Pres. Vittoria – Rel. Vivaldi – P.M. Iannelli
Lanino (avv.ti La Barbera, Catalano) c. Comune di Taormina

sul passaggio in giudicato della questione pregiudiziale non fatta oggetto di impugnazione

1. – Giustizia civile – Sentenza – Pronunciamento su questione pregiudiziale – Mancata impugnazione – Giudicato.

2. – Contratti p.a. – Arricchimento indebito – Implicito riconoscimento utilità – Manifestazione.

1. – Nei casi in cui la decisione sul merito consegua alla decisione, anche implicita, di una questione pregiudiziale e la parte interessata non proponga impugnazione sul punto, si forma il giudicato sulla questione pregiudiziale.

2. – Il riconoscimento dell’utilità dell’opera ai sensi dell’art. 2041 c.c. può avvenire in maniera esplicita o implicita mediante comportamenti da parte del creditore dai quali si desuma inequivocabilmente un giudizio positivo circa il vantaggio della prestazione ricevuta.

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 26/1/2011 n.1764 proviene da Giustamm.

Pres. A. Pozzi, Est. A. Chiettini
Comune di Cavedago (Avv. A. Dalponte) c/ Provincia autonoma di Trento (Avv. ti N. Pedrazzoli, F. Spinelli e M. Cattoni), Dirigente dell’Agenzia provinciale per l’energia della Provincia autonoma di Trento, (n. c.)

1. Sovvenzioni pubbliche per la realizzazione di pubbliche opere – Soggetto privato beneficiario – Titolare di una posizione di interesse legittimo – Quanto di diritto soggettivo – Competenza del g.a. e del g.o. a conoscere delle controversie

2. Momento “statico” della concessione del contributo – Competenza del g.a. – Momento “dinamico” dell’impiego del contributo – Competenza g.o.

3. Revoca – Nome juris – Per provvedimenti: dispositivi e decadenziali

4. Revoca decadenziale – Sussistenza dell’attualità dell’interesse pubblico alla rimozione degli effetti – Legittimità revoca

5. Esecuzione lavori pubblici – Obbligatorietà del rispetto dei principi di imparzialità, buon andamento, economicità

1. La posizione del Giudice della Giurisdizione sostiene che “il privato destinatario di finanziamenti o sovvenzioni pubbliche vanta, nei confronti dell’autorità concedente, una posizione tanto di interesse legittimo (rispetto al potere dell’Amministrazione di annullare i provvedimenti di attribuzione dei benefici per vizi di legittimità ovvero di revocarli per contrasto con l’interesse pubblico), quanto di diritto soggettivo (relativa alla concreta erogazione delle somme di denaro oggetto del finanziamento o della sovvenzione ed alla conservazione degli importi a tale titolo già riscossi), con conseguente competenza del giudice ordinario a conoscere delle controversie instaurate o per ottenere gli importi dovuti (ma in concreto non erogati), ovvero per contrastare l’Amministrazione che, servendosi degli istituti della revoca, della decadenza o della risoluzione, abbia ritirato il finanziamento o la sovvenzione sulla scorta di un preteso inadempimento, da parte del beneficiario, degli obblighi impostigli dalla legge” (cfr., Cass. civ., SS.UU., 10.5.2001, n. 183; 10.7.2006, n. 15618; 8.1.2007, n. 117).
Tale posizione è condivisa anche da questo Tribunale (cfr., sentenze 11.11.2004, n. 363; 22.5.2008, n. 192; 2.12.2009, n. 295; 17.12.2009, n. 313; 28.1.2010, n. 28 e n. 32; 7.4.2010, n. 107) e rappresenta una costante anche nelle pronunce del Consiglio di Stato.
2. In particolare,il Consiglio di stato ha evidenziato “che occorre tenere distinto il momento “statico” della concessione del contributo, rispetto a quello “dinamico”, individuabile nell’impiego del contributo medesimo. Pertanto, al primo segmento – spettante alla giurisdizione del g.a. – appartengono provvedimenti, comunque denominati (revoca, decadenza) – di ritiro del contributo, anche susseguenti all’erogazione, ove costituiscano manifestazione del potere di autotutela amministrativa. Viceversa, ogni altra fattispecie, concernente le modalità di utilizzazione del contributo e il rispetto agli impegni assunti, involge posizioni di diritto soggettivo, relative alla conservazione del finanziamento spettanti alla giurisdizione ordinaria” (cfr., da ultimo, C.d.S., sez. V, 10.11.2010, n. 7994 e 26.8.2010, n. 5962).

3. La dottrina ha osservato che il nomen iuris “revoca” è utilizzato per provvedimenti aventi contenuto dispositivo alquanto diverso: sanzionatorio ma anche decadenziale, che essa può conseguire ad un diverso apprezzamento dell’interesse pubblico generale in base ad una nuova valutazione della situazione di fatto originaria esercitata essenzialmente alla luce di fatti o situazioni precedentemente sussistenti ma non conosciuti (c.d. jus poenitendi); ma anche a seguito del mero mutamento dello stato di fatto o per la sopravvenienza di fatti nuovi, e pure anche in presenza di entrambe le situazioni (c.d. revoca per sopravvenienza).

4. In ogni caso, per addivenire alla revoca devono sussistere alcune condizioni: l’Amministrazione procedente deve ancora avere la disponibilità degli effetti del provvedimento e deve sussistere l’attualità dell’interesse pubblico alla rimozione di quegli effetti. In proposito, la giurisprudenza richiede all’Amministrazione la ponderazione dell’interesse concreto ed attuale alla cessazione degli effetti del provvedimento, tenendo anche conto di quegli di essi sui quali il privato abbia fatto affidamento (sul quale incide il decorso del tempo). In ogni caso, si considera che l’interesse pubblico sia in re ipsa quando dal provvedimento derivi l’esborso di denaro pubblico (cfr., ex multis, C.d.S., sez. VI, 5.1

5. L’esecuzione di lavori finanziati con il pubblico denaro non può considerarsi oggetto di libera determinazione negoziale, ma soggiace alla disciplina pubblicistica che regola la materia ed ai superiori principi di imparzialità, di buona amministrazione e di economicità: da ciò consegue che ogni scelta posta in essere in violazione delle norme imperative finalizzate ad attuare i richiamati valori costituzionali è illegittima e che lo scopo complessivo perseguito dall’Amministrazione è stato raggiunto solo in parte

N. 00010/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00034/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 34 del 2010, proposto da:

Comune di Cavedago, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Dalponte ed elettivamente domiciliato presso la Segreteria del Tribunale, via Calepina, n. 50

contro

– Provincia autonoma di Trento, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Nicolò Pedrazzoli, Fernando Spinelli e Marialuisa Cattoni ed elettivamente domiciliata presso l’Avvocatura della Provincia in Trento, Piazza Dante, n. 15;

– Dirigente dell’Agenzia provinciale per l’energia della Provincia autonoma di Trento, non costituito in giudizio

per l’annullamento

– del provvedimento del Dirigente dell’Agenzia provinciale per l’energia n. 241, di data 26.11.2009, recante “L.P. 29 maggio 1980, n. 14: revoca di n. 2 contributi concessi al Comune di Cavedago per l’istallazione di impianti fotovoltaici in rete (rif. pratiche n. 961/2001 e n. 1171/2001), interventi cofinanziati con fondi ministeriali del programma nazionale ‘tetti fotovoltaici 2001’”;

– di ogni atto al precedente connesso, presupposto o consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia autonoma di Trento;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 gennaio 2011 il cons. Alma Chiettini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Nell’anno 2000 il Comune ricorrente aveva presentato alla Provincia di Trento due domande di agevolazione ai sensi della l.p. 29 maggio 1980, n. 14 (recante “Provvedimenti per il risparmio energetico e l’utilizzazione delle fonti alternative di energia”), al fine di ottenere contribuzioni finanziarie per poter installare su due edifici comunali, la sede del municipio e quello scolastico, altrettanti impianti a celle fotovoltaiche in rete.

La Provincia ha disposto la concessione delle agevolazioni in conto capitale, per un importo totale pari a lire 130.970.000 finanziato al 70% con fondi assegnati dal Ministero dell’Ambiente, con la determinazione del Dirigente del Servizio energia n. 161 del 21.8.2001, al contempo stabilendo che le opere in progetto avrebbero dovuto essere ultimate entro il 31.12.2003.

2. Nel mese di ottobre 2003, in sede istruttoria per la liquidazione del contributo, i competenti uffici provinciali hanno rilevato la sussistenza di gravi irregolarità nella procedura di gara esperita dall’Amministrazione comunale di Cavedago per l’affidamento dei lavori di realizzazione dei previsti impianti fotovoltaici e, di conseguenza, hanno sospeso il procedimento. Successivamente, con decreto del Presidente della Provincia n. 52 del 20.4.2004 è stato nominato il Collegio degli ispettori previsto dall’art. 8 della l.p. 10.9.1993, n. 26, per verificare se il confronto concorrenziale esperito fosse stato svolto nell’osservanza della citata normativa concernente “Norme in materia di lavori pubblici di interesse provinciale e per la trasparenza negli appalti”.

La relazione finale del Collegio degli ispettori, datata 9.7.2004, dà atto delle irregolarità riscontrate nell’affidamento dei lavori per la realizzazione dei due impianti fotovoltaici a Cavedago, le quali possono essere così riassunte:

– alla gara, espletata con il sistema del cottimo fiduciario, sono state invitate 4 ditte, anziché 5 come prescritto dalla legge provinciale 10.9.1993, n. 26, e dall’art. 29 e ss. del relativo regolamento di esecuzione (D.P.G.P. 30.9.1994, n. 12-10/Leg);< - tra le 4 ditte invitate vi erano evidenti collegamenti (ciascuna si avvaleva “normalmente” delle prestazioni delle altre);

– tra l’ing. Italo Zambotti, progettista incaricato dal Comune, ed una delle ditte invitate (Belsol S.r.l.) vi era un diretto, indebito collegamento, dato che, dalle visure camerali, il primo risultava il responsabile tecnico della nominata società (cfr.,
– l’offerta era stata presentata da un’unica ditta con un ribasso percentuale “irrisorio” perché inferiore all’1% (precisamente 0,6%).

La relazione si concludeva suggerendo all’Amministrazione provinciale di revocare il contributo non ancora liquidato e di segnalare i fatti alla Procura della Repubblica presso il Tribunale e alla Procura regionale della Corte dei Conti.

3. Con due note datate 5.8.2004 l’Amministrazione provinciale ha comunicato al Comune di Cavedago l’avvio del procedimento di revoca dei contributi, alle quali il Comune ha risposto in data 21.12.2004. Il procedimento è stato quindi sospeso in attesa della conclusione delle indagini della magistratura penale.

4a. Con la sentenza n. 577/06, del 27.7.2006, del Tribunale penale di Trento, irrevocabile dal 27.10.2006, il sig. Silvano Daldoss, Sindaco pro tempore del Comune di Cavedago all’epoca dei fatti, è stato assolto dall’imputazione del reato di turbata libertà degli incanti.

4b. Tuttavia, la sentenza penale riporta nelle motivazioni un giudizio severo sull’operato dell’allora Sindaco Daldoss, nei confronti del quale era emerso un “compendio probatorio assolutamente grave” per i contatti avuti con tale Roberto Ruffini, titolare della ditta che aveva poi vinto la gara e fornitore dell’elenco delle 4 ditte da invitare materialmente consegnato al Sindaco con l’incartamento di gara per “facilitare” l’operato dell’Amministrazione nella ricerca delle imprese da chiamare al confronto. La pronuncia rileva conclusivamente che, pur in presenza di “sospetti ancorché corposi”, non era emersa la prova certa del dolo, ossia del coinvolgimento psicologico del Sindaco nell’intento fraudolento, necessario ai fini della condanna penale (cfr., documento n. 8 in atti dell’Amministrazione).

5. Dette argomentazioni, che avevano comunque constatato l’avvenuta turbativa della gara al fine di influenzarne l’esito, hanno indotto l’Amministrazione provinciale ha riattivare l’iter per la revoca del contributo e pertanto, in data 5.9.2007, è stato rinviato l’avviso di avvio del procedimento al quale il Comune interessato ha corrisposto con nota datata 18.10.2007.

6a. Con sentenza n. 18/2009, pubblicata il 16.3.2009, la Sezione giurisdizionale per la Regione Trentino – Alto Adige della Corte dei Conti ha assolto il sig. Silvano Daldoss ma soltanto per mancanza di danno risarcibile. In seguito a ciò, l’Amministrazione comunale con note del 26.3.2009 e del 29.7.2009 ha chiesto alla Provincia l’archiviazione del procedimento di revoca.

6b. Anche la sentenza del Giudice contabile riporta, nelle motivazioni, un giudizio severo circa la condotta dell’allora Sindaco Daldoss, che “prima di contatto con il Ruffini, poi di ricezione e trasmissione (anche involontaria) dell’elenco delle ditte, si pone come indispensabile antecedente causale della mancata realizzazione dell’interesse pubblico”. Quanto al fatto, da lui affermato, di non aver preso visione dell’elenco manoscritto riportante i nominativi delle quattro ditte da invitare alla gara, è stato osservato che “non può certo invocarsi una mancanza di colpa (ovvero una buona fede) nell’approvazione del progetto, poiché tale approvazione è avvenuta necessariamente senza alcuna visione dell’incartamento. Inoltre, nella concreta fattispecie, il progetto approvato proveniva non da uffici interni del Comune, ma da un estraneo all’Amministrazione e quindi, da un lato, il generale dovere di cautela si imponeva con maggior cogenza, dall’altro, la esimente politica non poteva operare in alcun modo. … Le concrete circostanze dell’azione evidenziano una colpa gravissima del convenuto Daldoss nella realizzazione della condotta … non solo l’omesso esame dell’incartamento progettuale su cui si va a deliberare rappresenta una patente violazione anche dei più elementari doveri di diligenza incombenti agli organi di indirizzo politico, ma va considerato altresì che il Ruffini aveva redatto il progetto d’intesa con il Sindaco e lo aveva a lui consegnato pur non avendo ricevuto alcun incarico progettuale dal Comune … il Sindaco ben poteva prevedere che l’imprenditore avesse l’intento di aggiudicarsi l’appalto di quel servizio. Il Daldoss aveva, pertanto, più precisi doveri di vigilanza e diligenza non solo nell’esame della progettazione presentata ma anche della successiva fase di gara e di aggiudicazione … La violazione di tali doveri (pur non potendosi ascrivere a dolo) integra una colpa con previsione o comunque un’elevatissima negligenza: quindi, una colpa gravissima”.

7. Alla luce delle riportate motivazioni, sia della sentenza penale che di quella della Corte dei Conti, con la determinazione n. 241 del 26 novembre 2009 il Dirigente dell’Agenzia provinciale per l’energia ha disposto la revoca dei due contributi concessi nell’anno 2001 ma mai liquidati.

8. Con il ricorso in epigrafe il Comune di Cavedago ha impugnato detto provvedimento, formulando le seguenti censure in diritto:

I – “violazione di legge per falsa ed erronea applicazione dell’art. 8, comma 6, della l.p. n. 26 del 1993, dell’art. 6, commi 1 e 5, della l.p. n. 14 del 1980 e dell’art. 21 quinquies della legge 7.8.1990, n. 241; eccesso di potere per sviamento, carenza dei presupposti e travisamento dei fatti nonché per illogicità e contraddittorietà della motivazione”, in quanto la revoca di un’agevolazione pubblica sarebbe prevista unicamente in caso di inadempimento di obblighi assunti al momento della concessione del contributo, mentre nessuna disposizione di legge prevederebbe che il finanziamento possa essere revocato, quale misura sanzionatoria, a causa di irregolarità riscontrate nella gara esperita per l’affidamento della commessa; si denuncia, inoltre, la carenza dei presupposti generali di cui all’art. 21 quinquies della legge sul procedimento amministrativo e la contraddittorietà delle motivazioni, posto che non sarebbe stato valutato che le due citate sentenze, del Giudice penale e di quello contabile, hanno assolto il Sindaco pro tempore sia dall’imputazione penale che dalla responsabilità per danno erariale.

II – “violazione di legge per falsa ed erronea applicazione dell’art. 6 della l.p. n. 14 del 1980 e dell’art. 21 quinquies della l. n. 241 del 1990; eccesso di potere per erronea valutazione dei fatti e per assenza dei requisiti nonché per illogicità e contraddittorietà intrinseca della motivazione”, atteso che l’opera è stata realizzata nei tempi stabiliti e, pertanto, il fine pubblico sotteso all’erogazione del contributo sarebbe stato pienamente raggiunto.

III – “violazione di legge per mancata applicazione dell’art. 27 bis, comma 1, della l.p. 30.11.1992, n. 23”, posto che il provvedimento conclusivo non sarebbe stato preceduto dalla comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza di archiviazione del procedimento avanzata dal Comune all’esito del procedimento giurisdizionale avanti la Corte dei Conti.

9. Nei termini di legge si è costituita in giudizio la Provincia intimata, eccependo il difetto di giurisdizione e comunque confutando le tesi sostenute nel ricorso del quale ha chiesto la reiezione perché infondato nel merito.

10. In prossimità dell’udienza di discussione le parti costituite hanno presentato documenti e ulteriori memorie illustrative delle rispettive posizioni.

11. Alla pubblica udienza del 13 gennaio 2011 la causa è stata trattenuta per la decisione.

12a. Venendo alle considerazioni del Collegio, va anzitutto definita l’eccezione di difetto di giurisdizione opposta dalla difesa della Provincia, che non è fondata e va conseguentemente respinta.

Va innanzitutto rammentato che per consolidato orientamento del Giudice della Giurisdizione, “il privato destinatario di finanziamenti o sovvenzioni pubbliche vanta, nei confronti dell’autorità concedente, una posizione tanto di interesse legittimo (rispetto al potere dell’Amministrazione di annullare i provvedimenti di attribuzione dei benefici per vizi di legittimità ovvero di revocarli per contrasto con l’interesse pubblico), quanto di diritto soggettivo (relativa alla concreta erogazione delle somme di denaro oggetto del finanziamento o della sovvenzione ed alla conservazione degli importi a tale titolo già riscossi), con conseguente competenza del giudice ordinario a conoscere delle controversie instaurate o per ottenere gli importi dovuti (ma in concreto non erogati), ovvero per contrastare l’Amministrazione che, servendosi degli istituti della revoca, della decadenza o della risoluzione, abbia ritirato il finanziamento o la sovvenzione sulla scorta di un preteso inadempimento, da parte del beneficiario, degli obblighi impostigli dalla legge” (cfr., Cass. civ., SS.UU., 10.5.2001, n. 183; 10.7.2006, n. 15618; 8.1.2007, n. 117).

Tale posizione è condivisa anche da questo Tribunale (cfr., sentenze 11.11.2004, n. 363; 22.5.2008, n. 192; 2.12.2009, n. 295; 17.12.2009, n. 313; 28.1.2010, n. 28 e n. 32; 7.4.2010, n. 107) e rappresenta una costante anche nelle pronunce del Consiglio di Stato il quale, segnatamente, ha precisato che il criterio generale in tema di riparto di giurisdizione è “fondato sull’individuazione del segmento procedurale interessato dal provvedimento oggetto di vaglio giurisdizionale e sulla “causale” della contestata iniziativa dell’amministrazione: in particolare, si è evidenziato che occorre tenere distinto il momento “statico” della concessione del contributo, rispetto a quello “dinamico”, individuabile nell’impiego del contributo medesimo. Pertanto, al primo segmento – spettante alla giurisdizione del g.a. – appartengono provvedimenti, comunque denominati (revoca, decadenza) – di ritiro del contributo, anche susseguenti all’erogazione, ove costituiscano manifestazione del potere di autotutela amministrativa. Viceversa, ogni altra fattispecie, concernente le modalità di utilizzazione del contributo e il rispetto agli impegni assunti, involge posizioni di diritto soggettivo, relative alla conservazione del finanziamento spettanti alla giurisdizione ordinaria” (cfr., da ultimo, C.d.S., sez. V, 10.11.2010, n. 7994 e 26.8.2010, n. 5962).

12b. Quanto al ricorso in decisione, il petitum sostanziale verte sulla richiesta di riconoscimento dell’asserita ingiustizia del provvedimento di revoca del contributo che è adottato dall’Amministrazione provinciale pur a fronte di un esatto adempimento degli obblighi cui l’attribuzione del beneficio sarebbe stata subordinata.

Sul punto, il Collegio osserva:

– che è incontestato agli atti di causa, ma anche nelle posizioni delle parti, che l’obbligazione di risultato è stata assolta; infatti, sui tetti dei due edifici comunali sono stati installati nei tempi prescritti gli impianti fotovoltaici e nessuna viol
– che la revoca dei due contributi concessi è stata dichiaratamente adottata sul rilievo, altrettanto inconfutabile, che il Comune di Cavedago, nella scelta del soggetto privato cui materialmente affidare la realizzazione degli impianti fotovoltaici, non
Da ciò deve concludersi che il provvedimento impugnato non scaturisce da inadempienze del soggetto a cui era destinato il vantaggio economico rispetto all’impegno assunto di realizzare il progetto ammesso all’agevolazione e con le condizioni ivi previste, bensì da valutazioni diverse, legate a circostanze sopravvenute e correlate al comportamento del beneficiario, valutate dall’Ente concedente sulla base dell’accertata violazione di precisi obblighi procedurali imposti da norme di legge preesistenti alla deliberazione di concessione del contributo.

Traslando quindi i superiori principi al ricorso in esame, poiché “appartengono alla giurisdizione del giudice amministrativo i provvedimenti di revoca o decadenza dal contributo, anche susseguenti all’erogazione, se costituiscono manifestazione di autotutela amministrativa” (cfr., C.d.S., sez. V, 26.8.2010, n. 5962), ne discende la sussistenza della giurisdizione di questo Tribunale adìto.

13a. Accertata la sussistenza della giurisdizione nei termini precisati, il Collegio può ora esaminare il merito dell’impugnazione, che si presenta infondata.

A sostegno del primo motivo di ricorso il ricorrente deduce plurime censure di violazione di legge e di eccesso di potere sotto vari profili, affermando che la revoca del contributo potrebbe essere disposta solo in caso di inadempimento di obblighi assunti dal beneficiario e quindi contestando, essenzialmente, che nessuna norma preveda la possibilità di revocare un contributo già concesso quale misura sanzionatoria per anomalie riscontrate nella procedura di evidenza pubblica esperita per la scelta del contraente cui è stata affidata la realizzazione dell’opera.

13b. Dette argomentazioni sono del tutto prive di giuridico pregio.

Deve essere al riguardo osservato che la Pubblica amministrazione ha, in generale, il potere di riesaminare i propri atti nonché i rapporti giuridici che da essi promanano e, allo scopo, dispone di un provvedimento di applicazione comune – la revoca – capace di modificare, con effetto ex nunc, il rapporto precedentemente creato in quanto interrompe l’efficacia dei provvedimenti ad effetti duraturi ed anche di quelli ad effetti istantanei che non hanno ancora esaurito i loro effetti. La revoca è dunque espressione della medesima attività di amministrazione attiva che ha condotto l’Amministrazione all’emanazione del provvedimento originario e, necessariamente, produce effetti sul rapporto e non sull’atto perché non consegue ad alcun vizio, né originario né conseguente, di esso.

La dottrina ha osservato che il nomen iuris “revoca” è utilizzato per provvedimenti aventi contenuto dispositivo alquanto diverso: sanzionatorio ma anche decadenziale, che essa può conseguire ad un diverso apprezzamento dell’interesse pubblico generale in base ad una nuova valutazione della situazione di fatto originaria esercitata essenzialmente alla luce di fatti o situazioni precedentemente sussistenti ma non conosciuti (c.d. jus poenitendi); ma anche a seguito del mero mutamento dello stato di fatto o per la sopravvenienza di fatti nuovi, e pure anche in presenza di entrambe le situazioni (c.d. revoca per sopravvenienza).

Il Legislatore ha, poi, codificato all’art. 21 quinquies della legge 7.8.1990, n. 241, la revoca ordinaria dei provvedimenti amministrativi, ossia le ipotesi di revoca di un provvedimento determinata da sopravvenuti motivi di interesse pubblico o da mutamento della situazione di fatto o da nuova valutazione dell’interesse pubblico originario.

In ogni caso, per addivenire alla revoca devono sussistere alcune condizioni: l’Amministrazione procedente deve ancora avere la disponibilità degli effetti del provvedimento e deve sussistere l’attualità dell’interesse pubblico alla rimozione di quegli effetti. In proposito, la giurisprudenza richiede all’Amministrazione la ponderazione dell’interesse concreto ed attuale alla cessazione degli effetti del provvedimento, tenendo anche conto di quegli di essi sui quali il privato abbia fatto affidamento (sul quale incide il decorso del tempo). In ogni caso, si considera che l’interesse pubblico sia in re ipsa quando dal provvedimento derivi l’esborso di denaro pubblico (cfr., ex multis, C.d.S., sez. VI, 5.12.2007, n. 6188 e sez. IV, 29.10.2001, n. 5630).

13c. Tornando ai fatti di causa, il Collegio non può non ricordare, primariamente, il precipuo ruolo che la Provincia autonoma di Trento ricopre in base all’articolo 54, primo comma, n. 5), dello Statuto speciale d’autonomia, per il quale le è affidata “la vigilanza e la tutela sulle amministrazione comunali”.

In secondo luogo, affidare la realizzazione degli impianti fotovoltaici, non ha rispettato le prescritte norme di azione di evidenza pubblica, vale a dire le procedure della legge provinciale n. 26 del 1993, poste a garanzia della scelta del miglior offerente e della connessa qualità delle prestazioni, oltre che in attuazione dei principi generali di buona amministrazione, di pubblicità e di trasparenza, di parità di trattamento e non discriminazione negli appalti pubblici.

Per altro profilo, rammentato che per verificare la legittimità di un provvedimento di revoca si deve esaminare se l’Amministrazione abbia correttamente operato una valutazione delle circostanze sopravvenute, il Collegio rileva che l’Agenzia per l’energia ha disposto il ritiro del provvedimento che aveva concesso il sostanzioso contributo come specifica conseguenza della condotta dell’Ente destinatario, circa la quale è stata definitivamente accertata la violazione delle previsioni normative provinciali in materia di procedure di evidenza pubblica.

In tal senso, l’atto di revoca reca puntualmente sia la sintesi del contenuto della relazione conclusiva del Collegio degli ispettori, sia il richiamo agli estremi delle sentenze del Tribunale penale di Trento e della Corte dei Conti, esplicitando che quest’ultima, pur avendo esclusa la sussistenza del danno erariale, aveva “riconosciuto la presenza di tutti gli altri presupposti della responsabilità amministrativa e, soprattutto, il grado grave della colpa”.

Di conseguenza, il Collegio ritiene che la dichiarazione di revoca del beneficio sia insita nei poteri di vigilanza attribuiti alla Provincia dallo Statuto d’autonomia e dalla richiamata legge provinciale e che il ritiro del provvedimento sia conseguenza di una condotta addebitabile unicamente al Comune di Cavedago: in diversi termini, l’adozione del provvedimento impugnato nell’esercizio del potere pubblicistico di autotutela dell’Ente finanziatore si presenta come un atto doveroso a seguito dell’accertata violazione della legge provinciale sulla trasparenza dei procedimenti di aggiudicazione degli appalti.

Sicché il primo mezzo esaminato deve essere disatteso.

14a. Né giova alla difesa del Comune di Cavedago l’argomentazione che, in sede penale, alcuna responsabilità sia stata accertata nei confronti dell’allora Sindaco Daldoss, assolto dall’addebito di turbativa d’asta.

Sul punto, il Collegio rileva che l’art. 654 c.p.p. recita: “Nei confronti dell’imputato, della parte civile e del responsabile civile che si sia costituito o che sia intervenuto nel processo penale, la sentenza penale irrevocabile di condanna o di assoluzione pronunciata in seguito a dibattimento ha efficacia di giudicato nel giudizio civile o amministrativo, quando in questo si controverte intorno a un diritto o a un interesse legittimo il cui riconoscimento dipende dall’accertamento degli stessi fatti materiali che furono oggetto del giudizio penale, purché i fatti accertati siano stati ritenuti rilevanti ai fini della decisione penale e purché la legge civile non ponga limitazioni alla prova della posizione soggettiva controversa”.

Invero, tale disposizione deve essere interpretata “nel senso che la sentenza penale, che abbia accertato la sussistenza di fatti materiali, ha autorità di cosa giudicata, quanto ai fatti accertati, nel giudizio amministrativo, se l’amministrazione in esso intimata si sia costituita parte civile nel giudizio penale” (cfr., in termini, C.d.S., sez. VI, 29.2.2008, n. 760; sez. V, 6.12.2007, n. 6241; sez. V, 15.3.2006, n. 1369).

Se invece alcun intervento nel processo penale sia stato spiegato da parte dell’Amministrazione, in questo caso la Provincia autonoma di Trento, l’accertamento o le valutazioni del giudice penale rese in un processo al quale essi sono rimasti estranei restano per ciò solo privi di effetti nei loro confronti.

Va, inoltre, in ogni caso soggiunto che, in linea generale, “l’autorità del giudicato penale si ferma alle sole statuizioni concernenti i fatti materiali accertati. La qualificazione di tali fatti, ed il conseguente libero convincimento del giudice amministrativo, non sono condizionati dalla pronuncia penale resa sugli stessi fatti materiali” (cfr. C.d.S., sez. V, 31.1.2006, n. 357).

14b. Quanto all’accertamento contenuto nella sentenza della Corte dei Conti, che il ricorrente invoca in quanto il Daldoss è stato assolto per mancanza di danno erariale (posto che il Comune, a fronte di una spesa, ha ricevuto il suo corrispettivo), reputa il Collegio che dalla completa lettura della corposa motivazione emerge senza alcun dubbio un inflessibile giudizio sull’operato dell’Amministrazione comunale di Cavedago nella vicenda della realizzazione dei tetti fotovoltaici (ove il Sindaco, secondo il Giudice contabile, “ha agito in violazione di specifici obblighi di servizio … che connota di antigiuridicità e di colpevolezza la sua condotta omissiva in quanto contraria al generale dovere di diligenza e di rispetto della legge e dell’interesse pubblico … le concrete circostanze evidenziano una colpa gravissima”), che ha indotto quel Collegio, nonostante l’insussistenza di un danno finanziario, a ritenere sussistenti tutti gli altri presupposti della responsabilità amministrativa, il che ha anche costituito ragione per la compensazione delle spese del giudizio.

15. Il secondo motivo valorizza il fine pubblico sotteso all’erogazione del contributo che, con l’installazione nei tempi previsti dei due impianti fotovoltaici, sarebbe stato raggiunto: per cui il ricorrente lamenta che il contributo non potrebbe essere revocato in nome di un diverso e ulteriore pubblico interesse.

Il Comune di Cavedago, paradossalmente, pare dimenticare di essere una Pubblica amministrazione che, per la realizzazione dei suoi fini, deve operare con i poteri, i doveri e con i limiti della potestà pubblica, nel rispetto dei principi costituzionali essenziali per l’azione amministrativa: il principio di legalità, quello di buona amministrazione e quello di imparzialità (art. 97 Cost.).

Dal combinato disposto delle regole di buon andamento e di imparzialità, discende che dei benefici erogati con oneri a carico della finanza pubblica siano ammessi a fruirne tutti i soggetti che ne hanno potenzialmente titolo secondo i relativi procedimenti di erogazione ed utilizzazione.

A tale ultimo riguardo, vale ricordare che il contraente con la Pubblica amministrazione debba essere scelto attraverso il confronto concorrenziale è codificato nelle leggi statali e provinciali in materia ed è stato affermato dalla Corte costituzionale, che ha osservato come le procedure di garanzia selettiva debbano assicurare“il rispetto dei valori comunitari e costituzionali, quali, in particolare, il rispetto dei principi di parità di trattamento, di non discriminazione, di proporzionalità e di trasparenza”, ed ha altresì sottolineato come la violazione delle procedure imposte dalle specifiche leggi si ponga in contrasto con la “nozione comunitaria di concorrenza che si riflette su quella di cui all’art. 117, comma 2, lettera e), della Costituzione” (cfr., sentenze 23.11.2007, n. 401 e 12.2.2010, n. 45).

Da tutto ciò consegue che l’interesse generale che doveva perseguire l’Amministrazione comunale non si individuava solo nell’istallazione dei due impianti fotovoltaici perché, informando esso tutta l’azione amministrativa e non solo il suo risultato finale, pretendeva che quell’obiettivo venisse realizzato dal miglior contraente possibile, il quale doveva necessariamente essere ricercato sul mercato nel rigoroso e necessario rispetto delle procedure codificate dalla menzionata legge provinciale, che si rivolge espressamente anche ai comuni della Provincia di Trento (art. 2, comma 1, lett. b).

In termini più specifici, per un Comune la scelta del contraente cui affidare l’esecuzione di lavori finanziati con il pubblico denaro non può considerarsi oggetto di libera determinazione negoziale, ma soggiace alla disciplina pubblicistica che regola la materia ed ai superiori richiamati principi di imparzialità, di buona amministrazione e di economicità: da ciò consegue che ogni scelta posta in essere in violazione delle norme imperative finalizzate ad attuare i richiamati valori costituzionali è illegittima e che lo scopo complessivo perseguito dall’Amministrazione è stato raggiunto solo in parte.

Anche il secondo mezzo deve essere pertanto disatteso.

16. Con il terzo e ultimo motivo dell’atto introduttivo, dopo aver rammentato che l’impugnato provvedimento di revoca è stato adottato dopo che il Sindaco, all’esito del procedimento giurisdizionale avanti la Corte dei Conti, aveva chiesto l’archiviazione del procedimento, si denuncia che l’Amministrazione provinciale ha omesso di comunicare i motivi ostativi all’accoglimento di quell’istanza come prescritto dall’art. 27 bis della l.p. 30.11.1992, n. 23.

Anche questo mezzo è privo di pregio.

In proposito, il Collegio osserva che il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, che ha “rilevato l’analogia tra tutti gli istituti previsti dalla l. n. 241 del 1990 finalizzati alla partecipazione del destinatario al procedimento amministrativo per cui l’art. 21 octies va applicato anche alle violazioni dell’art. 10 bis” (cfr., C.d.S., sez. V, 23.1.2008, n. 143), impone di interpretare l’invocata normativa alla luce dell’art. 21 octies, comma 2, della legge 7.8.1990, n. 241, che impone al giudice di valutare il contenuto sostanziale del provvedimento e di non annullare l’atto nel caso in cui le violazioni formali di norme procedimentali non abbiano inciso sulla legittimità sostanziale del medesimo.

Tale regola generale, “definita in dottrina quale codificazione del principio del raggiungimento dello scopo dell’azione amministrativa, peraltro già anticipato da taluni indirizzi della giurisprudenza amministrativa, esclude dunque che l’omissione di formalità che non abbiano inciso sul contenuto dell’atto finale possa condurre ad annullamenti di matrice meramente formale, quando, cioè, il provvedimento finale non avrebbe potuto essere diverso da quello concretamente adottato” (cfr., T.R.G.A. Trento, 24.2.2010, n. 60). L’art. 21 octies ha dunque introdotto nel nostro ordinamento l’istituto delle irregolarità, concernenti i c.d. vizi non invalidanti del provvedimento, il che, di conseguenza, rende, “irrilevante la violazione delle norme sul procedimento o sulla forma dell’atto per il fatto – dimostrabile anche in giudizio – che il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato” (cfr., C.d.S., sez. V, 7.9.2009, n. 5235; sez. IV, 13.3.2008; sez. IV, 10.10.2007, n. 5314).

Nel caso de quo è palmare che la contestata mancata applicazione dell’istituto di partecipazione non è rilevante sotto alcun profilo in quanto, dopo la conclusione e del procedimento amministrativo interno e dei due visti procedimenti giurisdizionali, da un lato alcun diverso elemento, capace di modificare la conclusione del procedimento, avrebbe potuto essere dedotto ad opera dell’Amministrazione comunale ricorrente (tanto che anche nel presente giudizio la difesa dell’istante si è limitata alla contestazione formale della violazione procedimentale ma non ha indicato elementi che, ove valutati nel corso del procedimento, avrebbero potuto essere idonei ad incidere sul suo esito), mentre, da altro lato, essendo stato oggetto di una verifica funditus da parte del Collegio, è dimostrato che il contenuto dispositivo del conclusivo provvedimento adottato dalla Provincia non avrebbe potuto presentare un contenuto diverso da quello in concreto adottato.

17. In conclusione, il ricorso deve essere respinto.

Per quanto riguarda le spese del giudizio, le stesse, come di regola, seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento (Sezione Unica)

definitivamente pronunciando sul ricorso n. 34 del 2010, lo respinge.

Condanna il Comune di Cavedago a corrispondere la somma di € 5.000,00 (cinquemila), oltre al 12,5% a titolo di spese generali, a favore della Provincia autonoma di Trento.

Così deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Armando Pozzi, Presidente

Lorenzo Stevanato, Consigliere

Alma Chiettini, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/01/2011

L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Trento – Sentenza – 26/1/2011 n.10 proviene da Giustamm.

Presidente De Siervo, Redattore Gallo

sull’ammissibilità della richiesta di referendum per l’abrogazione dell’art. 23-bis d.l. 112/2008

Servizi pubblici locali – Art. 23-bis (Servizi pubblici locali di rilevanza economica) del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e finanza la perequazione tributaria), convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, come modificato dall’art. 30, comma 26, della legge 23 luglio 2009, n. 99 (Disposizioni per lo sviluppo e l’internazionalizzazione delle imprese, nonché in materia di energia), e dall’art. 15 del decreto-legge 25 settembre 2009, n. 135 (Disposizioni urgenti per l’attuazione di obblighi comunitari e per l’esecuzione di sentenze della corte di giustizia della Comunità europea), convertito, con modificazioni, dalla legge 20 novembre 2009, n. 166, nel testo risultante a séguito della sentenza n. 325 del 2010 della Corte costituzionale – Disciplina generale delle modalità di affidamento della gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica – Servizio idrico integrato – Richiesta di referendum abrogativo – Ammissibilità

È ammissibile la richiesta di referendum popolare – dichiarata legittima, con ordinanza pronunciata il 6 dicembre 2010 e depositata il successivo 7 dicembre, dall’Ufficio centrale per il referendum costituito presso la Corte di cassazione e rubricata con il n. 1 – per l’abrogazione dell’art. 23-bis (Servizi pubblici locali di rilevanza economica) del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e finanza la perequazione tributaria), convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, come modificato dall’art. 30, comma 26, della legge 23 luglio 2009, n. 99 (Disposizioni per lo sviluppo e l’internazionalizzazione delle imprese, nonché in materia di energia), e dall’art. 15 del decreto-legge 25 settembre 2009, n. 135 (Disposizioni urgenti per l’attuazione di obblighi comunitari e per l’esecuzione di sentenze della corte di giustizia della Comunità europea), convertito, con modificazioni, dalla legge 20 novembre 2009, n. 166, nel testo risultante a séguito della sentenza n. 325 del 2010 della Corte costituzionale.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composta dai signori: Presidente: Ugo DE SIERVO; Giudici : Paolo MADDALENA, Alfio FINOCCHIARO, Alfonso QUARANTA, Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO, Paolo GROSSI, Giorgio LATTANZI,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di ammissibilità, ai sensi dell’art. 2, primo comma, della legge costituzionale 11 marzo 1953, n. 1, della richiesta di referendum popolare per l’abrogazione dell’art. 23-bis (Servizi pubblici locali di rilevanza economica) del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e finanza la perequazione tributaria), convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, come modificato dall’art. 30, comma 26, della legge 23 luglio 2009, n. 99 (Disposizioni per lo sviluppo e l’internazionalizzazione delle imprese, nonché in materia di energia), e dall’art. 15 del decreto-legge 25 settembre 2009, n. 135 (Disposizioni urgenti per l’attuazione di obblighi comunitari e per l’esecuzione di sentenze della corte di giustizia della Comunità europea), convertito, con modificazioni, dalla legge 20 novembre 2009, n. 166, nel testo risultante a séguito della sentenza n. 325 del 2010 della Corte costituzionale, giudizio iscritto al n. 149 del registro referendum.

Vista l’ordinanza pronunciata il 6 dicembre 2010 e depositata il successivo 7 dicembre, con la quale l’Ufficio centrale per il referendum, costituito presso la Corte di cassazione, ha dichiarato conforme a legge la richiesta referendaria;

udito nella camera di consiglio del 12 gennaio 2011 il Giudice relatore Franco Gallo;

uditi gli avvocati Ugo Mattei per il Comitato Referendario Siacquapubblica; Pietro Adami per l’Associazione Nazionale Giuristi Democratici; Federico Sorrentino per l’Associazione Nazionale Fra gli Industriali Degli Acquedotti – ANFIDA; Tommaso Edoardo Frosini e Giovanni Pitruzzella per l’Associazione Comitato contro i referendum per la statalizzazione dell’acqua – AcquaLiberAtutti; Tommaso Edoardo Frosini per l’Associazione «Fare Ambiente»; Massimo Luciani per i presentatori Vincenzo Miliucci, Rosario Lembo e Alberto De Monaco; Antonio Tallarida, avvocato dello Stato, per il Governo.

1. − L’Ufficio centrale per il referendum, costituito presso la Corte di cassazione ai sensi dell’art. 12 della legge 25 maggio 1970, n. 352, e successive modificazioni, con ordinanza pronunciata il 6 dicembre 2010 e depositata il successivo 7 dicembre, ha dichiarato legittima la richiesta di referendum popolare (pubblicata nella Gazzetta ufficiale della Repubblica del 1° aprile 2010, serie generale, n. 76), promossa da sedici cittadini italiani, sul seguente quesito, come modificato dallo stesso Ufficio centrale:

«Volete Voi che sia abrogato l’art. 23-bis (Servizi pubblici locali di rilevanza economica) del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112 “Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e finanza la perequazione tributaria”, convertito, con modificazioni, in legge 6 agosto 2008, n. 133, come modificato dall’art. 30, comma 26, della legge 23 luglio 2009, n. 99, recante “Disposizioni per lo sviluppo e l’internazionalizzazione delle imprese, nonché in materia di energia”, e dall’art. 15 del decreto-legge 25 settembre 2009, n. 135, recante “Disposizioni urgenti per l’attuazione di obblighi comunitari e per l’esecuzione di sentenze della corte di giustizia della Comunità europea”, convertito, con modificazioni, in legge 20 novembre 2009, n. 166, nel testo risultante a seguito della sentenza n. 325 del 2010 della Corte costituzionale?».

2. − L’Ufficio centrale ha attribuito al quesito il n. 1 ed il seguente titolo: «Modalità di affidamento e gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica. Abrogazione».

3. − Il Presidente della Corte costituzionale, ricevuta comunicazione dell’ordinanza dell’Ufficio centrale per il referendum, ha fissato, per la conseguente deliberazione, la camera di consiglio del 12 gennaio 2011, disponendo che ne fosse data comunicazione ai presentatori della richiesta di referendum e al Presidente del Consiglio dei ministri, ai sensi dell’art. 33, secondo comma, della legge 25 maggio 1970, n. 352. La richiesta di referendum è stata iscritta nel relativo registro al n. 149.

4. – Con memoria depositata il 23 dicembre 2010, tre dei presentatori della richiesta di referendum abrogativo hanno avanzato istanza affinché, previa audizione in camera di consiglio del proprio difensore, detta richiesta venga dichiarata ammissibile. A sostegno dell’istanza, deducono che il quesito referendario: a) non trova ostacolo nei limiti espressamente previsti dall’art. 75 della Costituzione, perché non ha ad oggetto leggi tributarie o di bilancio o comunque integranti un elemento imprescindibile della manovra finanziaria o della tenuta complessiva del sistema (nel senso chiarito dalla sentenza della Corte costituzionale n. 2 del 1994); b) non trova ostacolo neppure negli ulteriori limiti individuati dalla giurisprudenza costituzionale in via di interpretazione sistematica, perché non ha ad oggetto norme costituzionali o a contenuto costituzionalmente vincolato (come riconosciuto dalla sentenza della Corte costituzionale n. 325 del 2010, secondo cui tali norme costituiscono esercizio di discrezionalità legislativa) od indefettibili per il funzionamento della macchina statale; c) rispetta i requisiti di omogeneità e chiarezza richiesti dalla giurisprudenza costituzionale (in particolare, dalla sentenza n. 16 del 1978, a proposito della «matrice razionalmente unitaria», e dalla sentenza n. 29 del 1987, a proposito della «chiarezza del fine intrinseco»), in quanto persegue l’univoco intento di limitare – nel rispetto dei limiti costituzionali, internazionali e comunitari – gli eccessi delle cosiddette “privatizzazioni” della gestione dei servizi pubblici locali; intento perseguíto, del resto, anche dai quesiti rubricati dall’Ufficio centrale per il referendum ai numeri 2 e 3.

Con la medesima memoria, i suddetti presentatori del quesito osservano, quanto alla cosiddetta normativa di risulta, che l’abrogazione, tramite referendum, del citato art. 23-bis del decreto-legge n. 112 del 2008 comporterebbe: 1) il venir meno, fin dall’origine, del fondamento legislativo del regolamento delegificante di cui al d.P.R. 7 settembre 2010, n. 168 (Regolamento in materia di servizi pubblici locali di rilevanza economica, a norma dell’articolo 23-bis, comma 10, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133), adottato in forza proprio del suddetto art. 23-bis, con conseguente perdita di efficacia di tale regolamento, in analogia all’ipotesi – esaminata dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 241 del 2003 – di abrogazione di una legge di delegazione; 2) l’applicabilità dell’art. 113 del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali), sia con riferimento alle «disposizioni» di tale articolo (commi 5, 5-bis, 6, 7, 9 – escluso il primo periodo –, 14, 15-bis, 15-ter, 15-quater) espressamente abrogate dall’art. 12, comma 1, lettera a), del d.P.R. n. 168 del 2010, divenuto inefficace, sia con riferimento alle «norme» del medesimo artico 113 abrogate per incompatibilità dall’art. 23-bis del decreto-legge n. 112 del 2008; 3) per l’effetto, l’attribuzione agli enti locali del potere di optare per l’affidamento della gestione in house dei servizi pubblici locali, anche in assenza delle condizioni straordinarie oggi richieste dal comma 3 dell’art. 23-bis, tutte le volte in cui tale gestione risulterà corrispondente al pubblico interesse, pur nel rispetto delle esigenze concorrenziali sottolineate dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 325 del 2010.

5. – Con memoria depositata il 7 gennaio 2011, si è costituito il Governo, in persona del Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, ed ha avanzato istanza affinché – previa audizione in camera di consiglio − venga dichiarato inammissibile il referendum n. 149 (quesito n. 1). A sostegno di tale istanza, il Governo – dopo aver premesso che la Corte costituzionale, secondo la sua giurisprudenza, è chiamata a valutare l’ammissibilità di ciascuna singola richiesta referendaria (sentenza n. 26 del 1981) − deduce che: a) la normativa oggetto del quesito, pur non costituendo una applicazione necessitata della normativa comunitaria (come precisato nella sentenza n. 325 del 2010 della Corte costituzionale), è comunque comunitariamente necessaria, perché – una volta esclusa la possibilità della gestione diretta dei servizi pubblici locali di rilevanza economica da parte dell’ente locale, per effetto degli artt. 35 della legge 28 dicembre 2001, n. 448, e 14 del decreto-legge 30 settembre 2003, n. 269, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 326 del 2003, non oggetto di referendum − è necessario che sussista (anche per il settore del servizio idrico) una disciplina nazionale applicativa degli artt. 14 e 106 del Trattato 25 marzo 1957 (Trattato sul funzionamento dell’Unione), tale da integrare una delle diverse discipline possibili della materia, rispettose dell’art. 117, primo comma, Cost.; b) il referendum è inammissibile (come tutti quelli aventi ad oggetto leggi costituzionalmente necessarie: Corte costituzionale, sentenza n. 26 del 1981), perché l’abrogazione referendaria dell’art. 23-bis del decreto-legge n. 112 del 2008 non comporterebbe (per comune consenso e come riconosciuto dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 31 del 2000) la reviviscenza della normativa precedentemente abrogata (nella specie, dell’art. 113 del d.lgs. n. 267 del 2000, «peraltro di dubbia compatibilità comunitaria») e, pertanto, provocherebbe un grave vuoto normativo in un settore delicatissimo, senza che sia assicurato alcun «livello minimo di tutela legislativa» (come richiesto dalla sentenza della Corte costituzionale n. 45 del 2005), cosí da rendere l’Italia inadempiente agli obblighi derivanti dai Trattati europei (Corte costituzionale, sentenza n. 81 del 2000); c) il quesito è disomogeneo perché ha ad oggetto l’affidamento di svariati e complessi servizi, rispetto a ciascuno dei quali «ben diversa potrebbe essere (ed è) la sensibilità popolare (e quindi la sua risposta al referendum)».

6. – Hanno depositato memorie, sollecitando la dichiarazione di ammissibilità del referendum, il Comitato Referendario Siacquapubblica e l’Associazione Nazionale Giuristi Democratici.

7. – Hanno depositato memorie, sollecitando la dichiarazione di inammissibilità del referendum, i seguenti soggetti: l’Associazione «Fare Ambiente», l’Associazione Comitato contro i referendum per la statalizzazione dell’acqua – AcquaLiberAtutti e l’Associazione Nazionale Fra gli Industriali Degli Acquedotti – ANFIDA.

8. – Nella camera di consiglio del 12 gennaio 2011 sono stati ascoltati i difensori: a) del Comitato Referendario Siacquapubblica; b) dell’Associazione Nazionale Giuristi Democratici; c) dell’Associazione Nazionale Fra gli Industriali Degli Acquedotti – ANFIDA; d) dell’Associazione Comitato contro i referendum per la statalizzazione dell’acqua – AcquaLiberAtutti; e) dell’Associazione «Fare Ambiente»; f) dei suddetti tre presentatori che avevano depositato memoria; g) del Governo.

1. – La Corte è chiamata a pronunciarsi sull’ammissibilità della richiesta di referendum abrogativo popolare dell’art. 23-bis (Servizi pubblici locali di rilevanza economica) del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e finanza la perequazione tributaria), convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, come modificato dall’art. 30, comma 26, della legge 23 luglio 2009, n. 99 (Disposizioni per lo sviluppo e l’internazionalizzazione delle imprese, nonché in materia di energia), e dall’art. 15 del decreto-legge 25 settembre 2009, n. 135 (Disposizioni urgenti per l’attuazione di obblighi comunitari e per l’esecuzione di sentenze della corte di giustizia della Comunità europea), convertito, con modificazioni, dalla legge 20 novembre 2009 (quesito n. 1; referendum n. 149).

2. – In via preliminare, va dichiarata la ricevibilità delle memorie depositate da soggetti diversi – e tuttavia interessati alla decisione – rispetto ai presentatori della richiesta referendaria e al Governo. Secondo le piú recenti pronunce di questa Corte, infatti, i suddetti scritti difensivi debbono intendersi come contributi contenenti argomentazioni potenzialmente rilevanti ai fini della decisione (sentenze n. 15, n. 16 e n. 17 del 2008; n. 45, n. 46, n. 47, n. 48 e n. 49 del 2005). Tale ricevibilità, però, non si traduce nel diritto dei medesimi soggetti di partecipare al procedimento e di illustrare in camera di consiglio le proprie deduzioni, ma comporta solo la facoltà per la Corte (ove questa lo ritenga opportuno) di consentire brevi integrazioni orali degli scritti – come è avvenuto nella camera di consiglio del 12 gennaio 2011 – prima che i soggetti di cui all’art. 33 della legge 25 maggio 1970, n. 352 (presentatori della richiesta e Governo) illustrino oralmente le proprie posizioni e, comunque, nel rispetto dei tempi richiesti dalla speditezza del procedimento.

3. – Il quesito referendario n. 1 riguarda la disciplina generale delle modalità di affidamento della gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, tra i quali rientra il servizio idrico integrato. La disciplina delle modalità di affidamento della gestione del servizio idrico costituisce, invece, lo specifico oggetto dei quesiti n. 2, n. 3 (proposti dagli stessi promotori del quesito n. 1) e n. 4.

In proposito, deve essere tuttavia precisato che questa Corte, in sede di giudizio di ammissibilità, deve valutare separatamente ciascun quesito referendario dichiarato legittimo dall’Ufficio centrale per il referendum, anche nel caso in cui (come nella specie) sia stata dichiarata legittima una pluralità di quesiti attinenti alla stessa materia (servizi pubblici locali di rilevanza economica). Il potere attribuito dalla legge all’Ufficio centrale (e non alla Corte costituzionale) di «concentrare» le richieste referendarie «che rivelano uniformità od analogia di materia» e di stabilire la denominazione di ciascuna richiesta (eventualmente già oggetto di “concentrazione”), nonché la possibilità che le varie richieste presentate perseguano obiettivi diversi (anche opposti) evidenziano che la Corte costituzionale deve valutare ciascun quesito indipendentemente dagli altri e, in particolare, dagli effetti che l’esito degli altri referendum potrebbe avere sulla cosiddetta normativa di risulta. In altri termini, esula dall’esame della Corte ogni valutazione circa la complessiva coerenza dei diversi quesiti incidenti sulla stessa materia e, quindi, non ha alcun rilievo neppure l’eventualità che essi siano stati proposti (in tutto o in parte) dai medesimi promotori. Ne consegue che ciascun quesito deve essere esaminato separatamente dagli altri.

Il quesito n. 1 è ammissibile.

4. – In primo luogo, va rilevato che il quesito in esame non ha ad oggetto le leggi che l’art. 75, secondo comma, Cost. sottrae a referendum.

4.1. – In particolare, esso non ha ad oggetto leggi tributarie o di bilancio, di amnistia o di indulto, costituzionali o a forza passiva rinforzata.

Oggetto dell’abrogazione referendaria di cui al suddetto quesito n. 1 è, infatti, l’intero art. 23-bis del decreto-legge n. 112 del 2008, il quale, certamente, non è riconducibile ad alcuna delle suddette tipologie di leggi, perché risponde soltanto alla ratio di favorire la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica da parte di soggetti scelti a séguito di gara ad evidenza pubblica e, a tal fine, limita i casi di affidamento diretto della gestione, consentendo la gestione in house (cioè una peculiare forma di gestione diretta del servizio da parte dell’ente pubblico, affidata senza gara pubblica) solo ove ricorrano situazioni del tutto eccezionali, che «non permettono un efficace ed utile ricorso al mercato». Più in dettaglio, esso: a) si applica, in forza del comma 1, «a tutti i servizi pubblici locali», prevalendo sulle «discipline di settore […] incompatibili», salvo quelle relative ai quattro cosiddetti “settori esclusi” (distribuzione di gas naturale; distribuzione di energia elettrica; gestione delle farmacie comunali; trasporto ferroviario regionale); b) dispone che l’affidamento della gestione del servizio pubblico locale avvenga, «in via ordinaria», mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, a favore non solo delle società di capitali, ma, piú in generale, degli «imprenditori o […] società in qualunque forma costituite»; c) specifica che il già previsto (dalla legislazione anteriore, secondo la consolidata interpretazione giurisprudenziale) affidamento diretto (cioè senza gara ad evidenza pubblica) della gestione del servizio pubblico locale a società a capitale misto pubblico e privato (nel caso di scelta del socio privato mediante procedure competitive ad evidenza pubblica) costituisce anch’esso un caso di conferimento della gestione «in via ordinaria»; d) introduce le seguenti ulteriori condizioni per detto affidamento diretto a società miste: 1) che la procedura di gara sia a doppio oggetto (cioè riguardi la qualità di socio e l’attribuzione di specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio); 2) che al socio privato – da scegliersi mediante procedura ad evidenza pubblica – sia attribuita una partecipazione non inferiore al 40% (comma 2); e) disciplina nuovamente gli altri casi in cui è possibile l’affidamento diretto (senza gara ad evidenza pubblica), «in deroga» ai conferimenti effettuati in via ordinaria, stabilendo la necessità sia di una previa pubblicità adeguata, sia di una motivazione dell’ente in base ad un’analisi di mercato, con trasmissione di una relazione da parte dell’ente all’AGCM (Autorità garante della concorrenza e del mercato), per un parere obbligatorio (ma non vincolante), da rendere entro 60 giorni dalla ricezione (decorso il termine di 60 giorni dalla ricezione della relazione, «il parere, se non reso, si intende espresso in senso favorevole»); f) precisa che tale ultima modalità di affidamento diretto è consentita, secondo la gestione «cosiddetta in house», alle condizioni che già la legittimavano (capitale interamente pubblico; controllo analogo; prevalenza dell’attività in favore dell’ente o degli enti pubblici controllanti), ma solo ove sussista l’ulteriore condizione della ricorrenza di «situazioni eccezionali che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non permettono un efficace ed utile ricorso al mercato» (commi 3 e 4); g) prevede (al comma 7) che i bacini di gara per i diversi servizi vengano definiti (nel rispetto delle normative settoriali) dalle Regioni e dagli enti locali (nell’àmbito delle rispettive competenze) d’intesa con la Conferenza unificata di cui all’art. 8 del d.lgs. 28 agosto 1997, n. 281 (Definizione ed ampliamento delle attribuzioni della Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e Bolzano ed unificazione, per le materie ed i compiti di interesse comune delle regioni, delle province e dei comuni, con la Conferenza Stato-città ed autonomie locali), e successive modificazioni, secondo specifiche finalità (economie di scala e di scopo, efficienza ed efficacia; integrazione dei servizi a domanda debole nel quadro dei servizi piú redditizi; dimensione minima efficiente a livello di impianto per piú soggetti gestori; copertura degli obblighi di servizio universale); h) modifica, nei limiti dell’incompatibilità con la nuova disciplina, l’art. 113 del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, recante il «Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali» (comma 11); i) attribuisce al Governo il potere di emettere regolamenti di delegificazione sia nelle materie elencate nel comma 10 dello stesso art. 23-bis, sia per la determinazione delle soglie minime oltre le quali gli affidamenti assumono rilevanza ai fini dell’espressione del parere dell’AGCM, sia «per individuare espressamente le norme abrogate ai sensi» del medesimo art. 23-bis; l) introduce una nuova normativa transitoria per gli affidamenti già in essere al momento dell’entrata in vigore della nuova disciplina.

4.2. – Il quesito non víola i limiti di cui all’art. 75 Cost. nemmeno con riferimento al diritto comunitario, perché: a) non ha ad oggetto una legge a contenuto comunitariamente vincolato (e, quindi, costituzionalmente vincolato, in applicazione degli artt. 11 e 117, primo comma, Cost.); b) in particolare, l’eventuale abrogazione referendaria non comporterebbe alcun inadempimento degli obblighi comunitari.

4.2.1. − Quanto al profilo sub a), va rilevato che questa Corte, con la sentenza n. 325 del 2010, ha espressamente escluso che l’art. 23-bis costituisca applicazione necessitata del diritto dell’Unione europea ed ha affermato che esso integra solo «una delle diverse discipline possibili della materia che il legislatore avrebbe potuto legittimamente adottare senza violare» il «primo comma dell’art. 117 Cost.». La stessa sentenza ha precisato che l’introduzione, attraverso il suddetto art. 23-bis, di regole concorrenziali (come sono quelle in tema di gara ad evidenza pubblica per l’affidamento della gestione di servizi pubblici) piú rigorose di quelle minime richieste dal diritto dell’Unione europea non è imposta dall’ordinamento comunitario «e, dunque, non è costituzionalmente obbligata, ai sensi del primo comma dell’art. 117 Cost. […], ma neppure si pone in contrasto […] con la […] normativa comunitaria, che, in quanto diretta a favorire l’assetto concorrenziale del mercato, costituisce solo un minimo inderogabile per gli Stati membri».

4.2.2. – Quanto al profilo sub b), va osservato che dall’abrogazione referendaria non deriva, in tema di regole concorrenziali relative ai servizi pubblici locali di rilevanza economica, né una lacuna normativa incompatibile con gli obblighi comunitari né l’applicazione di una normativa contrastante con il suddetto assetto concorrenziale minimo inderogabilmente richiesto dall’ordinamento comunitario.

Al riguardo, va premesso che al giudizio di ammissibilità dei referendum popolari abrogativi è estranea qualunque valutazione di merito (in particolare di legittimità costituzionale) in ordine sia alla normativa oggetto di referendum sia alla normativa risultante dall’eventuale abrogazione referendaria. In particolare, quanto a detta abrogazione, «non rileva che […] darebbe luogo ad effetti incostituzionali: sia nel senso di determinare vuoti, suscettibili di ripercuotersi sull’operatività di qualche parte della Costituzione; sia nel senso di privare della necessaria garanzia situazioni costituzionalmente protette» (ex plurimis, sentenza n. 26 del 1981; nello stesso senso, sostanzialmente, sentenze n. 16 e n. 15 del 2008; n. 48, n. 47, n. 46 e n. 45 del 2005). Ciò non significa, però, che alla Corte sia inibita l’individuazione della cosiddetta normativa di risulta conseguente all’abrogazione referendaria. Al contrario, l’individuazione di tale normativa è necessaria per valutare se essa comporti un significativo inadempimento di specifici ed inderogabili obblighi internazionali, comunitari o, comunque, direttamente imposti dalla Costituzione (sentenze n. 35, n. 20 e n. 19 del 1997, n. 35 e n. 17 del 1993, n. 27 del 1987). In tali ipotesi, sempre nell’àmbito del giudizio di ammissibilità del referendum, la normativa di risulta va sottoposta da questa Corte non già ad un pieno ed approfondito scrutinio di legittimità costituzionale, ma ad una mera «valutazione liminare ed inevitabilmente limitata del rapporto tra oggetto del quesito e norme costituzionali, al fine di verificare se […] il venir meno di una determinata disciplina non comporti ex se un pregiudizio totale all’applicazione di un precetto costituzionale» (sentenza n. 45 del 2005, confermata dalla sentenza n. 15 del 2008) o di una norma comunitaria direttamente applicabile.

Nel caso in esame, all’abrogazione dell’art. 23-bis, da un lato, non conseguirebbe alcuna reviviscenza delle norme abrogate da tale articolo (reviviscenza, del resto, costantemente esclusa in simili ipotesi sia dalla giurisprudenza di questa Corte − sentenze n. 31 del 2000 e n. 40 del 1997 –, sia da quella della Corte di cassazione e del Consiglio di Stato); dall’altro, conseguirebbe l’applicazione immediata nell’ordinamento italiano della normativa comunitaria (come si è visto, meno restrittiva rispetto a quella oggetto di referendum) relativa alle regole concorrenziali minime in tema di gara ad evidenza pubblica per l’affidamento della gestione di servizi pubblici di rilevanza economica. Ne deriva l’ammissibilità del quesito per l’insussistenza di impedimenti di natura comunitaria.

5. − In secondo luogo, il quesito n. 1 è ammissibile anche sotto il profilo della sua formulazione, in quanto esso rispetta tutti i requisiti richiesti dalla giurisprudenza di questa Corte (omogeneità; chiarezza e semplicità; univocità; completezza; coerenza; rispetto della natura essenzialmente ablativa dell’operazione referendaria).

5.1. – In particolare, il quesito rispetta il requisito dell’omogeneità.

Come si è già osservato, l’abrogazione richiesta riguarda una normativa generale, prevalente su quelle di settore (salvo che per i sopra ricordati quattro settori esclusi), che è diretta sostanzialmente a restringere, rispetto alle regole concorrenziali minime comunitarie, le ipotesi di affidamento diretto e, in particolare, di gestione in house dei servizi pubblici locali di rilevanza economica. L’evidente unitarietà della disciplina di cui si richiede l’abrogazione comporta l’omogeneità del quesito. Esso, infatti, proprio perché diretto ad escludere l’applicazione di tale regolamentazione generale, è sorretto da una matrice razionalmente unitaria.

L’astratta riconducibilità alla previsione dell’art. 23-bis di un’indefinita pluralità di servizi pubblici locali di rilevanza economica non è di ostacolo a tale conclusione, perché non esclude la sottolineata unitarietà di disciplina e, quindi, la complessiva coerenza della richiesta referendaria. Del resto, non sarebbe stato possibile formulare un quesito diretto ad abrogare la normativa dell’art. 23-bis solo per alcuni settori di servizi pubblici e non per altri. Infatti, avendo l’istituto referendario di cui all’art. 75 Cost. un’efficacia meramente ablativa (e non propositiva o additiva), il quesito non avrebbe mai potuto avere l’obiettivo di abrogare il suddetto articolo solo “nella parte in cui” si applica ad uno o ad alcuni determinati settori di servizi pubblici locali.

5.2. – Il quesito rispetta altresí il requisito della congruità tra intento referendario e formulazione.

In proposito, occorre preliminarmente ricordare che la richiesta referendaria è atto privo di motivazione e, pertanto, l’obiettivo dei sottoscrittori del referendum va desunto non dalle dichiarazioni eventualmente rese dai promotori (dichiarazioni, oltretutto, aventi spesso un contenuto diverso in sede di campagna per la raccolta delle sottoscrizioni, rispetto a quello delle difese scritte od orali espresse in sede di giudizio di ammissibilità), ma esclusivamente dalla finalità «incorporata nel quesito», cioè dalla finalità obiettivamente ricavabile in base alla sua formulazione ed all’incidenza del referendum sul quadro normativo di riferimento. Sono dunque irrilevanti, o comunque non decisive, le eventuali dichiarazioni rese dai promotori (ex plurimis, sentenze n. 16 e n. 15 del 2008, n. 37 del 2000, n. 17 del 1997).

Ciò premesso, appare evidente che l’obiettiva ratio del quesito n. 1 va ravvisata, come sopra rilevato, nell’intento di escludere l’applicazione delle norme, contenute nell’art. 23-bis, che limitano, rispetto al diritto comunitario, le ipotesi di affidamento diretto e, in particolare, quelle di gestione in house di pressoché tutti i servizi pubblici locali di rilevanza economica (ivi compreso il servizio idrico). Non sussiste, pertanto, alcuna contraddizione o incongruità tra tale intento intrinseco e la formulazione – del tutto chiara, semplice ed univoca − della richiesta referendaria di abrogare l’intero art. 23-bis.

per questi motivi



LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara ammissibile la richiesta di referendum popolare – dichiarata legittima, con ordinanza pronunciata il 6 dicembre 2010 e depositata il successivo 7 dicembre, dall’Ufficio centrale per il referendum costituito presso la Corte di cassazione e rubricata con il n. 1 – per l’abrogazione dell’art. 23-bis (Servizi pubblici locali di rilevanza economica) del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e finanza la perequazione tributaria), convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, come modificato dall’art. 30, comma 26, della legge 23 luglio 2009, n. 99 (Disposizioni per lo sviluppo e l’internazionalizzazione delle imprese, nonché in materia di energia), e dall’art. 15 del decreto-legge 25 settembre 2009, n. 135 (Disposizioni urgenti per l’attuazione di obblighi comunitari e per l’esecuzione di sentenze della corte di giustizia della Comunità europea), convertito, con modificazioni, dalla legge 20 novembre 2009, n. 166, nel testo risultante a séguito della sentenza n. 325 del 2010 della Corte costituzionale.

Cosí deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 12 gennaio 2011.

Depositata in Cancelleria il 26 gennaio 2011.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 26/1/2011 n.24 proviene da Giustamm.

Pres. A. Pozzi, Est. L. Stevanato
Z.G. e C.R. (Avv. M. Carlin) c/ Comune di Levis (n.c.), Provincia autonoma di Trento (Avv.ti D. De Pretis, N. Pedrazzoli e F. Spinelli)

1. Insediamento sul territorio di impianti di telecomunicazione – Criteri di localizzazione- Rilascio concessione edilizia – Competenza Comunale

2. Codice delle telecomunicazione – Applicabile nella regione autonoma Trentino – Impianti di radiotelefonia e opere di urbanizzazione primaria – Assimilabili

3. Installazioni impianti di telefonia mobile – Rilascio concessione edilizia – Competenza Comunale – Criteri di elasticità – No criteri di tassativa e ristretta delimitazione

1. Sull’estensione e il contenuto della potestà dei Comuni di regolamentare il corretto insediamento sul territorio degli impianti di telecomunicazione, in relazione alla sfera di attribuzioni ad essi riconosciuta dall’art. 8, comma sesto, della legge 22 febbraio 2001, n. 36. A tale proposito la giurisprudenza – condivisa dal Collegio – afferma che i criteri di localizzazione degli impianti non possono trasformarsi in eccessive limitazioni al loro insediamento, così da configurarsi incompatibili con la possibilità di realizzare una rete completa di infrastrutture per la telecomunicazione (così: Corte Costituzionale, 7.11.2003, n. 331 e 7.10.2003, n. 307);
Perciò, non è illegittima una previsione, per l’insediamento urbanistico e territoriale degli impianti fissi per le telecomunicazioni, che demanda al Consiglio comunale di autorizzare l’insediamento di impianti al di fuori dei siti a ciò destinati dallo stesso regolamento, ma comunque in zone dal medesimo non vietate.

2. La determinazione favorevole del Consiglio comunale è inoltre coerente con l’art. 86 del codice delle telecomunicazioni, approvato con d. lgs. n. 259/2003, il quale assimila gli impianti in controversia alle opere di urbanizzazione primaria. E’ da notare, al riguardo, che l’art. 5, co 4, del d. lgs. 259/03 stabilisce l’applicabilità diretta del codice delle telecomunicazioni anche nell’ordinamento trentino. Tale disposizione, infatti, recita: “Le disposizioni del Codice sono applicabili nelle Regioni a statuto speciale e nelle Province autonome di Trento e di Bolzano compatibilmente con i rispettivi statuti e norme di attuazione, anche con riferimento alle disposizioni del Titolo V, parte II, della Costituzione, per le parti in cui prevedono forme di autonomia più ampia rispetto a quelle già attribuite”.

3. Non si può limitare in modo generalizzato l’installazione delle stazioni radio base, in modo da non consentire una localizzazione, sul territorio, del servizio pubblico, ispirandosi a criteri di elasticità anziché di tassativa e ristretta delimitazione. Secondo un condivisibile orientamento giurisprudenziale, deve ritenersi esulare dalle competenze comunali l’imposizione, in sede di pianificazione urbanistica, di generalizzati divieti di installazione degli impianti di telefonia mobile, e ciò per l’inammissibile finalità strumentalmente sanitaria di tale misura (cfr, in tal senso, tra numerose altre pronunce: Cons. Stato, VI, 16 dicembre 2009, n. 8103).

N. 00017/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00035/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 35 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Zatelli Giovanni e Clementel Roberto, rappresentati e difesi dall’avv. Monica Carlin, con domicilio eletto presso il suo studio in Trento, via S. Maria Maddalena 12;

contro

Comune di Lavis, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;
Provincia autonoma di Trento, in persona del Presidente pro tempore della Giunta provinciale, rappresentata e difesa dagli avv.ti Daria De Pretis, Nicolò Pedrazzoli e Fernando Spinelli, con domicilio eletto presso l’Avvocatura della P.A.T. in Trento, piazza Dante 15;

nei confronti di

Wind Telecomunicazioni S.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Sartorio, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Bonifacio Giudiceandrea in Trento, via Malfatti 27;

e con l’intervento di

ad adiuvandum:

Comune di Zambana, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Marco Dalla Fior e Andrea Lorenzi, con domicilio eletto presso il loro studio in Trento, via Paradisi 15/5;

per l’annullamento

– della deliberazione del Consiglio comunale di Lavis n. 75 dd. 27.11.2009, avente il seguente oggetto: “Individuazione nuovo sito per impianto di telefonia mobile Wind. Espressione parere ai sensi dell’art. 4 comma 3 del regolamento per l’insediamento urbanistico e territoriale degli impianti fissi per le telecomunicazioni”;

– di qualsiasi atto con il precedente connesso, dallo stesso presupposto o derivato, ivi compresi, per quanto occorrer possa, la determinazione n. 125/2008 dd. 17.9.2008 del Comitato per l’autorizzazione all’installazione di nuovi impianti radiotelevisivi
– della concessione edilizia 25.1.2010 n. 3/2010 rilasciata alla Wind Telecomunicazioni S.p.a. per la realizzazione dell’impianto di telefonia mobile Wind, della presupposta determinazione n. 27/2009 dd. 28.4.2009 del Comitato per l’autorizzazione all’ins
– del parere favorevole dell’APPA sull’istanza della controinteressata in data 28.8.2008.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia autonoma di Trento di Wind Telecomunicazioni S.p.a.;

Visto l’atto di intervento del Comune di Zambana;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 gennaio 2011 il dott. Lorenzo Stevanato e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

I ricorrenti abitano nei pressi di un terreno in Comune di Lavis dove la società controinteressata, titolare di licenza nazionale per il servizio pubblico di telefonia mobile, ha ottenuto la concessione edilizia per l’installazione di una stazione radio base di telefonia cellulare.

Col ricorso introduttivo essi impugnano:

a) la deliberazione del Consiglio comunale con cui è stato espresso parere favorevole, ai sensi dell’art. 4 comma 3 del regolamento comunale per l’insediamento urbanistico e territoriale degli impianti fissi per le telecomunicazioni, quando essi siano localizzati al di fuori dei siti a ciò destinati dallo stesso regolamento, ma comunque in zone non vietate;

b) la presupposta determinazione n. 125/2008 dd. 17.9.2008 del Comitato per l’autorizzazione all’installazione di nuovi impianti radiotelevisivi e delle comunicazioni;

c) lo stesso regolamento comunale che ciò prevede.

A sostegno del ricorso sono state dedotte più censure di violazione di legge e di eccesso di potere sotto vari profili.

In particolare, sono stati censurati: difetto e contraddittorietà di motivazione; violazione del DPGP 29.6.2000 n. 13-31Leg; violazione delle norme sulle distanze che avrebbe dovuto rispettare il manufatto dal confine e dagli edifici dei ricorrenti; mancata comunicazione di avvio del procedimento ai ricorrenti; violazione dell’art. 88 della L.p. 22/1991 in quanto la società Wind non avrebbe dimostrato la disponibilità giuridica dell’area; violazione dell’art. 2 della L.p. 28.4.1997, n. 9 da parte del Comitato per l’autorizzazione all’installazione di nuovi impianti; violazione dell’art. 32 Cost. in quanto l’antenna sorgerebbe a 100 mt. dal paese e metterebbe in pericolo la salute degli abitanti.

Con motivi aggiunti, successivamente proposti, i ricorrenti hanno impugnato la concessione edilizia rilasciata a WIND, nonché il nuovo parere del Comitato del 28 aprile 2009 e quello della Commissione edilizia.

Avverso tali atti sono state dedotte censure di illegittimità derivata nonché violazione del DPGP 29.6.2000 n. 13-31Leg., in quanto l’impianto sarebbe localizzato in zona di particolare rilevanza paesaggistico-ambientale, nonché difetto di motivazione del parere del Comitato.

Infine, con ulteriori motivi aggiunti è stato impugnato il parere favorevole dell’APPA sull’istanza della controinteressata in data 28.8.2008, non conosciuto.

Il Comune di Lavis non si è costituito in giudizio, mentre è intervenuto ad adiuvandum il Comune di Zambana, deducendo il fatto che l’impianto è allocato in prossimità del proprio confine territoriale e sostenendo diffusamente le ragioni dei ricorrenti.

L’Amministrazione provinciale si è costituita in giudizio eccependo l’inammissibilità dell’intervento del Comune di Zambana e contestando puntualmente le censure dedotte dai ricorrenti.

Si è costituita anche la controinteressata Wind eccependo anch’essa l’inammissibilità dell’intervento del Comune di Zambana nonché, sotto più profili, l’irritualità del ricorso e controdeducendo nel merito.

Passando alle considerazioni del Collegio, va anzitutto accolta l’eccezione di inammissibilità dell’intervento ad adiuvandum dispiegato dal Comune di Zambana, trattandosi di un soggetto ex se legittimato a proporre il ricorso in via principale. In tale ipotesi, l’interveniente non fa valere, come è tipico di tale istituto processuale, un interesse di mero fatto, bensì un interesse personale all’impugnazione dell’atto gravato in via principale, immediatamente lesivo della sua posizione giuridica e, come tale, direttamente impugnabile nei prescritti termini di decadenza.

E’ altresì improcedibile, per sopravvenuto difetto di interesse, l’impugnazione del parere 17.9.2008 del Comitato provinciale per l’autorizzazione all’installazione di nuovi impianti radiotelevisivi e delle comunicazioni: esso, infatti, è stato sostituito ed assorbito dal successivo parere del 28 aprile 2009.

E’ pure inammissibile l’impugnazione del parere favorevole, asseritamente espresso dall’APPA sull’istanza della controinteressata in data 28.8.2008, trattandosi, come emerso documentalmente, di un mero avviso di avvio del procedimento.

Circa l’eccezione di tardività opposta dalla società controinteressata, essa non è fondata non essendo stata fornita la prova della conoscenza dei provvedimenti anteriormente al decorso del termine per la loro impugnazione.

Peraltro, il ricorso è infondato nel merito, per le ragioni che seguono.

In punto di diritto, occorre premettere quali siano l’estensione ed il contenuto della potestà dei Comuni di regolamentare il corretto insediamento sul territorio degli impianti di telecomunicazione, in relazione alla sfera di attribuzioni ad essi riconosciuta dall’art. 8, comma sesto, della legge 22 febbraio 2001, n. 36.

Ebbene, a tale proposito la giurisprudenza – condivisa dal Collegio – afferma che i criteri di localizzazione degli impianti non possono trasformarsi in eccessive limitazioni al loro insediamento, così da configurarsi incompatibili con la possibilità di realizzare una rete completa di infrastrutture per la telecomunicazione (così: Corte Costituzionale, 7.11.2003, n. 331 e 7.10.2003, n. 307);

Perciò, non è illegittima una previsione, com’è quella recata dall’art. 4 comma 3 del controverso regolamento comunale per l’insediamento urbanistico e territoriale degli impianti fissi per le telecomunicazioni, che demanda al Consiglio comunale di autorizzare l’insediamento di impianti al di fuori dei siti a ciò destinati dallo stesso regolamento, ma comunque in zone dal medesimo non vietate.

Del resto, l’art. 3bis del D.P.G.P. 29 giugno 2000, n. 13-31/Leg., recante “Disposizioni regolamentari concernenti la protezione dell’esposizione a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici, ai sensi dell’articolo 61 della legge provinciale 11 settembre 1998, n. 10″, da cui si sarebbe discostata, secondo i ricorrenti, la controversa previsione regolamentare comunale, è stato annullato con sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, n. 5247 dell’8 settembre 2009.

Inoltre, la determinazione favorevole del Consiglio comunale è coerente con l’art. 86 del codice delle telecomunicazioni, approvato con D.lgs. 1.8.2003, n. 259, il quale assimila gli impianti in controversia alle opere di urbanizzazione primaria.

E’ da notare, al riguardo, che l’art. 5, comma 4, del d. lgs. 259/03 stabilisce l’applicabilità diretta del codice delle telecomunicazioni anche nell’ordinamento trentino. Tale disposizione, infatti, recita: “Le disposizioni del Codice sono applicabili nelle Regioni a statuto speciale e nelle Province autonome di Trento e di Bolzano compatibilmente con i rispettivi statuti e norme di attuazione, anche con riferimento alle disposizioni del Titolo V, parte II, della Costituzione, per le parti in cui prevedono forme di autonomia più ampia rispetto a quelle già attribuite”.

Perciò, l’avvenuta assimilazione normativa di tali impianti alle opere di urbanizzazione primaria, compatibili come tali con ogni destinazione di zona, esclude che si possa limitare in modo generalizzato l’installazione delle stazioni radio base, in modo da non consentire una localizzazione sul territorio del servizio pubblico relativo ispirata a criteri di elasticità anziché di tassativa e ristretta delimitazione.

Secondo un condivisibile orientamento giurisprudenziale, deve ritenersi esulare dalle competenze comunali l’imposizione, in sede di pianificazione urbanistica, di generalizzati divieti di installazione degli impianti di telefonia mobile, e ciò per l’inammissibile finalità strumentalmente sanitaria di tale misura (cfr, in tal senso, tra numerose altre pronunce: Cons. Stato, VI, 16 dicembre 2009, n. 8103).

Né può ammettersi che, nell’esercizio della potestà volta ad emanare norme regolamentari con valenza urbanistico – edilizia, possa surrettiziamente introdursi una disciplina di valenza esclusivamente radioprotezionistica: in tal caso si configura, invero, un’interferenza con la competenza riservata allo Stato, cui spetta di fissare i limiti di esposizione ai campi elettromagnetici, nel presupposto indefettibile che la tutela della salute è un’esigenza indeclinabile e di carattere essenzialmente unitario sul territorio nazionale.

Dunque, nella specie non occorreva alcuna particolare motivazione per assentire la localizzazione dell’impianto in parola, in quanto la domanda della controinteressata aveva già superato il vaglio provinciale del Comitato ex art. 2 della L.p. 89/1997.

Non è fondata nemmeno la censura di difetto di motivazione rivolta contro il parere del Comitato, reso all’unanimità (diversamente, in difetto di unanimità, l’art. 2 della L.p. n. 9 del 1997 prevede che la determinazione sia negativa) in quanto in esso si dà atto del rispetto dei limiti radioprotezionistici, della non interferenza con la rete radio provinciale e dell’assenza di vincoli paesaggistico-ambientali.

Circa la dedotta omissione dell’avviso di avvio del procedimento ai ricorrenti, il Collegio osserva che tale comunicazione non era dovuta perché, nel procedimento di rilascio della concessione di costruzione, gli interessi coinvolti dal provvedimento con cui si consente la trasformazione edilizia del territorio, sono di tale varietà, ampiezza ed eterogeneità, da rendere difficilmente individuabili tutti i soggetti che potrebbero riceverne nocumento. Ciò posto, i vicini controinteressati non sono annoverabili tra i soggetti destinatari, ai sensi dell’art. 7 della l. n. 241/1990, della comunicazione di avvio di un procedimento per il rilascio di un titolo edilizio, anche perché l’invocata estensione ad essi della predetta comunicazione comporterebbe un aggravio procedimentale in contrasto con i principi di economicità e di efficienza dell’attività amministrativa (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 18 aprile 2005, n. 1773; TAR Veneto, Venezia, 9 febbraio 2007, n. 365).

Circa la dedotta violazione delle norme sulle distanze che avrebbe dovuto rispettare il manufatto dal confine e dagli edifici degli interessati, è stato dimostrato che tali distanze sono state rispettate. Del resto, gli stessi ricorrenti ammettono che i loro immobili sono posti alla distanza, rispettivamente, di 30 e 50 metri, mentre la distanza da rispettare sarebbe dovuta essere pari alla metà dell’altezza (32 mt.) dell’antenna.

Nemmeno risulta fondata la censura che la società Wind non avrebbe la disponibilità giuridica dell’area, che invece è stata dimostrata in giudizio.

Non ha fondamento nemmeno la censura di violazione dell’art. 32 Cost., nel rilievo che l’antenna sorgerebbe a 100 mt. dal paese e metterebbe in pericolo la salute degli abitanti.

Infatti, i limiti cautelativi di radiofrequenza fissati dalla vigente normativa statale risultano ampiamente rispettati.

Infine, è infondata pure la censura secondo cui l’impianto è localizzato in zona di particolare rilevanza paesaggistico-ambientale, dove sarebbe preclusa la sua localizzazione: invero, la difesa dell’Amministrazione provinciale ha dimostrato in giudizio che si tratta di zona agricola di interesse secondario e non soggetta a specifica tutela paesaggistico-ambientale.

In conclusione, per le ragioni che precedono il ricorso va respinto.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo. Possono invece essere compensate nei confronti del Comune di Zambana.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento (Sezione Unica)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna i ricorrenti a rifondere all’Amministrazione provinciale ed alla società Wind controinteressata le spese e gli onorari del giudizio, che liquida in complessivi euro 3.000,00 (tremila/00) a favore di ciascuna delle due parti resistenti, oltre ad I.V.A. e C.N.P.A. ed al 12,5% sull’importo degli onorari e dei diritti, a titolo di spese generali.

Compensa le spese del giudizio nei confronti del Comune di Zambana.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Armando Pozzi, Presidente

Lorenzo Stevanato, Consigliere, Estensore

Alma Chiettini, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/01/2011

L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Trento – Sentenza – 26/1/2011 n.17 proviene da Giustamm.

Presidente De Siervo, Redattore Criscuolo

Scelta della forma di gestione e procedure di affidamento del servizio idrico integrato

Servizi pubblici locali – Servizio idrico – Art. 150 (Scelta della forma di gestione e procedure di affidamento) del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 (Norme in materia ambientale), come modificato dall’articolo 2, comma 13, del decreto legislativo 16 gennaio 2008, n. 4 (Ulteriori disposizioni correttive ed integrative del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152), nel testo risultante dall’articolo 12 del decreto del Presidente della Repubblica 7 settembre 2010, n. 168 (Regolamento in materia di servizi pubblici locali di rilevanza economica, a norma dell’articolo 23-bis, comma 10, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133) – Richiesta di referendum abrogativo – Inammissibilità

È inammissibile la richiesta di referendum popolare per l’abrogazione dell’articolo 150 (Scelta della forma di gestione e procedure di affidamento) del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 (Norme in materia ambientale), come modificato dall’articolo 2, comma 13, del decreto legislativo 16 gennaio 2008, n. 4 (Ulteriori disposizioni correttive ed integrative del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152), nel testo risultante dall’articolo 12 del decreto del Presidente della Repubblica 7 settembre 2010, n. 168 (Regolamento in materia di servizi pubblici locali di rilevanza economica, a norma dell’articolo 23-bis, comma 10, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133), richiesta dichiarata legittima con ordinanza emessa in data 6 dicembre 2010, depositata in data 7 dicembre 2010, dall’Ufficio centrale per il referendum costituito presso la Corte di cassazione.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori: Presidente: Ugo DE SIERVO; Giudici : Paolo MADDALENA, Alfio FINOCCHIARO, Alfonso QUARANTA, Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO, Paolo GROSSI, Giorgio LATTANZI,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di ammissibilità, ai sensi dell’articolo 2, primo comma, della legge costituzionale 11 marzo 1953, n. 1, della richiesta di referendum popolare per l’abrogazione dell’articolo 150 (Scelta della forma di gestione e procedure di affidamento) del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 (Norme in materia ambientale), come modificato dall’art. 2, comma 13 del decreto legislativo 16 gennaio 2008, n. 4, nel testo risultante dall’articolo 12 del decreto del Presidente della Repubblica 7 settembre 2010, n. 168, giudizio iscritto al n. 150 registro referendum.

Vista l’ordinanza del 7 dicembre 2010 con la quale l’Ufficio centrale per il referendum presso la Corte di cassazione ha dichiarato conforme a legge la richiesta;

udito nella camera di consiglio del 12 gennaio 2011 il Giudice relatore Alessandro Criscuolo;

uditi gli avvocati Ugo Mattei per il Comitato referendario Siacquapubblica, Pietro Adami per l’Associazione nazionale giuristi democratici, Federico Sorrentino per l’ANFIDA, Associazione nazionale fra gli industriali degli acquedotti, Tommaso Edoardo Frosini e Giovanni Pitruzzella per il Comitato contro i referendum per la statalizzazione dell’acqua – AcquaLiberAtutti – , Tommaso Frosini per Fare Ambiente Movimento ecologista europeo onlus, Massimo Luciani per i presentatori D’Antonio Luciano, Lutrario Severo e Maggi Andrea e l’avvocato dello Stato Antonio Tallarida per il Presidente del Consiglio dei ministri.

1. — L’Ufficio centrale per il referendum, costituito presso la Corte di cassazione ai sensi dell’art. 12 della legge 25 maggio 1970, n. 352 (Norme sui referendum previsti dalla Costituzione e sulla iniziativa legislativa del popolo), e successive modificazioni, con ordinanza pronunciata il 6 dicembre 2010, pervenuta a questa Corte il successivo 9 dicembre, ha dichiarato conforme alle disposizioni di legge, tra le altre, la richiesta di referendum popolare (pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 76 del 1° aprile 2010), promossa da tredici cittadini italiani, sul seguente quesito: «Volete voi che sia abrogato l’art. 150 (Scelta della forma di gestione e procedure di affidamento) del Decreto Legislativo n. 152 del 3 aprile 2006 “Norme in materia ambientale”, come modificato dall’art. 2, comma 13 del decreto legislativo n. 4 del 16 gennaio 2008?».

Con riferimento a tale richiesta l’Ufficio ha rilevato che l’art. 150, comma 1, del d.lgs. n. 152 del 2006, è stato parzialmente abrogato dall’art. 12, comma 1, lettera b) del decreto del Presidente della Repubblica 7 settembre 2010, n. 168 (Regolamento in materia di servizi pubblici locali di rilevanza economica, a norma dell’articolo 23-bis, comma 10, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133).

Pertanto, sentito il Comitato promotore, il quale ha chiesto che si proceda alla modifica del quesito con l’aggiunta «per come modificato dall’art. 12, comma 1, lett. b) del d.P.R. 7 settembre 2010 n. 168», ha ammesso il quesito stesso nella seguente formulazione: «Volete voi che sia abrogato l’art. 150 (Scelta della forma di gestione e procedure di affidamento) del Decreto Legislativo n. 152 del 3 aprile 2006 “Norme in materia ambientale”, come modificato dall’art. 2, comma 13 del decreto legislativo n. 4 del 16 gennaio 2008, nel testo risultante dall’art.12 del d. P. R. 7 settembre 2010 n. 168?».

Il referendum, cui è stato assegnato il numero 2, è stato denominato: «Servizio idrico integrato. Forma di gestione e procedure di affidamento in materia di risorse idriche. Abrogazione».

2. — Ricevuta la menzionata ordinanza, il Presidente della Corte costituzionale ha fissato la data del 12 gennaio 2011 per la deliberazione in camera di consiglio sull’ammissibilità del referendum, dandone comunicazione ai presentatori della richiesta ed al Presidente del Consiglio dei ministri, a norma dell’art. 33, secondo comma, della legge n. 352 del 1970.

3. — In data 23 dicembre 2010 tre presentatori della suddetta richiesta di referendum hanno depositato memoria di costituzione e deduzioni, esponendo una serie di argomenti a sostegno dell’ammissibilità della richiesta medesima.

In particolare, dopo avere rimarcato che la normativa oggetto del quesito non rientra, neppure in via indiretta, nell’ambito delle leggi per le quali il referendum popolare non è ammesso, ai sensi dell’art. 75, secondo comma, della Costituzione, essi osservano che la normativa de qua non ha rango costituzionale e non si traduce in norme a contenuto costituzionalmente vincolato, oppure in norme obbligatorie. Al riguardo, è richiamata la sentenza di questa Corte n. 325 del 2010, la quale ha posto in luce che, in materia di servizi pubblici locali, il legislatore dispone di ampia discrezionalità.

Quanto ai requisiti di omogeneità e chiarezza del quesito referendario, i promotori rilevano che esso è ammissibile sia per la sussistenza di una sua «matrice razionalmente unitaria» (è richiamata la sentenza n. 16 del 1978), sia per la «chiarezza del suo fine intrinseco» (sentenza n. 29 del 1987).

Tanto dovrebbe desumersi dalla normativa di risulta, che sarebbe applicabile a seguito dell’auspicato esito positivo della consultazione popolare.

A tal fine, richiamato il dettato dell’art. 150 del d.lgs. n. 152 del 2006, i presentatori deducono che, dopo il deposito della richiesta di referendum, è sopravvenuto il d.P.R. n. 168 del 2010 che, all’art. 12, comma 1, lettera b), stabilisce l’abrogazione dell’«art. 150, comma 1, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, e successive modificazioni, ad eccezione della parte in cui individua la competenza dell’Autorità d’ambito per l’affidamento e l’aggiudicazione».

Ad avviso dei promotori, l’auspicata abrogazione dell’art. 150 si risolverebbe nella necessaria applicabilità, alla gestione del servizio idrico integrato, dell’art. 114 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali), quale normativa di risulta.

Infatti, andrebbe considerato che il citato art. 150 rinvia ampiamente all’art. 113 del detto testo unico (TUEL). Anzi, il contenuto precettivo dell’art. 150 sarebbe limitato e la sua funzione prevalente (ancorché non esclusiva) sarebbe quella di fonte “rinviante” all’art. 113 TUEL (fonte “rinviata”).

Stando così le cose, «l’abrogazione dell’art. 150 non potrebbe certo determinare l’applicabilità dell’art. 113 TUEL. Proprio il fatto che si abroghi la norma rinviante, infatti, ha per logico e consequenziale effetto che, almeno limitatamente alla fattispecie coperta dalla norma rinviante, risulti inapplicabile la norma rinviata. Se il contenuto normativo dell’art. 150 è (anche) il rinvio all’art. 113 TUEL, è chiaro, l’abrogazione della prima delle due norme non può che avere per effetto l’inapplicabilità in parte qua della seconda».

In questo quadro, secondo i presentatori, sembrerebbero applicabili il d.P.R. n. 168 del 2010 o l’art. 23-bis del d.l. n. 112 del 2008, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 133 del 2008. Ma, in realtà, non sarebbe così.

Invero, l’art. 150 rinvia, per la determinazione delle forme di gestione del servizio idrico integrato, all’art. 113, comma 7, del TUEL. Ma l’art. 12, comma 2, del d.P.R. n. 168 del 2010 stabilisce che «Le leggi, i regolamenti, i decreti, o altri provvedimenti, che fanno riferimento al comma 7 dell’articolo 113 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, e successive modificazioni, abrogato dal comma 1, lettera a), si intendono riferiti al comma 1 dell’art. 3 del presente regolamento». Questa sarebbe, oggi, la norma rinviata. Per conseguenza, varrebbe il medesimo ragionamento già svolto in riferimento all’art. 113 TUEL: l’abrogazione della norma rinviante comporterebbe l’inapplicabilità in parte qua (e cioè in riferimento alla specifica fattispecie che ne costituisce oggetto) della norma rinviata.

Del pari non applicabile, poi, sarebbe l’art. 23-bis del d.l. n. 112 del 2008, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 133 del 2008. Infatti, il d.P.R. n. 168 del 2010 sarebbe attuativo dell’autorizzazione a delegificare contenuta nel comma 10 di quella norma. Autorizzando il Governo a delegificare, il citato art. 23-bis si sarebbe “sostanzialmente svuotato”, in particolare per quanto concerne il servizio idrico. Invero, nel comma 10 di detta norma, alla lettera d), si stabiliva che il regolamento delegificante (quello che sarebbe poi stato il d.P.R. n. 168 del 2010) doveva «armonizzare la nuova disciplina e quella di settore applicabile ai diversi servizi pubblici locali, individuando le norme applicabili in via generale per l’affidamento di tutti i servizi pubblici locali di rilevanza economica in materia di rifiuti, trasporti, energia elettrica e gas, nonché in materia di acqua».

L’inapplicabilità del d.P.R. n. 168 del 2010, dunque, non potrebbe determinare la reviviscenza della disciplina dell’art. 23-bis, ormai sostituita (proprio ai sensi della previsione legislativa ora riportata), da quella regolamentare appunto nello specifico settore del servizio idrico, del quale l’art. 23-bis non farebbe menzione se non per autorizzare il Governo alla delegificazione.

In questa condizione di sostanziale vuoto normativo, che sarebbe generata dall’auspicata abrogazione referendaria, resterebbe applicabile, per analogia, soltanto una previsione in materia di servizi locali, cioè l’art. 114 TUEL. Richiamati alcuni profili di tale norma, i promotori rilevano che, in mancanza di disposizioni relative ai servizi pubblici di rilevanza economica, solo la disciplina concernente la gestione dei servizi sociali potrebbe trovare ragionevolmente applicazione, in forza dei comuni criteri propri dell’interpretazione analogica.

Così ricostruita la normativa di risulta, la richiesta referendaria in esame sarebbe «caratterizzata da una limpida chiarezza degli effetti normativi prodotti ed anche dall’univocità del “fine intrinseco” perseguito». Infatti, l’intento dei promotori sarebbe quello di «assoggettare lo specifico e affatto peculiare settore del servizio idrico alla disciplina, specchiatamente pubblicistica, dell’art. 114 TUEL, escludendo qualunque forma di gestione privata».

La richiesta non risulterebbe disomogenea, in quanto l’art. 150 sarebbe caratterizzato proprio dall’opposta scelta di fondo (cioè l’apertura alla gestione privata del servizio idrico), scelta rispetto alla quale il complesso delle sue disposizioni sarebbe in sostanza soltanto strumentale.

A tal proposito, si dovrebbe aggiungere che non sarebbe stato necessario coinvolgere nella richiesta anche l’art. 15, comma 1-ter, del d.l. n. 135 del 2009, perché, per un verso, esso non sarebbe in contraddizione con la richiesta stessa (in quanto il soggetto gestore, ivi contemplato, ben potrebbe essere l’azienda speciale), per l’altro farebbe esplicito riferimento al servizio idrico, come disciplinato dall’art. 23-bis del d.l. n. 112 del 2008, cioè da una disposizione destinata a divenire inapplicabile in forza dell’auspicato esito positivo della votazione referendaria.

Dalle considerazioni ora esposte emergerebbe anche il pieno rispetto del cosiddetto limite internazionale e comunitario. Al riguardo, sarebbe sufficiente richiamare ancora la sentenza di questa Corte n. 325 del 2010, nella quale sarebbe stata messa in luce l’ampiezza del margine di discrezionalità a disposizione del legislatore nazionale nella regolazione di tutto quanto attiene alla gestione dei servizi pubblici di rilevanza economica. Inoltre, nella citata sentenza si legge che «La normativa comunitaria consente, ma non impone, agli Stati membri di prevedere, in via di eccezione e per alcuni casi determinati, la gestione diretta del servizio pubblico da parte dell’ente locale». Ciò starebbe a significare che il legislatore nazionale ben può isolare un singolo settore e per esso escludere il ricorso alle procedure concorrenziali e alla gestione privata.

Nella specie, il settore sarebbe quello del servizio idrico, che gestisce il bene materiale primario per eccellenza, ossia l’acqua. Sarebbe dunque ragionevole, e comunque rientrerebbe nell’ambito della discrezionalità riconosciuta agli Stati, riservare il servizio idrico alla gestione pubblica.

Infine, i rilievi fin qui svolti avrebbero trattato della richiesta referendaria in epigrafe nella sua distinta individualità, senza collegarla alle altre richieste di referendum che, in quanto depositate nella medesima “finestra” temporale, sono oggi sottoposte allo scrutinio di questa Corte. Ciò perché, ad avviso dei promotori, l’ammissibilità delle richieste referendarie va verificata esclusivamente con riguardo al distinto contenuto di ciascuna, «poiché ciascuna ha seguito un distinto iter e ciascuna è sorretta da distinte manifestazioni di volontà dei sottoscrittori». Inoltre, tale autonomia permarrebbe anche quando le richieste riguardino la medesima materia, non essendo possibile alcuna valutazione di ammissibilità che «possa tenere conto del complesso incastro delle abrogazioni eventualmente assentite e delle abrogazioni eventualmente negate dal corpo elettorale».

Tuttavia, “per supremo tuziorismo”, andrebbe rilevato che le richieste rubricate dall’Ufficio Centrale con i numeri 1, 2 e 3 sono legate da un medesimo intento “politico”, mirando a contenere al massimo – nel rispetto dei limiti internazionali, comunitari e costituzionali – gli eccessi delle cosiddette “privatizzazioni”, ora ponendo la gestione diretta dei servizi pubblici locali di rilevanza economica sul medesimo piano della gestione privata (ciò per la generalità dei servizi: richiesta n. 1), ora escludendo la gestione privata per il limitato e del tutto peculiare settore del servizio idrico (richiesta n. 2), ora, sempre in riferimento al solo servizio idrico, contenendo i profitti della gestione privata (richiesta n. 3). Anche nella denegata ipotesi che tali richieste fossero vagliate, per il profilo della loro ammissibilità, come collegate, nessun dubbio sull’ammissibilità delle stesse potrebbe essere nutrito.

4. — In data 29 dicembre 2010 il Comitato referendario “Siacquapubblica”, in persona del legale rappresentante pro tempore, ha depositato memoria ad adiuvandum per l’ammissibilità dei referendum abrogativi (reg. ref. n. 149, n. 150, n. 151), promossi dal Forum Italiano per i Movimenti dell’Acqua.

Il citato Comitato, nell’esporre il quadro politico-culturale d’insieme sotteso ai tre quesiti referendari, sottolinea come essi costituiscano un essenziale passo politico-istituzionale, diretto alla difesa di un bene comune fondamentale come l’acqua, contro i gravi rischi insiti nella privatizzazione.

Ad avviso del suddetto Comitato, il decreto Ronchi (decreto-legge 25 settembre 2009, n. 135 recante «Disposizioni urgenti per l’attuazione di obblighi comunitari e per l’esecuzione di sentenze della Corte di giustizia delle Comunità europee», convertito, con modificazioni, dalla legge 20 novembre 2009, n. 166) avrebbe posto le premesse per una massiccia dismissione del servizio idrico integrato italiano attraverso l’obbligo d’immissione di esso sul mercato alla data del 31 dicembre 2001.

A seguito del decreto Ronchi l’acqua non avrebbe potuto più ricevere un regime di tutela particolarmente accentuato in virtù della sua natura di bene comune, ma al contrario sarebbe stata oggetto, con gran parte delle infrastrutture per la sua gestione, di un frettoloso processo di privatizzazione. Il detto provvedimento legislativo avrebbe introdotto un elemento di sostanziale irreversibilità di un assetto sbilanciato a favore del privato nella gestione e nel controllo dell’acqua, il più importante tra i beni comuni. Lo squilibrio tra pubblico e privato da esso prodotto sarebbe apparso, dunque, in profondo contrasto con la speciale natura del servizio idrico, non soltanto perché tale servizio avrebbe ad oggetto un bene comune, ma anche in virtù della legge 5 gennaio 1994, n. 36 (Disposizioni in materia di risorse idriche), cosiddetta legge Galli.

Proprio la ricerca, perseguita dalla legge ora citata (art. 1), del regime più desiderabile per l’acqua, intesa come bene comune, avrebbe costituito la riduzione ad unità dei quesiti referendari iscritti ai nn. 149, 150 e 151 del registro referendum.

Il popolo sovrano sarebbe chiamato ad esprimersi su una questione chiara ed univoca: se si possa continuare nel presente squilibrio in favore del settore privato for profit nella gestione del bene comune acqua (votando NO) o se si debba invertire la rotta (votando SI).

Dopo aver trattato diffusamente del quesito n. 149, avente ad oggetto l’art. 23-bis della legge n. 133 del 2008, come modificato dall’art. 15 del d.l. n. 135 del 2009, sostenendone la piena ammissibilità, il Comitato afferma che i tre quesiti referendari mirerebbero a superare l’opzione eccessivamente manichea dello stesso art. 23-bis (quesito n. 149), ad escludere modelli di gestione fondati su una ratio incompatibile con la speciale natura dell’acqua (quesito n. 150) e, infine, ad escludere il profitto tra le motivazioni accettabili per un soggetto che vuole gestire il servizio idrico integrato (quesito n. 151). A seguito dell’auspicata abrogazione delle norme di cui ai tre quesiti, emergerebbero con chiarezza i tratti fondanti di un sistema coerente con il riconoscimento dell’acqua come bene comune.

Avuto riguardo alla particolare natura dei beni comuni, compatibile tanto con un regime pubblicistico quanto con uno privatistico a vocazione pubblicistica, il nostro diritto positivo conoscerebbe un ricco strumentario di istituti fondamentali, sia di diritto pubblico sia di diritto privato a dimensione pubblicistica, idonei ad evitare il presunto vuoto normativo lasciato dall’accoglimento dei quesiti.

Secondo il Comitato esponente, con l’abrogazione dell’art. 23-bis della legge n. 133 del 2008, si realizzerebbe anche l’inapplicabilità del d.P.R. n. 168 del 2010 (regolamento delegato), in quanto verrebbe meno il suo fondamento giuridico, e si avrebbe la riespansione dell’art. 113 TUEL.

L’abrogazione dell’art. 150 del d.lgs. n. 152 del 2006 – norma ritenuta speciale in quanto riferita al servizio idrico integrato, ma che nella sostanza rinvia ad una normativa generale qual è quella contenuta nell’art. 113 del TUEL – comporterebbe l’abrogazione di tale norma. In realtà, però, essendo stato parzialmente abrogato l’art. 113 del TUEL dal d.P.R. n. 168 del 2010, è a quest’ultima norma che, nella sostanza, l’art. 150 del d.lgs. n. 152 del 2006 rinvia. Pertanto, l’abrogazione dell’art. 150 comporterebbe la perdita di efficacia della norma oggetto del rinvio, con la conseguenza che, in via analogica, resterebbe applicabile l’art. 114 TUEL, tuttora vigente.

L’abrogazione dell’art. 23-bis della legge n. 133 del 2008 e dell’art. 150 del d.lgs. n.152 del 2006 non produrrebbero un vuoto normativo, in quanto sarebbe sempre possibile il ricorso all’azienda speciale.

Peraltro, ad avviso del suddetto Comitato, oltre all’azienda speciale sarebbero rinvenibili nel vigente ordinamento molteplici strumenti sia di diritto pubblico (Consorzi tra Comuni ai sensi dell’art. 31 del TUEL), sia di diritto privato a dimensione pubblicistica in grado di colmare ipotetici vuoti normativi. Quali istituti privatistici privi di scopo di lucro e a vocazione pubblicistica, applicabili una volta abrogate le norme oggetto di referendum, il Comitato fa riferimento alle cooperative, a scopo mutualistico alternativo al lucro, alle associazioni, ai comitati, alle fondazioni.

Infine, l’esponente rileva che l’attuale instabilità politica non consente di escludere l’ipotesi di un rinvio delle operazioni referendarie come conseguenza di un eventuale scioglimento delle Camere. La produzione degli effetti, a data certa, dell’art. 23-bis della legge n. 133 del 2008, prima della celebrazione del referendum rischierebbe di vanificare nei fatti, almeno per quanto riguarda il quesito iscritto al n. 149, l’auspicata sentenza di accoglimento ai sensi dell’art. 75 Cost. Un allineamento temporale, in via interpretativa, dell’art. 23-bis con slittamento dei suoi effetti a data successiva alla consultazione referendaria, per quanto non rientrante nei compiti attribuiti dalla Costituzione alla Corte costituzionale, potrebbe essere auspicabile in coerenza con l’alta funzione di garanzia costituzionale propria di questa Corte.

5 .— L’associazione «Fare Ambiente» e l’associazione «Comitato contro i referendum per la statalizzazione dell’acqua-AcquaLiberAtutti», con atti depositati in data 5 gennaio 2011, si sono costituite nel presente giudizio di ammissibilità, chiedendo a questa Corte, previa declaratoria di ammissibilità delle memorie di costituzione e conseguente autorizzazione all’audizione dei difensori, di dichiarare l’inammissibilità del quesito referendario.

Con atto depositato in data 7 gennaio 2011 si è, altresì, costituita in giudizio l’ associazione nazionale fra gli industriali degli acquedotti – ANFIDA – chiedendo, anch’essa, di dichiarare l’inammissibilità del quesito referendario.

In via preliminare, l’associazione «Fare Ambiente» e l’associazione «Comitato contro i referendum per la statalizzazione dell’acqua-AcquaLiberAtutti» hanno posto in evidenza come il loro intervento debba essere ritenuto ammissibile alla luce della giurisprudenza costante di questa Corte ed, al riguardo, hanno richiamato le sentenze n. 31 e n. 41 del 2000.

Le predette associazioni premettono che due dei quattro quesiti appaiono strettamente legati fra di loro, al punto che ove la norma indicata nel primo quesito (art. 23-bis del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112 e successive modificazioni) dovesse essere abrogata, allora si dovrebbe ipotizzare la reviviscenza della normativa da quest’ultimo a sua volta (implicitamente) abrogata, ovvero l’art. 150 del decreto legislativo n. 152 del 2006 (c.d. Codice dell’Ambiente), che sarebbe però nuovamente soggetta ad abrogazione, come previsto nel secondo (e in parte nel quarto) quesito referendario. L’associazione «Fare Ambiente» pone in evidenza i seguenti motivi di inammissibilità afferenti il quesito in oggetto.

In primo luogo, poiché esso mira a chiedere l’abrogazione dell’art. 150 del d.lgs. n. 152 del 2006, il quale sarebbe stato implicitamente abrogato dall’art. 23-bis del d.l. n. 112 del 2008 e potrebbe rivivere giuridicamente soltanto in caso di abrogazione dell’art. 23-bis, si determinerebbe un «inganno nei riguardi degli elettori e l’incoerenza sul piano della normativa soggetta ad ablazione referendaria».

L’inganno consisterebbe nel fatto che con il quesito in esame si chiederebbe di abrogare una norma che potrebbe essere valida e, quindi, oggetto di referendum, soltanto nel caso in cui venisse esclusa la disposizione di cui si chiede l’abrogazione nel quesito n. 1. L’elettore, inoltre, verrebbe chiamato a pronunciarsi sull’art. 150 del d.lgs. n. 152 del 2006, il quale essendo stato abrogato è privo di rilievo giuridico.

Il quesito n. 2, inoltre, incontrerebbe, ad avviso della citata associazione, il limite della mancanza di omogeneità, della chiarezza e della matrice razionalmente unitaria; sotto tale profilo il principale ostacolo all’ammissibilità deriverebbe, come già sopra posto in evidenza, dall’inefficacia della disciplina in esso inclusa: l’art. 150 del d.lgs. n. 152 del 2006, pur essendo una disciplina specifica per la gestione del servizio idrico integrato, è infatti da considerarsi, al momento, una disciplina implicitamente abrogata dall’art. 23-bis del d.l. n. 112 del 2008.

Il «Comitato contro i referendum per la statalizzazione dell’acqua-AcquaLiberAtutti», invece, ritiene che il quesito sarebbe inammissibile dal momento che inciderebbe su «legge a contenuto comunitariamente vincolato».

In caso di eventuale accoglimento del quesito n. 2, il difensore del Comitato osserva che l’affidamento e la gestione del servizio idrico integrato risulterebbe del tutto svincolata da qualsivoglia disciplina e ciò con evidente violazione del principio di concorrenza, in quanto gli enti competenti sarebbero sostanzialmente liberi nel procedere a qualsiasi tipo di affidamento.

Il quesito n. 2, infatti, ad avviso del predetto Comitato, intende sottoporre ad abrogazione l’art. 150 del decreto legislativo n. 152 del 2006, il quale detta le modalità di scelta della forma di gestione e procedure di affidamento del servizio idrico integrato.

Dall’eventuale accoglimento dei quesiti referendari e, dunque, dall’eventuale abrogazione dell’art. 23-bis del d.l. n. 112 del 2008, e dell’art. 150 del d.lgs. n. 152 del 2006, potrebbe determinarsi un vulnus nel sistema di affidamento del servizio de quo non risultando in linea con la forte connotazione a tutela della concorrenza voluta dalle cogenti norme comunitarie.

Ne conseguirebbe l’apertura di una sicura procedura d’infrazione a carico dell’Italia, come già avvenuto con riferimento alla normativa previgente a quella in oggetto (il richiamo è alla “procedura di infrazione 1999/2184 ex art. 226 Trattato. Legislazione in materia di servizi pubblici locali” trasmessa con nota del 4 luglio 2002, n. 8622).

Sussisterebbe, dunque, l’inammissibilità del quesito in base a quanto previsto dall’art. 75 Cost., nella parte in cui vieta lo svolgimento di referendum abrogativo sulle leggi di autorizzazione alla ratifica dei Trattati internazionali «e anche sulle altre disposizioni normative che producano effetti collegati in modo così stretto all’ambito di operatività di tali leggi tanto da ritenersi implicita nel sistema la preclusione» (sentenza n. 31 del 2000).

Il quesito sarebbe inammissibile, inoltre, in quanto incidente su legge a contenuto costituzionalmente vincolato.

In particolare, le norme oggetto dei quesiti referendari risultano espressione diretta di principi costituzionali che, in materia di concorrenza nei servizi pubblici locali, possono ritenersi a contenuto sostanzialmente vincolato.

Sul punto, il Comitato richiama la ricostruzione operata proprio dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 325 del 2010, in cui essa ha chiarito come la disciplina posta dall’art. 23-bis d.l. n. 112 del 2008, e dall’art. 150 d.lgs. n. 156 del 2010, rappresenti espressione di una potestà normativa, sostanzialmente vincolata, dello Stato.

A sostegno di tale argomentazione, proprio con specifico riferimento al servizio idrico integrato, il Comitato rinvia, inoltre, alla già più volte menzionata sentenza n. 325 del 2010.

Altro profilo di inammissibilità atterrebbe alla carenza di chiarezza ed omogeneità del quesito referendario.

Le stesse modalità di formulazione dei titoli dei quesiti referendari e le tecniche di persuasione già adottate per la raccolta delle sottoscrizioni, le quali probabilmente verranno riutilizzate ed amplificate ove dovesse ammettersi la consultazione referendaria, testimoniano come l’elettore non abbia, in realtà, espresso liberamente il proprio convincimento. Sotto tale profilo, con riferimento all’art. 150 del d.lgs. n. 152 del 2006, il Comitato pone in rilievo come lo stesso si appalesi inammissibile in quanto inutile, superfluo ed ultroneo rispetto alle finalità perseguite.

L’art. 150 del d.lgs. n. 152 del 2006, la cui abrogazione è richiesta con il quesito in esame, regola le modalità di gestione del servizio idrico e le procedure per la scelta del soggetto gestore.

Detta norma, al momento, dovrebbe ritenersi superata dalla disciplina dettata dall’art. 23-bis, d.l. n. 112 del 2008, ma non può sfuggire come il risultato sarebbe del tutto ininfluente in relazione alle intenzioni perseguite e ciò in quanto l’art. 23-bis, avendo portata generale, risulterebbe interamente applicabile anche alle modalità di affidamento dei servizi idrici.

La situazione sarebbe diversa, qualora l’elettore, pur coartato nella scelta, dovendo decidere di azzerare interamente la disciplina di affidamento di tutti i servizi pubblici, dovesse votare positivamente per entrambi i quesiti in esame.

Il citato Comitato ritiene che la disciplina di affidamento del servizio idrico non contemplerebbe in ogni caso il ritorno alla gestione totalmente pubblica delle acque ma, al più, sembrerebbe applicabile l’art. 113 TUEL.

Infine, un ulteriore motivo di inammissibilità è ravvisato in ragione del cosiddetto vuoto legislativo nella normativa di risulta.

Il quesito, infatti, mirerebbe a chiedere l’abrogazione dell’art. 150 del d.lgs. n. 152 del 2006, il quale, come detto sopra, è stato implicitamente abrogato dall’art. 23-bis del d.l. n. 112 del 2008 e potrebbe rivivere giuridicamente solo e soltanto in caso di abrogazione dell’art. 23-bis.

L’associazione nazionale fra gli industriali degli acquedotti – ANFIDA –, inoltre, sostiene che il quesito referendario sia inammissibile in quanto incongruo e inidoneo.

In particolare, essa osserva come la disposizione oggetto di richiesta referendaria abbia introdotto una disciplina speciale in materia di affidamento e di gestione del servizio idrico integrato, rinviando alla disciplina generale dettata, all’epoca della sua entrata in vigore, dall’art. 113 TUEL e prevedendo alcuni elementi di specialità.

Benché l’art. 150 del d.lgs. n. 152 del 2006 contenesse il rinvio al quinto comma dell’art. 113 TUEL, abrogato dall’art. 23-bis del d.l. n. 118 del 2008, l’Ufficio centrale per il referendum presso la Corte di cassazione ha, però, ritenuto che l’art. 150 del d.lgs. n. 152 del 2006 sia stato abrogato solo in parte.

Da ciò si dovrebbe dedurre che dell’art. 150 del d.lgs. n. 152 del 2006 restino in vigore le sole parti in cui s’individua la competenza dell’Autorità d’ambito e si prevede che, per il servizio idrico integrato, l’affidamento in house e l’affidamento diretto a società miste devono rispettare – oltre ai requisiti previsti dalla disciplina generale e, quindi, oggi dall’art. 23-bis del d.l. n. 112 del 2008 – anche quello della titolarità delle partecipazioni pubbliche in capo agli enti locali compresi nell’ambito territoriale ottimale.

La disposizione oggetto di richiesta referendaria avrebbe, quindi, un contenuto servente alla disciplina generale sull’affidamento dei servizi pubblici di rilevanza economica di cui all’art. 23-bis del d.l. n. 112 del 2008: sarebbe quest’ultimo articolo, infatti, ad individuare le forme di affidamento del servizio idrico, mentre l’art. 150, nella parte superstite, detta norme speciali di dettaglio, che restano di per sé prive di autonoma operatività.

Dunque, il quesito volto alla sua abrogazione sarebbe infruttuoso e, per tale ragione, inammissibile (al riguardo è richiamata la sentenza n. 43 del 2000).

L’abrogazione dell’art. 150, da sola, non consentirebbe, dunque, di produrre effetti significativi sulla disciplina dell’affidamento dei servizi idrici e, soprattutto, non consentirebbe di produrre effetti conformi al risultato prefigurato dai promotori.

Un ulteriore motivo di inammissibilità consisterebbe nell’inidoneità dello strumento referendario al raggiungimento dell’obiettivo di “ripubblicizzazione” dei servizi pubblici locali.

L’intento perseguito dai promotori con la formulazione dei tre quesiti esaminati è quello di portare alla configurazione di un servizio idrico «strutturalmente e funzionalmente privo di rilevanza economica», la cui gestione potesse essere affidata solo ad enti disciplinati dal diritto pubblico (e mai a società, ancorché in mano pubblica) e fosse assolutamente estranea a logiche tariffarie, ponendosi i relativi costi “a carico della fiscalità generale” (così si legge nella Relazione introduttiva ai quesiti referendari).

Pur ammettendo che queste siano le conseguenze dell’eventuale accoglimento dei tre quesiti si tratterebbe di una proposta referendaria non puramente ablativa, bensì innovativa.

La proposta sarebbe, pertanto, inammissibile, posto che l’art. 75 Cost. consente il referendum abrogativo, totale o parziale, di una legge o di un atto avente valore di legge e non invece il referendum introduttivo di discipline legislative completamente nuove (si vedano, in particolare, le sentenze n. 50 del 2000 e n. 36 del 1997).

Infine si tratterebbe di una proposta referendaria mediante la quale si vuole produrre l’effetto di una radicale riforma dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, risultato non perseguibile con lo strumento referendario.

Quanto alle effettive conseguenze dell’eventuale accoglimento del secondo quesito, esso inciderebbe in modo marginale sulla disciplina dell’affidamento e della gestione del servizio idrico, facendo venir meno essenzialmente la norma che impone, per la legittimità dell’affidamento in house e dell’affidamento diretto a società miste, il requisito – ulteriore rispetto a quelli previsti dalla disciplina generale – della titolarità delle partecipazioni pubbliche in capo agli enti locali compresi nell’ambito territoriale ottimale.

Al fine di non andare incontro a sanzioni da parte dell’Unione Europea, la lacuna che si verrebbe a creare con l’accoglimento dei quesiti referendari dovrebbe essere colmata con l’applicazione generalizzata del principio della gara ad evidenza pubblica e con l’applicazione delle norme contenute nel Codice dei contratti.

Se così è, però, l’eventuale accoglimento dei tre referendum porterebbe ad un esito opposto a quello desiderato: anziché legittimare l’affidamento diretto dei servizi a soggetti pubblici, renderebbe obbligatorio – senza eccezione alcuna – il ricorso alla gara e l’affidamento a privati.

6. — Con atto depositato in data 5 gennaio 2011, l’Associazione Nazionale Giuristi Democratici è intervenuta nel giudizio al fine si sostenere l’ammissibilità del quesito referendario per le considerazioni di seguito indicate.

L’Associazione ritiene che l’ammissibilità del referendum derivi dalla constatazione che il fine perseguito dal Comitato promotore è chiaro ed esplicito, in quanto l’abrogazione referendaria dell’art. 150 d.lgs. n. 152 del 2006, mira a non permettere che l’Autorità d’ambito possa affidare l’intera gestione del servizio a soggetti terzi.

In particolare, con l’abrogazione referendaria si vuole porre una cesura netta e definitiva tra regime dell’acqua pubblica e regime degli altri servizi pubblici locali; cioè, si vorrebbe che sia l’Autorità d’ambito a gestire direttamente le risorse idriche.

A seguito di referendum abrogativo dell’art. 150, il modello gestionale dell’acqua pubblica sarebbe, infatti, quello determinato dall’art. 148 (Autorità d’ambito territoriale ottimale) del medesimo d.lgs. n. 152 del 2006, con la conseguenza che l’Autorità d’ambito, «dotata di personalità giuridica», potrà gestire il servizio «in proprio».

Tale conseguenza sarebbe, peraltro, rispettosa di quanto disposto dal diritto comunitario dal momento che l’Unione europea interviene unicamente quando l’ente delibera di affidare il servizio ad un altro soggetto, non interferendo nelle scelte gestionali. Tale principio risulta sancito dalla Corte di Giustizia UE con la decisione dell’11gennaio 2005, in causa C – 26/03, Stadt Halle, punto 48.

Il quesito sarebbe, inoltre, idoneo al raggiungimento del proposito referendario anche nell’ipotesi in cui l’art. 23-bis permanga nell’ordinamento.

Infatti, venendo meno l’art. 150, l’Autorità d’ambito recupererebbe tutte le possibili scelte gestionali previste in generale per la gestione di un servizio pubblico locale (gestione diretta, affidamento ad un organismo di diritto pubblico, affidamento ad una società cd. mista o ancora affidando il servizio all’esterno con le forme della procedura ad evidenza pubblica).

In primo luogo, la detta Autorità non sarebbe più obbligata ad affidare la “gestione” del servizio; non le sarebbe impedito di affidare, con gara, parti o porzioni di attività, mantenendo la titolarità del servizio.

Impedire, dunque, l’affidamento della “gestione” del servizio non significherebbe assolutamente che debba essere l’Autorità d’ambito, direttamente, a dover provvedere alle diverse porzioni di attività, ma comporterebbe soltanto che la titolarità del servizio resti pubblica.

Lo scopo del referendum sarebbe, quindi, realizzato in quanto l’obiettivo è proprio quello di «ripubblicizzare» il servizio di distribuzione dell’acqua, bene comune.

Anche l’art. 23-bis nella ipotesi di una sua sopravvivenza non si opporrebbe a tale modalità di gestione. Ciò per varie ragioni.

In primo luogo l’art. 23-bis, ad avviso dell’Associazione, attiene e regola (modellandosi sul diritto comunitario) l’affidamento” di servizi pubblici locali e, dunque, non attiene alla scelta, di pertinenza dell’ente locale, se disporre un affidamento, ovvero gestire direttamente (in senso proprio) il servizio.

L’art. 23-bis non vieterebbe la gestione diretta del servizio (diretta in senso proprio), quella che non avviene attraverso le aziende speciali, gli affidamenti in economia (che sono pur sempre appalti), le società miste e così via, ma che avviene attraverso il diretto controllo dell’ente e con suo personale.

In caso di vittoria referendaria, dunque, anche là dove non fosse abrogato nel contempo l’art. 23-bis, ad avviso dell’Associazione, il modello previsto da quella norma non sarebbe comunque applicabile al settore idrico, che resterebbe regolato dal Titolo II della Sezione III del d.lgs. n. 152 del 2006.

Inoltre, poiché la rilevanza economica di un servizio è unicamente un criterio politico-discrezionale, non certo oggettivo, secondo l’Associazione una pronuncia referendaria chiara e netta, come quella che si propone, avrebbe l’effetto di sancire l’uscita, per effetto della volontà popolare democraticamente espressa, del servizio di gestione dell’acqua dai servizi a rilevanza economica.

A seguito dell’abrogazione referendaria dell’art. 150, venendo meno la possibilità di affidare in toto il servizio all’esterno (ed anche alle società di diritto privato a capitale pubblico), la titolarità del servizio resterà ancorata alle Autorità d’ambito, che potrebbero naturalmente ricorrere ad appalti esterni, mantenendo però il controllo pubblico sulla gestione e distribuzione di un bene primario qual è l’acqua.

7. — In data 7 gennaio 2011 il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, ha depositato una memoria nella quale ha formulato alcune deduzioni volte a sostenere l’inammissibilità del quesito.

Dopo aver riepilogato le modifiche apportate alla disposizione de qua dal d.P.R. n. 168 del 2010 e dall’art. 1, comma 1-quinquies, del d.l. n. 2 del 2010, convertito dalla legge n. 42 del 2010, che ha soppresso le Autorità d’ambito, ritiene che il quesito non presenti i caratteri di semplicità, chiarezza e completezza, in quanto non si comprenderebbe «a cosa tenda la richiesta referendaria».

In particolare, la difesa dello Stato sostiene che «la partecipazione sarebbe fittizia, solo nominale, meramente rituale (Corte cost. sentenza n. 27 del 1981)», in quanto, permanendo tutte le altre disposizioni sull’affidamento del servizio idrico integrato, il risultato del referendum sarebbe del tutto contraddittorio ed incoerente ed addirittura contrario alle finalità degli stessi promotori.

Conclusivamente la volontà popolare non sarebbe messa in condizione di esprimersi in maniera consapevole (è citata la sentenza n. 43 del 2000).

8. — Nella camera di consiglio del 12 gennaio 2011 sono intervenuti, per le rispettive parti assistite come indicate in epigrafe, gli avvocati Ugo Mattei, Pietro Adami, Federico Sorrentino, Tommaso Edoardo Frosini, Giovanni Pitruzzella, Massimo Luciani, nonché l’avvocato dello Stato Antonio Tallarida.

1. — La richiesta di referendum abrogativo, dichiarata conforme alle disposizioni di legge dall’Ufficio centrale per il referendum con ordinanza del 6 dicembre 2010, ha per oggetto l’articolo 150 (Scelta della forma di gestione e procedure di affidamento) del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 (Norme in materia ambientale).

Al relativo quesito sono stati assegnati il n. 2 e il seguente titolo: «Servizio idrico integrato. Forme di gestione e procedure di affidamento in materia di risorse idriche. Abrogazione». Successivamente, a seguito di rilievo del detto Ufficio e su conforme richiesta del Comitato promotore, il quesito è stato così modificato: «Volete voi che sia abrogato l’art. 150 (Scelta della forma di gestione e procedure di affidamento) del Decreto legislativo n. 152 del 3 aprile 2006 “Norme in materia ambientale”, come modificato dall’art. 2, comma 13 del decreto legislativo n. 4 del 16 gennaio 2008, nel testo risultante dall’art. 12 del d. P. R. 7 settembre 2010 n. 168?».

2. — In via preliminare, si deve rilevare che, nella camera di consiglio del 12 gennaio 2011, la Corte costituzionale ha disposto, come già avvenuto più volte in passato (ex multis: sentenze nn. 16 e 15 del 2008; n. 45 del 2005), sia di dar corso all’illustrazione orale delle memorie depositate dai soggetti presentatori del referendum e dal Governo, ai sensi dell’art. 33, terzo comma, della legge 25 maggio 1970, n. 352 (Norme sui referendum previsti dalla Costituzione e sulla iniziativa legislativa del popolo), sia di ammettere gli scritti presentati da soggetti diversi da quelli contemplati dalla disposizione citata, e tuttavia interessati alla decisione sull’ammissibilità della richiesta referendaria, come contributi contenenti argomentazioni ulteriori rispetto a quelle altrimenti a disposizione della Corte.

Tale ammissione, che deve essere qui confermata, non si traduce però in un diritto di questi soggetti di partecipare al procedimento – che, comunque, «deve tenersi e concludersi secondo una scansione temporale definita» (sentenza n. 35 del 2000) – con conseguente facoltà ad illustrare le relative tesi in camera di consiglio, a differenza di quanto vale per i soggetti espressamente indicati dall’art. 33 della legge n. 352 del 1970, ossia per i promotori del referendum e per il Governo.

In ogni caso, è fatta salva la facoltà della Corte, qualora lo ritenga opportuno, di consentire brevi integrazioni orali degli scritti pervenuti in camera di consiglio, prima che i soggetti di cui al citato art. 33 illustrino le rispettive posizioni.

3. — Sempre in premessa, si deve ribadire che, nell’ambito del presente giudizio, la Corte costituzionale è chiamata a giudicare della sola ammissibilità della richiesta referendaria e che tale competenza si atteggia, per giurisprudenza costante, «con caratteristiche specifiche ed autonome nei confronti degli altri giudizi riservati a questa Corte, ed in particolare rispetto ai giudizi sulle controversie relative alla legittimità costituzionale delle leggi e degli atti con forza di legge» (sentenze nn. 16 e 15 del 2008 e n. 45 del 2005). Non è quindi in discussione, in questa sede, la valutazione di eventuali profili di illegittimità costituzionale della normativa oggetto dell’iniziativa referendaria.

4. — L’art. 150 del d.lgs. n. 152 del 2006, e successive modificazioni, si compone di quattro commi.

Il primo demanda all’Autorità d’ambito, nel rispetto del piano e del principio di unitarietà della gestione per ciascun ambito, di deliberare la forma di gestione. Nel testo originale tale forma andava individuata «fra quelle di cui all’art. 113, comma 5, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267». L’art. 12, comma 1, lettere a) e b), del decreto del Presidente della Repubblica 7 settembre 2010, n. 168 (Regolamento in materia di servizi pubblici locali di rilevanza economica, a norma dell’articolo 23-bis, comma 10, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133) ha abrogato, a decorrere dalla data di entrata in vigore del regolamento stesso, il detto art. 113, commi 5, 5-bis, 6, 7, 8, 9 (escluso il primo periodo), 14, 15-bis, 15-ter e 15-quater del detto decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali), e successive modificazioni, nonché l’art. 150, comma 1, del d.lgs. n. 152 del 2006, e successive modificazioni, «ad eccezione della parte in cui individua la competenza dell’Autorità d’ambito per l’affidamento e l’aggiudicazione». Inoltre, il comma 2 del citato art. 12 del d.P.R. n. 168 del 2010 ha stabilito che «Le leggi, i regolamenti, i decreti, o altri provvedimenti, che fanno riferimento al comma 7 dell’art. 113 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, e successive modificazioni, abrogato dal comma 1, lettera a), si intendono riferiti al comma 1 dell’art. 3 del presente regolamento». Quest’ultima norma dispone che «Le procedure competitive ad evidenza pubblica, di cui all’articolo 23-bis, comma 2, sono indette nel rispetto degli standard qualitativi, quantitativi, ambientali, di equa distribuzione sul territorio e di sicurezza definiti dalla legge, ove esistente, dalla competente autorità di settore o, in mancanza di essa dagli enti affidanti».

L’art. 150, comma 2, del d.lgs., n. 152 del 2006 stabilisce che l’Autorità d’ambito aggiudica la gestione del servizio idrico integrato mediante gara disciplinata dai principi e dalle disposizioni comunitarie. Nel testo iniziale si richiamavano i criteri di cui all’art. 113, comma 7, del d.lgs. n. 257 (recte: 267) del 2000, «secondo modalità e termini stabiliti con decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare nel rispetto delle competenze regionali in materia». Stante l’abrogazione della norma da ultimo citata, a seguito del menzionato regolamento di delegificazione, il richiamo deve ora intendersi all’art. 3, comma 1, del regolamento stesso, che contempla le procedure competitive ad evidenza pubblica, di cui all’art. 23-bis, comma 2.

L’art. 150, comma 3, dispone che la gestione può essere altresì affidata a società partecipate esclusivamente e direttamente da comuni o altri enti compresi nell’ambito territoriale ottimale, qualora ricorrano obiettive ragioni tecniche o economiche.

Il testo iniziale rinviava alla previsione dell’art. 113, comma 5, lettere b) e c) del d.lgs. n. 267 del 2000, ma tale disposizione è stata abrogata a seguito dell’emanazione del citato regolamento di delegificazione.

Infine, il comma 4 stabilisce che «I soggetti di cui al presente articolo gestiscono il servizio idrico integrato su tutto il territorio degli enti locali ricadenti nell’ambito territoriale ottimale, salvo quanto previsto dall’articolo 148, comma 5».

5. — La richiesta di referendum popolare per l’abrogazione dell’art.150 del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152, è inammissibile.

5.1. — Si deve in primo luogo rilevare che la Corte costituzionale, in sede di giudizio di ammissibilità, deve valutare separatamente ciascun quesito referendario dichiarato legittimo dall’Ufficio centrale per il referendum; ciò anche nel caso in cui sia stata dichiarata legittima una pluralità di quesiti attinenti alla stessa materia. Il potere attribuito dalla legge all’Ufficio centrale (e non alla Corte costituzionale) di “concentrare” le richieste referendarie «che rivelano uniformità od analogia di materia» e di stabilire la denominazione di ciascuna richiesta (eventualmente già oggetto di “concentrazione”), nonché la possibilità che le varie richieste presentate perseguano obiettivi diversi, dimostrano che la Corte deve valutare ciascun quesito indipendentemente dagli altri e, in particolare, dagli effetti che l’esito degli altri referendum potrebbe avere sulla normativa di risulta.

In altri termini, la coerenza di tali quesiti (la «matrice razionalmente unitaria» richiesta dalla giurisprudenza costituzionale) va valutata in relazione a ciascuno di essi, e non nel loro complesso, senza che assuma rilievo l’eventualità che siano stati promossi, in tutto o in parte, dai medesimi promotori.

In questo quadro deve essere valutato, in via preliminare, l’obiettivo perseguito mediante il singolo referendum.

La richiesta referendaria è atto privo di motivazione, sicché l’obiettivo dei sottoscrittori va desunto non da una loro dichiarazione d’intenti, ma soltanto dalla finalità incorporata nel quesito, cioè dalla finalità oggettivamente ricavabile dal nesso che viene a porsi tra le norme di cui si chiede l’abrogazione e quelle che residuerebbero dopo tale abrogazione. In altri termini, il quesito va interpretato esclusivamente in base alla sua formulazione ed all’incidenza del referendum sul quadro normativo di riferimento.

Si deve aggiungere che, in base alla giurisprudenza costituzionale, a partire dalla sentenza n. 16 del 1978, il giudizio di ammissibilità del referendum è diretto ad accertare: a) l’insussistenza dei limiti (indicati o rilevabili in via sistematica dall’art. 75, secondo comma, Cost.), attinenti alle disposizioni oggetto del quesito referendario (leggi di autorizzazione alla ratifica di trattati internazionali; leggi tributarie; leggi di bilancio; leggi di amnistia e di indulto; leggi costituzionali; leggi a contenuto costituzionalmente vincolato o costituzionalmente necessarie); b) la sussistenza dei requisiti concernenti la formulazione del quesito referendario (omogeneità; chiarezza e semplicità; univocità; completezza; coerenza; idoneità a conseguire il fine perseguito; rispetto della natura essenzialmente ablativa dell’operazione referendaria).

Da quanto sopra esposto deriva che il giudizio di ammissibilità ha carattere oggettivo e ad esso è estranea qualsiasi valutazione di merito, in ordine sia alla normativa oggetto di referendum sia a quella risultante dall’eventuale abrogazione referendaria (ex plurimis: sentenza n. 26 del 1981; nello stesso senso, in sostanza, anche le sentenze n. 45 del 2005 e n. 16 del 2008).

Tuttavia ciò non significa che alla Corte sia inibita l’individuazione della normativa di risulta. Invero, la stessa Corte ha individuato alcuni limiti e requisiti di ammissibilità del referendum, che esigono non soltanto di verificare quale possa essere tale normativa ma anche (in alcuni casi eccezionali) di valutarne la conformità a Costituzione. Tali sono i casi in cui viene in rilievo il limite di ammissibilità costituito da leggi a contenuto vincolato, per effetto o di trattati internazionali o di norme comunitarie o di norme costituzionali, e da leggi costituzionalmente necessarie.

Tanto premesso per valutare l’idoneità, la congruità e la chiarezza del quesito referendario in esame è necessario: a) individuare l’intento con esso perseguito; b) individuare la normativa di risulta; c) porre a confronto i risultati di cui alle predette indagini.

Orbene, stando al tenore del quesito, il referendum si propone l’obiettivo – da realizzare attraverso l’abrogazione dell’art. 150 del codice dell’ambiente – di rendere inapplicabile al servizio idrico integrato la disciplina concernente le modalità di affidamento della gestione dei servizi pubblici locali a rilevanza economica (SPL); disciplina dettata in generale, per quasi tutti i servizi pubblici locali (ivi compreso il servizio idrico integrato) dall’art. 23-bis del d. l. n. 112 del 2008. Quest’ultima norma è diretta, nel suo complesso, a favorire la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica da parte di soggetti scelti a seguito di gara ad evidenza pubblica, ammettendo soltanto in casi eccezionali la gestione in house del servizio pubblico locale e limitando, quindi, a tali ipotesi eccezionali la gestione diretta del servizio (senza gara pubblica) da parte dell’ente pubblico.

Ciò posto, si deve osservare che la normativa di risulta non può mai comportare l’abrogazione delle norme di cui all’art. 23-bis, limitatamente al settore del servizio idrico integrato.

Infatti, il referendum n. 2 ha per oggetto soltanto l’art. 150 del codice dell’ambiente, il quale è stato già in buona parte abrogato, sia in modo espresso, sia per incompatibilità, dall’art. 23-bis (direttamente e per mezzo del regolamento di delegificazione autorizzato dallo stesso art. 23-bis). Più precisamente, l’art. 150 del codice dell’ambiente rinvia all’art. 113 del d.lgs. n. 267 del 2000 (TUEL), il quale, come si è detto, è stato abrogato (in parte) dal citato art. 23-bis, anche mediante il suddetto regolamento di delegificazione.

Quest’ultimo, poi, ha disposto che il richiamo al comma 7 dell’art. 113 TUEL (contenuto nell’art. 150) è sostituito dal richiamo all’art. 3, comma 1, del medesimo regolamento, il quale rinvia all’art. 23-bis, comma 2, concernente il conferimento della gestione dei servizi pubblici locali in via ordinaria.

La disposizione da ultimo citata stabilisce in modo espresso (comma 1, secondo periodo) che le sue norme si applicano a tutti i settori di SPL (tranne alcuni esclusi, tra cui non è compreso il servizio idrico), prevalendo sulle normative di settore e, quindi, anche su quella relativa al servizio idrico.

Ne deriva che l’abrogazione referendaria dell’art. 150 del Codice dell’ambiente (attualmente consistente, peraltro, in una mera armonizzazione delle norme sul servizio idrico integrato con quelle, già autoapplicative, dell’art. 23-bis), in difetto dell’abrogazione di quest’ultima norma, non è idonea a far venire meno l’applicazione al solo servizio idrico delle forme di gestione fissate, anche per tale servizio, proprio dal detto art. 23-bis. In altre parole questo articolo è applicabile al settore idrico indipendentemente dalla vigenza dell’art. 150 del codice dell’ambiente.

Per i limiti strutturali suoi propri, lo strumento referendario applicato a detta norma – in quanto di natura ablativa e privo, dunque, di efficacia propositiva o additiva – non è in grado nell’attuale quadro normativo di escludere l’efficacia dell’art. 23-bis per il solo settore idrico.

Né varrebbe addurre che quest’ultima norma è, a sua volta, oggetto di altro (e distinto) referendum. Invero, un giudizio anticipato sulla situazione normativa risultante dall’avvenuta (in ipotesi) abrogazione referendaria della norma da ultimo citata verterebbe su norme future e incerte, perciò inidonee a dare fondamento ad una decisione che, invece, va adottata sulla base del quadro normativo in vigore al momento della decisione medesima.

In conclusione, alla luce dei rilievi fin qui esposti il quesito in esame si rivela inidoneo e non coerente (con conseguente difetto di chiarezza) rispetto al fine, che l’iniziativa referendaria si propone, di rendere inapplicabile al servizio idrico integrato la disciplina delle modalità di affidamento della gestione dei SPL a rilevanza economica.

Da tanto consegue l’inammissibilità del referendum

per questi motivi



LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara inammissibile la richiesta di referendum popolare per l’abrogazione dell’articolo 150 (Scelta della forma di gestione e procedure di affidamento) del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 (Norme in materia ambientale), come modificato dall’articolo 2, comma 13, del decreto legislativo 16 gennaio 2008, n. 4 (Ulteriori disposizioni correttive ed integrative del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152), nel testo risultante dall’articolo 12 del decreto del Presidente della Repubblica 7 settembre 2010, n. 168 (Regolamento in materia di servizi pubblici locali di rilevanza economica, a norma dell’articolo 23-bis, comma 10, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133), richiesta dichiarata legittima con ordinanza emessa in data 6 dicembre 2010, depositata in data 7 dicembre 2010, dall’Ufficio centrale per il referendum costituito presso la Corte di cassazione.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 12 gennaio 2011.

Depositata in Cancelleria il 26 gennaio 2011.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 26/1/2011 n.25 proviene da Giustamm.

Pres. A. Pozzi, Est. A. Chiettini
Ripristini Valsugana S.r.l. (avv.ti F. Peres, M. Zalin e P. Mirandola) c/ Comune di Roncegno Terme (Avv. S. D.’Amato), Provincia autonoma di Trento (n.c.)

1. Consulenza tecnica disposta da un p.m. – Atto idoneo ad essere valutato come mezzo istruttorio – In un procedimento amministrativo avente ad oggetto l’incolumità pubblica.

2. Interpretazione atti amministrativi – Riguardo al potere esercitato dall’Amministrazione

1. È incontroverso che la Pubblica amministrazione chiamata a provvedere in via d’urgenza con strumenti extra ordinem per far fronte a situazioni di natura eccezionale ed imprevedibile di pericolo attuale ed imminente per l’incolumità pubblica possa avvalersi delle risultanze derivanti da atti di indagini preliminari svolte in un procedimento penale, per cui anche di una consulenza tecnica disposta dal Pubblico ministero ritualmente acquisita, che può essere pertanto liberamente valutata, quale mezzo istruttorio, come elemento idoneo a dimostrazione della necessità di quell’intervento.

2. Gli atti amministrativi vanno interpretati non solo in base al loro tenore letterale quanto “piuttosto avendo riguardo al potere effettivamente esercitato dall’Amministrazione, con la conseguenza che ai fini della loro qualificazione giuridica e dei loro effetti occorre anche prescindere dal nomen iuris adottato” (cfr., ex multis, C.d.S., sez. IV, 24.12.2009, n. 8756).

N. 00009/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00025/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 25 del 2010, proposto da:

Ripristini Valsugana S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Federico Peres, Marina Zalin e Paolo Mirandola ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Trento, via Serafini, n. 9

contro

– Comune di Roncegno Terme (Trento), in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Sergio D’Amato ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Franco Busana in Trento, via Suffragio, n. 122;
– Vincenzo Maria Sglavo, Sindaco del Comune Roncegno Terme, non costituito in giudizio;

– Provincia autonoma di Trento, in persona del Presidente pro tempore, non costituita in giudizio;

– Agenzia Provinciale per la Protezione dell’Ambiente di Trento (APPA), non costituita in giudizio

per l’annullamento

1) dell’ordinanza n. 18/2009, adottata in data 5.11.2009, con la quale il Sindaco del Comune di Roncegno Terme ha ordinato alla Società ricorrente “di attivare le misure di messa i sicurezza del sito Cava Monte Zaccon nei termini di legge e di comunicare al Comune preventivamente gli interventi da mettere in atto e le modalità operative adottate”;

2) di tutti i documenti, atti e pareri richiamati nell’ordinanza, nonché di quelli preparatori, connessi e conseguenti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Roncegno Terme;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 gennaio 2011 il cons. Alma Chiettini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La società Ripristini Valsugana S.r.l., già denominata Monte Zaccon S.r.l., espone in fatto di essere iscritta, ai sensi dell’art. 216 del D.Lgs. 3.4.2006, n. 152, al n. 162/TN/2005 del registro delle imprese che effettuano operazioni di recupero di rifiuti in regime semplificato per l’esercizio dell’attività di recupero dei rifiuti non pericolosi, descritti dal D.M. 5.2.1998 e idonei alle operazioni di recupero ambientale della Cava Monte Zaccon, sita in località Marter nel Comune di Roncegno Terme. La citata iscrizione, valida 5 anni decorrenti dal 18.5.2005 (cfr., nota del 26.4.2007, prot. n. 1538/07/U221), da ultimo è stata aggiornata con il provvedimento del Dirigente del Settore tecnico dell’Agenzia Provinciale per la Protezione dell’Ambiente di Trento prot. n. 3366/07-U221, datato 11.10.2007, che ha autorizzato l’aumento della quantità massima di rifiuti recuperabili (da 157.900 a 656.400 t./anno) ed elencato le tipologie di rifiuti non pericolosi (specificando provenienza, caratteristiche e quantità massima), utilizzabili nelle indicate attività di recupero esercitabili nel rispetto di dettagliate prescrizioni.

2. Richiamando nelle premesse le indagini preliminari condotte dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Trento nonché la perizia depositata dal consulente della Procura, con l’ordinanza n. 18 del 5 novembre 2009 il Sindaco del Comune di Roncegno Terme ha imposto alla ricorrente “di attivare le misure di messa in sicurezza del sito nei termini di legge e di comunicare al Comune preventivamente gli interventi da mettere in atto e le modalità operative adottate”.

3. Con ricorso notificato in data 13 gennaio 2010 e depositato presso la Segreteria del Tribunale il successivo giorno 5 febbraio, la Società ricorrente ha impugnato detto provvedimento deducendo i seguenti motivi di diritto:

I – “omessa comunicazione di avvio del procedimento: violazione degli artt. 24, 25 e 27 della l.p. 30.11.1992, n. 23, e degli artt. 7 e 10 della l. 7.8.1990, n. 241”;

II – “violazione del principio di tipicità degli atti amministrativi; violazione degli artt. 23 e 97 della Costituzione e dell’art. 21 septies della l. 7.8.1990, n. 241”;

III – “mancato accertamento del superamento dei valori di CSC (concentrazione soglia di contaminazione) nelle matrici ambientali; mancato accertamento della sussistenza delle condizioni di emergenza; erronea imposizione dell’ordinanza al proprietario del sito; incompetenza”.

4. L’Amministrazione comunale intimata si è costituita in giudizio chiedendo la reiezione del ricorso perché infondato nel merito.

5. In prossimità dell’udienza di discussione le parti hanno presentato ulteriori memorie illustrative delle rispettive posizioni.

6. Alla pubblica udienza del 13 gennaio 2011 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è infondato.

2a. In punto di fatto, è doveroso ulteriormente precisare che il provvedimento impugnato con il ricorso introduttivo è stato adottato dopo che il sito di recupero ambientale denominato Cava di Monte Zaccon (area agricola boschiva) era stato sottoposto a sequestro preventivo ordinato dal GIP del Tribunale di Trento in data 28.11.2008, in accoglimento della richiesta della Procura della Repubblica dello stesso Tribunale che aveva disposto l’acquisizione di una consulenza tecnica d’ufficio, eseguita dal dott. Alessandro Iacucci, per accertare: “la tipologia dei rifiuti conferiti … se i rifiuti presenti nel sito siano ammissibili al recupero ambientale e se siano presenti in situ rifiuti da qualificarsi come pericolosi; se possibile, individui i quantitativi dei rifiuti non conformi ai parametri di legge presenti nel sito”.

Il documento finale di tale verifica tecnica, depositato in data 24.8.2009, fasc. RGNR 1987/08, le cui conclusioni sono state riportate nel provvedimento sindacale oggetto del presente giudizio, dà innanzitutto atto dello stato dei luoghi, delle attività tecniche effettuate in data 30 gennaio, 12 febbraio, 10, 11, 12 e 13 marzo e 24 aprile 2009, descrive i campioni prelevati e le modalità di composizione degli stessi nonché le attività tecniche svolte presso i laboratori di analisi e gli esiti delle stesse, il tutto svolto alla presenza dei periti delle altre parti. Le conclusioni dell’indagine possono essere così riassunte:

– sono state specificate le tipologie dei rifiuti scaricate negli anni dal 2001 al 2008, precisando che “dal 2007 e per tutto il 2008 … alle scorie metallurgiche si aggiungono altre tipologie di rifiuto alcune delle quali non erano ammissibili nell’att
– è stato accertato che sia i rifiuti prelevati sulla superficie laterale del recupero ambientale che quelli stoccati a quota zero, nonché le matrici campione da + 10 m. sino alla profondità di 15 m., presentavano valori (es: cromo, vanadio, zinco, bario,
– è stato così affermato che “il 98 % dei campioni prelevati, rappresentativi dell’intero spessore del ripristino, hanno restituito valori analitici di inammissibilità in recuperi ambientali”. Inoltre, “dei rifiuti accettati presso il sito di Mo
– infine, è stato osservato che i rifiuti ritrovati contenenti sostanze pericolose di natura organica si sarebbero dovuti smaltire in discariche dotate di barriere impermeabilizzanti di adeguato spessore, di un sistema di raccolta dei percolati e di verif
a) la “messa in sicurezza del sito attraverso idonea copertura che limiti l’infiltrazione delle acque nella massa dei rifiuti”;

b) la realizzazione di “opere di captazione e di aspirazione del biogas che si sta formando nella massa dei rifiuti al fine di contenere quanto più possibile la migrazione dello stesso all’interno delle fatturazioni della roccia ed evitare accumuli dello stesso evitando possibili esplosioni”.

2b. Nel mese di settembre 2009 il Comune di Roncegno ha acquisito agli atti detta perizia e, in ragione:

– dell’autorevolezza della fonte di provenienza (Autorità che aveva già chiesto e ottenuto il provvedimento di sequestro dell’area);

– dell’inequivocabilità delle risultanze in essa contenute e più sopra riportate;

– delle chiare e tassative prescrizioni che erano state impartite per l’immediato, il successivo 5 novembre ha adottato il provvedimento in questa sede impugnato.

3a. Così riassunti i prolegomeni in fatto della vicenda, il Collegio ritiene di dover preliminarmente rammentare che, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, dal quale non vi è motivo di discostarsi, l’interpretazione degli atti amministrativi soggiace alle stesse regole dettate dall’art. 1362 e ss. c.c. per l’interpretazione dei contratti, regole tra le quali rileva non solo quella collegata all’interpretazione letterale, in quanto compatibile con il provvedimento amministrativo, ma anche quella che ricostruisce l’intento dell’Amministrazione ed il potere che essa ha inteso esercitare in base al contenuto complessivo dell’atto e tenendo conto del rapporto tra le premesse ed il suo dispositivo (cfr., in termini, C.d.S., sez. V, 9.11.2010, n. 7966 e 16.6.2009, n. 3880).

3b. Nel merito, il Collegio reputa che debba essere definito con priorità rispetto agli altri il secondo motivo dell’atto introduttivo, con cui la ricorrente denuncia l’atipicità dell’ordinanza, che non sarebbe qualificabile in alcuna delle fattispecie previste dal citato D.Lgs. n. 152 del 2006, unica fonte normativa in essa menzionata.

Il mezzo, in conseguenza di quanto sopra esposto, è privo di pregio.

Come è noto, l’art. 32 del Testo unico delle leggi regionali sull’ordinamento dei comuni della Regione autonoma Trentino – Alto Adige, approvato con D.P.Reg. 1.2.2005, n. 3/L (cfr., art. 18 della l.r. 4.1.1993, n. 1), prevede che il Sindaco adotti “con atto motivato e nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico … i provvedimenti contingibili ed urgenti in materia di sanità ed igiene al fine di prevenire ed eliminare gravi pericoli che minaccino l’incolumità dei cittadini”.

Anche l’art. 91 del Testo unico delle leggi provinciali in materia di tutela dell’ambiente dagli inquinamenti, di cui al D.P.G.P. 26.1.1987, n. 1-41/Legisl., affida al Sindaco, qualora “ricorrano eccezionali ed urgenti necessità di tutela della salute pubblica o dell’ambiente”, il potere di adottare ordinanze contingibili e urgenti ordinando “speciali interventi al fine di rimuovere le situazioni di pericolo per la salute pubblica o per l’ambiente”.

3c. Ne consegue, da un lato che quando il Comune di Roncegno Terme ha ricevuto la perizia con le rigorose conclusioni cui era pervenuto il perito Iacucci e con le rigide prescrizioni da porre in essere “nell’immediato” – ossia la copertura del sito per limitare l’infiltrazione di acque e l’aspirazione del biogas per contenere la sua progressiva infiltrazione nelle fenditure della roccia – ha ordinato l’esecuzione delle stesse, espressamente riportate nel terzo paragrafo della parte motiva dell’ordinanza; dall’altro che il procedimento non poteva non essere regolato dai poteri attribuiti al Sindaco dalle norme sopra ricordate.

Ciò chiarito, va certo riconosciuto che sia nell’oggetto che nella parte dispositiva dell’ordinanza il Sindaco abbia, espressamente ma impropriamente, citato solamente il D.Lgs. 3.4.2006, n. 152.

Tale citazione, a giudizio del Collegio, non inquina però la portata dispositiva dell’atto, così come non la inficia la mancata indicazione nelle norme di legge attributive del potere e delle quali è stata fatta applicazione.

L’ordinanza in esame, difatti, sostanzialmente è così strutturata:

– nelle premesse si riferisce espressamente alla menzionata perizia Iacucci, ricordando che essa aveva previsto il “rischio di inquinamento delle falde acquifere, con rischio di esplosioni ed in linea generale con diversi fattori di pericolosità per la
– dà poi atto che “nel caso di specie ricorrono condizioni di carattere ambientale ed igienico sanitario che obbligano a provvedere in ragione di urgenza”;

– trasporta di seguito le operazioni per la messa in sicurezza del sito come testualmente suggerite dalla perizia (più sopra ricordate);

– menziona i pareri conformi sulle misure preventive da adottare espressi dai consulenti dell’Amministrazione comunale;

– nella parte dispositiva, ordina “di attivare” quelle riportate “misure di messa in sicurezza del sito” e di comunicare al Comune gli interventi posti in atto.

In proposito, osserva il Collegio che costituisce consolidato canone ermeneutico quello secondo cui in sede giurisdizionale l’interpretazione dell’atto amministrativo deve tendere ad enucleare, in base alle regole legali dettate dall’ordinamento giuridico, la volontà obiettivata nell’atto stesso.

In altri termini e in linea con giurisprudenza consolidata, il Collegio ritiene che gli atti amministrativi vadano interpretati non solo in base al loro tenore letterale quanto “piuttosto avendo riguardo al potere effettivamente esercitato dall’Amministrazione, con la conseguenza che ai fini della loro qualificazione giuridica e dei loro effetti occorre anche prescindere dal nomen iuris adottato” (cfr., ex multis, C.d.S., sez. IV, 24.12.2009, n. 8756).

Nello stesso senso si è espressa la Corte di Cassazione, sottolineando che “l’interpretazione di un atto amministrativo a contenuto non normativo, risolvendosi nell’accertamento della volontà della p.a., ovverosia di una realtà fenomenica e obiettiva, è riservata al giudice di merito ed è incensurabile in sede di legittimità se sorretta da motivazione adeguata e immune dalla violazione di quelle norme – in particolare, gli artt. 1362, comma 2, 1363 e 1366 c.c. – che, dettate per l’interpretazione dei contratti, sono applicabili anche agli atti amministrativi” (cfr., 23.7.2010 , n. 17367).

Il secondo motivo deve essere così disatteso.

4a. Infondata è anche la parte del terzo motivo con cui si nega la sussistenza dei presupposti (il mancato accertamento delle condizioni di emergenza e l’omesso accertamento del superamento dei valori di CSC) per l’emanazione dell’avversato provvedimento extra ordinem.

Innanzitutto, occorre ricordare che “il ricorso allo strumento dell’ordinanza contingibile ed urgente è giustificato dalla necessità e dall’urgenza di prevenire un grave pericolo per la salute e l’incolumità delle persone, la cui tutela impone al Sindaco di applicare il principio della prevenzione immediata, non potendo essa essere apprestata col ricorso agli strumenti ordinari previsti dall’ordinamento” (cfr., T.R.G.A. Trento, 27.5.2010, n. 144). Invero, nella specie, il presupposto per l’adozione della vista misura è stato rettamente individuato dall’amministrazione nelle esigenze non procrastinabili di coprire il sito e di captare ed aspirare il biogas che si stava formando, quale potenziale fonte di ulteriori problematiche per la gestione della massa dei rifiuti speciali ma anche di “esplosioni”.

Non giova alla difesa della ricorrente né sostenere che nessuna istruttoria venne svolta dal Comune né che il Sindaco non avrebbe potuto utilizzare a fondamento del provvedimento impugnato la relazione del consulente del Pubblico ministero, essendo essa perizia tecnica di parte.

È incontroverso, infatti, che la Pubblica amministrazione chiamata a provvedere in via d’urgenza con strumenti extra ordinem per far fronte a situazioni di natura eccezionale ed imprevedibile di pericolo attuale ed imminente per l’incolumità pubblica possa avvalersi delle risultanze derivanti da atti di indagini preliminari svolte in un procedimento penale, per cui anche di una consulenza tecnica disposta dal Pubblico ministero ritualmente acquisita, che può essere pertanto liberamente valutata, quale mezzo istruttorio, come elemento idoneo a dimostrazione della necessità di quell’intervento.

4b. A nulla rileva nemmeno eccepire che l’ordinanza sia stata notificata al proprietario del sito senza ricercare il responsabile della contaminazione, posto che è pacifico, per la giurisprudenza amministrativa, che “l’ordinanza contingibile e urgente con la quale il Sindaco impone al proprietario di un’area (di bonificarla dalla situazione di degrado) non ha carattere sanzionatorio, di tal che non è dipendente dalla individuazione di responsabilità del proprietario in relazione alla situazione inquinante, ma solo ripristinatorio, per essere diretta esclusivamente alla rimozione dello stato di pericolo e prevenire danni alla salute pubblica. Ne consegue che l’ordinanza legittimamente è indirizzata al proprietario dell’area, cioè a chi si trova con questa in rapporto tale da consentirgli di eliminare la riscontrata situazione di pericolo, ancorché tale situazione non possa essergli imputata” (cfr., C.d.S., sez. V, 7.9.2007, n. 4718 e sez. IV, 12.5.2006 , n. 2676).

5. Infine, i dedotti vizi di incompetenza (seconda parte del terzo motivo) e di omessa comunicazione dell’avvio del procedimento (primo motivo) sono palesemente eccentrici alla luce della corretta ricostruzione giuridica dell’atto impugnato: ordinanza contingibile ed urgente emessa dal Sindaco nella qualità di ufficiale di Governo, la quale, come effettivamente motivata e rigorosamente circostanziata circa la operazioni da porre in essere, è stata adottata in presenza di un’urgenza qualificata, legata alle viste circostanze del caso concreto che hanno giustificato l’omissione della comunicazione di avvio del procedimento (cfr., in termini, C.d.S., sez. V, 9.2.2001, n. 580 e T.R.G.A. Trento, 28.1.2005, n. 21). A nulla rileva nemmeno quanto sostenuto nel primo motivo sul fatto che la situazione sarebbe stata “ben nota all’Amministrazione da alcuni mesi” prima dell’adozione dell’ordinanza sindacale impugnata, giacché questo dato non la privava del potere – dovere di intervenire al fine di prevenire il danno all’incolumità pubblica (cfr., C.d.S., sez. V, 28.3.2008, n. 1322).

6. In conclusione, il provvedimento impugnato resiste alle censure dedotte dalla ricorrente, per cui il ricorso deve essere respinto.

Le spese seguono la soccombenza e devono essere accollate alla parte ricorrente nella misura liquidata come da dispositivo.

P.Q.M.