– in alternativa, dismissione della partecipazione nel capitale di SEA spa.
La stessa assemblea dei soci di ASAM spa del 27/09/2012, in seduta straordinaria (composizione in cui la Provincia, socia all’80,83%, detiene azioni sufficienti a integrare i quorum costitutivi e deliberativi previsti dal codice civile, cfr. art. 2368, e dallo statuto sociale, cfr. art. 12), facendo seguito a quanto deliberato in composizione ordinaria in ordine all’autorizzazione alla cessione delle partecipazioni in MSMT spa e/o in SEA spa, delibera una riduzione di capitale sia per perdite, sia volontaria ex art. 2445 cod. civ. (subordinando quest’ultima alla condizione che si concludano le procedure di cessione delle partecipazioni nel capitale di MSMT spa e/o di SEA spa).
La gara per la vendita della partecipazione in MSMT spa, indetta il 15/10/2012 e con scadenza il 26/11/2012, va deserta. 
In parallelo, sempre l’assemblea degli azionisti di ASAM spa, in data 9/10/2012, autorizza il CdA a riavviare il processo di quotazione della società SEA spa, mettendo a disposizione l’intera partecipazione detenuta (pari al 14,56% del capitale sociale). Tuttavia, a causa del mancato ricevimento di numero sufficiente di ordini di acquisto, la quotazione di SEA spa non ha luogo. 
Di conseguenza, l’assemblea di ASAM spa del 30/11/2012, in aderenza al precedente deliberato del 27/09/2012, autorizza il proprio CdA a dar corso alla gara pubblica per la vendita della partecipazione nel capitale di SEA spa, secondo termini e condizioni tali da poter concludere la procedura prima della fine dell’anno 2012. In data 27/12/2012, dopo l’espletamento della ridetta gara, l’intera partecipazione azionaria in SEA spa, detenuta dalla Provincia a mezzo di ASAM spa, viene aggiudicata (ed il giorno successivo venduta) al prezzo di 147 milioni di euro.
A seguito di tale vendita, l’assemblea degli azionisti di ASAM spa, riunitasi lo stesso 27/12/2012, constatato l’avveramento delle condizioni di cui alla precedente delibera del 27/09/2012, da corso alla riduzione del capitale sociale, sia per perdite, che volontaria ex art. 2445 cod. civ.
Infatti, da un lato, l’assemblea straordinaria approva una situazione patrimoniale al 27/12/2012 evidenziante una perdita complessiva di € 222.314.445, dovuta essenzialmente alla svalutazione della partecipazione azionaria nel capitale della società MSMT spa.
Dall’altro lato, constatato l’introito finanziario di notevole entità ricavato dalla vendita della partecipazione azionaria nel capitale di SEA spa, pari a 147 milioni di euro, delibera di dare esecuzione alla riduzione di capitale ex art. 2445 cod. civ. per complessivi € 116.995.358 e di versare tale liquidità ai soci, in proporzione alle rispettive quote di partecipazione, entro la fine dell’anno e comunque immediatamente dopo l’incasso del prezzo di vendita. In conformità a tali indicazioni, in base a quanto emerge dalla citata Relazione sulla gestione al bilancio 2012 di ASAM spa, i rispettivi versamenti agli azionisti vengono effettuati il 28/12/2012 ed il 04/01/2013 (e imputati a bilancio al titolo IV, concernente le entrate da alienazione di beni patrimoniali).
Dalla nota integrativa al bilancio 2012 della società ASAM spa si trae conferma del fatto che, alla chiusura dell’esercizio, la società aveva in essere un debito nei confronti della controllante Provincia di Milano di € 66.167.590 (al netto degli € 28.400.020 già corrisposti a fine 2012), discendenti appunto dal rimborso di capitale deliberato dalla citata assemblea straordinaria del 27/12/2012 (la stessa nota integrativa conferma che l’importo è stato poi versato in data 04/01/2013).
Il capitale sociale di ASAM spa diminuisce pertanto complessivamente di € 337.168.743 (da € 666.847.718 a € 329.678.974), pari alla somma della riduzione per perdite (€ 220.173.385) e di quella volontaria (€ 116.995.358).
Come accennato, la stessa Relazione sulla gestione, allegata al bilancio d’esercizio 2012 di ASAM spa, evidenzia come la descritta articolata operazione di riduzione del capitale sociale abbia comportato importanti ripercussioni sui pregressi contratti di mutuo e, in generale, sulla situazione finanziaria della società. 
Come ricordato anche nelle precedenti deliberazioni della Sezione (n. 435/2012/PRSE, n. 409/2013/PAR e n. 35/2014/PRSP), ASAM spa aveva stipulato due principali contratti di finanziamento:
A) un primo, del 28 luglio 2008, per 80 milioni di euro con gli istituti DEXIA (€ 40 mln) e BNL (€ 40 mln). Al 31/12/2012 il capitale da restituire si era ridotto a circa 68,88 milioni.
B) un secondo, del 29 aprile 2010, per 100 milioni con gli istituti BNL (€ 50 mln), BPM (€ 30 mln) e MPS (€ 20 mln). In questo caso, al 31/12/2012, non risultava ancora restituito importo capitale, essendo in corso il preammortamento quinquennale che prevede il pagamento di soli interessi fino al 10/06/2015.
L’indicata Relazione sulla gestione al bilancio 2012 evidenzia come i due contratti abbiano condizioni essenzialmente simili, salvo precisare che il finanziamento indicato alla lettera B) è postergato al finanziamento di cui alla lettera A) (pertanto la società ASAM spa deve rimborsare prima il finanziamento A e poi il B).
I due contratti non sono invece corredati da garanzie reali (ipoteche o pegni) a favore dei mutuanti. Le garanzie prestate si basano sul patrimonio della società ASAM spa e sul controllo esercitato dalla Provincia di Milano e sono indicate nei seguenti termini:
1)    integrità del patrimonio. Il patrimonio di ASAM spa deve essere conservato integro. In caso di vendita di asset (partecipazioni azionarie), il ricavato deve essere versato alle banche a rimborso del credito (prima per il finanziamento A e, se c’è capienza, per il finanziamento B).
2)    solidità del patrimonio. Al tal fine, ASAM spa si era impegnata ad osservare determinati parametri finanziari (covenants) relativi al rapporto tra patrimonio e indebitamento, sia proprio che del gruppo (Posizione Finanziaria Netta/Patrimonio Netto di ASAM (PFN/PN)=0,30; PFN di Gruppo/Margine Operativo Lordo di Gruppo (MOUPFN)=4,5; PFN di Gruppo/PN di Gruppo (PFN G/PN G)=0,35).
3)    garanzie prestate dalla Provincia di Milano. Rilascio di lettera di patronage (su cui la Sezione si è già espressa nella deliberazione n. 35/2014/PRSP).
4)    controllo sulla governance di ASAM. Determinate operazioni societarie (fusioni, scissioni, patrimoni dedicati, riduzioni di capitale volontarie ex. 2445 cod. civ.) devono essere approvate preventivamente dalle banche.
Come sottolineato anche nella richiamata Relazione sulla gestione, il venire meno di una di queste garanzie comporta il diritto per le banche di risolvere il contratto di mutuo e richiedere ad ASAM spa il pagamento integrale del debito residuo (al 01/01/2013 pari a circa 168,88 mln di euro). Inoltre, in caso di mancato pagamento di quanto dovuto, a seguito delle violazioni contrattuali e/o della risoluzione, decorrono comunque gli interessi di mora (nel 2013 ammontanti al 7,75% annuo).
Già in sede di approvazione del bilancio 2011 della società ASAM spa, a seguito della svalutazione registrata dalla partecipazione azionaria detenuta nella società Milano Serravalle-Milano Tangenziali spa (e della conseguente perdita pari a circa 203 milioni di euro), la società ASAM spa avrebbe violato il parametro della solidità del patrimonio (in particolare il rapporto Posizione Finanziaria Netta/Patrimonio Netto aveva raggiunto lo 0,45 contro lo 0,30 richiesto).
A seguito della descritta operazione di riduzione volontaria del capitale sociale (ex art. 2445 cod. civ.), eseguita in data 27/12/2012, conseguente alla vendita della partecipazione azionaria nel capitale di SEA spa (con pagamento agli azionisti di un importo complessivo di circa 117 milioni di euro), si è verificato un ulteriore inadempimento alle clausole contrattuali di garanzia. Infatti, in violazione dell’impegno all’integrità del patrimonio, a seguito della retrocessione ai soci della liquidità ottenuta dalla vendita di un proprio asset, alle banche mutuanti è rimasto disponibile un importo residuo di 30 milioni di euro (aumentato a 40 grazie alle giacenze di cassa presenti a fine 2012). 
Impregiudicata la valutazione sul piano civilistico di tali clausole di garanzia (non effettuabile in questa sede, in quanto appannaggio di eventuale giudizio da attivare in sede civile), in virtù della riduzione volontaria del capitale sociale deliberata dall’assemblea dei soci, ASAM spa sarebbe venuta meno a due obbligazioni contrattuali (quella di assoggettare la predetta riduzione al preventivo assenso delle banche e quella di versare a queste ultime i proventi derivanti dalla vendita della partecipazione in SEA), con conseguente diritto, a favore delle banche finanziatrici, di risolvere il contratto di mutuo e perdita, per ASAM spa, del beneficio del termine alla restituzione rateale delle somme acquisite.
Per evitare tale conseguenza, come emerge anche nella Relazione sulla gestione al bilancio 2012, ASAM spa ha dovuto avviare nel 2013, per evitare l’esercizio del diritto di recesso da parte dei finanziatori, un percorso di rinegoziazione del debito sulla base di nuove condizioni commerciali e di un nuovo assetto delle garanzie. In sintesi, le richieste dei creditori per la rinegoziazione dei contratti di finanziamento, emergenti dall’indicata Relazione sulla gestione (nonché dalla documentazione acquisita ai fini della deliberazione della Sezione n. 409/2013/PAR), sono state le seguenti:
1)    conferimento di pegno sul 50%, più un’azione, del pacchetto azionario detenuto nella società MSMT spa (oltre al mantenimento delle due comfort letter rilasciate dalla Provincia di Milano). Sul punto l’indicata Relazione sulla gestione si dichiara in attesa di un parere da parte della scrivente Sezione regionale di controllo della Corte dei conti (poi rilasciato con deliberazione n. 409/2013/PAR);
2)    rivisitazione in peius delle condizioni finanziarie, con diversificazione fra i due contratti di finanziamento. Per il primo pool di banche, interessi di mora contrattuali su 68,88 mln di euro (costo per il 2013: € 904.000); waiver fee di circa € 145.000 per il 2013 ed € 145.000 per il 2014; nuovo, e più elevato, spread sulla quota residua del mutuo (crescente fra il 2013 ed il 2015). Per il secondo pool di banche, interessi di mora; waiver fee pari all’1% su 100 mln di euro; nuovo e più elevato spread; riduzione della durata del finanziamento (dal 2028 al 2021).
Nella ridetta Relazione sulla gestione sul bilancio 2012, redatta nel settembre 2013, viene anche evidenziato come le banche finanziatrici abbiano già applicato parte delle pregiudizievoli conseguenze finanziarie, prima fra tutte il decorso degli interessi di mora, che, per il solo 2013, produrrebbero un maggiore esborso, in relazione al primo finanziamento, di circa € 2.730.000. Su tale punto va segnalato che, in data 4/03/2013, ASAM spa ha versato, quale rimborso anticipato parziale del primo finanziamento, la somma complessiva di 40 milioni di euro. Di conseguenza il debito verso il primo pool di banche si è ridotto (nulla imputando ad interessi di mora) a € 28.888.882. 
Per il secondo contratto di finanziamento, sulle somme richieste ad ASAM spa a partire dal 25/03/2013 (30 giorni dopo specifica richiesta da parte della banca agente) sarebbero già decorsi di mora per un ammontare stimato, per il 2013, di circa € 5.434.000.
La Relazione sulla gestione evidenzia come sussista per le banche finanziatrici anche la  possibilità di azionare le lettere di patronage rilasciate dalla Provincia di Milano. In particolare, si prospetta tale possibilità evidenziando che la Provincia, deliberando, in qualità di socio di maggioranza, la riduzione del capitale di ASAM spa (al fine di incassare i proventi della cessione delle azioni di SEA spa, sotto forma di rimborso del capitale sociale), avrebbe espressamente disatteso gli impegni assunti nella citata garanzia personale atipica (in relazione alla reale qualificazione di tali lettere di patronage ed alla valutazione della procedura amministrativa adottata per il rilascio, si rinvia alla deliberazione della Sezione n. 35/2014/PRSP).
In ultimo, la più volte citata Relazione sulla gestione ricorda che, se scattasse la risoluzione dei contratti di finanziamento, tra gli oneri a carico della società ASAM spa ci sarebbero anche quelli connessi alla risoluzione anticipata dei contratti derivati (swap a tasso fisso) stipulati a copertura del rischio di oscillazione dei tassi di interesse, oneri che, in base al mark to market valutato al 30/06/2013, ammonterebbero a circa 7,8 milioni di euro.
Quanto esposto trova conferma nel paragrafo dell’indicata Relazione concernente i “principali rischi e incertezze a cui è esposta la società”, redatto ai sensi del primo comma dell’art. 2428 cod. civ., che, per quanto interessa in questa sede, segnala come il mancato raggiungimento di un accordo con le banche finanziatrici, in ordine alla rinegoziazione dei mutui, potrebbe portare alla risoluzione dei contratti stessi e, di conseguenza, all’obbligo per ASAM spa di dover restituire tutto il debito residuo (pari, in quel momento, a circa 129 milioni di euro) o, in mancanza, a dover riconoscere, come previsto dalle clausole contrattuali, interessi di mora (pari al 7,75%), oltre ad altri oneri. Quanto esposto, conclude la Relazione, potrebbe comportare ingenti oneri finanziari (complessivamente stimati, per il solo anno 2013, in circa € 8.230.000).
Per quanto riguarda le eventuali responsabilità (oggetto di analisi nel seguito della presente deliberazione), la richiamata Relazione sulla gestione ricorda, in apposito paragrafo, che, ai sensi del comma 5 dell’art. 2497 bis del codice civile, la società è soggetta all’attività di direzione e coordinamento della Provincia di Milano (che ne detiene, come detto, l’80,83% delle azioni). Tale attività avrebbe prodotto numerosi effetti sulla gestione dell’esercizio 2012, fra i quali cita l’operazione di scambio di pacchetti azionari con il comune di Milano (poi non realizzatasi); quella di cessione di parte della partecipazione detenuta nella stessa società ASAM; la vendita congiunta con altri enti pubblici della partecipazione nel capitale della società Milano Serravalle-Milano Tangenziali spa; l’operazione di quotazione sul mercato regolamentato di SEA spa; la vendita con gara pubblica della quota del 14,85% detenuta nel capitale di SEA spa; la riduzione del capitale sociale ex art. 2445 c.c., concretizzatasi definitivamente il 27 dicembre 2012.
Infine, nel paragrafo inerente alla “Prevedibile evoluzione della gestione” (n. 6 del secondo comma dell’art. 2428 del codice civile) viene di nuovo sottolineato come la situazione economico-finanziaria della società, per l’esercizio 2013, sia prevista in forte tensione a causa sia della mancata riscossione di dividendi da parte della società controllata (la sola MSMT spa, dopo l’intervenuta cessione delle quote azionarie detenute nella società SEA spa), sia dell’incertezza degli esiti delle trattative con le banche per la rinegoziazione dei contratti di finanziamento. La situazione si giudica in miglioramento solo se, nel corso dell’esercizio, venga venduta la partecipazione azionaria nel capitale di MSMT spa (sinora non intervenuta), il cui introito potrebbe chiudere definitivamente tutte le partite debitorie aperte da ASAM, sia con le banche finanziatrici che con gli azionisti (sotto quest’ultimo profilo si rinvia agli accertamenti effettuati nelle deliberazioni n. 435/2012/PRSE e n. 35/2014/PRSP).
Circa tale ultimo punto, va precisato che la Sezione non ha ancora avuto modo di poter esaminare il bilancio d’esercizio 2013 della società ASAM spa. Infatti, anche a seguito del trasferimento della proprietà del pacchetto azionario effettuato ex lege a favore della regione Lombardia, nonché della ricostituzione degli organi sociali, previsto dalla medesima normativa (cfr. art. 1, commi 49, 49 bis e 49 ter, della legge n. 56/2014), il bilancio dell’esercizio 2013 non risultava, al momento dell’esame istruttorio sfociato nella presente deliberazione, ancora approvato.
Nella memoria post adunanza del 16/12/2014, il direttore dell’area risorse finanziarie ha ricordato come, ai sensi dell’art. 1, commi 49, 49 bis e 49 ter, della legge n. 56/2014, modificati dall’art. 23, comma 1, lettere b e c, della legge n. 114/2014, è stato deciso il subentro a titolo gratuito della regione Lombardia nella proprietà delle quote azionarie della società ASAM spa, in quanto soggetto che opera, per tramite di società controllate o partecipate, nella realizzazione e gestione di infrastrutture connesse all’Expo 2015. L’art. 49  della legge n. 56/2014 ha disposto, infatti, in considerazione della necessità di garantire il tempestivo adempimento degli obblighi internazionali assunti dal Governo nazionale, nonché dell’interesse regionale concorrente con il preminente interesse nazionale, il subentro della Regione, anche mediante società controllate, entro novanta giorni dalla data di entrata della legge, in tutte le partecipazioni azionarie di controllo detenute dalla provincia di Milano (e nelle partecipazioni azionarie detenute dalla Provincia di Monza e Brianza) nelle società che operano direttamente, o per tramite di società controllate o partecipate, nella realizzazione e gestione di infrastrutture comunque connesse all’esposizione universale denominata Expo 2015. 
La norma dispone, altresì, che entro il 30 giugno 2014 siano eseguiti gli adempimenti societari necessari per il trasferimento delle predette partecipazioni, a titolo gratuito e in regime di esenzione fiscale. Inoltre, entro quaranta giorni dalla data di entrata in vigore della legge, impone di definire con decreto del Ministro per gli affari regionali (da adottare di concerto con i Ministri dell’Economia e delle finanze e delle Infrastrutture e dei trasporti), le direttive e le disposizioni esecutive necessarie a disciplinare il trasferimento. 
Infine, prevede che, alla data del 31 dicembre 2016, le partecipazioni originariamente detenute dalla provincia di Milano siano trasferite, sempre in regime di esenzione fiscale, alla città metropolitana di Milano (mentre le partecipazioni originariamente detenute dalla provincia di Monza e della Brianza andranno trasferite alla nuova provincia).
La Sezione, nella deliberazione n. 35/2014/PRSP, aveva già evidenziato come alcune criticità relative alla situazione economico patrimoniale della società ASAM spa fossero contenute nella relazione del collegio sindacale sul bilancio 2012, datata 27/09/2013, il cui esame, in particolare sotto il profilo dell’impatto sugli equilibri di bilancio della Provincia, nonché dell’indebitamento della società ASAM spa verso le banche finanziatrici, era stato rimandato al questionario relativo al rendiconto consuntivo 2012.
La citata relazione del collegio sindacale si compone sostanzialmente di due parti, in quanto, in calce all’esternazione del giudizio espresso dalla maggioranza del collegio, sono riportate le motivazioni del dissenso del presidente, componente in minoranza. Quest’ultimo ha evidenziato, infatti, alcune criticità sulle modalità di redazione del bilancio, in particolare circa l’applicazione dei criteri di iscrizione e valutazione delle poste contabili, alcune delle quali rilevanti in questa sede. In primo luogo, sottolinea come il conto economico 2012 avrebbe dovuto già rilevare la stima degli oneri che la società ASAM spa potrebbe sostenere (e che, in parte, aveva già sostenuto al momento dell’approvazione del bilancio 2012, avvenuta il 27/09/2013,) a causa dell’inadempimento ai contratti di finanziamento del 22/07/2008 (della durata di 20 anni, stipulato per originari 80 milioni di euro) e del 29/04/2010 (della durata di 19 anni, stipulato per 100 milioni di euro). I due contratti prevedevano, infatti, fra gli oneri a carico di ASAM spa, come già esposto, l’impegno a non ridurre il proprio capitale sociale se non in dipendenza di obblighi di legge e, in caso di dismissione di attivi fissi aziendali, la destinazione prioritaria del ricavato al rimborso anticipato dei due finanziamenti. 
Invece, il 27/09/2012 ed il 27/12/2012, ricorda il sindaco dissenziente, senza preventivo assenso degli istituti di credito mutuatari, ASAM spa delibera la riduzione volontaria del capitale, ex articolo 2445 del codice civile (a seguito della vendita della partecipazione in SEA, perfezionata il 27/12/2012), destinando l’importo di € 116.995.358 a favore dei propri azionisti, invece che dei finanziatori bancari. Il predetto rimborso, specifica il sindaco, è stato eseguito con tre distinti bonifici disposti in pari data: i primi due (di € 28.400.000, a favore della Provincia di Milano, e di € 22.426.843, a favore della Provincia di Monza) eseguiti in data 28/12/2012; il terzo di € 66.167.609, a favore della Provincia di Milano, ordinato in data 28/12/2012, ma con valuta differita al 4/01/2013 (i restanti 906 euro sono stati pagati al terzo azionista, il comune di Trezzo sull’Adda, il 14/01/2013). 
Tale operazione, prosegue il sindaco, suscettibile di determinare un grave danno a carico della società ASAM spa in termini di maggiori oneri finanziari, ha provocato l’immediata reazione dei due pool di banche creditrici che, a fronte delle violazioni contrattuali specificate in precedenza, hanno reclamato maggiori interessi moratori (già pagati, in parte, da ASAM nel 2013), nonché altri oneri novativi (aumento dei tassi di interesse, waiver fee una tantum, ulteriori garanzie, riduzione della residua durata dei prestiti, etc.). 
Il presidente del collegio sindacale precisa di non aver dato parere favorevole né alle decisioni del CdA di ASAM spa in ordine alla riduzione di capitale sociale, né alle deliberazioni assunte dall’assemblea dei soci il 27/09/2012 e il 27/12/2012, e ritiene che l’onere complessivo, stimabile in diversi milioni di euro, conseguente all’operazione di riduzione di capitale attuata il 28/12/2012 debba essere imputato, in ossequio ai principi di competenza e prudenza, al bilancio di ASAM spa dello stesso esercizio 2012, in quanto il fatto generatore (la decisione di non rispettare, per comportamento concludente, le clausole dei contratti di mutuo), si è materialmente verificata in quest’ultimo esercizio (il 28/12/2012).
Inoltre, il progetto di bilancio 2012 approvato dal CdA non considera, sempre a parere del sindaco, che il danno provocato alla società ASAM spa dalla descritta operazione di riduzione e rimborso del capitale potrebbe essere anche più grave. Infatti, l’operazione censurata ha posto il problema (descritto anche nella Relazione sulla gestione) della possibile compromissione della continuità aziendale della società e, addirittura, del suo fallimento (nonché di un possibile dissesto della Provincia di Milano, che aveva rilasciato alle banche due lettere di patronage).  
Tale situazione, prosegue il sindaco, obbligava, di fatto, la società ASAM spa a cedere quanto prima la partecipazione nella società Milano Serravalle-Milano Tangenziali spa per poter eseguire rimborso ai finanziatori che, invece, avrebbe dovuto fare alla fine di dicembre 2012 (mediante l’incasso dei 147 milioni di euro discendenti dalla cessione delle azioni possedute nella società SEA spa). 
Anche la relazione del sindaco di minoranza conferma, inoltre, che gli amministratori di ASAM spa, espressione degli enti locali soci, hanno motivato l’operazione con la necessità di assicurare agli azionisti la provvista necessaria a rispettare gli obiettivi di finanza pubblica (resi più difficili a seguito dell’entrata in vigore del d.l. n. 95/2012, convertito con legge n. 135/2012), in primo luogo del c.d. patto di stabilità interno per il 2012 (e, vista la valuta di uno dei bonifici di rimborso del capitale, suppone il sindaco, anche del 2013). A prescindere dalla correttezza di tale manovra, questione che dichiara lui stesso esulare dalle funzioni di sindaco della società ASAM spa, ribadisce come l’onere indotto in capo alla società debba essere imputato fra i costi dell’esercizio in quanto certi nell’esistenza (e, in parte, già sostenuti), ancorché in quel momento non determinabili con precisione nel loro importo finale (posto che avranno manifestazione numeraria negli esercizi successivi). Pertanto chiude rilevando come, secondo i principi contabili, vadano stimati e imputati all’esercizio 2012, con specifico accantonamento in conto economico (e confluenza in fondo per oneri nel Passivo dello Stato Patrimoniale) e corrispondente peggioramento del risultato (perdita) d’esercizio. 
In effetti, il conto economico 2012 del bilancio della società ASAM spa non espone alcun accantonamento per rischi, né importi, a titolo di fondo rischi e oneri, risultano evidenziati nello stato patrimoniale al 31/12/2012. 
Sempre in relazione alle operazioni di dismissione di società partecipate effettuate dalla società ASAM spa, il sindaco di minoranza rileva come, nell’esercizio 2012, ci sono stati diversi mutamenti di strategia, piuttosto repentini e non sempre coerenti (con probabile influenza sul sensibile aumento delle spese per consulenze, passate da 225.000 a circa 1.788.000 euro). Le decisioni del CdA di ASAM, in sostanza, non paiono formarsi, a suo parere, nel rispetto dei distinti ruoli che la legge assegna agli organi societari, ma risentono fortemente degli indirizzi della proprietà. Il sindaco ritiene, invece, che le determinazioni degli amministratori, pur nel rispetto dell’attività di direzione e coordinamento cui la società ASAM è soggetta, dovrebbero sempre avere prioritario riguardo agli interessi della società, attuando anche quelli della proprietà solo in quanto compatibili (in proposito, richiama i numerosi passaggi della Relazione sulla gestione che accompagna il bilancio 2012). 
La descritta operazione di riduzione volontaria del capitale sociale di una società partecipata finalizzato all’ottenimento, da parte del socio, di liquidità necessaria al conseguimento degli obiettivi posti dal patto di stabilità interno pone, alla luce delle evidenziate circostanze del caso concreto, il problema di valutare eventuali responsabilità del socio discendenti dall’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento (art. 2497 cod. civ.). 
Nel caso di specie, come esposto, la decisione della Provincia socia di procedere alla riduzione volontaria del capitale di ASAM spa ha comportato, quale diretta conseguenza, la produzione di un danno (in parte attuale, in altra potenziale) al patrimonio della società, espletante attività strumentale (gestione di pacchetti azionari) nei confronti degli enti pubblici proprietari in virtù di affidamento diretto (ricorrendo i presupposti del c.d. in house). 
A seguito della riduzione di capitale, infatti, la società ha violato alcuni impegni assunti contrattualmente nei confronti delle banche finanziatrici (meglio sopra descritti), con aumento del costo dei mutui concessi ed esposizione al pagamento di penali e altre commissioni. 
L’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento da parte dei rappresentanti dell’ente pubblico socio di maggioranza (la Provincia di Milano) avrebbe, in sostanza, prodotto un danno alla società partecipata, titolare di affidamento diretto c.d. in house. I responsabili, alla luce della disciplina civilistica (art. 2497 cod. civ.), nonché dell’elaborazione della giurisprudenza di legittimità nell’affine materia del danno arrecato dagli amministratori di società in house (cfr. Cass. Sez. Un. n. 26283/2013), potrebbero essere chiamati a rispondere innanzi alla magistratura contabile per danno erariale.
L’art. 2497, comma 1, del codice civile, sancisce che “Le società o gli enti che, esercitando attività di direzione e coordinamento di società agiscono nell’interesse imprenditoriale proprio o altrui in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società medesime, sono direttamente responsabili nei confronti dei soci di queste per il pregiudizio arrecato alla redditività ed al valore della partecipazione sociale, nonché nei confronti dei creditori sociali per la lesione cagionata all’integrità del patrimonio della società. Non vi è responsabilità quando il danno risulta mancante alla luce del risultato complessivo dell’attività di direzione e coordinamento ovvero integralmente eliminato anche a seguito di operazioni a ciò dirette”. Il legislatore ha poi chiarito che “per enti si intendono i soggetti giuridici collettivi, diversi dallo Stato, che detengono la partecipazione sociale nell’ambito della propria attività imprenditoriale ovvero per finalità di natura economica o finanziaria”.
L’art. 2497, comma 2, cod. civ. prevede, altresì, la responsabilità risarcitoria di “chi abbia comunque preso parte al fatto lesivo e, nei limiti del vantaggio conseguito, chi abbia consapevolmente tratto beneficio”. Al comma 3, precisa poi che “Il socio ed il creditore sociale possono agire contro la società o l’ente che esercita l’attività di direzione e coordinamento, solo se non sono stati soddisfatti dalla società soggetta alla attività di direzione e coordinamento” (nel caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa e amministrazione straordinaria di società soggetta ad altrui direzione e coordinamento, l’azione spettante ai creditori è esercitata dal curatore o dal commissario liquidatore o dal commissario straordinario).
L’attività di dominio diviene fonte di responsabilità diretta verso soci e creditori se abusiva, ovvero se, in primo luogo, l’ente pubblico dominus la esercita nell’interesse imprenditoriale proprio o altrui e, in secondo luogo, se tale esercizio è contrario ai criteri di corretta gestione imprenditoriale e societaria. La responsabilità dell’ente pubblico dominus sorge per effetto della violazione di un dovere specifico derivante da un preesistente rapporto obbligatorio verso soggetti determinati, individuato e qualificato dalla legge (non dal generico dovere del neminem laedere verso qualsiasi soggetto dell’ordinamento).
Nel caso di società interamente partecipata da enti pubblici, titolare di affidamento diretto di contratti di appalto o concessioni, è evidente come il c.d. “controllo analogo”, che legittima la deroga alle ordinarie procedure di gara, viene per definizione esercitato in funzione degli interessi istituzionali dell’ente (beneficiario del servizio strumentale) o della collettività (beneficiaria del servizio pubblico) e non dell’interesse (lucrativo) della società controllata. 
Pertanto, in una situazione in cui l’interesse della società controllata diverge quasi necessariamente da quello del socio pubblico controllante, occorre valutare quando, nella ricorrenza degli altri presupposti previsti dalla legge, può scattare la responsabilità dell’ente capogruppo nei confronti dei soci della società partecipata. Può, infatti, ritenersi che l’esercizio dei poteri concretanti il c.d. controllo analogo a quello esercitato sui propri uffici integri, senza bisogno di ulteriori accertamenti, gli estremi dell’attività di direzione e coordinamento prevista dalla disciplina civilistica. Al contrario, si potrebbe opinare che i due sistemi normativi siano limitati alla sola sedes materiae (le procedure di affidamento di appalti e concessioni, per i principi giurisprudenziali disciplinanti il controllo analogo, presupposto per un legittimo affidamento diretto, c.d. in house; la responsabilità del socio dominante verso la società partecipata ed i relativi creditori, nel caso della disciplina dell’attività di direzione e coordinamento). In quest’ultimo caso, laddove si accerti una fattispecie di controllo analogo, nei termini indicati dalla giurisprudenza comunitaria (cfr., per tutte, Corte Giustizia UE, Corte di Giustizia sentenza  C- 107/98 Teckal, sentenza C-26/03 Stadt Halle, C-458/03 Brixen), amministrativa (cfr., per tutte, Consiglio di Stato, Ad. Plen., n. 1/2008) e, ai fini della responsabilità amministrativa, da quella delle Sezioni Unite della Cassazione (cfr., l’orientamento avviato con la sentenza n. 26283/2013), non si avrebbe l’integrazione, in re ipsa, della fattispecie disciplinata dall’art. 2497 cod. civ., richiedendosi invece un accertamento ulteriore circa la ricorrenza di tutti i presupposti previsti dalla disciplina civilistica, sia oggettivi che soggettivi.
Sotto il profilo della legittimazione passiva, l’azione del procuratore contabile appare ammissibile in quanto diretta ad ottenere il risarcimento del danno arrecato a società c.d. in house (cfr. citata Cass., Sez. Un. n. 26283/2013) dai rappresentanti dell’ente socio, sia in sede di adozione dei provvedimenti amministrativi di autorizzazione al compimento dell’operazione di riduzione volontaria del capitale sociale, che di voto nelle assemblee straordinarie della società che la hanno concretamente deliberata. In sostanza, la violazione degli obblighi di diligenza comportamentale sanzionati dall’art. 2497 del codice civile costituisce il fondamento sostanziale della responsabilità dei rappresentanti del socio (trattandosi di ente, e non di persona fisica), allo stesso modo in cui gli artt. 2392, e seguenti, cod. civ. fondano la responsabilità degli amministratori per il danno arrecato alla società. 
In entrambi i casi, alla luce della recente elaborazione della giurisprudenza di legittimità (Cass. Sez. Un., n. 26283/2013 e successive), essendo l’ipotizzato danno arrecato a società c.d. in house, si tratta di un’ipotesi di lesione al patrimonio di un soggetto considerato pubblico dalla giurisprudenza contabile e di legittimità e, di conseguenza, permette l’attivazione di un eventuale giudizio di responsabilità da parte del procuratore contabile.   
Un’ultima annotazione sotto il profilo più generale della salvaguardia degli equilibri di bilancio. L’abuso del dominio societario espone a rischio anche le regole di contabilità pubblica atte ad evitare l’assunzione di obbligazioni in misura superiore alla capacità di copertura del bilancio (cfr. nel d.lgs. n. 267/2000 gli artt. 162, comma 6, 183, comma 7; 191, comma 1), precetti aventi fonte, come noto, in norme della Carta costituzionale (cfr. artt. 91, 91 e 119, in particolare nella formulazione vigente, successiva alla legge costituzionale n. 1/2012).
L’art. 2497 cod. civ., nel sanzionare l’ente pubblico socio che, esercitando attività di direzione e coordinamento di società, agisce nell’interesse imprenditoriale proprio o altrui, in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale, con la responsabilità diretta nei confronti dei soci della società dominata per il pregiudizio arrecato alla redditività ed al valore della partecipazione, nonché nei confronti dei creditori sociali per la lesione cagionata all’integrità del patrimonio, prospetta, infatti, una potenziale assunzione di spese di ammontare indeterminato (quantificabili genericamente nel “pregiudizio arrecato alla redditività ed al valore della partecipazione sociale”). 
Appare pertanto necessario, in disparte gli evidenziati profili di eventuale responsabilità amministrativa (rimessi all’apprezzamento della competente Procura regionale della Corte dei conti) o civile (rimessi alla valutazione degli attuali soci e dei creditori), che le direttive impartite dal socio pubblico ai propri rappresentanti all’interno del CdA (cfr. art. 4, commi 4 e 5, del d.l. n. 95/2012, convertito con legge n. 135/2012, nonché, nello specifico, art. 1, comma 49 ter, della legge n. 56/2014) tengano in adeguato conto i precetti comportamentali enucleabili dalla fattispecie di responsabilità descritta dall’art. 2497 del codice civile. A questi ultimi devono adeguarsi, altresì, il comportamento e le manifestazioni di voto dei rappresentanti del socio nelle assemblee, ordinarie e straordinarie.
A tal fine, appare necessaria l’esplicitazione delle modalità di formalizzazione di tali direttive, e della successiva verifica del relativo rispetto, in sede di definizione delle modalità di esercizio del controllo interno sulle società partecipate, che ogni ente locale deve istituire, e implementare, ai sensi degli artt. 147, lett. d, e 147 del TUEL.

II. Equilibri di bilancio 2014
Il dirigente dell’area risorse finanziarie della Provincia ha inviato alla Sezione, in data 01/10/2014, una segnalazione, ex art. 153, comma 6, del d.lgs. n. 267/2000, con la quale ha evidenziato, alla luce delle periodiche verifiche finalizzate alla salvaguardia degli equilibri finanziari della gestione e dei vincoli di finanza pubblica, come, nel corso della gestione 2014, si siano verificate maggiori spese e minori entrate rispetto agli stanziamenti del bilancio di previsione. L’indicata norma del TUEL dispone, infatti, che il regolamento di contabilità dell’ente locale disciplini le segnalazioni obbligatorie dei fatti e delle valutazioni del responsabile finanziario al legale rappresentante dell’ente, al Consiglio, al segretario ed all’organo di revisione, nonché alla competente Sezione regionale di controllo della Corte dei conti, ove si rilevi che la gestione delle entrate o delle spese correnti evidenzi il costituirsi di situazioni, non compensabili da maggiori entrate o minori spese, tali da pregiudicare gli equilibri del bilancio. Tale segnalazione va effettuata entro sette giorni dalla conoscenza dei fatti e sollecita il Consiglio a provvedere al riequilibrio, a norma dell’art. 193 del medesimo TUEL, entro trenta giorni.
Dalla predetta nota emerge, in primo luogo, secondo la stima effettuata dall’Unione delle Province Italiane, e la successiva comunicazione del Ministero dell’Interno, la necessità per la Provincia di Milano di operare nel 2014 ulteriori riduzioni di spesa per 22,5 milioni di euro, da dimostrare attraverso conseguente versamento al bilancio dello Stato, in applicazione dei dettami posti dagli artt. 46 e 47 del d.l. n. 66/2014, convertito con legge n. 89/2014. 
Una quota di tale riduzione, pari a 5,6 milioni di euro, riguardante i c.d. costi della politica, è stata ufficializzata con decreto interministeriale Interno-Economia e Finanze del 16/09/2014. 
L’ammontare delle riduzioni riguardanti le altre voci erano, invece, in quel momento, stimate solo in via ufficiosa.
Inoltre, nella ridetta segnalazione si rileva una diminuzione del gettito dei tributi provinciali, in particolare dell’imposta sull’assicurazione della responsabilità civile per la circolazione di veicoli, comportante minori entrate nel 2014 per circa 26 milioni di euro.
L’effetto combinato di aumento della spesa (derivante dalla necessità di operare i versamenti al bilancio dello Stato prescritti dal citato d.l. n. 66/2014) e di diminuzione delle entrate inciderebbe negativamente, fra l’altro, sulle prospettive di raggiungimento dell’obiettivo del patto di stabilità interno per il 2014.
 Nella segnalazione si evidenzia come le strutture amministrative della Provincia, di concerto con la Giunta, si siano attivate per definire una manovra compensativa atta a garantire l’effettivo mantenimento degli equilibri finanziari. A tal fine è stata definita un’articolata manovra per fronteggiare le minori entrate, mentre rimaneva da definire il finanziamento dei maggiori versamenti (spesa) da effettuare a favore dello Stato. Per tale motivazione, la Giunta presenta, in data 30/09/2014, una proposta di deliberazione, avente ad oggetto le misure necessarie a ripristinare gli equilibri di bilancio (ex art. 193 TUEL), nella quale prende atto che la “manovra nel suo attuale grado di definizione non garantisce, ai sensi dell’art. 193, comma 2 del TUEL, gli equilibri di bilancio a fronte dei maggiori oneri derivanti dal 66/2014, stimati per il corrente esercizio in 22,5 milioni di euro, in attesa di determinazione definitiva del loro importo da parte del Ministero dell’Economia e delle Finanze”.
Come risulta dal processo verbale dell’adunanza del Consiglio provinciale del 30/09/2014, il Presidente della Provincia, dopo aver rilevato che, con d.l. n. 66/2014, convertito con legge n. 89/2014, sono state ridotte le risorse finanziare delle Province “senza nessun criterio ed in misura maggiore di tutti gli altri Enti, con la conseguenza che, quando poi è stato deciso di trasformare le Province in Enti di secondo grado e di istituire le Città metropolitane, non vi sono le risorse finanziarie per assicurare la continuità dei servizi per il periodo di transizione e tantomeno, per avviare il nuovo sistema”, anche alla luce di quanto sostenuto dal Presidente dell’ANCI in sede di Conferenza Stato-Città circa le effettive decurtazioni (in quel momento non ancora recepite nel prescritto decreto ministeriale) “sospende l’esame della proposta di deliberazione e aggiorna la seduta ad avvenuta acquisizione dei dati che consentono una compiuta verifica degli equilibri di bilancio”.
Al fine di completare l’esame della ridetta segnalazione, pervenuta ai sensi dell’art. 153, comma 6, del TUEL, il magistrato istruttore, parallelamente alla richiesta di deferimento in adunanza collegiale, ha inviato istanza istruttoria n. 17305 del 27/11/2014, con la quale ha richiesto i seguenti dati relativi alla situazione finanziaria della Provincia:
1.    delibera di approvazione del bilancio di previsione per l’esercizio 2014; 
2.    delibera di approvazione dei provvedimenti per la salvaguardia degli equilibri di bilancio, ex art. 193 TUEL, per l’esercizio 2014;
3.    prospetto dimostrativo degli equilibri di parte corrente, come definiti dall’art. 162 comma 6, del TUEL, per l’esercizio 2014;
4.    ammontare del fondo svalutazione crediti e congruenza rispetto ai limiti minimi previsti dall’art. 6, comma 17, del d.l. n. 95/2012, convertito con legge n. 135/2012; 
5.    prospetto dimostrativo del conseguimento, a livello di bilancio di previsione, degli obiettivi posti dal patto di stabilità interno.
In riscontro, il dirigente dell’area risorse finanziarie, con nota n. 249320 del 03/12/2014, ha trasmesso la documentazione richiesta, che ha permesso i seguenti accertamenti. 
Equilibri di bilancio per l’esercizio 2014 
La Provincia, in allegato alla risposta istruttoria del 03/12/2014, ha inviato la deliberazione n. 3/2014 del 26/06/2014, avente ad oggetto “Approvazione del Bilancio di previsione 2014, del Bilancio pluriennale 2014-2016 e della Relazione previsionale e programmatica per il triennio 2014–2016”, nonché il parere dell’organo di revisione sulla proposta di bilancio di previsione 2014. Inoltre, in riscontro al secondo punto dell’istanza istruttoria, ha inviato la deliberazione n. 21 del 13/11/2014, avente ad oggetto “Bilancio di previsione 2014–Variazione di assestamento generale e ricognizione degli equilibri di bilancio” ed i relativi allegati.
L’articolo 175, comma 8, del d.lgs. n. 267/2000 (nella formulazione vigente per il 2014, anteriore alle modifiche apportate dal d.lgs. n. 126/2014) stabilisce che, mediante la variazione di assestamento generale, deliberata dall’organo consiliare entro il 30 novembre di ogni anno (dal 2015, entro il 31 luglio), si attua la verifica generale di tutte le voci di entrata e di uscita al fine di assicurare il mantenimento del pareggio di bilancio. L’articolo 193 del medesimo d.lgs. n. 267/2000 impone di rispettare il pareggio finanziario durante la gestione e nelle variazioni di bilancio, nonché tutti gli equilibri stabiliti per la copertura delle spese correnti e per il finanziamento degli investimenti. Il comma 2 dell’art. 193 prevede che il Consiglio effettui la ricognizione sullo stato di attuazione dei programmi e dia atto del permanere degli equilibri di bilancio almeno una volta, entro il 30 settembre di ciascun anno.
La citata delibera di assestamento e salvaguardia degli equilibri ricorda, innanzitutto, che il Presidente della Provincia (nell’esercizio delle funzioni del Consiglio, ai sensi dell’articolo 1, comma 14, della legge n. 56/2014), con delibera n. 3 del 26 giugno 2014, ha approvato il bilancio di previsione per l’esercizio 2014, il bilancio pluriennale 2014-2016 e la relazione previsionale e programmatica. 
Il bilancio di previsione 2014 è stato predisposto ed approvato tenendo conto dei tagli stabiliti dal d.l. 95/2012, convertito con legge n. 135/2012, dalla legge di stabilità 2013 e dal d.l. n. 16/2014, convertito con legge n. 68/2014, ma non incorpora le riduzioni disposte dal d.l. n. 66/2014, convertito con legge n. 89/2014, che, per l’intero comparto Province, ammontano a 444,5 milioni di euro per l’anno 2014. 
I tagli operati dal predetto decreto legge ai bilanci delle Provincie sono stati parametrati alla spesa sostenuta per acquisto di beni e servizi (cfr. art. 8, comma 4, e risultano pari, per il 2014, a 340 milioni di euro) ed alla spesa per incarichi di consulenza, contratti di collaborazione coordinata e continuativa e autovetture (cfr. artt. 14 e 15, e risultano pari nel 2014 a 4,5 milioni di euro). 
Inoltre, in base ad altre disposizioni, specificamente dettate per Città metropolitane e Province (cfr. art. 19), è stato operato un ulteriore taglio per complessivi 100 milioni di euro. 
La delibera di riequilibrio segnala che, a seguito delle manovre restrittive succedute in questi ultimi anni, la Provincia di Milano ha registrato una progressione in aumento dei versamenti da effettuare a favore del bilancio dello Stato (che dai 65,4 milioni di euro del 2011 passano, nel 2014, a 111,4 milioni di euro).
Per quanto riguarda le entrate tributarie, invece, sulla base dei dati rilevati nel periodo gennaio-ottobre 2014, vengono stimate in 79 milioni di euro per l’Imposta Provinciale di Trascrizione e 129,4 milioni di euro per l’Imposta sull’assicurazione per la responsabilità civile dei veicoli, con una diminuzione di gettito di circa 24 milioni di euro. 
Sul versante della spesa, la delibera di riequilibrio ricorda come, con riferimento alle riduzioni previste dal d.l. n. 66/2014, tre decreti del Ministero dell’Interno del 10/10/2014 hanno determinato le quote a carico di ciascuna provincia, in relazione alla spesa per beni e servizi, per incarichi di consulenza/collaborazione e per le autovetture (per i cosiddetti costi della politica, invece, era già intervenuto il decreto interministeriale del 16/09/2014). La riduzione complessiva per la Provincia di Milano è ammontata, per il 2014, a € 22.394.000. 
Al fine di riequilibrare il bilancio, la delibera sottolinea come, già a partire dal mese di maggio 2014, sono state trasmesse alle strutture organizzative dell’Ente due direttive (n. 1/2014 e 2/2014), a firma del Direttore generale e del Direttore dell’Area programmazione risorse finanziarie, riguardanti la razionalizzazione della spesa per beni e servizi. Nell’occasione, oltre al rispetto di quanto previsto dall’art. 8, comma 8, del d.l. n. 66/2014 (riduzione del 5% sugli importi contrattuali), è stato chiesto ai dirigenti di valutare la possibilità di rinegoziare gli importi contrattuali anche in misura superiore e di limitare qualsiasi nuovo impegno di spesa corrente ai soli indispensabili. Successivamente, con nota del 4 luglio 2014 (prot. n. 144977), è stato chiesto a tutte le strutture provinciali di effettuare le verifiche necessarie al fine di impostare la manovra di riequilibrio. 
Inoltre, il Direttore generale, con decreto n. 7102/2014 del 9/7/2014, ha istituito un gruppo di lavoro intersettoriale per il contenimento della spesa, e, con nota del 4 agosto 2014, il Direttore dell’Area programmazione risorse finanziarie ha ribadito la necessità che la gestione del bilancio si limiti all’effettuazione di spese strettamente necessarie, senza le quali la Provincia incorrerebbe in danni certi e gravi.
In esito alle verifiche effettuate dal citato Gruppo di lavoro, le economie di spesa rilevate alla fine del mese di settembre, da destinare al riequilibrio, ammontavano, specifica la delibera di assestamento, a complessivi euro 15,3 milioni. Inoltre, a seguito dell’analisi dell’andamento delle entrate e delle spese iscritte sulla competenza del bilancio provinciale 2014, l’Amministrazione ha reperito risorse per ulteriori € 5.541.005, confluite interamente nel fondo di riserva (passato da € 1.106.000 a € 6.647.005).
In seguito, il Direttore Generale, con nota del 6 ottobre 2014, prot. n. 0204614, ha chiesto alle direzioni di evitare qualunque tipo di atto che possa andare in contrasto con il processo di equilibrio di bilancio. Infatti, decorso il termine del 30 settembre senza aver provveduto all’adozione della delibera di riequilibrio, ai sensi del combinato disposto dell’art. 194, comma 4, e dell’art. 163, comma 2, del TUEL, si determina una restrizione della capacità di spesa della Provincia, in quanto trova applicazione il regime della gestione provvisoria. 
In esecuzione, il Direttore dell’Area programmazione risorse finanziarie ha inviato una nota, datata 9 ottobre 2014, per evidenziare che gli impegni di spesa corrente, a valere su stanziamenti del bilancio 2014, devono essere limitati ad alcune predeterminate tipologie.
Anche il Presidente della Provincia, con nota del 30/10/2014, ha ribadito gli indirizzi atti a limitare gli impegni di spesa ed effettuare riduzioni sulle somme non ancora impegnate.
A conclusione delle ridette verifiche, la deliberazione di riequilibrio evidenzia il reperimento di ulteriori risorse sul bilancio 2014, che, sommate a quelle già rilevate nel mese di settembre, hanno consentito di finanziare i versamenti al bilancio dello Stato conseguenti alle riduzioni previste per l’esercizio 2014 dal d.l. n. 66/2014 (pari a complessivi € 22.394.000). 
Sul versante delle entrate, invece, il calo del gettito tributario è stato fronteggiato con le risorse reperite dalla gestione dei residui (nonché con le somme non prelevate dal fondo di riserva, che presentava uno stanziamento disponibile di € 1.922.366). Infatti, la delibera precisa che le economie registrate dalla gestione dei residui, incidendo al momento della chiusura dei conti dell’esercizio sul risultato di amministrazione, compensano le minori entrate dell’esercizio 2014. 
La delibera ricorda, infine, come il subentro della Regione Lombardia nella proprietà del pacchetto azionario detenuto dalla Provincia di Milano in ASAM spa, per effetto dell’articolo 1, comma 49, della legge n. 56/2014, ha ridotto il patrimonio alienabile dell’Ente (che aveva già autorizzato ASAM spa a procedere alla cessione della partecipazione nella società MSMT spa). Conseguentemente la Provincia si trova nell’impossibilità di avvalersi di un cespite del valore molto significativo per il raggiungimento dell’obiettivo di patto di stabilità almeno fino al 31/12/2016, data prevista per la retrocessione della partecipazione dalla Regione alla Città metropolitana di Milano.
In sintesi, la descritta manovra di riequilibrio si compone di:
– riduzioni di spesa rispetto alle previsioni iniziali per il 2014, che consentono di finanziare i tagli previsti dal d.l. n. 66/2014, pari a 22,4 milioni di euro (con utilizzo, ex art. 187, comma 2, TUEL, anche di avanzo di amministrazione non vincolato
– positivo andamento della gestione dei residui, evidenziante economie di spesa per circa 22 milioni di euro, da destinare a compensazione delle minori entrate tributarie;
– destinazione del fondo di riserva (iscritto in bilancio per € 1.922.366) a compensazione del calo delle entrate tributarie.
La ridetta manovra di riequilibrio viene espressamente dichiarata come limitata alla gestione dell’esercizio 2014, ove invece, precisa sempre la delibera provinciale di riequilibrio, il calo delle entrate tributarie ed i maggiori trasferimento all’erario statale impattano anche sugli esercizi successivi (per 28,8 milioni di euro nel 2015 e per 29,3 milioni di euro nel 2016). Sotto tale profilo prospetta, pertanto, una situazione di elevata criticità relativamente al mantenimento del pareggio di bilancio e al raggiungimento dell’obiettivo del patto di stabilità interno negli anni futuri (cui aggiunge un quadro ancora non ben definito delle funzioni in capo alle Province ed alla Città metropolitana). 
Nella memoria post adunanza del 16 dicembre 2014, il responsabile del servizio economico e finanziario ha ribadito che, con la manovra di assestamento, disposta con la narrata delibera consiliare n. 21 del 13/11/2014, si è adeguato lo stanziamento della contribuzione allo Stato a seguito del citato d.l. n. 66/2014. Quest’ultimo aumenta da 84,7 milioni (anno 2013) a 107,7 (anno 2014), pari a oltre un quarto delle spese correnti complessive (373,8 milioni), accentuando la rigidità del bilancio provinciale. Il bilancio assestato, dopo l’ultima variazione approvata con delibera consiliare n. 29 del 25/11/2014, presenta il seguente quadro.
Entrate    Spese
Tributarie (Titolo I)    299.437.061    Correnti (Titolo I)    347.509.633
Da contributi e trasferimenti (Titolo II)    48.070.136    In conto capitale (Titolo II)    308.289.796
Extra tributarie (Titolo III)    58.643.958    Per rimborso di prestiti (Titolo III)    48.023.155
Da alienazioni e trasferimenti (Titolo IV)    302.167.513        
Da accensione di prestiti (Titolo V)    8.508.469        
Da servizi conto terzi (Titolo VI)    56.520.200    Da servizi conto terzi (Titolo VI)    56.520.200
Avanzo d’amministrazione    13.995.447    Disavanzo d’amministrazione    0
Totale entrate    787.342.784    Totale spese     787.342.784

Equilibri di parte corrente per l’esercizio 2014
Ciascun ente locale, per erogare servizi alla collettività, sostiene spese di funzionamento a carattere continuativo (acquisto di beni e servizi, pagamento del personale, rimborso dei mutui in ammortamento, etc.). Principi di sana e corretta gestione impongono di assicurare la copertura di tali spese con entrate di carattere ordinario, evitando il ricorso a mezzi straordinari (mentre il risultato di amministrazione può essere utilizzato per fornire copertura in caso di evidenziazione di disequilibri nel corso della gestione, cfr. art. 187 TUEL).
In relazione a questa esigenza, l’art. 162 del TUEL stabilisce che la situazione corrente, come definita al comma 6, deve essere in equilibrio e non possa avere altra forma di finanziamento, salvo le eccezioni previste per legge. Per tale ragione, la norma prevede che le entrate ordinarie siano tali da far fronte alle spese di Titolo I e di (parte del) Titolo III. 
In presenza di una “differenza di parte corrente” negativa, la legge prevede che alcune entrate (per loro natura in conto capitale o non aventi carattere ordinario) possano essere utilizzate a copertura. Fra queste, i contributi per permesso di costruire che, pur essendo entrate in conto capitale, possono essere ancora, in parte, destinate a spesa corrente. Il relativo utilizzo è consentito dall’articolo 2, comma 8, della legge 24 dicembre 2007, n. 244 la cui vigenza è stata prorogata, con l’art. 1, comma 536, della legge n. 190/2014, fino al 2015. Sotto quest’ultimo profilo, corre l’obbligo di ricordare come l’art. 1, commi 443 e 444, della legge di stabilità per il 2013, n. 228/2012, abbia soppresso la possibilità di utilizzare le plusvalenze da alienazione di beni patrimoniali, sottraendo una delle risorse che la legge, eccezionalmente, consentiva di utilizzare per conseguire l’equilibrio di bilancio di parte corrente. Allo stato, infatti, queste ultime, sono destinabili, in sede di redazione del bilancio di previsione, a copertura di spese di investimento ovvero a riduzione del debito (cfr. art. art. 162, comma 6, TUEL) e, in sede di delibera di salvaguardia, per la copertura di squilibri di parte capitale (art. 193 TUEL).
La stessa riserva legislativa per l’individuazione d’ipotesi derogatorie al pareggio di parte corrente sottolinea l’importanza per gli enti locali del perseguimento dell’equilibrio a prescindere da entrate di parte capitale o non ripetitive.
Tali previsioni non fanno che esprimere, a livello d’impostazione di bilancio, il principio di buon andamento, di cui all’articolo 97 della Costituzione, e quello di sana gestione finanziaria posto dagli articoli 81 e 119 della Costituzione, specie come riformulati in seguito all’approvazione della legge costituzionale n. 1/2012. Il primo impone l’equilibrio di bilancio e vieta il ricorso ad indebitamento se non “al fine di considerare gli effetti del ciclo economico e, previa autorizzazione delle Camere adottata a maggioranza assoluta dei rispettivi componenti, al verificarsi di eventi eccezionali”. Il secondo prevede che le Regioni e gli enti locali “possono ricorrere all’indebitamento solo per finanziare spese di investimento, con la contestuale definizione di piani di ammortamento e a condizione che per il complesso degli enti di ciascuna Regione sia rispettato l’equilibrio di bilancio”.
Anche le norme costituzionali esprimono il principio secondo cui le entrate in conto capitale non possono, di regola, essere utilizzate per finanziare spesa corrente (mentre non è vietato l’inverso posto che, in questo caso, l’ente pubblico, oltre a garantire la spesa corrente, destina parte delle entrate a spesa d’investimento creando ricchezza duratura per la collettività).
L’importanza della prescrizione introdotta dal citato art. 162 del TUEL viene esplicitata altresì dai principi contabili approvati nel marzo 2004 dall’Osservatorio per la finanza e la contabilità degli Enti locali. Se lo squilibrio si ripete nel tempo è indice di una spesa corrente che è divenuta strutturalmente superiore alle entrate di pari natura ed i rimedi che l’ente deve adottare devono consistere, alternativamente o congiuntamente, in una progressiva riduzione della spesa di Titolo I o in un aumento delle entrate ordinarie (primi tre Titoli).

Nella risposta istruttoria del 3/12/2014 la Provincia ha precisato come gli equilibri di parte corrente del bilancio di previsione 2014 sono esplicitati nell’allegato B alla citata delibera n. 3/2014 di approvazione del bilancio di previsione 2014, e riportati nel parere dell’organo di revisione sulla relativa proposta. Con riferimento al bilancio assestato, conseguente alla manovra di riequilibrio, il prospetto si trova nell’allegato B alla delibera n. 21/2014.
Dal parere congiunto tecnico-contabile sulla proposta di deliberazione avente per oggetto la variazione di assestamento generale e la ricognizione degli equilibri di bilancio, si desume il seguente quadro assestato di entrate e spese per il bilancio 2014.
ENTRATE    SPESE
Titolo I — Entrate tributarie    299.437.061    Titolo I — Spese correnti    373.837.974
Titolo II – Entrate derivanti da contributi e trasferimenti correnti dello Stato, della Regione e di altri enti pubblici anche in rapporto all’esercizio di funzioni delegate dalla regione    47.547.686    Titolo II — Spese in conto capitale    307.786.796
Titolo III — Entrate extratributarie    58.504.749    Titolo III — Spese per rimborso prestiti    48.383.155
Titolo IV – Entrate derivanti da alienazioni, da trasferimenti di capitale e da riscossione di crediti    302.014.513    Titolo IV — Spese per servizi per conto di terzi    36.520.200
Titolo V — Entrate derivanti da accensione di prestiti    8.508.469        
Titolo VI — Entrate da servizi per conto di terzi    36.520.200        
Avanzo di amministrazione    13.995.447        
TOTALE    766.528.125    TOTALE    766.528.125

Di conseguenza, l’equilibrio economico-finanziario, come definito, dall’art. 162, comma 6, del d.lgs 267/2000, risulta il seguente:
–    Entrate correnti (titoli I, II, III):         405.489.496
–    Spese correnti (titolo I):            – 373.837.974
–    Quota ammortamento prestiti (titolo III)    – 48.383.155
Saldo da finanziare:                – 16.731.633 
Il citato parere tecnico contabile precisa che l’importo risulta negativo in quanto parte del rimborso anticipato di prestiti è stato finanziato da entrate da alienazioni patrimoniali (€ 17.370.155), come previsto dall’art. 1, commi 441 e seguenti, della legge di stabilità n. 228/2012. Inoltre una quota delle spese correnti risultano coperte dall’impiego dell’avanzo di amministrazione (€ 2.793.911, di cui € 2.400.000 di avanzo non vincolato ed € 393.911 di avanzo vincolato), come da art. 187 del TUEL. 
Prospettive 2015-2016
La delibera del Consiglio provinciale n. 21/2014 evidenzia come, al momento dell’adozione dei provvedimenti di riequilibrio per il 2014, non sono state reperite risorse sufficienti per il finanziamento, nel biennio 2015-2016, del contributo richiesto alla Provincia di Milano, ai sensi del citato d.l. n. 66/2014. Ulteriore difficoltà in tal senso sarebbe costituita dalla mancanza di un quadro sufficientemente definito delle funzioni finanziariamente a carico delle Province (e delle nuove Città metropolitane), a seguito della legge n. 56/2014.
In conclusione, la ridetta delibera evidenzia come il pareggio di parte corrente, nel bilancio pluriennale, sia assicurato solo formalmente. Di conseguenza, nella relazione tecnica non viene riscontrato il rispetto dei principi di veridicità e attendibilità sanciti dall’art. 162, comma 5, del d.lgs 267/2000 e, più in generale, una reale compatibilità del bilancio pluriennale rispetto ai vincoli di finanza pubblica derivanti dal vigente quadro normativo.
Fondo svalutazione crediti 
La risposta istruttoria del 03/12/2014 allega un prospetto dimostrante la congruità del costituito svalutazione crediti, precisando l’elenco dei residui attivi considerati ai fini del calcolo. Espone, infatti, come su un ammontare complessivo di residui attivi, di titolo I e III, aventi anzianità superiore ai 5 anni, pari a € 16.464.912, la Provincia ha accantonato nel bilancio di previsione 2014, un fondo pari a € 3.293.000, superiore al minimo del 20% (€ 3.292.982) imposto, per il 2014, dall’art. 3 bis del d.l. n. 16/2014, convertito con legge n. 68/2014. 
L’art. 6, comma 17, del d.l. n. n. 95/2012, convertito con legge n. 135/2012, ha, infatti, imposto agli enti locali, a decorrere dall’esercizio finanziario 2012, nelle more dell’entrata in vigore dell’armonizzazione dei sistemi contabili e degli schemi di bilancio di cui al d.lgs. n. 118/2011, di iscrivere nel bilancio di previsione un fondo svalutazione crediti non inferiore al 25 per cento dei residui attivi, derivanti dai Titoli I e III dell’entrata, aventi anzianità superiore a 5 anni. La norma prevede altresì che, previo parere motivato dell’organo di revisione, possono essere esclusi dalla base di calcolo quei residui per i quali i responsabili dei servizi competenti abbiano analiticamente certificato la perdurante sussistenza delle ragioni del credito e l’elevato tasso di riscuotibilità. 
In proposito, l’art. 1, comma 17, del d.l. n. 35/2013, convertito con legge n. 64/2013, ha imposto agli enti locali beneficiari di anticipazioni funzionali al pagamento di debiti pregressi l’elevazione al 30% della percentuale sopra indicata. Per l’anno 2014, invece, art. 3 bis del d.l. n. 16/2014, convertito con legge n. 68/2014, ha ridotto la percentuale minima di costituzione del predetto fondo svalutazione crediti al 20 per cento.
Naturalmente, a decorrere dall’entrata in vigore a regime, nel 2015, del nuovo ordinamento contabile, frutto dei decreti sull’armonizzazione (d.lgs. n. 118/2011, come integrato dal d.lgs. n. 126/2014) occorrerà fare riferimento alla disciplina ivi prevista (esplicitata, in particolare, nell’allegato Principio contabile applicato per la contabilità finanziaria).
Quanto esposto non esclude la necessità di proseguire la costante opera di rivisitazione e riaccertamento dei residui attivi, già prevista dal TUEL, nonché di mantenere un congruo vincolo all’avanzo d’amministrazione nel caso in cui la mera costituzione del fondo svalutazione crediti, prevista dalla legge, non rappresenti in maniera veritiera e corretta la situazione di potenziale rischio di inesigibilità dei crediti insita nei residui attivi inseriti a bilancio. La norma del decreto spending review impone, infatti, a tutti gli enti locali un comportamento di prudenza minimo, non intervenendo nelle valutazioni che, discrezionalmente, ogni ente può compiere (anzi deve, ex artt. 228 e 230 del TUEL) su tutti i residui attivi (non solo quelli di Titolo I e III aventi anzianità superiore a 5 anni) al fine di far emergere un avanzo d’amministrazione veritiero e corretto.

Conseguimento degli obiettivi posti dal patto di stabilità interno
Nella risposta istruttoria del 3/12/2014, il responsabile del servizio economico e finanziario ha precisato che il prospetto dimostrativo degli obiettivi del patto di stabilità interno per l’anno 2014, a livello di bilancio di previsione, è contenuto nell’allegato A alla delibera del Consiglio provinciale n. 3/2014, e, con riferimento al bilancio assestato, nell’allegato B alla delibera del Consiglio provinciale n. 21/2014. In quest’ultimo si legge che, a seguito del d.l. n. 133/2014, convertito con legge n. 164/2014, che ha riaperto i termini per le assegnazioni di risorse da parte delle Regioni ai fini del c.d. patto verticale, la Lombardia ha concesso alla Provincia di Milano ulteriori spazi finanziari per 15,8 milioni (oltre ai 18,6 già attribuiti), valevoli per pagamenti in conto capitale finalizzati ad alcune tipologie di interventi (quali opere connesse ad EXPO 2015, edilizia scolastica, rischio idrogeologico, etc.). In conseguenza, l’obiettivo relativo al patto di stabilità 2014 della Provincia è passato da 54,1 a 38,3 milioni.
La citata delibera di riequilibrio ricorda che ulteriori alleggerimenti erano stati previsti dalla legge di stabilità per il 2014, che ha assegnato alla Provincia spazi per pagamenti in conto capitale per un totale di 8,9 milioni (art. 1, comma 535, legge n. 147/2013). Inoltre, con Decreto MEF n. 17785 del 28/02/2014, è stato assegnato un ulteriore spazio di 6,2 milioni, finalizzato a pagamenti in conto capitale di debiti certi, liquidi ed esigibili al 31/12/2012.
Precisa, comunque, che le concessioni di spazi finanziari per l’anno 2014, pari complessivamente a 49,6 milioni, rimangono di importo inferiore ai benefici accordati nel 2013 a seguito del d.l. n. 35/2013 (pari a 147,2 milioni).
Analizzando le componenti del saldo di parte corrente, il primo elemento di criticità, connesso al rispetto del patto, è la diminuzione del gettito delle entrate tributarie. Infatti, tale calo, se a livello di equilibri complessivi, può essere sostanzialmente compensato dalle economie in conto residui e dal mancato utilizzo del fondo di riserva, pesa invece negativamente sul raggiungimento dell’obiettivo posto dal patto di stabilità interno (ai fini del quale non rileva il saldo della gestione in conto residui, anche se positivo). 
Sul fronte delle spese correnti, la delibera provinciale sottolinea come il totale stimato di 370,5 milioni, risultante dalla manovra di riequilibrio (detratto il fondo svalutazione crediti), può essere realisticamente ridotto a 366,8 (considerando una percentuale di impegni pari al 99%, a fronte di una media del triennio precedente dichiarata pari al 94,58%).
In relazione alla parte capitale, le previsioni d’incasso relative ai trasferimenti, pari a 29,3 milioni di euro, alla data di adozione della delibera di riequilibrio risultano realizzate solo per il 19,9% (con accertamenti da incassare pari a circa 23,5 milioni). La delibera sottolinea che gran parte di tali trasferimenti viene erogata dalla Regione, che, solitamente, li liquida alla fine dell’anno. Condizione necessaria per il raggiungimento dell’obiettivo del patto risulta essere, infatti, come in precedenti esercizi, la realizzazione delle entrate patrimoniali. 
La diminuzione del saldo di parte corrente comporta poi, come accennato, la riduzione della capacità di spesa in conto capitale, che scende da 66,2 a 58,6 milioni (il taglio risulta di importo più contenuto, rispetto alla diminuzione complessiva del saldo di parte corrente, grazie all’attribuzione di spazi regionali per 15,8 milioni).
In tale situazione di crescente criticità, la delibera di assestamento conferma comunque l’assoluta necessità di promuovere ogni azione utile per l’accertamento e l’incasso delle entrate previste nel bilancio e, contestualmente, di limitare gli impegni di spesa corrente.
Si riportano le previsioni assestate del patto di stabilità per il 2014.
Entrate correnti (accertamenti)    379.207.406
Spese correnti (impegni)    366.757.434
Saldo di parte corrente    12.449.972
Entrate di parte capitale (incassi)    69.355.000
Spese di parte capitale (pagamenti)    43.410
Saldi di parte capitale    25.945.000
Saldo complessivo    38.394.972
Saldo obiettivo    72.720.000
Saldo obiettivo al netto del patto regionale    38.288.000
Margine    106.972

Nell’esposta tabella si ipotizza la piena realizzazione delle alienazioni patrimoniali e l’incasso di 29,3 milioni di trasferimenti in conto capitale. Tuttavia, alla luce del ridotto margine e dell’imminente fine dell’esercizio, la stessa delibera di riequilibrio non assicura il raggiungimento dell’obiettivo per l’anno in corso.
Per il successivo biennio 2015-2016 la delibera del Consiglio provinciale n. 21/2014 prospetta il conseguimento del saldo obiettivo, senza, tuttavia, tenere in considerazione gli effetti del d.l. n. 66/2014 e quelli previsti dalla legge di stabilità per il 2015. Aggiunge che quest’ultima dovrebbe considerare, per il calcolo del saldo, gli stanziamenti di competenza del fondo crediti di dubbia esigibilità (che, a parità di condizioni, si tradurranno in un aggravio). 
In ogni caso, sempre con riferimento al prossimo biennio, la delibera non giudica realistico, per fronteggiare gli effetti del d.l. n. 66/2014, operare riduzioni dei pagamenti in conto capitale. Infatti, la realizzazione delle riscossioni in conto capitale dipende anche dall’effettuazione di un certo volume di pagamenti per stati di avanzamento lavori e, quindi, il calo dei secondi determinerebbe anche la diminuzione dei primi. 
Nella memoria post adunanza del 16/12/2014, il Responsabile del servizio economico e finanziario ha nuovamente sottolineato come, nel 2014, le manovre finanziarie statali e il calo delle entrate tributarie non hanno solo prodotto conseguenze negative sugli equilibri di bilancio (e, in particolare, sul saldo della gestione di competenza), ma anche sul raggiungimento dell’obiettivo del patto di stabilità. Già dalla delibera di approvazione del bilancio si è evidenziato che il raggiungimento dell’obiettivo  sarebbe stato condizionato dalla realizzazione di alienazioni patrimoniali per 40 milioni e dall’incasso di trasferimenti in conto capitale per circa 30 milioni. Le più recenti simulazioni sul saldo finale indicano che il suo valore effettivo sarà di oltre 40 milioni inferiore all’obiettivo assegnato (pari a 38,3 milioni, al netto del patto regionale verticale), nonostante la diminuzione rispetto all’anno precedente dei pagamenti in conto capitale. Questo a causa, come già esposto, della mancata realizzazione di entrate di parte capitale (titolo IV). 
La memoria sottolinea come le prospettive finanziarie per i prossimi esercizi rimangano preoccupanti. Per sostenere le riduzioni ai trasferimenti erariali o, meglio, l’incremento delle somme dovute allo Stato, non si potrà disporre di significative risorse una tantum o comunque straordinarie. Il riassetto degli enti locali, che, in particolare, coinvolge le Province e prevede l’inizio dell’attività delle Città metropolitane (legge n. 56/2014), non garantirebbe la sincronizzazione tra la diminuzione delle risorse finanziarie, il ridisegno delle dotazioni organiche e la redistribuzione delle funzioni amministrative. Pertanto, se alla riduzione delle risorse finanziarie non corrisponde il contenimento delle spese, questo sfasamento temporale è destinato a determinare un grave pregiudizio agli equilibri finanziari delle Province e delle Città metropolitane, inclusa quella di Milano.
Tutto ciò premesso, la Giunta provinciale, in data 16/12/2014, ha preso atto, con deliberazione, del probabile mancato raggiungimento per l’anno 2014 dell’obiettivo del patto di stabilità interno, fornendo linee di indirizzo per l’ordinaria amministrazione e per gli atti urgenti ed improrogabili.
Il conseguimento degli obiettivi finanziari previsti dal patto di stabilità interno, da parte di ciascun Comune e Provincia, è importante nella misura in cui concorre alla realizzazione degli obiettivi del comparto degli enti locali previsti, di anno in anno, dalla legislazione di finanza pubblica (al fine di consentire alla Repubblica di osservare le limitazioni previste dalla disciplina europea del Patto di stabilità e crescita). 
Le norme relative al Patto di stabilità interno hanno imposto agli enti locali la necessità di prevedere adeguate modalità di programmazione finalizzate al perseguimento degli obiettivi di volta in volta previsti dal legislatore nazionale. L’adempimento degli obblighi assunti dall’Italia nei confronti degli altri Paesi dell’UE (che condiziona, altresì, il giudizio dei mercati finanziari, determinanti il costo dell’emissione del debito pubblico), cui il conseguimento degli obiettivi del Patto è funzionale, conduce a ritenere quale fattispecie tipizzata di “comportamento difforme dalla sana gestione finanziaria” (cfr. nuovo art. 148 bis del TUEL) la violazione del patto di stabilità interno. In tale eventualità, l’Ente, da un lato, deve applicare, nell’anno successivo, le limitazioni amministrative previste in via generale dal legislatore e, dall’altro, adottare specifici provvedimenti per ricondurre la gestione entro gli obiettivi fissati dal legislatore nazionale.
Sotto tale ultimo profilo si ricorda come la rinnovata disciplina dei controlli interni (d.l. n. 174/2012, convertito con legge n. 213/2012) prescrive agli enti locali di instaurare il c.d. controllo sugli equilibri finanziari, estrinsecantesi, ai sensi dell’art. 147 del TUEL,  come costante controllo degli equilibri della gestione di competenza, dei residui e della cassa, anche ai fini della realizzazione degli obiettivi di finanza pubblica determinati dal patto di stabilità interno. Il sistema presuppone l’attività di coordinamento e di vigilanza da parte del responsabile del servizio finanziario, nonché un necessario coordinamento fra quest’ultimo (preposto al rilascio dei pareri di regolarità contabile e del visto attestante la copertura finanziaria, ex artt. 49 e 153 del TUEL) ed i responsabili dei servizi che, in virtù delle competenze loro attribuite dalla legge (cfr. art. 4 d.lgs. n. 165/2001 e art. 107 TUEL), adottano i provvedimenti di impegno di spesa nei confronti dei quali opera l’accertamento preventivo prescritto dall’art. 9 del d.l. n. 78/2009, convertito con legge n. 102/2009 in punto di conformità dei discendenti pagamenti agli obiettivi finanziari posti, fra gli altri, dal patto di stabilità interno.
La valutazione della Sezione circa l’effettivo conseguimento, da parte della Provincia di Milano, nell’esercizio 2014, degli obiettivi posti dal patto di stabilità interno sarà effettuata in sede di esame del questionario che il subentrante organo di revisione della Città Metropolitana di Milano dovrà inviare alla Sezione, in aderenza all’art. 148 bis del d.lgs. n. 267/2000 ed all’art. 1, commi 166 e seguenti, della legge n. 266/2005, sul rendiconto consuntivo 2014.  
P.Q.M.
La Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia
accerta
sulla base dell’esame della relazione inviata dal Collegio dei revisori dei conti della Provincia di Milano sul rendiconto consuntivo 2012, nonché della segnalazione obbligatoria, ex art. 153, comma 6, del d.lgs. n. 267/2000, evidenziante i rischi per gli equilibri di bilancio discendenti dalla gestione finanziaria dell’esercizio 2014, e della successiva attività istruttoria:
1)    il conseguimento degli obiettivi del patto di stabilità interno per l’esercizio 2012
invita
l’amministrazione della Città Metropolitana di Milano, subentrata dal 1° gennaio 2015, nell’esercizio delle funzioni spettanti alla Provincia di Milano ai sensi della legge n. 56/2014, a:
1)    adottare, o implementare, adeguate procedure atte a mantenere l’attività di direzione e coordinamento nei confronti di società partecipata entro i canoni di corretta gestione societaria ed imprenditoriale indicati dall’art. 2497 cod. civ., nonché a verificarne l’osservanza all’interno del sistema di controlli interni sulle società partecipate imposto dagli artt. 147 e 147 quater del d.lgs. n. 267/2000; 
2)    proseguire le azioni intraprese al fine di garantire gli equilibri complessivi di bilancio e, in particolare, quelli di parte corrente, nonché gli obiettivi di coordinamento complessivo della finanza pubblica posti dal patto di stabilità interno
dispone
1) la trasmissione della presente pronuncia di accertamento alla competente Procura regionale della Corte dei conti al fine di valutare l’eventuale responsabilità amministrativa discendente dalla deliberazione di riduzione volontaria del capitale sociale della società ASAM spa, partecipata interamente da enti locali e, in misura maggioritaria (fino alla data del trasferimento alla regione Lombardia, prescritto dall’art. 1, comma 49, della legge n. 56/2014) dalla Provincia di Milano;  
2) la trasmissione della presente pronuncia di accertamento al Sindaco della Città metropolitana di Milano e, attraverso il sistema SIQUEL, al Collegio dei revisori dei conti; 
2) la pubblicazione, ai sensi dell’art. 31 del d.lgs. n. 33/2013, sul sito internet dell’Amministrazione.

  Il Magistrato istruttore                         Il Presidente 
     (dott. Donato Centrone)                                                (dott.ssa Simonetta Rosa)

Depositata in Segreteria
26 gennaio 2015
Il Direttore della Segreteria
(dott.ssa Daniela Parisini)

L'articolo Corte dei Conti – Sezione regionale di controllo per la Lombardia – Deliberazione – 26/1/2015 n.20 proviene da Giustamm.

N. 00311/2015REG.PROV.COLL.

N. 07493/2014 REG.RIC.

N. 07628/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7493 del 2014, proposto da: 
Sandrini Costruzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria della costituenda a.t.i. con già De Campo Costruzioni s.r.l., ora Almar Elettrotecnica s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, entrambe rappresentate e difese dall’Avv. Ettore Notti e dall’Avv. Pietro Renato Canzi, con domicilio eletto presso Nappi Studio Legale in Roma, viale Pasteur, n. 33; 
contro
Impresa Costruzioni Nessi & Majocchi s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Mario Bassani, dall’Avv. Paolo Guzzetti e dall’Avv. Mario Sanino, con domicilio eletto presso Studio Legale Sanino in Roma, viale Parioli, n. 180; 
nei confronti di
Azienda Ospedaliera Sant’Anna di Como, in persona del Direttore Generale pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Bassano Baroni e dall’Avv. Lidia Sgotto Ciabattini, con domicilio eletto presso lo stesso Avv. Lidia Sgotto Ciabattini in Roma, Piazzale Clodio, n. 32; 

sul ricorso numero di registro generale 7628 del 2014, proposto da:
Azienda Ospedaliera Sant’Anna di Como, in persona del Direttore Generale pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Bassano Baroni e dall’Avv. Lidia Sgotto Ciabattini, con domicilio eletto presso lo stesso Avv. Lidia Sgotto Ciabattini in Roma, Piazzale Clodio, n. 32; 
contro
Impresa Costruzioni Nessi & Maiocchi s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Mario Bassani, dall’Avv. Paolo Guzzetti e dall’Avv. Mario Sanino, con domicilio eletto presso lo stesso Avv. Mario Sanino in Roma, viale Parioli, n. 180;
Sandrini Costruzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria della costituenda a.t.i. con già De Campo Costruzioni s.r.l., ora Almar Elettrotecnica s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, entrambe rappresentate e difese dall’Avv. Ettore Notti e dall’Avv. Pietro Renato Canzi, con domicilio eletto presso l’Avv. Giovanni Nappi in Roma, Via Umberto Tupini, n. 88; 
per la riforma
quanto al ricorso n. 7493 del 2014:
della sentenza del T.A.R. Lombardia – Milano: Sezione I n. 02074/2014, resa tra le parti, concernente l’affidamento della progettazione esecutiva e dei lavori per la costruzione dei nuovi poliambulatori dell’Ospedale Sant’Anna di Como – mcp
quanto al ricorso n. 7628 del 2014:
della sentenza del T.A.R. Lombardia – Milano: Sezione I n. 02074/2014, resa tra le parti, concernente l’affidamento della progettazione esecutiva e dei lavori per la costruzione dei nuovi poliambulatori dell’Ospedale Sant’Anna di Como

visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Impresa Costruzioni Nessi & Majocchi s.p.a. e dell’Azienda Ospedaliera Sant’Anna di Como e dell’a.t.i. Sandrini – Almar;
viste le memorie difensive;
visti tutti gli atti della causa;
relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 dicembre 2014 il cons. Massimiliano Noccelli e uditi per le parti l’Avv. Notti, l’Avv. Canzi, l’Avv. Bassani, l’Avv. Sanino e l’Avv. Sgotto Ciabattini;
ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. L’Azienda Ospedaliera Sant’Anna di Como, con delibera n. 67 del 25.1.2012, aveva aggiudicato alla costituenda a.t.i formata dal Consorzio Cooperative Costruzioni – CCC Società Cooperativa, capogruppo mandataria, con Diesse Electra s.p.a. e Gianni Benvenuto s.p.a. (mandanti), l’appalto integrato per la progettazione esecutiva e per l’esecuzione dei lavori di realizzazione dei nuovi poliambulatori dell’Ospedale.
2. Impresa Costruzioni Nessi & Maiocchi s.p.a., classificatasi al secondo posto in graduatoria, aveva impugnato avanti al T.A.R. Lombardia il provvedimento di aggiudicazione definitiva nonché il provvedimento di ammissione alla gara dell’a.t.i., risultata aggiudicataria, nonché i verbali della commissione di gara, sostenendone l’illegittimità sotto diversi profili.
3. Il T.A.R. Lombardia, con sentenza n. 163 del 18.1.2013, ha accolto il ricorso, disponendo il subentro di Impresa Costruzioni Nessi & Maiocchi s.p.a. nell’affidamento dei lavori.
4. Il Consorzio Cooperative Costruzioni ha appellato tale sentenza, chiedendone in via cautelare la sospensione dell’esecutività, ma questo Consiglio, con ordinanza n. 1038 del 22.3.2013, ha respinto la domanda cautelare, con la significativa precisazione che, in sede di valutazione circa il fumus boni iuris, non appariva fondato nemmeno il motivo di censura, proposto dal Consorzio, in ordine alla presunta carenza di interesse in capo all’Impresa Costruzioni Nessi & Majocchi s.p.a., tenuto conto che “la stessa può far valere nel presente giudizio la sua posizione di seconda nella graduatoria della gara e può far valere in seguito le sue ragioni avverso gli ulteriori eventuali atti dell’amministrazione”.
5. L’Azienda Ospedaliera Sant’Anna di Como, con delibera n. 304 del 17.4.2013, dopo aver preso atto dell’annullamento del provvedimento di aggiudicazione per l’inammissibilità dell’offerta formulata dall’a.t.i. avente quale capogruppo il Consorzio Cooperative Costruzioni, riavviava il procedimento, sicché la Commissione giudicatrice procedeva, dopo l’esclusione del citato Consorzio, all’elaborazione di una nuova graduatoria sulla base delle sole offerte ritenute ammissibili.
6. Tale delibera, con gli atti conseguenti, veniva gravata da Nessi & Majocchi s.p.a. con nuovo ricorso davanti al T.A.R. Lombardia, iscritto al R.G. 1070/2013, evocando in giudizio questa volta anche l’a.t.i. Sandrini Costruzioni s.r.l. – Almar Elettrotecnica s.r.l., quale controinteressata, sull’assunto che quest’ultima, in esito alla rielaborazione della graduatoria che la Commissione avrebbe operato, sarebbe potuta risultare la nuova aggiudicataria.
7. L’impugnazione svolta da Nessi & Maiocchi s.p.a. avverso la disposta riapertura della gara induceva l’a.t.i. Sandrini Costruzioni s.r.l. – Almar Elettrotecnica s.r.l. ad intervenire anche nel giudizio di appello promosso dal Consorzio Cooperative Costruzioni contro la sentenza del T.A.R. lombardo n. 163 del 18.1.2013, che aveva disposto l’esclusione di quest’ultimo e il subentro di Nessi & Maiocchi s.p.a.
8. Questo Consiglio, con sentenza n. 4039 del 1.8.2013, a conclusione di tale giudizio, ha riformato la sentenza del T.A.R. lombardo nella parte in cui aveva disposto il subentro di Nessi & Maiocchi s.p.a. nel contratto, sul rilievo che “il criterio (piuttosto complesso) dettato per l’assegnazione dei punteggi riguardanti l’offerta economica non consente, una volta disposta l’esclusione dalla gara del Consorzio appellante, lo scorrimento automatico della graduatoria già predisposta”.
9. Le parti dopo tale pronuncia dichiaravano pertanto, nella camera di consiglio del 12.9.2013 tenutasi avanti a questa Sezione, di non avere più interesse alla decisione dell’appello cautelare, promosso da Sandrini Costruzioni s.r.l., contro l’ordinanza n. 646 del 2013, con la quale il T.A.R. Lombardia aveva accolto la domanda cautelare proposta da Impresa Costruzioni Nessi & Majocchi s.p.a. avverso la prosecuzione della gara.
10. Questo Consiglio, con ordinanza n. 3614 del 13.9.2013, dichiarava quindi improcedibile l’appello cautelare.
11. Impresa Costruzioni Nessi & Majocchi s.p.a. rinunziava conseguentemente al ricorso promosso contro la delibera n. 304 del 17.4.2013, adottata dall’Azienda Ospedaliera, avanti al T.A.R. Lombardia che infatti, con decreto decisorio n. 1531 del 27.9.2013, dichiarava l’improcedibilità del ricorso per la sopravvenuta carenza di interesse.
12. L’Amministrazione proseguiva quindi nello svolgimento della gara, rilevando nel verbale di gara del 17.10.2013 le seguenti circostanze:
a) con delibera n. 304 del 17.4.2013 l’Amministrazione si era conformata alla sentenza del T.A.R. Lombardia n. 163/2013;
b) con ordinanza n. 3614 del 13.9.1013, adottata da questo Consiglio di Stato, era stata dichiarata la sopravvenuta carenza di interesse in data 12.9.2013, da parte di Nessi & Majocchi s.p.a., quanto al ricorso n. 1070/2013, pendente avanti al T.A.R., mancanza di interesse, poi, ribadita innanzi al medesimo T.A.R.;
c) alla data del 17.10.2013 nessun provvedimento era più sub iudice.
14. Nella medesima seduta del 17.10.2013 la Commissione procedeva, conseguentemente, alla riformulazione della graduatoria sulla base dei punteggi assegnati nella graduatoria formulata in data 29.11.2011, con l’ovvia esclusione, da tale graduatoria, del Consorzio Cooperative Costruzioni, per effetto di quanto definitivamente statuito da questo Consiglio già con ordinanza cautelare n. 1083 del 22.3.2013 (e poi sostanzialmente confermata nella sentenza n. 4039 del 1.8.2013, per quanto non citata nel verbale del 17.10.2013).
15. Su tali presupposti, con successivi provvedimenti, l’Azienda Ospedaliera Sant’Anna di Como ha provveduto all’aggiudicazione, dapprima provvisoria e poi definitiva, dell’appalto in favore dell’a.t.i. Sandrini Costruzioni s.r.l. – Almar Elettrotecnica s.r.l.
16. Avverso tale aggiudicazione Impresa Costruzioni Nessi & Majocchi s.p.a. ha promosso avanti al T.A.R. Lombardia ulteriore ricorso, con due atti di motivi aggiunti, invocando l’esclusione dell’offerta presentata dall’a.t.i. controinteressata e l’aggiudicazione dell’appalto in proprio favore.
17. Si sono costituite nel giudizio di primo grado sia l’Azienda Ospedaliera Sant’Anna di Como che l’a.t.i. Sandrini Costruzioni s.r.l. – Almar Elettronica s.r.l., deducendo entrambe, in via preliminare e per diversi profili, l’inammissibilità del ricorso di primo grado e comunque, nel merito, la sua infondatezza.
18. Il T.A.R. Lombardia, dopo aver disposto consulenza tecnica d’ufficio volta a verificare talune caratteristiche dell’offerta presentata dall’a.t.i. Sandrini Costruzioni s.r.l. – Almar Elettronica s.r.l., ha accolto il ricorso proposto da Impresa Costruzioni Nessi & Maiocchi s.p.a., con sentenza n. 2074 del 25.7.2014, annullando l’aggiudicazione disposta in favore della prima e disponendo il subentro della seconda nel contratto.
19. Avverso tale sentenza hanno proposto distinti appelli sia l’Azienda Ospedaliera Sant’Anna di Como che l’a.t.i. Sandrini Costruzioni s.r.l. – Almar Elettronica s.r.l., con l’articolazione di numerose e specifiche censure, chiedendone, previa sospensione, la riforma, con conseguenze declaratoria di inammissibilità o, comunque, reiezione nel merito del ricorso proposto in primo grado da Impresa Costruzioni Nessi & Majocchi s.p.a.
20. Si è costituita in giudizio Impresa Costruzioni Nessi & Majocchi s.p.a., chiedendo di rigettare gli avversari appelli.
21. Nella camera di consiglio del 9.10.2014, fissata per l’esame delle rispettive domande cautelari formulate dalle appellanti nei due giudizi, entrambe le cause sono state rinviate all’udienza pubblica dell’11.12.2014 per il sollecito esame del merito.
22. Nella udienza pubblica dell’11.12.2014 il Collegio, uditi i difensori delle parti, ha trattenuto entrambe le cause in decisione.
23. Preliminarmente deve essere disposta, ai sensi dell’art. 96 c.p.a., la riunione di entrambe le impugnazioni, in quanto proposte contro la stessa sentenza.
24. Gli appelli di Sandrini Costruzioni s.r.l. e dell’Azienda Ospedaliera Sant’Anna di Como, ciò premesso, sono fondati e meritano accoglimento per le ragioni che qui di seguito devono esporsi.
25. Occorre prendere le mosse da quanto questo Consiglio ha statuito nella sentenza n. 4039 del 1.8.2013, laddove ha chiarito, al § 10, che “il complicato criterio dettato per l’assegnazione dei punteggi per l’offerta economica della gara in questione non consentiva lo scorrimento automatico della graduatoria, dovendo l’Amministrazione svolgere una nuova attività solo all’esito della quale è possibile procedere ad una nuova aggiudicazione in favore dell’impresa collocatasi al primo posto della nuova graduatoria di merito”.
26. Sulla scorta di tale rilievo la Sezione ha annullato, con la predetta pronuncia, la sentenza del T.A.R. Lombardia, n. 163 del 18.1.2013, nella sola parte in cui ha disposto l’automatico subentro della società Nessi & Majocchi s.p.a. nel contratto stipulato tra l’Azienda Ospedaliera Sant’Anna di Como e il Consorzio Cooperative Costruzioni.
27. Assume il giudice di prime cure che la complessità del criterio economico sarebbe stata evocata da questo Consiglio nella sentenza n. 4039 del 1.8.2013 “soltanto per escludere lo scorrimento automatico della graduatoria, non già per aprioristicamente pretermettere dalla “nuova attività” l’esame delle offerte tecniche” (p. 22 della sentenza impugnata).
28. L’interpretazione che di tale sentenza ha offerto il primo giudice, tuttavia, non è corretta.
29. Il T.A.R. lombardo muove dalla premessa che le nuove attività, che la stazione appaltante sarebbe stata chiamata ad eseguire in esecuzione della sentenza n. 4039 del 1.8.2013 di questo Consiglio, non si limitavano soltanto alle successive determinazioni relative al solo profilo economico delle offerte, ma comprendevano anche l’esame delle offerte sotto il profilo tecnico.
30. E in effetti la sentenza n. 4039 del 1.8.2013 di questo Consiglio può forse suscitare qualche dubbio, almeno ad una prima lettura, allorché rileva che l’Impresa Costruzioni Nessi & Majocchi s.p.a. “aveva (ed ha) comunque un interesse alla corretta riformulazione della graduatoria, che, se anche non la vedesse collocata al primo posto (ma ancora al secondo posto) le consentirebbe di far valere (eventualmente), per effetto di tale sua nuova collocazione, ogni ulteriore ragione nei confronti degli atti emanati all’esito della rinnovata attività dell’amministrazione”.
31. Ma il dubbio è subito dissipato allorché la sentenza, nel riformare la sentenza del T.A.R., chiarisce, al § 10.1., che l’art. 34, comma 2, c.p.a., impedisce qualsivoglia pronuncia in ordine a poteri amministrativi non ancora esercitati e tale regola vale anche quando il giudice, ai sensi degli artt. 121 e 122 c.p.a., dichiara l’inefficacia del contratto, potendo in tal caso disporre il subentro del ricorrente solo quanto l’accoglimento del ricorso non renda necessaria una ulteriore attività procedimentale dell’amministrazione per l’individuazione del nuovo soggetto aggiudicatario.
32. È evidente che la sentenza si riferisce all’attività dell’amministrazione successiva al segmento procedimentale sul quale essa viene ad incidere con efficacia caducatoria, attività sulla quale il giudice non può e non deve intervenire, finché l’Amministrazione, emendato il vizio di illegittimità, non si ridetermini portando a conclusione la procedura di evidenza.
33. Erra dunque il T.A.R. nell’interpretare la portata conformativa del dictum giudiziale non secondo quanto essa ha espressamente motivato, ma secondo quanto essa non ha inteso implicitamente dire, poiché tale modo di leggere il decisum muove da un’inversione logica o da un fenomeno di precomprensione, che individua nel testo della sentenza non solo, per exclusionem, ciò che non ha detto, ma anche ciò che non avrebbe potuto dire.
34. La forzatura di questo metodo interpretativo del decisum, che procede in via negativa anziché, come invece dovrebbe, in via positiva, individuando il contenuto motivazionale della decisione secondo quanto esso, cioè, ha inteso espressamente dire, appare evidente, poiché il T.A.R. giunge ad affermare, per questa via, che la sentenza di questo Consiglio non avesse inteso escludere dalla nuova attività procedimentale, successiva e consequenziale alla sua pronuncia, anche l’esame tecnico delle offerte, esame, peraltro, già effettuato dalla Commissione con l’assegnazione dei relativi punteggi, mentre la sentenza ha solo inteso dire, come si evinceva dalla sua complessiva lettura, che l’Amministrazione avrebbe dovuto procedere alla prosecuzione dell’attività di gara e, quindi, alla riformulazione della graduatoria, con esclusione, in via definitiva, dell’offerta presentata dal Consorzio Cooperative Costruzioni, e che tale nuova attività, quand’anche avesse condotto all’aggiudicazione dell’appalto in favore della costituenda a.t.i. Sandrini Costruzioni s.r.l. – Almar Elettrotecnica s.r.l., non sarebbe stata ovviamente sottratta al controllo giurisdizionale, così giustificando e fondando l’interesse ad agire della Impresa Costruzioni Nessi & Majocchi s.p.a. anche qualora essa, all’esito della rinnovata valutazione, si fosse trovata per la seconda volta seconda in graduatoria.
35. Tale conclusione è del resto imposta dal generale principio utile per inutile non vitiatur, di cui è espressione la regola, a cui deve conformarsi anche l’interpretazione del giudicato amministrativo e la determinazione della sua portata conformativa, secondo cui l’annullamento giurisdizionale non travolge gli atti compiuti sino a quello viziato, sicché la rinnovazione del procedimento comporta solo la ripetizione di quello annullato e di quelli ad esso immediatamente successivi e consequenziali.
36. È pertanto erroneo disattendere tale fondamentale principio, come ha fatto il T.A.R., affermando che si tratterebbe di una interpretazione sagace, ma infondata, “in ragione della persistente conflittualità generata dalle pronunce stratificatesi nella controversia” (p. 26 della sentenza impugnata), poiché al contrario era proprio la portata di queste pronunce, nella persistente conflittualità tra le parti, a dover essere correttamente interpretata, alla stregua dei menzionati principi, e ad orientare anche il giudice del nuovo contenzioso per comprendere quale fosse la nuova attività che l’Amministrazione avrebbe dovuto compiere in esecuzione del giudicato.
37. Orbene proprio ciò ha inteso fare l’Azienda Ospedaliera, con la delibera n. 304 del 17.4.2013, con la quale l’Amministrazione – nel prendere atto dell’ordinanza cautelare di questo Consiglio n. 1038 del 22.3.2013 – ha stabilito, si badi, di conservare la validità degli atti della procedura concorsuale svolti prima della redazione delle graduatorie delle offerte economiche – e dunque, ovviamente per quanto implicitamente, anche in ordine all’ammissione delle offerte – e di rinnovare la procedura solo a partire dalla redazione di una nuova graduatoria.
38. È vero, come afferma il T.A.R. nella sentenza impugnata (p. 22), che in tale delibera non vi era alcun riferimento ad una possibile limitazione delle rinnovande valutazioni al solo profilo economico delle offerte ammesse in gara, ma è pur vero, come pure ricorda lo stesso T.A.R., che la delibera aveva correttamente statuito che la nuova attività valutativa doveva tenere conto “esclusivamente delle offerte valutabili […]per verificare la legittimità della graduatoria” e, cioè, di quelle ammesse e già valutate dalla Commissione, con l’assegnazione sia del punteggio tecnico che del punteggio economico, per la riformulazione della graduatoria, secondo i criteri stabiliti dalla lex specialis, con esclusione definitiva dell’offerta del Consorzio Cooperative Costruzioni.
39. Contro tale delibera e contro gli atti successivi (e, in particolare, il provvedimento di riconvocazione della Commissione di gara nella seduta del 7.5.2013), con i quali l’Azienda Ospedaliera ha dato rinnovato impulso alla procedura per riformulare la graduatoria, Impresa Costruzioni Nessi & Majocchi s.p.a. ha proposto ricorso avanti al T.A.R. Lombardia, rubricato al R.G. 1070/2013, ricorso al quale essa, dopo la sentenza di questo Consiglio n. 4039 del 1.8.2013, ha dichiarato di non avere più interesse, con atto depositato il 24.9.2013, come si legge nel decreto n. 1531 del 27.9.2013, pronunciato dal Presidente del T.A.R. Lombardo, provvedimento erroneamente trascurato dal primo giudice, che ha invece esaminato la sola ordinanza n. 3614 del 13.9.2013 per trarne, almeno in parte altrettanto erroneamente, la convinzione che non si fosse in presenza di un’individuale condotta acquiescente da parte dell’Impresa Costruzioni Nessi & Majocchi s.p.a., ma di una presa d’atto, di tutte le parti, della cessazione della materia del contendere.
40. Orbene, se tale rilievo è infatti corretto per l’appello cautelare proposto avanti a questo Consiglio dall’a.t.i. controinteressata contro l’ordinanza del T.A.R. n. 646 del 13.6.2013, non lo è altrettanto per la dichiarazione di carente interesse, da parte dell’Impresa Costruzioni Nessi & Majocchi s.p.a., nel giudizio R.G. 1070/2013, tanto che esso è stato dichiarato improcedibile con decreto presidenziale e sul punto della sopravvenuta carenza di interesse, come riconosce lo stesso T.A.R. in altra parte della sentenza impugnata (p. 20), si era formato il giudicato.
41. Ma, anche volendo per ipotesi seguire l’impostazione del T.A.R. secondo cui l’Amministrazione avrebbe potuto (o dovuto) rivalutare le offerte anche sotto il profilo tecnico dopo il dictum della sentenza n. 4039 del 1.8.2013 e volendo, quindi, privilegiare, come ha inteso fare il T.A.R., una interpretazione che estenda la tutela giurisdizionale contro gli atti di gara anche al profilo tecnico delle offerte, non per ciò muterebbero le conclusioni in ordine alla inammissibilità del ricorso in questa sede proposto per originario difetto di interesse.
42. Nel giudizio R.G. 1070/2013, incardinato avanti al T.A.R., giudizio nel quale anche l’a.t.i. Sandrini Costruzioni s.r.l. – Almar Elettrotecnica s.r.l. era stata evocata – giova ricordarlo – quale controinteressata, la Impresa Costruzioni Nessi & Maiocchi s.p.a. avrebbe dovuto, proprio seguendo l’impostazione del T.A.R., coltivare le proprie censure anche contro l’ammissione dell’offerta, sotto il profilo tecnico, della controinteressata da parte della stazione appaltante, soprattutto perché questa, a torto o a ragione, con la delibera n. 304 del 17.4.2013 si era ritenuta in obbligo di rinnovare la procedura, dopo la sentenza di primo grado e l’ordinanza cautelare di questo Consiglio, solo a partire dalla redazione di una nuova graduatoria delle offerte ammesse e, cioè, sul presupposto, evidente per quanto implicito, che l’offerta tecnica presentata dall’a.t.i. fosse pienamente valida e ammissibile.
43. Non si sfugge, dunque, alla logica conclusione che discende dalla premessa adottata dal T.A.R.: se la rinnovata attività della Commissione non doveva escludere anche l’esame dell’offerta sotto il profilo tecnico, come invece la Commissione ha inteso fare con la delibera n. 304 procedendo al solo ricalcolo della graduatoria, allora la decisione, da parte di questa, di procedere alla riformulazione della graduatoria (con esclusione della sola offerta del Consorzio Cooperative Costruzioni), includendovi anche l’offerta dell’a.t.i., doveva essere impugnata da Nessi & Maiocchi s.p.a. anche sotto profilo, proprio per far valere il suo interesse all’aggiudicazione dell’appalto, una volta che, ottenuta l’esclusione dell’a.t.i. controinteressata per vizi di natura tecnica, la riformulazione della graduatoria in base al meccanismo previsto dalla lex specialis sarebbe stato – questa volta finalmente – favorevole, senz’ombra di dubbio o contestazioni, alla medesima ricorrente.
44. Né vale argomentare in senso opposto, come fa il primo giudice, osservando che la ricorrente in prime cure non avrebbe acquisito, a seguito di accessi documentali nel febbraio 2012, piena conoscenza dell’offerta tecnica presentata dall’a.t.i. Sandrini Costruzioni s.r.l. – Almar Elettrotecnica s.r.l., poiché risulterebbe logico, in virtù della “diacronia” delle vicende di gara, che – a tutto concedere – tale attività ostensiva avrebbe potuto esclusivamente riguardare la posizione del Consorzio Cooperative Costruzioni (p. 19 della sentenza impugnata).
45. L’argomento del primo giudice prova troppo, perché di fronte all’affermazione dell’avvenuto accesso nel giugno 2012, rimasta incontestata, ben avrebbe dovuto Impresa Costruzioni Nessi & Majocchi s.p.a. opporre la prova contraria, dimostrando di aver richiesto – o di aver ottenuto – solo l’accesso agli atti di gara riguardanti l’offerta del Consorzio Costruzioni e non di altre concorrenti, tra le quali l’a.t.i. in questa sede appellante.
46. La conoscenza dei presunti vizi dell’offerta tecnica dell’a.t.i. odierna appellante, del resto, sussisteva certamente già ben prima della proposizione del ricorso, avvenuta con ricorso notificato il 24.11.2013, poiché già nella seduta del 17.10.2013 l’ing. Papi aveva chiesto, per conto dell’Impresa Costruzioni Nessi & Majocchi s.p.a., che fosse messa a verbale una sua dichiarazione, nell’interesse di questa, secondo la quale “i difetti e le carenze dell’offerta della terza classificata [l’a.t.i. Sandrini Costruzioni s.r.l. – Almar Elettrotecnica s.r.l., poi aggiudicataria dell’appalto, n.d.r.] riproducono e per certi versi aggravano la carenza dell’offerta di C.C.C. per come sono state evidenziate dal TAR e del CDS”.
47. Non essendovi evidenza documentale né allegazione contraria di altri e più recenti accessi effettuati tra il febbraio 2012 sino alla seduta del 17.10.2013, dunque, è ragionevolmente all’accesso del giugno 2012 che deve farsi risalire la conoscenza, da parte dell’Impresa Costruzioni Nessi & Majocchi s.p.a., di tali presunti difetti e carenze.
48. La dichiarazione di non avere più interesse al giudizio R.G. 1070/2013 e, quindi, all’impugnazione della delibera n. 304 del 17.4.2013, decisione costituente il necessario presupposto logico-giuridico del ricalcolo della graduatoria comprendente anche l’offerta dell’a.t.i. Sandrini Costruzioni s.r.l. – Almar Elettrotecnica s.r.l., rendeva quindi inammissibile, per originario difetto di interesse, il giudizio promosso contro la successiva aggiudicazione, provvisoria e definitiva in favore di tale a.t.i., aggiudicazione che di tale decisione costituiva logica conseguenza, alla stregua del complesso meccanismo di calcolo previsto dalla lex specialis.
49. Il principio affermato dalla Corte di Giustizia, sez. V, nella sentenza dell’8.5.2014, in causa C.-161/1013, ed invocato dal T.A.R. (p. 18 della sentenza impugnata) mal si attaglia e, comunque, non torna appropriato al caso di specie, posto che essa si riferisce al ben diverso caso in cui il concorrente sia costretto a proporre motivi aggiunti contro la sopravvenuta aggiudicazione, quando ancora non dispone di tutte le informazioni utili a contestarla e, quindi, all’ipotesi di ricorso aggiuntivo “al buio”, con lesione di una tutela giurisdizionale piena ed effettiva – atteso il principio, sempre ribadito dalla Corte, che ricorsi efficaci contro le violazioni delle disposizioni applicabili in materia di aggiudicazione di appalti pubblici possono essere garantiti soltanto se i termini imposti per proporre tali ricorsi comincino a decorrere solo dalla data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della pretesa violazione di dette disposizioni – non già al caso, come quello presente, in cui Impresa Costruzioni Nessi & Maiocchi s.p.a., ben consapevole – almeno fin dal 17.10.2014 e, ragionevolmente, dal febbraio 2012 – dei presunti vizi dell’avversaria offerta, ben avrebbe potuto e dovuto coltivare, in un unico giudizio, l’impugnazione contro la delibera n. 304 – e contro i successivi atti via via intervenuti, compresa la successiva aggiudicazione, provvisoria e definitiva – anziché dichiarare di non avervi più interesse per coltivarne inammissibilmente un terzo, non giustificato in alcun modo dalla sopravvenuta conoscenza, rispetto al secondo, di vizi inficianti la procedura e, in particolare, l’aggiudicazione della gara.
50. Occorre in ogni modo evitare il rischio che il contenzioso in materia di appalti, attraverso la frammentazione dei ricorsi in numerosi giudizi proposti contro singoli atti della procedure e contro singole offerte, si presti ad un abuso della tutela giurisdizionale foriero di effetti perversi non solo per le parti controinteressate, legittime aggiudicatarie della gara, ma per il buon andamento stesso della pubblica amministrazione.
51. Il simultaneus processus, principio al quale è preordinata la previsione dell’art. 120, comma 7, c.p.a., non tutela una formalistica esigenza di economia processuale, alla quale dovrebbe essere sacrificato il bene superiore e sostanziale dell’aggiudicazione dell’appalto in favore del miglior offerente, come erroneamente afferma il primo giudice (pp. 18-19 della sentenza impugnata), ma rappresenta al contrario ulteriore presidio e guarentigia di tale valore, evitando che la parcellizzazione dei giudizi, frammentando e spezzando in una lunga e sovente farraginosa spirale di vicende processuali, tra il primo e il secondo grado di giudizio, anche cautelare, l’articolato iter della procedura ad evidenza pubblica, ne procrastini e ne mortifichi il risultato finale, premiando, in un malinteso e abusivo senso della tutela giurisdizionale, il ricorrente più litigioso.
52. È vero che la violazione di tale disposizione, che ha lo scopo di consentire la sicura trattazione in un unico contesto processuale delle diverse questioni che, in determinate materie, una stessa parte intende far valere avverso diversi atti della stessa procedura di gara, non determina l’inammissibilità del nuovo ricorso eventualmente proposto in modo autonomo e regolarmente notificato alle controparti, non essendo stata prevista l’automatica applicazione della sanzione dell’inammissibilità del nuovo ricorso, sicché la violazione può essere sanata mediante la richiesta di trattazione congiunta del nuovo ricorso con quello precedentemente proposto (Cons. St., sez. III, 20.6.2012, n. 3597), ma tale principio non può valere quando la parte abbia dichiarato di non avere interesse al primo ricorso, con conseguente improcedibilità di questo e consolidamento del primo atto impugnato, costituente presupposto di quello impugnato con l’autonomo e diverso ricorso, che deve essere dichiarato inammissibile, a sua volta, per originaria carenza di interesse.
53. Ora pare evidente al Collegio che, nel caso di specie, la rinuncia agli atti del giudizio R.G. 1070/2013 da parte di Nessi & Maiocchi s.p.a., per il venir meno dell’interesse ad impugnarli, comporti il consolidamento degli atti, adottati dalla stazione appaltante, che hanno ammesso al ricalcolo della graduatoria anche l’offerta di Sandrini Costruzioni s.r.l. – Almar Elettrotecnica s.r.l., né la successiva aggiudicazione definitiva intervenuta a favore di tale a.t.i., logico corollario di tali atti, vale a riattualizzare un interesse che Nessi & Majocchi s.p.a. ha manifestato di non avere più alla impugnazione degli atti con i quali la stazione appaltante aveva dato rinnovato impulso alla gara sul presupposto, evidente, della piena ammissibilità dell’offerta presentata dall’a.t.i. Sandrini Costruzioni s.r.l. – Almar Elettrotecnica s.r.l.
54. Ciò – si noti – anche volendo condividere il presupposto, affermato dallo stesso T.A.R., che tale rinnovata attività comprendeva, quanto meno implicitamente, e comunque non poteva escludere anche l’esame delle offerte sotto il profilo tecnico, esame che la Commissione aveva ritenuto di dover confermare ammettendo al ricalcolo delle offerte, da effettuarsi secondo le previsioni della lex specialis, anche quella dell’a.t.i. poi risultata aggiudicataria.
55. È in quel giudizio, promosso contro la rinnovata attività della Commissione anche nel senso più lato appena precisato e, quindi, comprensiva in ipotesi anche dell’ammissibilità della stessa offerta sotto il profilo (anche) tecnico, che l’impresa avrebbe dovuto dolersi dell’offerta presentata dall’a.t.i. controinteressata (anche) sotto tale profilo, deducendo presunti vizi che ad essa dovevano essere ben noti, ed è a quel giudizio che, invece, essa ha rinunciato per sopravvenuta carenza di interesse, con la conseguente dichiarata improcedibilità dello stesso con provvedimento n. 1531 del 27.9.2013, adottato dal Presidente del T.A.R. Lombardia, provvedimento rimasto inoppugnato.
56. Non è quindi condivisibile l’affermazione del T.A.R., con la quale esso pretende persino di superare la pur rilevata formazione del giudicato sulla formazione del giudicato in ordine alla sopravvenuta carenza di interesse, secondo cui l’aggiudicazione abbia “determinato un’attualizzazione dell’interesse a ricorrere […], riaprendo i termini della controversia senza subire condizionamenti riconducibili alle risalenti e superate vicende processuali” (p. 20 della sentenza impugnata), poiché tali vicende non erano né risalenti né superate né irrilevanti, ma anzi decisive, stante la dichiarazione di sopravvenuta carenza di interesse alla coltivazione del giudizio n. 1070/2013 contro la delibera n. 304 dell’Azienda Ospedaliera, atto implicante non solo la rivalutazione delle offerte senza l’automatico subentro di Impresa Costruzioni Nessi & Majocchi s.p.a., come poi statuito da questo Consiglio nella sentenza n. 3089 del 1.8.2013, ma anche l’ammissione, tra queste, di quella presentata dall’a.t.i. controinteressata, atto definitivamente consolidatosi di fronte alla espressa dichiarazione, da parte di Impresa Costruzioni Nessi & Majocchi s.p.a., di non avere alcun interesse a coltivare il ricorso contro di esso.
57. È vero che l’aggiudicazione definitiva cristallizza, come afferma la costante giurisprudenza di questo Consiglio (v., ex plurimis, Cons. St., sez. VI, 14.7.2014, n. 3630), la lesione dell’interesse del concorrente all’impugnazione degli atti di gara, ma non quando egli abbia già dichiarato, in precedente giudizio, di non avere più interesse ad impugnare quegli atti che, nel riavviare la procedura di gara, avevano sancito o implicato, sul piano logico-giuridico prima ancor che fattuale, l’ammissione dell’offerta presentata da impresa controinteressata, di cui invece egli vorrebbe dolersi impugnando l’aggiudicazione definitiva.
58. L’impugnazione dell’aggiudicazione, in tale ipotesi, non giova a rimettere in termini il concorrente, riattualizzando il suo interesse a contestare l’ammissione in gara del controinteressato, dopo che egli ha dichiarato di non avere più interesse a contestare gli atti che tale ammissione implicavano o presupponevano, con conseguente improcedibilità del precedente ricorso.
59. Il giudizio amministrativo è, giova ricordarlo, un processo ad impulso di parte, ma non è rimesso all’arbitrio delle parti e alla loro capricciosa iniziativa.
60. Né rilevano, diversamente da quanto sostiene l’appellata, le soggettive intenzioni, espresse nella dichiarazione dell’Impresa Costruzioni Nessi & Majocchi s.p.a., che l’hanno indotta a dichiarare di non avere più interesse al ricorso nel giudizio n. 1070/2013, poiché la dichiarazione di sopravvenuto carente interesse ha un rilievo oggettivo, che prescinde da ogni indagine psicologica e da ogni ricerca delle recondite – o anche espresse – intenzioni della parte o di sue strategie opportunistiche, e ha un effetto processuale altrettanto oggettivo, determinando l’improcedibilità del ricorso e il definitivo consolidamento dell’atto impugnato, per la certezza delle situazioni giuridiche soggettive coinvolte in un processo di indubbio rilievo pubblicistico come quello amministrativo.
61. La proposizione di un ulteriore giudizio contro l’aggiudicazione definitiva non giova a rimettere in termini il concorrente che abbia dichiarato di non avere interesse al precedente ricorso contro atti implicanti o presupponenti l’ammissione dell’offerta presentata dal concorrente controinteressato, poi divenuto aggiudicatario, poiché con tale dichiarazione, nel caso di specie, Impresa Costruzioni Nessi & Maiocchi s.p.a. ha irrimediabilmente e oggettivamente rinunciato a contestare l’inclusione in graduatoria e, con essa, l’ammissione dell’offerta stessa dell’a.t.i. aggiudicataria, con conseguente consolidamento dell’ammissione dell’offerta in questa sede contestata, senza possibilità di riproporne uno autonomo contro la successiva aggiudicazione, una volta constatato e divenuto definitivo il sopravvenuto difetto di interesse e, quindi, l’improcedibilità dell’originario ricorso contro un atto che di tale aggiudicazione costituisce il presupposto logico-giuridico (oltre che il motivo fondante del nuovo ricorso).
62. Il rischio, paventato dal T.A.R., di vulnerare in questo modo l’effettività della tutela giurisdizionale contro gli atti di gara, pur astrattamente condivisibile in nome di basilari principî costituzionali e alla luce dell’orientamento assunto anche dalla Corte di Giustizia e sopra brevemente ricordato, non ha concreta ragion d’essere, nel caso di specie, di fronte alla riproposizione di un terzo giudizio relativo alla medesima procedura d’appalto, da parte della medesima concorrente, dopo la dichiarazione di improcedibilità, per venir meno dell’interesse, ad un secondo giudizio nel quale essa avrebbe potuto e dovuto far valere i vizi qui riproposti contro l’ammissione dell’offerta dell’a.t.i. controinteressata, eventualmente anche con motivi aggiunti contro la sopravvenuta aggiudicazione, ammissione divenuta ormai inoppugnabile per espressa dichiarazione di sopravvenuta carenza di interesse, al di là delle soggettive intenzioni espresse e preannunciate nella stessa dichiarazione, da parte della Impresa Costruzioni Nessi & Majocchi s.p.a.
63. Ne segue che, per le esposte ragioni, gli appelli dell’Azienda Ospedaliera Sant’Anna di Como e dell’a.t.i. Sandrini Costruzioni s.r.l. – Almar Elettrotecnica s.r.l. devono essere accolti e, in riforma della sentenza impugnata, il ricorso con relativi motivi aggiunti proposto in primo grado da Impresa Costruzioni Nessi & Majocchi s.p.a. avverso l’aggiudicazione, provvisoria e definitiva, in favore dell’a.t.i. suddetta deve essere dichiarato inammissibile per originario difetto di interesse, atteso il definitivo consolidamento degli atti di gara che hanno sancito e, comunque, avuto l’effetto di ammettere l’offerta da questa presentata, consolidamento conseguente alla dichiarazione di cessato interesse al giudizio R.G. 1070/2013 avanti al T.A.R. Lombardia.
64. È innegabile, infatti, che la delibera n. 304 – nel dare rinnovato impulso alla gara e alla riformulazione della graduatoria – necessariamente implicasse l’inclusione, in essa, e dunque l’ammissione stessa dell’offerta dell’a.t.i., poi risultata aggiudicataria.
65. L’inammissibilità concerne e travolge anche il secondo – e, non come afferma impropriamente il T.A.R. (p. 36 della sentenza impugnata), terzo – residuale motivo di cui alle pp. 11-12 dell’originario ricorso (e riproposto pedissequamente nei motivi aggiunti), relativo al meccanismo di assegnazione dei punteggi previsto dalla lex specialis, motivo accolto parzialmente dal T.A.R., invero con motivazione non del tutto perspicua, nonostante la sua assoluta genericità (per non aver neanche bene indicato, come ha rilevato lo stesso T.A.R., la specifica previsione della legge di gara), e solo in riferimento alla mancata considerazione di tutti i profili dell’offerta, compresi quelli tecnici, necessari alla combinazione imposta dal criterio eletto nella procedura di gara (pp. 36-39 della sentenza impugnata), atteso che tale capo della sentenza, solo parzialmente favorevole alla ricorrente, non è stato oggetto di impugnazione incidentale, da parte di Impresa Costruzioni Nessi & Majocchi s.p.a., né risulta o è stato dimostrato che il suo parziale accoglimento da parte del primo giudice – una volta riconosciuta e, comunque, rimasta incontestata l’ammissibilità dell’offerta dell’a.t.i. Sandrini Costruzioni s.r.l. – Almar Elettrotecnica s.r.l. per le ragioni sopra espresse, a differenza di quanto stabilito dal primo giudice che l’ha, invece, esclusa – avrebbe mutato l’esito della procedura, superando quindi la prova di resistenza.
66. Le spese del doppio grado di giudizio, attesa la complessità della questione qui esaminata e l’eccezionalità del caso, possono essere interamente compensate tra le parti.
67. Le spese della consulenza tecnica d’ufficio, disposta in primo grado, possono essere, per le stesse ragioni, poste definitivamente a carico delle parti costituite, ciascuna nella ragione di un terzo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe rispettivamente proposti da Sandrini Costruzioni s.r.l. e dall’Azienda Ospedaliera Sant’Anna di Como, previa loro riunione, li accoglie entrambi e per l’effetto, in integrale riforma della sentenza impugnata, dichiara inammissibile il ricorso proposto in primo grado, unitamente ai due atti di motivi aggiunti, da Impresa Costruzioni Nessi & Majocchi Costruzioni s.p.a.
Compensa interamente tra tutte le parti le spese del doppio grado di giudizio.
Pone definitivamente a carico dell’Azienda Ospedaliera Sant’Anna di Como, dell’a.t.i. Sandrini Costruzioni s.r.l. – Almar Elettrotecnica s.r.l. e di Impresa Costruzioni Nessi & Majocchi s.p.a., nella rispettiva misura di un terzo, le spese della consulenza tecnica d’ufficio disposta in primo grado.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 dicembre 2014 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Romeo,    Presidente
Salvatore Cacace,    Consigliere
Roberto Capuzzi,    Consigliere
Dante D’Alessio,    Consigliere
Massimiliano Noccelli,    Consigliere, Estensore
         
         
L’ESTENSORE        IL PRESIDENTE
         
         
         
         
         
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 26/01/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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