Luigi Costantini – Presidente, Paolo Marotta – Estensore

sul termine per la proposizione del ricorso incidentale in tema di gare per l’affidamento di appalti pubblici

Contratti della p.a. – Giurisdizione e competenza – Gara – Ricorso incidentale – Proposizione – Termine – Individuazione

In tema di gare per l’affidamento di appalti pubblici, il legislatore nulla dice in merito al termine di proposizione del ricorso incidentale, sicché va applicato il termine ordinario previsto dall’art. 42 comma 1, d.lg. 2 luglio 2010 n.104 (termine di sessanta giorni dalla ricevuta notificazione del ricorso principale), in quanto, da un lato, detta interpretazione appare maggiormente rispettosa del tenore letterale delle disposizioni normative in questione, dall’altro, conformemente al principio “ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit”, non può escludersi che il legislatore abbia voluto riconoscere al ricorrente incidentale un termine di impugnativa più ampio rispetto a quello assegnato al ricorrente principale.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1177 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Ditta Gianvito Putignano Costruzioni s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv.to Roberto G. Marra, con domicilio eletto presso Roberto Gualtiero Marra in Lecce, piazza Mazzini, n. 72;

Istituto Autonomo Case Popolari di Lecce, rappresentato e difeso dagli avv.ti Alessandra Pezzuto e Mario Capilungo, con domicilio eletto presso Mario Capilungo in Lecce, via Trinchese 61/D c/o Iacp;

De Giorgi Global Service Srl, rappresentata e difesa dagli avv.ti Domenico Mastrolia e Francesco Cantobelli, con domicilio eletto presso Domenico Mastrolia in Lecce, via Zanardelli, n.60;

del verbale di gara del 24.06.2010 di riapertura delle operazioni di gara dell’appalto indetto dall’IACP di Lecce per l’affidamento dei lavori di sostituzione infissi esterni in Lecce al Viale della Repubblica civ. 50-60-Fabbr. B/2-DGR 1481706, Gara del 15.4.2010, del provvedimento di esclusione per collegamento sostanziale delle ditte De Giorgi Daniele e De Giorgi Giuseppe dalla gara, delle operazioni e dei verbali di gara, delle operazioni di verifica effettuate dal responsabile del procedimento, dell’aggiudicazione provvisoria disposta in favore di De Giorgi Global Service s.r.l., dell’eventuale provvedimento di aggiudicazione definitiva, anche per come formatosi ai sensi dell’art. 12 D. Lgs. 163/2006, della nota IACP prot. n. 10026 del 23.7.2010, del provvedimento di autoannullamento dell’aggiudicazione definitiva intervenuta in favore di Gianvito Putignano Costruzioni s.p.a., nonché, ove occorra, della lex di gara;

a seguito della proposizione di motivi aggiunti, per l’annullamento del provvedimento di estremi sconosciuti di aggiudicazione definitiva in favore della Ditta De Giorgi Global Service s.r.l. dei lavori di sostituzione degli infissi esterni in Lecce in Viale della Repubblica civ 50-60, per la declaratoria di nullità, annullamento e/o inefficacia del contratto e per il risarcimento dei danni in forma specifica o per equivalente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Istituto Autonomo Case Popolari di Lecce;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Ditta De Giorgi Global Service s.r.l.;

Visto il ricorso incidentale proposto dalla Ditta De Giorgi Global Service s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 dicembre 2010 il dott. Paolo Marotta e uditi per le parti l’avv.to R. G. Marra, l’avv.to A. Pezzuto e l’avv.to D. Mastrolia;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

La Ditta Gianvito Putignano Costruzioni s.p.a. ha partecipato ad una gara indetta dall’Istituto autonomo case popolari per la Provincia di Lecce per l’affidamento dei lavori di sostituzione degli infissi esterni in Lecce in viale della Repubblica civ. 50-60, risultandone aggiudicataria in data 16 aprile 2010.

Con il proposto gravame ha impugnato i provvedimenti con i quali la stazione appaltante ha riaperto le operazioni di gara, disponendo l’esclusione delle ditte De Giorgi Daniele e De Giorgi Giuseppe dalla predetta gara per collegamento sostanziale ed aggiudicando provvisoriamente la gara alla Ditta De Giorgi Global Service s.r.l.

La ricorrente principale contesta la legittimità dei provvedimenti gravati per i seguenti motivi:

1) Violazione del disciplinare di gara, Violazione dei principi di trasparenza nelle procedura di evidenza pubblica e di segretezza delle offerte. Illogicità dell’azione amministrativa. Carenza di motivazione;

2) Violazione dell’affidamento. Violazione dei principi in materia di autotutela. Illogicità dell’azione amministrativa. Carenza di motivazione;

3) Erronea interpretazione ed applicazione dell’art. 38 d.lgs. n. 163/2006. Erronea interpretazione ed applicazione della lex di gara, nonché dei principi e delle norme in materia di controllo societario e di collegamento sostanziale nelle procedure di evidenza pubblica. Erronea presupposizione in fatto e in diritto. Illogicità e contraddittorietà dell’azione amministrativa. Carenza di motivazione.

Con motivi aggiunti e depositati in data 3 agosto 2010, la ricorrente principale ha impugnato i provvedimenti di aggiudicazione definitiva dei lavori di cui sopra in favore della Ditta De Giorgi Global service s.r.l. Ha formulato domanda di caducazione e/o declaratoria di nullità o di annullamento del contratto nonché domanda di risarcimento dei danni in forma specifica o per equivalente.

Avverso gli atti impugnati con motivi aggiunti la ricorrente principale formula le medesime censure già dedotte nel ricorso introduttivo del giudizio.

Si è costituito in giudizio l’Istituto autonomo case popolari per la Provincia di Lecce, contestando la fondatezza sia del ricorso introduttivo del giudizio che dei motivi aggiunti e chiedendone, pertanto, la reiezione.

Si è costituita in giudizio anche la ditta De Giorgi Global Service s.r.l., in qualità di controinteressata.

Con Ordinanza n.707 del 9 settembre 2010 questo Tribunale ha respinto l’istanza cautelare presentata in via incidentale dalla ricorrente principale (detta ordinanza è stata, però, riformata dal Consiglio di Stato, Sez. V- Ordinanza n. 4866/2010).

Con ricorso incidentale, notificato in data 11 novembre 2010 e depositato in data 13 novembre 2010, la ditta De Giorgi Global Service s.r.l ha impugnato gli atti della procedura di gara de qua, relativamente alla mancata esclusione dalla procedura di gara della ricorrente principale. La ricorrente incidentale deduce i seguenti motivi di impugnativa: Violazione del bando di bara e del disciplinare di gara. Violazione dei generali principi in materia di procedure di gara. Eccesso di potere per illogicità manifesta, erroneità dei presupposti e sviamento.

Con memoria depositata in data 20 novembre 2010, la ricorrente principale ha eccepito la irricevibilità, per tardività, del ricorso incidentale presentato dalla Ditta De Giorgi Global Service s.r.l..

Con memorie prodotte in corso di giudizio le parti hanno avuto modo di rappresentare le ragioni sostanziali poste alla base delle rispettive posizioni processuali.

Alla pubblica udienza del 2 dicembre 2010, dopo ampia discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

Anzitutto, il Collegio evidenzia che l’ordinamento giuridico non detta alcuna disposizione in merito all’ordine di priorità tra l’esame del ricorso principale e quello del ricorso incidentale e che, conseguentemente, la valutazione della priorità nell’esame dei predetti ricorsi deve ritenersi rimessa al prudente apprezzamento del giudice adito, da effettuarsi sulla base dei principi di economia processuale e di logicità (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria 10 novembre 2008 n.11).

Ciò detto, deve tuttavia evidenziarsi che la giurisprudenza amministrativa prevalente attribuisce rilievo prioritario, ai fini della trattazione, al ricorso incidentale c.d. “paralizzante”, cioè a quello che si caratterizza per il fatto che il suo accoglimento determinerebbe l’improcedibilità/inammissibilità del ricorso principale, per (sopravvenuto) difetto di legittimazione.

Orbene, il ricorso incidentale presentato dalla Ditta De Giorgi Global Service s.r.l rientra in questa seconda categoria, in quanto il suo eventuale accoglimento determinerebbe l’esclusione della ricorrente principale dalla procedura di gara e, conseguentemente, l’inammissibilità del ricorso introduttivo del giudizio e dei motivi aggiunti, per difetto di legittimazione alla impugnativa. Esso, pertanto, verrà esaminato prioritariamente.

Preliminarmente, il Collegio deve farsi carico di verificare la fondatezza della eccezione di irricevibilità del ricorso incidentale, sollevata dalla società ricorrente. Quest’ultima, nella memoria depositata in data 20 novembre 2010, sostiene che il ricorso incidentale sarebbe tardivo, in quanto l’impugnativa incidentale avrebbe dovuto essere proposta entro il 15 ottobre 2010.

Al fine di valutare la fondatezza della eccezione il Collegio ritiene necessario ricostruire il quadro normativo di riferimento.

Prima dell’entrata in vigore del codice del processo amministrativo, l’art. 37 del r.d. 26 giugno 1924 n. 1054 fissava il termine per la proposizione del ricorso incidentale in trenta giorni, decorrenti dalla scadenza del termine fissato per il deposito del ricorso principale (in sostanza, il termine complessivo per la proposizione del ricorso incidentale era di sessanta giorni dalla notifica del ricorso principale).

In materia di appalti, il termine di trenta giorni per la notifica del ricorso incidentale decorreva dalla scadenza del termine dimidiato di quindici giorni previsto per il deposito del ricorso principale (in questo caso, il termine complessivo per la proposizione del ricorso incidentale si riduceva a quarantacinque giorni, decorrenti dalla notifica del ricorso principale).

Il codice del processo amministrativo (la cui disciplina deve essere applicata ai termini processuali de quibus, atteso che il termine per la proposizione del ricorso incidentale da parte della Ditta De Giorgi Global Service s.r.l è cominciato a decorrere proprio dal 16 settembre 2010, ossia proprio dalla data di entrata in vigore del codice) stabilisce, all’art. 42, comma primo, secondo periodo, che il ricorso incidentale “si propone nel termine di sessanta giorni dalla ricevuta notificazione del ricorso principale”.

L’art. 120 del codice del processo amministrativo, con riguardo alla impugnazione degli atti relativi alle procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, dispone, al comma V, che il ricorso ed i motivi aggiunti “devono essere proposti nel termine di trenta giorni decorrente dalla ricezione della comunicazione di cui all’art. 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, o, per i bandi e gli avvisi con cui si indice una gara, autonomamente lesivi, dalla pubblicazione di cui all’art. 66, comma 8, dello stesso decreto; ovvero in ogni caso, dalla conoscenza dell’atto”.

Nulla dice, invece, il legislatore in merito al termine di proposizione del ricorso incidentale nel rito di cui all’art.120 del codice del processo amministrativo.

Stando così le cose, il Collegio ritiene di applicare nel caso di specie il termine ordinario previsto dall’art. 42, comma 1, del codice del processo amministrativo, per la proposizione del ricorso incidentale(id est, il termine di sessanta giorni dalla ricevuta notificazione del ricorso principale), in quanto, da un lato, detta interpretazione appare maggiormente rispettosa del tenore letterale delle disposizioni normative sopra richiamate, dall’altro, conformemente al principio “ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit”, non può escludersi che il legislatore abbia voluto riconoscere al ricorrente incidentale un termine di impugnativa più ampio rispetto a quello assegnato al ricorrente principale.

Una differente interpretazione non è, a giudizio del Collegio, condivisibile, in quanto, estendendo in via analogica (in malam partem) al ricorso incidentale il termine ridotto espressamente previsto solo per la proposizione dei ricorso principale e dei motivi aggiunti, si tradurrebbe in un’inammissibile compressione dei principi di pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale, espressamente riconosciuti dall’art. 1 del codice del processo amministrativo.

Nel caso di specie, il ricorso principale ed i motivi aggiunti sono stati notificati alla Ditta De Giorgi Global Service s.r.l rispettivamente in data 4 agosto 2010 e 11 agosto 2010, per cui, come sopra precisato, stante la sospensione feriale dei termini processuali, il termine per la presentazione del ricorso incidentale è iniziato a decorrere dal 16 settembre 2010.

Orbene, considerato che il ricorso incidentale è stato presentato per la notifica l’11 novembre 2010 ed stato depositato il successivo 13 novembre 2010, l’impugnativa proposta in via incidentale dalla Ditta De Giorgi Global Service s.r.l deve essere considerata tempestiva.

Nel merito, la ricorrente incidentale deduce l’illegittimità degli atti di gara relativamente alla mancata esclusione della società ricorrente dalla procedura di gara de qua. In particolare, dopo aver evidenziato che, ai fini della partecipazione alla gara de qua, era necessario il possesso della qualificazione per alcune categorie di lavori (tra cui la categoria OG1), la ricorrente incidentale fa rilevare che il bando precisava quanto segue: “Poiché nella categoria OG1 sono comprese opere di demolizione e smaltimento di amianto, è necessario che l’appaltatore (o l’eventuale subappaltatore) sia iscritto all’Albo nazionale gestori ambientali di cui al d.lgs. n. 152/06 per la categoria 10A o 10B, classe E o superiori”.

Detto ciò, la ricorrente incidentale evidenzia che la ricorrente principale non era in possesso del requisito della iscrizione all’Albo nazionale gestori ambientali, di cui al d.lgs. n. 152/06, ed, in sede di gara, ha reso una dichiarazione del seguente tenore: “Ai fini del subappalto dichiara: che i lavori o le parti di opere che si intendono eventualmente subappaltare o concedere in cottimo, nei limiti e alle condizioni previste dalle norme vigenti, sono i seguenti: Opere o parti di opere rientranti nella categoria OG11 e quelle rientranti nelle categorie scorporabili e/o subappaltabili OG1 – OS6 –OS4”.

A giudizio della ricorrente incidentale, la Ditta Putignano Costruzioni s.p.a., non essendo iscritta all’Albo nazionale gestori ambientali di cui al d.lgs. n. 152/06, non poteva riservarsi la mera facoltà di subappaltare i lavori di cui al bando di gara, ma doveva rendere una dichiarazione univoca quantomeno relativamente ai lavori di smaltimento dell’amianto rispetto ai quali essa non era in possesso della qualificazione prescritta dal bando. La dichiarazione di incerto tenore resa dalla ricorrente principale in ordine alle opere da subappaltare renderebbe illegittima la sua ammissione alla gara.

La censura è fondata.

E’ incontestato tra le parti che la ricorrente principale, al momento della partecipazione alla gara, era priva del requisito della iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali (di cui al d.lgs. n. 152/06), tassativamente richiesto dal bando di gara per l’esecuzione di alcuni lavori di demolizione e smaltimento di strutture in amianto, oggetto dell’appalto.

Ne consegue che per la ricorrente principale l’unica possibilità di partecipare alla gara de qua era subordinata alla chiara ed inequivoca manifestazione di volontà di subappaltare l’esecuzione dei lavori di demolizione e di smaltimento delle strutture in amianto ad altra ditta in possesso dei requisiti normativamente previsti per l’esecuzione di tali interventi.

Orbene, la dichiarazione resa dalla ricorrente principale, in sede di gara, con riguardo alle opere da subappaltare, non ha i requisiti sufficienti a giustificare la sua ammissione alla procedura di gara.

La ricorrente principale dichiara infatti che “….i lavori o le parti di opere che si intendono eventualmente subappaltare o concedere in cottimo, nei limiti e alle condizioni previste dalle norme vigenti, sono i seguenti: Opere o parti di opere rientranti nella categoria OG11 e quelle rientranti nelle categorie scorporabili e/o subappaltabili OG1 – OS6 –OS4”.

La predetta dichiarazione denota, dunque, che la società, in sede di gara, si è riservata la possibilità (“eventualmente”) di subappaltare o concedere in cottimo una parte delle opere oggetto di appalto. L’uso dell’avverbio “eventualmente” non può che essere interpretato nel senso che il ricorso al subappalto o al cottimo fiduciario era per la ricorrente principale una mera eventualità e non aveva i caratteri della doverosità neppure relativamente ai lavori di demolizione e di smaltimento delle strutture in amianto, per i quali essa non era sicuramente qualificata.

Pertanto, il ricorso incidentale deve essere accolto e, conseguentemente, gli atti della gara indetta dall’Istituto autonomo case popolari per la Provincia di Lecce per l’affidamento dei lavori di sostituzione degli infissi esterni in Lecce in viale della Repubblica civ. 50-60, debbono essere annullati, in parte qua, relativamente alla ammissione alla gara della Ditta Putignano Costruzioni s.p.a.

L’accoglimento del ricorso incidentale determina inevitabilmente l’inammissibilità del ricorso principale e dei motivi aggiunti, per difetto di legittimazione alla impugnativa.

Il Collegio, tuttavia, in relazione alla complessità delle questioni sollevate in rito e nel merito, ritiene che le spese di giudizio possano essere compensate.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando, così dispone:

– Accoglie il ricorso incidentale;

– Dichiara inammissibili il ricorso principale ed i motivi aggiunti.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Costantini, Presidente

Enrico d’Arpe, Consigliere

Paolo Marotta, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/01/2011

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 26/1/2011 n.113 proviene da Giustamm.

Pres. A. Guida, est. C. Dell’Olio
SOCIETA’ MANUTENZIONE ILLUMINAZIONE – SMAIL S.p.A. (Avv.ti Corrado Diaco, Stefano
Baccolini e Francesco Rizzo) c. Comune di Avellino (Avv.ti Berardina Manganiello, Gabriella
Brigliadoro, Giovanni Santucci de Magistris ed Amerigo Bascetta)

sulla possibilità di derogare, nel disciplinare di gara, e nel rispetto dei principi di proporzionalità e ragionevolezza i requisiti imposti dalla Legge

Contratti della P.A. – Gara di appalto – Bando di gara – Prescrizione requisiti di partecipazione e di qualificazione – Possibile deroga in senso restrittivo dei requisiti richiesti dalla legge – Tutela del principio di proporzionalità – Possibilità

la disciplina di gara può richiedere ai concorrenti requisiti di partecipazione e di qualificazione più rigorosi e restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, purché tali ulteriori prescrizioni si rivelino rispettose dei principi di proporzionalità e di ragionevolezza con riguardo alle specifiche esigenze imposte dall’oggetto dell’appalto, in modo da non limitare indebitamente l’accesso alla procedura delle imprese interessate (1) (2)

__________________________________

1. cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 2 febbraio 2010 n. 426; Consiglio di Stato, Sez. VI, 11 maggio 2007 n. 2304; TAR Lazio Roma, Sez. II, 9 dicembre 2008 n. 11147;

2. nella specie il TAR ha accolto il ricorso con conseguente annullamento dei provvedimenti gravati osservando che i connotati di proporzionalità e ragionevolezza non si rinvengono nella clausola del disciplinare contestata, atteso che, sebbene l’importo dei servizi di manutenzione ordinaria e straordinaria si attesti, per l’intera durata ventennale dell’appalto, alla cifra di circa € 6.480.195,00 (pari, cioè, al fatturato specifico richiesto), non appare conforme ad esigenze di razionalità spalmare la suddetta somma solo sull’ultimo triennio al fine di ricavare l’affidabilità economico-finanziaria dell’impresa concorrente; infatti, ciò determinerebbe un importo annuale richiesto superiore di oltre sei volte la base d’asta annuale predefinita dallo stesso disciplinare all’art. 2 (€ 2.160.065,00 a fronte di € 324.009,72, come correttamente esposto in gravame), in contrasto con i principi giurisprudenziali che ammettono che il requisito del fatturato globale o specifico possa raggiungere anche la soglia del doppio del prezzo fissato a base d’asta, senza che possa essere rinvenuta alcuna sproporzione fra grandezze

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3202 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

SOCIETA’ MANUTENZIONE ILLUMINAZIONE – SMAIL S.p.A., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Corrado Diaco, Stefano Baccolini e Francesco Rizzo, ed elettivamente domiciliata in Napoli alla Via dei Mille n. 40 presso lo studio del primo difensore;

contro

COMUNE DI AVELLINO, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Berardina Manganiello, Gabriella Brigliadoro, Giovanni Santucci de Magistris ed Amerigo Bascetta dell’Avvocatura Municipale, con i quali è elettivamente domiciliato in Napoli alla Via Campania n. 26 presso lo studio dell’Avv. Carlo Azzaro;

per l’annullamento

quanto al ricorso introduttivo:

a) del bando di gara, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea del 2 aprile 2010, relativo all’affidamento della “Gestione del servizio di illuminazione pubblica e realizzazione di interventi di efficienza energetica e di adeguamento normativo sugli impianti comunali con l’opzione del finanziamento tramite terzi”, laddove – all’art. III.2) “Condizioni di partecipazione”, punto III.2.2) “Capacità economica e finanziaria” e punto III.2.3) “Capacità tecnica” – rinvia alle corrispondenti prescrizioni del disciplinare di gara;

b) del disciplinare di gara, segnatamente dell’art. 4 “Requisiti di partecipazione”, lettere c) “Requisiti inerenti la capacità economica e finanziaria” e d) “Requisiti inerenti la capacità tecnica”, punto d.1;

c) per quanto necessario, del capitolato speciale d’appalto e dei chiarimenti resi dall’amministrazione committente nel documento del 18 maggio 2010;

d) di tutti gli altri atti lesivi, antecedenti (comprensivi della deliberazione di Giunta Comunale n. 828 del 23 dicembre 2008 e della determinazione dirigenziale n. 3497 del 23 dicembre 2009, richiamate nel disciplinare di gara) e/o successivi, comunque connessi ai provvedimenti impugnati e non conosciuti dalla società ricorrente;

quanto al ricorso per motivi aggiunti:

e) del provvedimento adottato dalla commissione di gara, con il quale è stata disposta l’esclusione della ricorrente dalla procedura selettiva;

f) della nota del Comune di Avellino prot. int. 398 e prot. gen. 35616 del 22 giugno 2006, con la quale il presidente della commissione di gara ha comunicato alla ricorrente l’esclusione dalla procedura selettiva;

g) di tutti gli altri atti lesivi, antecedenti (comprensivi della deliberazione di Giunta Comunale n. 828 del 23 dicembre 2008 e della determinazione dirigenziale n. 3497 del 23 dicembre 2009, richiamate nel disciplinare di gara) e/o successivi, comunque connessi ai provvedimenti impugnati e non conosciuti dalla società ricorrente;

h) degli atti già impugnati con il ricorso introduttivo.

Visti il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione resistente;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 gennaio 2011 il dott. Carlo Dell’Olio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Letto l’art. 120, comma 10, del c.p.a. sull’ordinaria redazione della sentenza in forma semplificata nel rito appalti;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

– con il gravame in trattazione, come integrato dai motivi aggiunti, la società ricorrente impugna gli atti in epigrafe emarginati, lamentando l’illegittimità della sua esclusione dalla procedura aperta, indetta dal Comune di Avellino per la gestione del
– in via preliminare, deve essere disattesa l’eccezione di irricevibilità del ricorso formulata dalla difesa comunale sull’assunto che lo stesso sarebbe stato notificato a mezzo del servizio postale tardivamente, in data 3 giugno 2010, oltre il termine di
– si ravvisa – in disparte la notazione che l’art. 66, comma 8, del codice dei contratti pubblici sancisce, con riguardo agli avvisi ed ai bandi, che “gli effetti giuridici che l’ordinamento connette alla pubblicità in ambito nazionale (tra cui rientrano
– deve essere parimenti disattesa l’ulteriore eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, con la quale parte resistente evidenzia il difetto di interesse ad agire in capo alla ricorrente, avendo quest’ultima dichiarato in sede di ga
– il Collegio rileva che, avendo la ricorrente esteso l’impugnativa anche alle disposizioni della lex specialis che costituiscono il presupposto applicativo della contestata esclusione, non può essere disconosciuta la pregnanza del suo interesse ad ottene
– passando al merito della questione, occorre premettere in punto di fatto che la società ricorrente, come risulta dal verbale del 17 giugno 2010 e dalla relativa nota di comunicazione del successivo 22 giugno, è stata esclusa dalla procedura “per insuffi
– ciò chiarito, si presenta fondata la censura con cui parte ricorrente, nell’impugnare tale clausola e la pedissequa esclusione, stigmatizza la sproporzione del descritto requisito di capacità economica e finanziaria rispetto alle caratteristiche del ser
– è principio consolidato in giurisprudenza, e condiviso dal Collegio, che la disciplina di gara ben può richiedere ai concorrenti requisiti di partecipazione e di qualificazione più rigorosi e restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, purché ta
– ebbene, tali connotati di proporzionalità e ragionevolezza non si rinvengono nella clausola del disciplinare quivi contestata, atteso che, sebbene l’importo dei servizi di manutenzione ordinaria e straordinaria si attesti, per l’intera durata ventennale
– in altri termini, se è vero, come sostenuto dalla difesa comunale in conformità ad un diffuso indirizzo giurisprudenziale (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 17 febbraio 2009 n. 862), che i requisiti di capacità economico-finanziaria devono essere commisu
– ne discende, in tale ottica, che non merita condivisione l’intera prospettazione difensiva dell’amministrazione comunale, tesa essenzialmente a dimostrare la congruenza del requisito del fatturato specifico sulla scorta del poco convincente argomento ch
– pertanto, essendo palese l’illegittimità per violazione dei principi di proporzionalità e ragionevolezza della clausola del disciplinare di gara recante il requisito del fatturato specifico (art. 4, lett. c, punto c.2) e del relativo provvedimento di es
– viceversa, devono essere dichiarate inammissibili per carenza di interesse le rimanenti censure della ricorrente volte ad infirmare gli ulteriori requisiti di capacità economico-finanziaria e di capacità tecnica, rispettivamente contemplati ai punti c.1
– in conclusione, l’odierno ricorso, come integrato dai motivi aggiunti, deve essere accolto nei limiti sopra precisati, mentre la novità della vicenda contenziosa costituisce particolare motivo per disporre la compensazione tra le parti delle spese e deg

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati, nei limiti precisati in motivazione.

Compensa le spese tra le parti ad eccezione del contributo unificato, il cui importo deve essere rifuso dal Comune di Avellino in favore della società ricorrente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nelle camere di consiglio dei giorni 12 e 13 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Guida, Presidente

Fabio Donadono, Consigliere

Carlo Dell’Olio, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/01/2011

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 26/1/2011 n.471 proviene da Giustamm.

Pres. Cirillo – Est. Scola
Comune di San Clemente (Avv. Mancinelli) c/ G. Paoli Elettroimpianti s.r.l. (Avv.ti A. Lauteri. L. Limberti)

sulla legittimità dell’amministrazione diretta da parte del Comune del servizio di gestione e di manutenzione delle lampade votive all’interno dei cimiteri comunali

Comune e Provincia – Servizi comunali – Cimiteri comunali – Illuminazione votiva – Gestione – Amministrazione diretta – Legittimità – Ragioni.

E’ legittima una deliberazione di indirizzo con la quale la Giunta comunale ha deciso di esercitare nella forma dell’amministrazione diretta il servizio di gestione e di manutenzione delle lampade votive all’interno dei cimiteri comunali; infatti, nessuna norma obbliga gli enti locali ad affidare all’esterno determinati servizi nel caso in cui preferiscano amministrarli in via diretta e magari in economia, mentre, nel caso di una differente scelta, il conferimento e/o affidamento diretto a terzi deve avvenire tramite gara rispettosa del regime comunitario di libera concorrenza

N. 00552/2011REG.PROV.COLL.

N. 05184/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso r.g.n. 5184/2010, proposto:

dalComune di San Clemente, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Valeria Mancinelli, con domicilio eletto presso lo studio Gian Marco Grez, in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;

contro

G.Paoli Elettroimpianti s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Annalisa Lauteri e Leonardo Limberti, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via Panama, 58;

per la riforma

della sentenza breve del T.a.r. Emilia-Romagna, Bologna, I, n. 00460/2010, resa tra le parti e concernente la gestione diretta del servizio d’illuminazione votiva nei cimiteri comunali.

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio della G.Paoli Elettroimpianti s.r.l.;

visti tutti gli atti e documenti di causa;

relatore, nell’udienza pubblica del giorno 14 dicembre 2010, il Consigliere di Stato Aldo SCOLA eD uditi, per le parti, gli avv.ti Mancinelli e Lauteri;

Ritenuto e considerato, in fatto e diritto, quanto segue.

FATTO

A) – Con ricorso notificato il 18.12.09 e depositato il 23.12.09 la società originaria ricorrente impugnava la delib. G.c. n. 123 del 16 settembre 2009, avente ad oggetto “Indirizzo agli uffici per la gestione diretta del servizio di illuminazione votiva nei cimiteri comunali” e relativi atti allegati, pubblicata all’albo pretorio il successivo 3 novembre 2009, con cui era stato deciso di esercitare nella forma dell’amministrazione diretta la gestione e la manutenzione delle lampade votive all’interno dei cimiteri comunali, censurando il tutto per violazione dell’art. 113, t.u.e.l., e dell’art. 23-bis, d.l. n.. 1122008, oltre che per difetto di motivazione e violazione dei principi del giusto procedimento e del buon andamento della p.a..

La gestione dell’illuminazione votiva cimiteriale dovrebbe considerarsi come un servizio pubblico a rilevanza economica: ai sensi dell’art. 23-bis, d.l. n. 1122008, la modalità ordinaria di gestione dovrebbe essere quella dell’affidamento mediante procedure competitive ad evidenza pubblica o, in via eccezionale, quella dell’affidamento a società in house, ma giammai mediante la gestione diretta, forse ammissibile in casi straordinari ma previa attenta e scrupolosa motivazione, sulla base di un’analisi di mercato, dando adeguata pubblicità alla scelta e chiedendo un parere all’Autorità garante della concorrenza.

Il comune di San Clemente non si costituiva in giudizio e la vertenza passava in decisione sulle sole conclusioni dell’impresa ricorrente, all’esito della camera di consiglio fissata per la trattazione dell’istanza cautelare, avendo i primi giudici ritenuto di dover accogliere il ricorso con sentenza breve.

B) – L’art. 113, t.u.e.l., nella sua attuale formulazione, vigente nella parte non in contrasto con l’art. 23-bis, d.l. n.. 1122008, non prevederebbe l’affidamento diretto come modalità di gestione di un servizio pubblico a rilevanza economica, come quello in esame (cfr. C.S., dec. n.1600/2008 e dec. 6049/2008).

Di fronte ad un chiaro dettato normativo, giustificato dalla necessità di applicare la disciplina comunitaria ai servizi pubblici locali a rilevanza economica, la scelta operata dal comune di San Clemente appariva illegittima, con conseguente annullamento della deliberazione impugnata, mediante pronuncia prontamente gravata dal comune soccombente in prime cure per travisamento, data la differenza riscontrabile tra gestione diretta (del comune) ed affidamento diretto (ad altri soggetti), che il T.a.r. di Bologna non avrebbe colto, e per violazione dell’art. 113, t.u.e.l., e del cit. art. 23-bis, d.l. n. 112/2008, conv. legge n. 133/2008, non essendo l’ente locale obbligato a conferire a soggetti esterni il servizio in questione (come pure tutti quelli istituzionali a rilevanza economica, come illuminazione pubblica, assistenza, asili nido, mense scolastiche, scuola-bus, biblioteche, impianti sportivi, ecc.: cfr. C.S., sezione V, dec. n. 1600/2008), salvo che voglia farlo mediante procedure ad evidenza pubblica e salva, in subordine, la possibile incostituzionalità della richiamata normativa per contrasto con gli artt. 97, 112 e 114, Cost. (concernenti il buon andamento della p.a., la gestione dei pubblici servizi locali e l’autonomia organizzativa dei comuni), ove diversamente interpretata.

C) – La Paoli Elettroimpianti appellata si costituiva in giudizio ed eccepiva (ferma la possibilità di un affidamento diretto a società di capitali interamente pubbliche e partecipate dall’ente locale) l’equipollenza dei termini affidamento diretto e gestione diretta (in economia); il pregiudizio prospettabile per il mercato dei servizi pubblici a rilevanza economica (v. delib. Autorità garante per la concorrenza ed il mercato 16 ottobre 2008); l’infondatezza della dedotta questione di costituzionalità (cfr. Corte cost., sentenza n. 272/2004, pur dichiarante l’incostituzionalità dell’art. 113-bis, t.u.e.l.),

All’esito della pubblica udienza di discussione la vertenza passava in decisione.

DIRITTO

I) – L’appello è fondato e va accolto, avendo i primi giudici ignorato la distinzione tra gestione diretta (sempre praticabile dall’ente locale, soprattutto quando si tratti di attività di modesto impegno finanziario, come nella specie: poche migliaia di euro all’anno) ed affidamento diretto, postulante la scelta di attribuire la gestione di un servizio all’esterno del comune interessato, il che non può accadere se non mediante gara ad evidenza pubblica.

Infatti, nessuna norma obbliga i comuni ad affidare all’esterno determinati servizi (illuminazione pubblica, centri assistenziali, case di accoglienza, case di riposo, case famiglia, assistenza domiciliare per anziani ed handicappati, asili nido, mense scolastiche, scuola-bus, biblioteche, impianti sportivi: tutti servizi che, notoriamente, gran parte dei comuni italiani gestiscono direttamente, senza appaltarli a privati), ove preferiscano amministrarli in via diretta e magari in economia, mentre, nel caso di una differente scelta, il discusso conferimento a terzi deve avvenire tramite gara rispettosa del regime comunitario di libera concorrenza.

Né si vede per quali motivi un ente locale debba rintracciare un’esplicita norma positiva per poter fornire direttamente ai propri cittadini un servizio tipicamente appartenente al novero di quelli per cui esso viene istituito; nella specie, la disciplina legislativa sopra richiamata non contiene alcun divieto esplicito né implicito in tal senso.

II) – Il cit. art. 23-bis recita, ai commi 2 e 3: “Il conferimento della gestione dei servizi pubblici locali avviene, in via ordinaria:

a) a favore di imprenditori o di società in qualunque forma costituite individuati mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi del Trattato che istituisce la Comunità europea e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento e proporzionalità;

b) a società a partecipazione mista pubblica e privata, a condizione che la selezione del socio avvenga mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi di cui alla lettera a), le quali abbiano ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l’attribuzione di specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio e che al socio sia attribuita una partecipazione non inferiore al 40 per cento.

In deroga alle modalità di affidamento ordinario di cui al comma 2, per situazioni eccezionali che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non permettono un efficace e utile ricorso al mercato, l’affidamento può avvenire a favore di società a capitale interamente pubblico, partecipata dall’ente locale, che abbia i requisiti richiesti dall’ordinamento comunitario per la gestione cosiddetta in house e, comunque, nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria in materia di controllo analogo sulla società e di prevalenza dell’attività svolta dalla stessa con l’ente o gli enti pubblici che la controllano.”.

III) – Appartiene, in realtà, alla dimensione dell’inverosimile immaginare che un comune di non eccessiva grandezza non possa gestire direttamente un servizio come quello dell’illuminazione votiva cimiteriale, esigente solo l’impegno periodico di una persona e la spesa annua di qualche migliaio di euro, laddove l’esborso sarebbe notoriamente ben maggiore solo per potersi procedere a tutte le formalità necessarie per la regolare indizione di una gara pubblica: il che basta ad avanza per togliere fondamento all’impugnata pronuncia semplificata (come pure alle dedotte questioni di costituzionalità, pertinenti proprio al buon andamento della p.a., alla gestione dei pubblici servizi locali ed all’autonomia organizzativa dei comuni: esigenze pienamente soddisfatte dall’interpretazione qui favorita ed armonicamente inquadrabile pure in una prospettiva comunitaria), che va dunque riformata, respingendo il ricorso di primo grado, con salvezza degli atti ivi impugnati ed a spese ed onorari del doppio grado di giudizio interamente compensati per giusti motivi tra le parti in causa, tenuto anche conto delle alterne vicende processuali.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione V, accoglie l’appello e, in riforma dell’impugnata sentenza breve, respinge il ricorso di prima istanza, a spese ed onorari del doppio grado di giudizio integralmente compensati tra le parti in causa.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2010, con l’intervento dei giudici:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente FF

Marzio Branca, Consigliere

Aldo Scola, Consigliere, Estensore

Angelica Dell’Utri, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/01/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 26/1/2011 n.552 proviene da Giustamm.

Pres. Sandulli – Est. Mangia
Smartre s.r.l. (Avv. R. Miele) c/ Ministero dell’Interno (Avv. Stato)

il ricorso avverso un’ordinanza contingibile e urgente, proposto ai fini risarcitori, deve essere notificato anche al Sindaco del Comune che ha adottato l’atto

1. Giustizia amministrativa – Ordinanza contingibile e urgente – Impugnazione – Azione risarcitoria – Notifica al Comune – Necessità – Omissione – Inammissibilità ricorso

2. Giustizia amministrativa – Azione risarcitoria – Legittimazione passiva – Individuazione – Criteri

3. Giustizia amministrativa – Legittimazione attiva – Titolare potere di fatto sulla cosa danneggiata – Sussiste

1. In materia di impugnazione di ordinanze sindacali contingibili e urgenti, l’azione di risarcimento non può non vedere come legittimo contraddittore anche il Sindaco del Comune che ha adottato il provvedimento, pena la declaratoria di inammissibilità del ricorso. Nella fattispecie la ricorrente chiamava in causa il solo Ministero dell’Interno, ritenendo l’attività del Sindaco di mera tutela dell’interesse dello Stato.

2. Ai fini dell’individuazione dell’Amministrazione responsabile dell’adozione di un provvedimento ritenuto illegittimo, non è sufficiente il mero riferimento normativo che può rinvenirsi nel provvedimento, bensì è necessaria una analisi più accurata, diretta a vagliare ulteriori elementi, primo fra tutti l’appartenenza dello specifico interesse perseguito, risultando riferibile l’attività svolta allo Stato o al Comune, a seconda della titolarità dell’interesse medesimo.

3. Deve riconoscersi la legittimazione attiva ad agire in giudizio per il risarcimento del danno in capo al soggetto che si trovi ad esercitare un potere soltanto materiale sulla cosa che si ritiene danneggiata, prescindendo perciò dalla titolarità del rapporto. Infatti, la “legitimatio ad causam” consiste nella titolarità del potere e del dovere di promuovere o subire un giudizio in ordine al rapporto sostanziale dedotto in causa, mediante la deduzione di fatti in astratto idonei a fondare il diritto azionato, secondo la prospettazione dell’attore, prescindendo dall’effettiva titolarità del rapporto dedotto in causa, con conseguente dovere del giudice di verificarne l’esistenza in ogni stato e grado del procedimento.

N. 00750/2011 REG.PROV.COLL.

N. 10988/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10988 del 2009, proposto “in riassunzione” del giudizio già instaurato dinanzi al Tribunale civile di Roma con atto di citazione notificato in data 12 maggio 2004 da:

Smartre S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Renato Miele, con domicilio eletto presso lo studio del difensore, situato in Roma, largo della Gancia n. 1;

contro

il Ministero dell’Interno, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato presso cui è legalmente domiciliato in Roma, via dei Portoghesi n.12;

per l’accertamento

della responsabilità per fatti illeciti a carico del Sindaco p.t. del Comune di Tarquinia, sig. Maurizio Sandro Conversini, quale ufficiale del Governo, e del Prefetto di Viterbo p.t.;

e per la condanna,

ai sensi dell’art. 28 Cost., del Ministero dell’Interno al risarcimento dei danni tutti, patrimoniali e non, subiti e subendi, dalla Smartre s.r.l. nella misura di € 5.772.923,00 o nella somma maggiore o minore che sarà ritenuta di giustizia;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 dicembre 2010 il Consigliere Antonella Mangia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Attraverso il ricorso in esame, notificato in data 14 dicembre 2009 e depositato il 18 dicembre successivo, la ricorrente chiede di accertare la responsabilità per fatti illeciti del Sindaco del Comune di Tarquinia, quale ufficiale del Governo, e del Prefetto di Viterbo e, di conseguenza, di condannare il Ministero dell’Interno al risarcimento dei danni subiti e subendi, patrimoniali e non, nella misura di € 5.722.923,00 o nella somma maggiore o minore ritenuta di giustizia.

In particolare, la ricorrente espone quanto segue:

– di essere titolare di un contratto di affitto avente ad oggetto “gli impianti di acquedotto, irrigazione e fognature a servizio del comprensorio di Marina Velca, in Comune di Tarquinia”, stipulato con la società “SO.GE.CA. s.r.l.” in data 3 settembre 19
– in data 10 agosto 1999 il Sindaco di Tarquinia adottava, ex art. 38 della legge n. 142/90, un’ordinanza contingibile e urgente, con la quale disponeva di assumere direttamente la gestione del servizio pubblico di erogazione di acqua potabile e connesso
– ravvisando, in ordine al suddetto provvedimento, ipotesi di illeciti penali, promuoveva azione dinanzi al Tribunale di Civitavecchia ai sensi degli artt. 700 c.p.c. e 2043 c.c.;

– con provvedimento del 16 agosto 1999, il citato giudice riteneva fondati i motivi di illegittimità sollevati in ordine alla carenza dei “gravi pericoli per la salute e l’igiene pubblica” e, pertanto, ordinava al Comune di Tarquinia, in persona del Sinda
– il 10 novembre 1999 lo stesso giudice revocava il decreto di sospensione, ritenendo non sussistente il periculum in mora;

– nonostante avesse diffidato il Sindaco di Tarquinia ed il Prefetto di Viterbo a revocare l’ordinanza, nei giorni 12 e 30 maggio 2000 il Sindaco di Tarquinia, con l’ausilio della forza pubblica concessa dal secondo, eseguiva l’ordinanza in questione;

– all’udienza del 16 marzo 2009 si precisavano le conclusioni;

– con la propria comparsa conclusionale, ribadiva l’illegittimità e l’illiceità dell’ordinanza emanata dal Sindaco del Comune di Tarquinia nonché la colpa e la negligenza del Sindaco e del Prefetto e, dunque, insisteva sulla domanda di risarcimento dei da
– il giudice civile – con sentenza n. 20205 del 2009, depositata il 7 ottobre 2009 – dichiarava il difetto di giurisdizione del giudice ordinario, “appartenendo essa alla giurisdizione amministrativa”.

Ciò detto, la ricorrente – con l’atto introduttivo del presente giudizio – riassume il giudizio già instaurato dinanzi al Tribunale di Roma, reiterando i concetti e le doglianze già esposte – in particolare, l’insussistenza dei presupposti necessari per la legittima adozione da parte del sindaco di ordinanze contingibili ed urgenti – ma anche adducendo considerazioni del tutto innovative (qual è la denunciata invasione da parte del Sindaco di attribuzioni di competenza del Consiglio Comunale ai sensi dell’art. 32 della legge n. 142/1990), e, dunque, insiste per la condanna del Ministero dell’Interno al risarcimento dei danni subiti, indicati nella misura di € 5.722.923,00.

Con atto depositato in data 18 marzo 2010 si è costituito il Ministero dell’Interno, il quale – nel contempo – ha prodotto documenti, tra cui una nota del Dipartimento per gli Affari Interni e Territoriali in data 24 febbraio 2010, in cui è essenzialmente opposta la carenza di legittimazione passiva dell’Amministrazione intimata.

In data 29 ottobre 2010 il Ministero dell’Interno ha prodotto una memoria difensiva, il cui contenuto può essere così sintetizzato: – sussiste difetto di legittimazione attiva della ricorrente, atteso che quest’ultima, affittuaria dell’azienda della SO.GE.CA. s.r.l., non poteva e non può vantare alcun titolo giuridico né sull’acquedotto né sul servizio di erogazione dell’acqua potabile e connessa depurazione, di cui si assume l’illecita sottrazione; – sussiste difetto di legittimazione passiva del Ministero dell’Interno, posto che il provvedimento incriminato non può essere qualificato “alla stregua di un’ordinanza contingibile ed urgente emessa dal Sindaco in veste di Ufficiale di Governo”, come – del resto – asserito anche dalla ricorrente; – il provvedimento impugnato – di assunzione del servizio e di rilascio degli impianti abusivamente detenuti dalla Smartre – è conforme a legge; – in ogni caso, la mancata tempestiva impugnazione da parte della Smartre del provvedimento de quo comporta, ai sensi dell’art. 1227 c.c., l’esclusione del risarcimento di tutti i danni “che lo stesso creditore avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza”; – la stessa prospettazione della ricorrente di ipotetiche fattispecie di reato depone per l’interruzione del rapporto organico degli agenti con lo Stato, sicché nessuna responsabilità colpevole è imputabile, in via di immedesimazione organica, in capo all’Amministrazione; – in via subordinata, sono carenti i requisiti ex art. 2043 c.c., ossia la presenza di un danno ingiusto e la prova della responsabilità colpevole del Ministero dell’Interno; – la domanda formulata – nei limiti in cui risulta incrementata rispetto a quella inizialmente formulata dinanzi al g.o. – è comunque inammissibile, stante l’impossibilità – in sede di traslatio iudici – di “aggiornare” la pretesa già avanzata..

In data 8 novembre 2010 la ricorrente ha depositato documenti.

In data 9 novembre 2010 anche il Ministero dell’Interno ha prodotto documenti.

All’udienza pubblica del 2 dicembre 2010 il ricorso è stato introitato per la decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è inammissibile per le ragioni di seguito esposte.

1.1. Come esposto nella narrativa che precede, la ricorrente chiama in causa il Ministero dell’Interno – e non anche il Sindaco del Comune di Tarquinia e/o il Comune di Tarquinia, nella persona del Sindaco p.t. – in quanto afferma che, ove si tratti – come nel caso di specie – di ordinanze contingibili ed urgenti, “la condotta del Sindaco, quale ufficiale di governo, è strumentalmente connessa con l’attività d’ufficio ed egli agisce effettivamente a tutela dell’interesse dello Stato” e, dunque, “l’esercizio di tale potere costituisce manifestazioni di prerogative statali, …. con la conseguenza che per la responsabilità dei danni derivanti dall’esercizio del detto potere da parte del sindaco, anche con riguardo all’operato di organi comunali, deve rispondere, pure sotto il profilo della violazione del divieto del neminem laedere, lo Stato” (pag. 12 del ricorso in riassunzione, il quale riprende pag. 5 dell’atto di citazione).

Orbene, il Collegio ritiene che tale scelta non può essere condivisa e, precisamente, sostiene che la mancata chiamata in causa del Sindaco del Comune di Tarquinia comporti una non corretta instaurazione del contraddittorio per le considerazioni di seguito riportate.

Secondo criteri di carattere generale:

– in vigenza del c.d. sistema del doppio binario, il giudizio di annullamento avverso ordinanze contingibili ed urgenti doveva essere instaurato dinanzi al giudice amministrativo nei confronti del Sindaco, mentre la successiva domanda di risarcimento del
– in seguito all’entrata in vigore dell’art. 7 della legge n. 205 del 2000 ma ancora in costanza del principio della c.d. pregiudizialità amministrativa, il ricorso proposto per l’annullamento dell’ordinanza contingibile ed urgente e, nel contempo, per il
Ciò detto, la situazione va ora considerata alla luce del superamento della c.d. pregiudiziale amministrativa – operato a livello giurisprudenziale già da qualche anno dalla Corte di Cassazione a Sezioni Unite (cfr., tra le altre, sent. 23 dicembre 2008, n. 30254) ed a livello normativo con l’entrata in vigore dell’art. 30 dell’all. 1 del d.lgs. n. 104 del 2010 – di cui la questione prospettata risulta una chiara applicazione.

Orbene, il Collegio ritiene che la soluzione non muti: atteso che l’accertamento della legittimità o meno del provvedimento amministrativo, ritenuto causativo del danno, non perde rilevanza (sia che venga inteso come presupposto dell’azione di risarcimento del danno, sia che venga, invece, configurato come una componente della stessa fattispecie risarcitoria), l’azione di risarcimento proposta in ragione dell’illegittimità di un’ordinanza contingibile e urgente non può non vedere come legittimo contraddittore anche il Sindaco che ha adottato il provvedimento, pena la declaratoria di inammissibilità del ricorso.

Per completezza, va soggiunto che, sempre allorché si tratti di valutare la legittimità di ordinanze contingibili ed urgenti, il profilo della legittimazione passiva nel giudizio amministrativo è stato oggetto anche di orientamenti diversi.

In particolare, va ricordato che:

– è stata riconosciuta l’inammissibilità del ricorso nell’ipotesi in cui venga notificato soltanto al Comune e non all’autorità emanante nel domicilio legale della stessa presso l’Avvocatura dello Stato per la ragione che il potere di ordinanza attribuito
– è stato anche affermato che l’azione risarcitoria è, comunque, connotata da una sorta di accessorietà, atta a svilire – semmai – la legittimazione dello Stato ma non certo la legittimazione passiva del Comune (C.d.S., Sez. V, 17 settembre 2008, n. 4434)
In ogni caso, appare evidente che la legittimazione passiva del Sindaco non è stata mai posta in discussione, in quanto, “pur agendo il sindaco in veste di organo dello Stato (ufficiale del governo) e quindi di organo a servizio di più enti, egli opera nel quadro del complesso organizzatorio comunale quale elemento di tale complesso” (cfr., da ultimo, C.d.S., Sez. V, 13 luglio 2010, n. 4529, riguardante specificamente “domande di risarcimento di danni derivanti da ordinanze contingibili ed urgenti”).

Volendo poi scendere nel caso specifico, considerando le peculiarità che connotano la questione prospettata, la legittimazione passiva del Sindaco e/o dell’Amministrazione Comunale nel presente giudizio non può che trovare ulteriore conferma.

Come più volte affermato dalla Corte di Cassazione ma anche dal giudice amministrativo, non vale ad instaurare la responsabilità di un’Amministrazione piuttosto che un’altra il mero riferimento normativo che può rinvenirsi nel provvedimento, bensì è necessaria una analisi più accurata, diretta a vagliare ulteriori elementi, primo fra tutti l’ “appartenenza dello specifico interesse perseguito, risultando riferibile l’attività svolta allo Stato o al Comune, a seconda della titolarità dell’interesse medesimo” (cfr., tra le altre, Cass. Civ., Sez. III, 6 dicembre 2005, n. 26691); in altri termini, è sempre necessario accertare il potere in concreto esercitato, al fine di stabilire se il provvedimento impugnato abbia o meno natura di ordinanza contingibile ed urgente, posta in essere dal Sindaco quale ufficiale del Governo (cfr., tra le altre, C.d.S., Ad.Pl., 30 luglio 2007, n. 10; TAR Molise, sent. già citata).

Orbene, la disamina dell’ordinanza impugnata dalla ricorrente conduce a dare a tale quesito una risposta negativa.

Nonostante il richiamo – nell’ambito del provvedimento impugnato – all’art. 38 della legge n. 142 del 1990, appare, infatti, evidente che il Sindaco ha agito per il perseguimento di interessi specifici della collettività comunale, ossia per la cura dei servizi inerenti alle esigenze normali di vita di quest’ultima e, precipuamente, al fine di ovviare all’insussistenza di un “soggetto legittimato ad attingere acqua pubblica destinata al consumo umano da distribuire ai residenti di Marina Velka”, situazione questa determinata dal fallimento della società Edil Market s.r.l., dalla conseguente revoca della concessione rilasciata a quest’ultima a derivare e utilizzare acqua pubblica per il consumo umano e dal diniego di subentro in tale concessione, opposto alla SO.GE.CA. s.r.l. dalla Giunta Regionale in data 22 giugno 1999.

In sintesi, il Collegio ravvisa – in linea, tra l’altro, con i rilievi formulati dal Ministero dell’Interno – tutte le condizioni per affermare che il Sindaco del Comune di Tarquinia ha certamente agito per l’espletamento dei propri compiti istituzionali e non per “prevenire ed eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità dei cittadini”, come, invece, previsto dall’art. 38, comma 8, l. 142/90.

Tale asserzione trova – del resto – supporto nelle censure formulate dalla ricorrente, le quali risultano diffusamente incentrate sull’insussistenza dei presupposti previsti dalla legge per l’adozione di un’ordinanza contingibile ed urgente, ma anche nella ulteriore doglianza – sollevata per la prima volta con l’atto di riassunzione e, dunque, inammissibile – afferente l’impossibilità per il Sindaco di disporre l’assunzione diretta di un pubblico servizio (intesa dalla ricorrente come una scelta decisionale di esclusiva competenza del Consiglio comunale) , la quale inequivocabilmente rivela che la stessa ricorrente si è posta il problema – seppure tardivamente – della possibilità o meno di ricondurre il provvedimento impugnato all’esercizio di un potere differente da quello contemplato dal già citato art. 38 e, propriamente, ad un potere facente capo all’amministrazione comunale.

In altri termini, appare evidente che la stessa ricorrente introduce argomenti e contestazioni che profilano l’estraneità dell’attività in contestazione – ritenuta causativa di danno – rispetto a quella di competenza dell’Amministrazione statale (rectius: Ministero dell’Interno), con la conseguenza che il legittimo contraddittore della pretese dalla medesima ricorrente avanzate non può che essere individuato nel Comune di Tarquinia.

In definitiva, il ricorso va dichiarato inammissibile, in quanto non notificato all’Amministrazione comunale.

Non può essere, poi, sottaciuto che le argomentazioni in ultimo riportate valgono – nel contempo – a fondare il difetto di legittimazione passiva dell’Amministrazione resistente, ossia del Ministero dell’Interno, il che determina – del pari – l’inammissibilità del ricorso.

2. Non è, invece, condivisibile l’eccezione di inammissibilità del ricorso, sollevata dall’Amministrazione resistente sulla base del difetto di legittimazione attiva della ricorrente.

Sotto il profilo dell’illegittimità del provvedimento impugnato, è evidente che quest’ultimo ha intaccato anche gli interessi della società Smartre.

Per quanto attiene all’azione proposta per il risarcimento del danno – di primaria importanza in questa sede – è, invece, sufficiente ricordare che la “legitimatio ad causam” consiste nella titolarità del potere e del dovere di promuovere o subire un giudizio in ordine al rapporto sostanziale dedotto in causa, mediante la deduzione di fatti in astratto idonei a fondare il diritto azionato, secondo la prospettazione dell’attore, prescindendo dall’effettiva titolarità del rapporto dedotto in causa, con conseguente dovere del giudice di verificarne l’esistenza in ogni stato e grado del procedimento.

Da essa va, pertanto, tenuta distinta la titolarità della situazione giuridica sostanziale, attiva e passiva, atteso che la contestazione della titolarità del rapporto controverso si configura come una questione che concerne il merito della lite e rientra nel potere dispositivo e nell’onere deduttivo e probatorio della parte interessata (cfr., tra le altre, Cass.Civ., sent. n. 355 del 10 gennaio 2008; Cass. Civ., n. 13477 del 9 giugno 2006).

L’applicazione di tale assunto comporta che anche colui che si trovi ad esercitare un potere soltanto materiale sulla cosa può agire in giudizio per il risarcimento del danno derivante dal danneggiamento della stessa (cfr. Cass. Civ., n. 15233 del 5 luglio 2007; Cass. Civ., n. 15356 del 6 luglio 2006; Cass. Civ., n. 4003 del 23 febbraio 2006).

In definitiva, la legittimazione attiva, il cui difetto è rilevabile d’ufficio in ogni stato e grado del procedimento, va intesa come il diritto potestativo di ottenere, non già una sentenza favorevole, bensì una decisione di merito e va, dunque, riscontrata mediante la comparazione tra l’allegazione di un rapporto ed il paradigma giuridico, nel profilo soggettivo, al quale il rapporto è riconducibile, sicchè le questioni alla stessa attinenti restano distinte da quelle relative all’appartenenza all’attore del diritto controverso, che ineriscono, invece, alla effettiva titolarità del rapporto sostanziale dedotto in giudizio (Cass. Civ., n. 21192 del 29 settembre 2006; Cass. Civ., n. 13756 del 14 giugno 2006; Cass. Civ., n. 15721 del 27 luglio 2005).

Nel caso di specie, la prospettazione della ricorrente non induce a riscontrare un diritto rappresentato come altrui né oggetto della sfera di azione e di tutela della predetta, al di fuori del relativo modello legale tipico.

Da ciò consegue che la legittimazione attiva della Smartre non può essere esclusa.

3. Le argomentazione del Ministero dell’Interno non sono – in ogni caso – irrilevanti.

Soprassedendo su valutazioni concernenti la legittimità o meno del provvedimento impugnato, le eccezioni dell’Amministrazione impongono, infatti, di considerare la sussistenza o meno di una fattispecie di illecito civile causativa di un danno qualificabile ingiusto a sfavore della ricorrente o, più semplicemente, la sussistenza o meno di una situazione giuridica soggettiva meritevole di tutela di cui la stessa ricorrente figuri come titolare.

In altri termini, assume rilevanza la titolarità del rapporto, di cui – in precedenza – è stata data evidenza.

Orbene, il Collegio giunge alla conclusione che – nella fattispecie in esame – la ricorrente può vantare un ruolo meramente “secondario”, ossia viene in rilievo esclusivamente in virtù della situazione derivatale dalla SO.GE.CA. s.r.l..

Come posto in risalto dal Ministero dell’Interno, la ricorrente è mera affittuaria dell’azienda che fa capo alla già citata SO.GE.CA., ma alcun rapporto è mai intercorso tra l’Amministrazione e la Smartre in ordine alla gestione dell’acquedotto e/o del servizio pubblico in questione.

In definitiva, la Smartre non può essere riconosciuta in veste di effettiva titolare della situazione giuridica soggettiva in ordine alla quale potrebbe riconoscersi l’ingiusta lesione eventualmente attribuibile all’adozione del provvedimento impugnato.

Da ciò consegue che la ricorrente non può dolersi della illegittima perdita della gestione del servizio pubblico di erogazione dell’acqua potabile e del connesso servizio pubblico di depurazione in località Marina Velka (chiaro, diretto effetto dell’assunzione diretta del servizio da parte del Comune, disposto in virtù dell’adozione del provvedimento impugnato) e, per tale motivo, chiedere il risarcimento dei danni, atteso che – in alcun caso, neanche a titolo abusivo – è stata mai riconosciuta – a differenza della SO.GE.CA. s.r.l. (cfr. nota Amm. Prov. Viterbo in data 1 luglio 1999) – titolare del servizio in questione.

In una visione più ampia, la perdita materiale del servizio va – in verità – ricondotta al diniego di subentro nella concessione opposto alla SO.GE.CA. s.r.l. dalla Giunta Regionale con la deliberazione n. 3575 del 22 giugno 1999, espressamente richiamata nel provvedimento impugnato, la quale non risulta impugnata, atteso che – rispetto a tale diniego – l’ordine di consegna degli impianti si pone come un atto dovuto, necessitato.

La circostanza che tale ordine si riferisca anche alla Smartre si presenta come una mera eventualità, riconnessa alle peculiarità del caso concreto, determinate dai rapporti tra la SO.GE.CA. e la Smartre, ma non vale certo ad instaurare in capo a quest’ultima una situazione giuridica soggettiva meritevole di tutela e, dunque, protetta dall’ordinamento sotto il profilo sostanziale, ossia con il divieto del neminem laedere.

Del resto, è noto che l’affittuaria – di per sé – assume diritti ed obblighi esclusivamente nei confronti della proprietaria dell’azienda ed è, dunque, soltanto nei confronti di quest’ultima che può dolersi di eventi riguardanti l’attività dell’azienda stessa, senza poter vantare aspettative verso i terzi, tanto più in situazioni del genere di quelle in esame, caratterizzate da gestioni in atto già caratterizzate dall’abusività.

4. In ogni caso, le censure formulate non valgono a svilire la legittimità del provvedimento impugnato.

La disamina dell’atto di citazione notificato al Ministero dell’Interno rivela, infatti, che la ricorrente lamenta l’illegittimità del provvedimento impugnato sulla base essenzialmente della violazione dell’art. 38 della legge n. 142/90, ossia della carenza dei presupposti di legge necessari per l’adozione di ordinanze contingibili ed urgenti.

Atteso che – come già in precedenza rilevato – tale provvedimento non costituisce – al di là del richiamo del citato art. 38 – un’ordinanza contingibile ed urgente, bensì rappresenta chiara espressione di poteri spendibili per il perseguimento di interessi precipui della comunità comunale, le ricordate censure debbono essere considerate infondate.

Stante l’infondatezza dei motivi di illegittimità desumibili dall’atto di citazione in esame, anche la connessa domanda di risarcimento del danno non può trovare accoglimento.

5. In ultimo, permane da valutare la domanda di risarcimento del danno in relazione alla concessione della forza pubblica da parte del Prefetto per l’esecuzione dell’ordinanza in questione.

Tale domanda va dichiarata inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice adito.

L’attività in questione rappresenta, infatti, un mero “comportamento”, estraneo all’“illegittimo esercizio di attività amministrativa” o al “mancato esercizio di quella obbligatoria” (art. 30 dell’all. 1 al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104) e, comunque, non rientrante nelle ipotesi di “risarcimento del danno conseguente all’annullamento di atti amministrativi” (art. 7 della legge n. 205/2000).

Ad abundantiam, va evidenziato che il Ministero dell’Interno ha, comunque, negato “che la forza pubblica abbia poi avuto un qualche ruolo attivo o materiale nell’esecuzione del provvedimento del Sindaco, avvenuto materialmente il 30 maggio 2000” e tali asserzioni non sono state oggetto di contestazione alcuna da parte della ricorrente.

6. Per le ragioni illustrate, il ricorso va dichiarato inammissibile.

Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate in € 3.000,00 a favore del Ministero dell’Interno.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso n. 10988/09, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di giudizio, liquidate a favore del Ministero dell’Interno in Euro 3.000,00.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Linda Sandulli, Presidente

Pietro Morabito, Consigliere

Antonella Mangia, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/01/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I ter – Sentenza – 26/1/2011 n.750 proviene da Giustamm.

Pres. Cirillo; est. Quadri
Citelum SA (Avv. M.Barberio, S.Porcu, F.Tedeschini) c. Comune di Quartu Sant’Elena (Avv.C.A. M.Costa) e altri

sulla non necessarietà di atti di comportamento dissociativo da parte della società, nei riguardi di amministratori cessati nel triennio con precedenti penali

1. Contratti della P.A. – Gara – Requisiti di ammissione – Iscrizione alla camera di commercio per attività specifica oggetto del bando – Necessità – Riferimento all’oggetto sociale – Sufficienza.

2. Contratti della PA – Gara – Aggiudicazione – Soggetti cessati da cariche sociali anteriormente alla indizione della gara – Reato di abuso d’ufficio – Atti di dissociazione – Accertamento – Non necessità – Valutazione della stazione appaltante – Sufficienza.

3.Contratti della PA – Gara – Impianti elettrici – Progettazione – Sottoscrizione – Perito industriale – Idoneità – Ragioni.

4. Processo amministrativo – Appello – Motivi aggiunti – Inammissibilità – Ragioni.

5. Contratti della PA – Gare – Avvalimento – Impresa ausiliaria – Contratto -Obbligo limitato e generico – Esclusione – Legittimità.

6. Contratti della PA – Gare – Avvalimento –Dichiarazione unilaterale Insufficienza- Ragioni.

1. Il requisito dell’iscrizione alla camera di commercio per attività di gestione di impianti di illuminazione pubblica ovvero per attività ad essa assimilabile, richiesto dalla lex specialis, può essere anche soddisfatto qualora il certificato faccia riferimento ad attività di conduzione di illuminazione pubblica, tenuto conto che l’attività di conduzione di impianti di illuminazione pubblica equivale alla loro gestione.

2. La valutazione della PA della non incidenza di una sentenza di patteggiamento per il reato di abuso d’ufficio di un amministratore, cessato nel triennio anteriore all’indizione della gara, non è subordinata alla sussistenza di atti di dissociazione della società dalla condotta dell’ex amministratore, risultando sufficiente che l’Amministrazione valuti non grave il reato.

3. Nelle pubbliche gare, il progetto relativo ad impianti elettrici d’illuminazione pubblica può essere sottoscritto anche da perito industriale, in quanto la progettazione degli impianti elettrici, come applicazione della fisica rientra a pieno titolo tra le attività dei Periti industriali ai sensi della disciplina di settore.

4. E’ inammissibile l’impugnazione per saltum, mediante motivi aggiunti articolati in grado di appello, della nota di convocazione dell’aggiudicataria per la conclusione del contratto, in quanto ogni provvedimento sopravvenuto, ancorchè successivo alla decisione di primo grado, sebbene sottoposto a contestazione solo per vizi di invalidità derivata dal provvedimento impugnato e non per vizi autonomi, può essere unicamente impugnato con ricorso in primo grado, ovvero con ricorso straordinario.

5. L’obbligo, per l’impresa ausiliaria, derivante dal ricorso all’avvalimento ex art. 49 d.lgs 163/2006 – secondo cui la stessa deve obbligarsi , in virtù di un contratto ai sensi dell’art. 4, comma 2, lett.f, verso il concorrente e verso la stazione appaltante, in maniera chiara e senza riserve, a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le capacità e le risorse necessarie di cui è carente il concorrente – non risulta adempiuto, qualora dal contratto prodotto tale obbligo appare espresso in maniera contraddittoria e limitata e generica (nel caso di specie l’obbligo si limitava a una mera attività di consulenza, sottoposta anche ad un limite temporale e, dunque, con risultati elusivi allo scopo dell’avvalimento).

6. La dichiarazione d’avvalimento ex art. 49, comma 2, lett.d) d.lgs 163/2006, non può ritenersi prevalente rispetto al contratto, tale da poterne superare ed integrare il contenuto, qualora in essa manchi ogni riferimento alla fornitura dei requisiti.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5821 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Citelum S.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Mauro Barberio, Stefano Porcu, Federico Tedeschini, con domicilio eletto presso l’avv. Federico Tedeschini in Roma, largo Messico, 7;

Comune di Quartu Sant’Elena, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Carlo Augusto Melis Costa, con domicilio eletto presso l’avv. Marco Mariani in Roma, via Barberini, 3;

Rti Smail Spa – Aristea Service Soc. Coop. A r.l. e in proprio,in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Stefano Baccolini, Luigi Manzi, Francesco Rizzo, con domicilio eletto presso l’avv. Luigi Manzi in Roma, via Federico Confalonieri, 5; It Srl Innovazione e Tecnologie, Cofathec Servizi Spa, Gemmo Spa – Società con Socio Unico; Consiglio Nazionale dei Periti Industriali e dei Periti Industriali Laureati, in persona del Presidente p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Isabella Maria Stoppani, Guerino Ferri, con domicilio eletto presso l’avv. Isabella Maria Stoppani in Roma, via Brenta 2/A; Renzo Tedeschi, rappresentato e difeso dagli avv. Giovanni Battista Conte, Antonio Oddo, Ciro Pisano, con domicilio eletto presso l’avv.Giovanni Battista Conte in Roma, via E.Q.Visconti 99;

sul ricorso numero di registro generale 5926 del 2010, proposto da:

Gemmo Spa , in persona del legale rappresentante p.t.,rappresentata e difesa dagli avv. Nicola Creuso, Andrea Reggio D’Aci, con domicilio eletto presso l’avv.Andrea Reggio D’Aci in Roma, via F.Confalonieri, 5;

Comune di Quartu Sant’Elena, in persona del Sindaco p.t.,rappresentato e difeso dall’avv. Carlo Augusto Melis Costa, con domicilio eletto presso l’avv.Marco Mariani in Roma, via Barberini, 3;

Smail – Società Manutenzione Illuminazione S.p.A. quale capogruppo mandataria Ati e in proprio., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Cristiana Carpani, Adriano Giuffre’, Franco Mastragostino, con domicilio eletto presso l’avv.Adriano Giuffre’ in Roma, via Camozzi, 1; Ati Aristea Service Sc A R.L.;Renzo Tedeschi; Consiglio Nazionale dei Periti Industriali e dei Periti Laureati, in persona del Presidente p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Isabella Maria Stoppani, Guerino Ferri, con domicilio eletto presso l’avv.Isabella Maria Stoppani in Roma, via Brenta 2/A;

quanto al ricorso n. 5821 del 2010:

della sentenza del T.a.r. Sardegna – Cagliari: Sezione I n. 01361/2010, resa tra le parti, concernente FORNITURA SERVIZI DI GESTIONE INTEGRATA DEGLI IMPIANTI DI ILLUMINAZIONE E REALIZZAZIONE DI INTERVENTI DI EFFICACIA ENERGETICA

quanto al ricorso n. 5926 del 2010:

della sentenza del T.a.r. Sardegna – Cagliari: Sezione I n. 01361/2010, resa tra le parti, concernente FORNITURA SERVIZI DI GESTIONE INTEGRATA DEGLI IMPIANTI DI ILLUMINAZIONE E REALIZZAZIONE DI INTERVENTI DI EFFICACIA ENERGETICA

Visti i ricorsi in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Quartu Sant’Elena e di Rti Smail Spa – Aristea Service Soc. Coop. A R.L. e in proprio , del Consiglio Nazionale dei Periti Industriali e dei Periti Industriali Laureati , di Renzo Tedeschi , di Smail – Società Manutenzione Illuminazione S.p.A. quale capogruppo mandataria e in proprio;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 novembre 2010 il Cons. Francesca Quadri e uditi per le parti gli avvocati Barberio, Tedeschini, Melis, Manzi, Rizzo, Stoppani, Conte , Oddo Reggio D’ Aci, Carpani ;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con separati ricorsi dinanzi al Tar Sardegna, la società Citelum e la società Gemma, rispettivamente classificatesi al quarto ed al secondo posto della graduatoria all’esito della gara per l’affidamento da parte del Comune di Quartu Sant’Elena della gestione ventennale del servizio di illuminazione pubblica del territorio comunale, hanno impugnato l’aggiudicazione al R.T.I. Smail – Aristea .

La Citelum ha contestato l’ammissione della prima graduata per l’incompetenza del tecnico sottoscrittore del progetto, perito industriale, a redigere progetti comprensivi di opere ingegneristiche, la mancanza in capo ad Aristea, mandante, della qualificazione idonea alla gestione degli impianti nonché del requisito tecnico di ammissione consistente nell’avere già gestito almeno 500 punti luce; della seconda graduata Gemmo , per essere state emesse due sentenze di condanna nei confronti di istitore cessato e poi deceduto nel triennio anteriore all’indizione della gara e per assenza del requisito tecnico di ammissione; della terza graduata IT- Cofathec per assenza della certificazione di qualità e di qualificazione SOA adeguata; ha poi obiettato la non conformità dell’offerta economica sia di Smail Aristea che di It- Cofathec ai criteri espressi nel bando.

Ha proposto ricorso incidentale la società Gemmo sostenendo la necessità di esclusione della ricorrente

La Gemmo, con il proprio ricorso principale, ha contestato l’ammissione della aggiudicataria per violazione dell’art. 23 bis della legge 6.8.2008 n. 133 , per insufficienza della dichiarazione di moralità nei confronti di rappresentanti della Smail cessati nel triennio, per mancanza di misure di dissociazione nei confronti dell’ex rappresentante legale di Aristea, per inidoneità della sottoscrizione del progetto da parte di perito industriale, per mancanza dei requisiti tecnici di ammissione e per inidoneità dell’offerta economica.

Ha proposto ricorso incidentale la società Aristea assumendo l’insufficienza del contratto di avvalimento utilizzato da Gemmo per comprovare il requisito tecnico, l’assenza di dichiarazione di moralità di otto procuratori speciali e di un istitore cessato nel triennio.

Oltre al Comune resistente ed alla controinteressata, si sono costituiti in giudizio intervenendo ad opponendum il Consiglio Nazionale dei Periti Industriali ed il progettista per sostenere la sufficienza del titolo professionale ai fini della redazione del progetto.

Il Tar Sardegna, riuniti i ricorsi, ha respinto sia il ricorso incidentale di Gemmo, sia quello principale di Citelum , quest’ultimo per infondatezza delle censure rivolte contro l’ammissione dell’aggiudicataria e per carenza di interesse quanto ai motivi rivolti contro l’ammissione delle altre imprese che la precedevano in graduatoria. Ha poi accolto il ricorso incidentale di Smail Aristea per genericità ed indefinitezza del contratto di avvalimento presentato da Gemmo e per mancata presentazione delle dichiarazioni di moralità da parte di procuratori speciali e dichiarato improcedibile il ricorso di quest’ultima.

Impugnano la sentenza entrambe le imprese soccombenti.

Citelum censura la sentenza di primo grado per non aver tenuto conto della mancata dimostrazione della gestione di almeno 500 punti luce da parte della mandante Aristea, come richiesto dal bando; della mancanza di idonea misura di dissociazione della Aristea nei confronti di un amministratore cessato nel triennio (Aldino Cavallina) nei cui confronti era stata emessa sentenza di patteggiamento nel 1993 per abuso d’ufficio; della inidoneità del titolo di perito industriale ai fini della progettazione, comprendente opere ingegneristiche; della mancanza in capo ad Aristea di qualificazione per la gestione di impianti di illuminazione, anche alla luce delle risultanze della certificazione della camera di commercio; della non conformità dell’offerta economica ai criteri esposti nel disciplinare di gara. Ha riproposto i motivi a sostegno dell’esclusione delle imprese precedenti Citelum in graduatoria. Con motivi aggiunti, ha esteso l’impugnativa alla nota del 19.10.2010 con cui il Comune ha convocato l’aggiudicataria per la stipula del contratto.

Gemmo impugna la sentenza di primo grado per avere erroneamente il Tar accolto il ricorso incidentale di Smail Aristea attesa l’idoneità del contratto di avvalimento con dichiarazione d’obbligo di Concordia Coop., dotata del requisito tecnico, e l’insussistenza di un obbligo di rendere le dichiarazioni di moralità nei confronti di procuratori,nei cui confronti non vi erano peraltro condanne penali. Ripropone quindi le censure non esaminate in primo grado a sostegno dell’esclusione del RTI Smail Aristea.

Si sono costituiti in resistenza il Comune e la controinteressata chiedendo la conferma della sentenza di primo grado.

Sono altresì intervenuti anche in secondo grado il Consiglio Nazionale dei Periti Industriali e dei Periti industriali laureati ed il sig. Renzo Tedeschi, insistendo nelle ragioni già spiegate in primo grado.

Tutte le parti hanno depositato ampie memorie in vista dell’udienza di discussione.

All’udienza del 30 novembre 2010 i ricorsi sono stati discussi ed il Collegio se ne è riservata la decisione.

DIRITTO

1.Preliminarmente, va disposta la riunione degli appelli in quanto proposti contro la stessa sentenza.

2.Occorre esaminare i motivi dell’appello di Citelum con cui si censura la sentenza di primo grado per non aver accolto i motivi di esclusione della aggiudicataria RTI Smail Aristea, peraltro in buona parte comuni anche all’impugnazione di Gemmo.

3.In merito al possesso da parte della mandante Aristea del requisito di idoneità professionale (art. 10.2 del disciplinare: “essere iscritte alla competente camera di commercio…per attività di gestione di impianti di illuminazione pubblica ovvero per attività ad essa assimilabile”) e di capacità tecnica e professionale (art.10.6 del disciplinare:”le mandanti dovranno avere eseguito almeno un contratto avente le caratteristiche indicate nella lettera p) medesima in un comune che prevede la gestione di almeno 500 centri luminosi”), si rileva che la certificazione della Camera di Commercio di Ferrara relativa all’impresa Aristea evidenzia, relativamente all’oggetto sociale, tra le altre attività , quella di gestione di servizi integrati/multi servizi rivolti agli immobili civili , industriali e di qualsiasi natura e quella di progettazione, realizzazione , conduzione ed effettuazione di manutenzione di impianti elettrici interni ed esterni e di impianti di illuminazione pubblica e di aree sportive.

Il Collegio ritiene che il requisito sia soddisfatto poichè l’attività di “conduzione” di impianti di illuminazione pubblica equivale (secondo la specifica previsione del bando di svolgimento anche di attività assimilabile) alla loro gestione. Inoltre, è da confermare l’assunto per cui il concetto di “manutenzione” non riguarda esclusivamente la materia dei lavori, ma rientra nelle categorie oggetto degli appalti di servizi (Cons. Stato Sez. V, 31.1.2006, n. 348). Sicchè può affermarsi che l’attività della mandante, come certificata dalla camera di commercio, permette di riconoscere l’idoneità professionale richiesta per la partecipazione alla gara senza necessità di ulteriore certificazione.

Quanto alla capacità tecnica e professionale, da dimostrarsi attraverso l’esecuzione di un contratto in un comune che preveda la gestione di almeno 500 punti luminosi, è dimostrato per tabulas (scrittura privata allegata al certificato di esecuzione del servizio di gestione , esercizio e manutenzione dell’impianto di illuminazione pubblica con 3.500 punti luce del Comune di San Lazzaro di Savena in data 26 agosto 2009) che in base alla ripartizione delle prestazioni dell’ATI cui Aristea ha partecipato in qualità di mandante , su di essa gravava l’obbligo di attività in relazione all’80 per cento dell’illuminazione pubblica e impianti semaforici oltre che, secondo competenza nel rispetto delle quote assunte, alla manutenzione straordinaria e su richiesta.

Tanto basta per respingere il motivo di appello.

4. In ordine al mancato compimento di idonei atti di dissociazione dell’impresa rispetto al comportamento di un amministratore cessato nel triennio anteriore all’indizione della gara e nei cui confronti era stata emessa una sentenza di patteggiamento per il reato di abuso d’ufficio, ritiene il Collegio che, mediante l’ammissione alla gara, la stazione appaltante abbia compiuto la valutazione di competenza sulla non gravità del reato commesso, con conseguente esonero, come stabilito dal Tar, dell’impresa dal compimento di atti di dissociazione dalla condotta dell’ex amministratore.

Invero, il reato per la quale è stata patteggiata la pena (art. 323 c.p., abuso d’ufficio), non rientra tra quelli di cui all’art. 45 della direttiva CE2004/18 comportanti l’esclusione automatica dalla gara anche nei riguardi di soggetti cessati da cariche sociali, in mancanza di idonei atti dissociativi, ma appartiene al novero di quelli di cui deve essere valutata dalla stazione appaltante la gravità in danno dello Stato o della Comunità e l’incidenza sulla moralità professionale, con la disamina, in concreto, delle caratteristiche dell’appalto, del tipo di condanna, della natura e delle modalità di commissione del reato, in assenza di parametri normativi fissi e predeterminati (Cons. St. Sez. V, 23.3.2009, n. 173).

Non sono stati, sul punto, addotti elementi tali da confutare la valutazione di non incidenza compiuta dalla stazione appaltante mediante l’ammissione a gara dell’impresa , che, al contrario, assume la tenuità del fatto contestato, riconosciuta anche dall’autorità giudicante, consistente nell’avere il Cavallina , quando era Sindaco di un Comune, e dunque al di fuori di un’attività imprenditoriale, disposto la sospensione di cartelle esattoriali del valore complessivo di 1.600.000 lire.

Pertanto , il Collegio ritiene insuperabile la valutazione compiuta dall’amministrazione , tale da rendere in effetti superfluo, come stabilito dal primo giudice, l’accertamento di validi atti di dissociazione, necessari solo quando sussista il presupposto della ritenuta gravità del reato (Cons. Stato, Sez. V, 14.9.2010, n.6894).

5. Parimenti da respingere è il motivo riguardante l’inidoneità del titolo professionale di perito industriale ai fini della sottoscrizione del progetto.

Vale la pena evidenziare che nell’appalto in discussione , avuto riguardo all’oggetto delle prestazioni e per esplicita prescrizione del bando, in considerazione della durata, delle componenti economiche e del complesso del contratto, i lavori rivestono carattere accessorio rispetto ai servizi. Peraltro, se, come ampiamente dimostrato dal Consiglio Nazionale dei periti industriali, la progettazione degli impianti elettrici oggetto dell’appalto come applicazione della fisica rientra a pieno titolo tra le attività dei Periti industriali ai sensi della disciplina di settore (art. 16 R.D. 11.2.1929, n. 275, L. n.46/1990, D.M. n.37/2008), non priva di rilievo è altresì la circostanza che la progettazione di opere edilizie accessorie , relativa alla realizzazione di plinti in cemento per i pali della pubblica illuminazione, risulta redatta e firmata da un ingegnere , iscritto all’Ordine degli ingegneri della Provincia di Bologna (ing. Aroldo Minghelli), così come altri ingegneri (Merzi Ballini e Rambaldi) hanno fatto parte del gruppo di lavoro che ha provveduto a redigere la progettazione sotto la responsabilità del perito industriale Renzo Tedeschi.

Non sussiste, pertanto, alcuna violazione della disciplina sulle professioni così come la presentazione del progetto non appare in alcun modo inficiata dalla sottoscrizione da parte del perito industriale. Anche sotto questo profilo, quindi, l’appello è da respingere.

6. Quanto al motivo di appello relativo alla erronea valutazione da parte del Tar della corrispondenza dell’offerta economica dell’aggiudicataria ai criteri esposti nell’art. 5 del capitolato, esso è smentito per tabulas .

L’art. 5 del capitolato prevede che il finanziamento di interventi aggiuntivi (di rifacimento, ammodernamento, ecc.) ulteriori rispetto a quelli minimi previsti nel progetto preliminare posto a base di gara siano finanziati attraverso economie sul costo dell’energia , sul ribasso d’asta offerto sul canone annuo destinato all’esercizio ed alla manutenzione e sul ribasso d’asta offerto sul canone annuo diretto a remunerare i lavori di rifacimento ed ammodernamento indicati nel progetto preliminare posto a base di gara. Vi deve essere, quindi, corrispondenza tra la rata annua e la somma risultante dal risparmio energetico, dal ribasso d’asta sulla quota di canone destinato alla manutenzione e dal ribasso d’asta sul canone annuo diretto a remunerare i lavori del progetto preliminare.

Tale corrispondenza , contestata dall’appellante , risulta invece dimostrata dall’offerta di Smail Aristea ove si ponga mente alla sommatoria tra il risparmio netto a beneficio dell’amministrazione da destinarsi agli interventi aggiuntivi indicato nella terza colonna di pag. 2 ed i valori di ribassi d’asta K1 e K2 indicati a pag.3 , che coincide con la rata annua costante per gli interventi aggiuntivi indicata a pag. 6 (312.311,28 + 34.211,35 + 129.151,85 = 475.667,76). Condivisibilmente, quindi, il Tar ha tratto dalla coincidenza di tali valori e, comunque, dalla sostanziale capienza e sufficienza dei risparmi per la copertura degli interventi aggiuntivi, indicati in misura assai maggiore nell’offerta Smail Aristea rispetto all’offerta di Citelum, la correttezza dell’offerta economica.

7. Inammissibile è l’ impugnazione per saltum, mediante motivi aggiunti articolati in grado di appello, della nota di convocazione dell’aggiudicataria per la conclusione del contratto, ammesso che all’atto possa essere riconosciuta una portata autonomamente lesiva. Invero, ogni provvedimento sopravvenuto , ancorchè successivo alla decisione di primo grado, sebbene sottoposto a contestazione solo per vizi di invalidità derivata dal provvedimento impugnato e non per vizi autonomi, può essere unicamente impugnato con ricorso in primo grado, ovvero con ricorso straordinario.

Al pari, non può avere ingresso il motivo, dedotto per la prima volta con la memoria del 18 novembre 2010, circa l’incapacità a contrarre della Aristea per essere affidataria in via diretta di altro servizio. Trattandosi di censura sollevata dopo la scadenza del termine perentorio previsto per l’appello e senza notifica alle controparti (avvenuta successivamente in sede di motivi aggiunti), diretta ad ampliare il thema decidendum, , essa va dichiarata inammissibile.

8. Il rigetto dell’appello riguardo ai motivi di esclusione dell’aggiudicataria esime il Collegio dall’esame degli ulteriori motivi rivolti contro l’ammissione delle altre imprese meglio graduate rispetto all’appellante.

9. Venendo all’appello dell’impresa Gemmo, occorre valutare i motivi rivolti contro la pronuncia di accoglimento del ricorso incidentale di Smail Aristea.

10. Il primo motivo è infondato.

Il Tar ha ritenuto insufficiente il contenuto del contratto di avvalimento prodotto dall’impresa al fine di usufruire del requisito tecnico professionale posseduto da altra società, attesa la assoluta genericità del rapporto obbligatorio tra ausiliaria e concorrente.

Secondo piani principi, in virtù dell’avvalimento agli operatori economici è riconosciuto il diritto di avvalersi delle capacità di altri soggetti , al fine di garantire la più ampia partecipazione alle procedure di gara , a condizione di permettere all’amministrazione di verificare in ogni momento della durata dell’appalto la disponibilità di tali capacità da parte del contraente (ex multis, Cons. St. Sez.VI, 13 maggio 2010, n. 2956; Sez. V, 19.3.2009, n. 1624; 10 febbraio 2009, n. 743).

Per questa ragione , ai sensi dell’art. 49 del codice dei contratti pubblici, l’impresa ausiliaria deve obbligarsi verso il concorrente e verso la stazione appaltante, in maniera chiara e senza riserve, a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le capacità e le risorse necessarie di cui è carente il ricorrente.

Nel contratto prodotto, per converso, tale obbligo appare espresso in maniera contraddittoria e limitata ,oltre che, come riconosciuto dal Tar, generica.

Per quanto disposto ai punti 4 e 5 del contratto, invero, la messa a disposizione del possesso del requisito – peraltro oggetto di una semplice richiesta da parte della concorrente – viene spiegata, nel suo contenuto, come obbligo di fornire “informazioni, proposte, suggerimenti e consigli”alla concorrente, in un senso assai riduttivo , che sostanzia la prestazione in una mera attività di consulenza, sottoposta anche ad un limite temporale (“fino all’acquisizione del requisito di capacità tecnica oggetto di avvalimento”) , in contrasto con quanto disposto dall’art. 49 , comma 2, lett. f) del codice dei contratti pubblici, con risultati elusivi dello scopo dell’avvalimento .

Nè alla dichiarazione unilaterale ex art. 49, comma 2 lett. d) del d. lgs n. 163 del 2006, in cui si ripete il dettato della disposizione di legge, può riconnettersi prevalenza rispetto al contratto,tale da poterne superare ed integrare il contenuto , mancando in essa ,peraltro, ogni riferimento alla fornitura dei requisiti.

Correttamente, pertanto, il primo giudice ha inteso non adempiuto l’obbligo di cui all’art. 49 come risultante dal contratto.

11. Il rigetto del motivo, con conseguente conferma della sussistenza delle ragioni di esclusione della seconda classificata e della dichiarazione di improcedibilità del suo ricorso, esimono il Collegio dall’esame degli ulteriori motivi.

12. In conclusione, vanno respinti entrambi gli appelli riuniti.

13. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, così provvede:

riunisce gli appelli n.R.G. 5821/2010 e n. R.G. 5926/2010;

respinge gli appelli e, per l’effetto, conferma la sentenza di primo grado;

condanna ciascuno degli appellanti al pagamento di euro 3.000,00 per spese di giudizio, da suddividersi tra le parti appellate costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente FF

Marco Lipari, Consigliere

Aldo Scola, Consigliere

Eugenio Mele, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/01/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 26/1/2011 n.571 proviene da Giustamm.

Pres.
Trovato; Est.
Caringella
Elecachiari Srl e Eleca Spa (Avv. M. Zoppolato) / Comune di Chiari (Avv. P.Carbone) e altri

sull’ assimilazione tra concessione di costruzione e gestione ed appalto di lavori e conseguente giurisdizione

1. Contratti della P.A. – Concessione di costruzione e gestione – Appalto di lavori – Differenze – Riconduzione ai sistemi di affidamento di lavori

2. Processo Amministrativo – Concessione di costruzione e gestione – Inadempimento obbligazioni contrattuali – Controversia – Giurisdizione G.A. – Non sussiste

1. Ai sensi del codice dei contratti pubblici, la concessione di costruzione e gestione – che comprende sempre la gestione dell’opera – è una fattispecie assimilata ad un appalto di lavori pubblici, da cui si differenzia solo per il fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l’opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo. Pertanto, la concessione rientra nel novero dei sistemi di affidamento di lavori e opere.

2. La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo relativa alle controversie concernenti l’affidamento – nozione comprensiva dell’appalto e della concessione, in virtù dell’assimilazione tra le due fattispecie operata dal codice dei contratti – di lavori pubblici, riguarda solo la procedura di scelta del contraente, mentre resta affidato al criterio ordinario il riparto imperniato sulla consistenza della posizione azionata, la definizione dei confini tra le giurisdizioni per quel che afferisce alle controversie relative alla fase esecutiva del rapporto ex art. 133, comma 1, lett.e, n.1 del c.p.a.. Pertanto, non sussiste la giurisdizione del g.a. nelle controversie relative a posizioni di diritto soggettivo collegate all’adempimento delle obbligazioni contrattuali (nella specie trattasi della fase di mera costruzione dell’opera).

N. 00591/2011REG.PROV.COLL.

N. 09287/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9287 del 2010, proposto da:

Elecachiari Srl e da Eleca Spa, rappresentati e difesi dall’avv. Maurizio Zoppolato, con domicilio eletto presso Maurizio Zoppolato in Roma, via del Mascherino 72;

contro

Comune di Chiari, rappresentato e difeso dall’avv. Paolo Carbone, con domicilio eletto presso Paolo Carbone in Roma, viale Regina Margherita N. 290;

nei confronti di

Helvetia Compagnia Svizzera di Assicurazioni Sa, rappresentato e difeso dagli avv. Ruggero Barile, Filippo Sciuto, con domicilio eletto presso Filippo Sciuto in Roma, via Emanuele Gianturco, 6;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. LOMBARDIA – SEZ. STACCATA DI BRESCIA: SEZIONE II n. 03953/2010, resa tra le parti, concernente RISOLUZIONE DELLA CONCESSIONE PER L’AFFIDAMENTO DELLA COSTRUZIONE E GESTIONE DEL NUOVO POLO DELLA CULTURA

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Chiari e di Helvetia Compagnia Svizzera di Assicurazioni Sa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2011 il Cons. Francesco Caringella e uditi per le parti gli avvocati Zoppolato, Carbone e Sciuto;

Letti gli artt. 87, comma 3, e 105, comma 2, del codice del processo amministrativo;

Rilevato che il giudizio ha ad oggetto la risoluzione per inadempimento di una concessione di lavori pubblici, intervenuta all’esito di una procedura di finanza di progetto ex artt. 152 e segg. del codice di contratti pubblici, avente ad oggetto la progettazione, la costruzione e la gestione, mediante promozione finanziaria, di un’opera pubblica ( nuovo cinema teatro nell’ambito del polo della cultura);

Ritenuto che, alla stregua del disposto dell’art.2, comma 11, del codice dei contratti pubblici la concessione di lavori pubblici – che, per definizione, comprende sempre la gestione dell’opera pubblica – è una fattispecie assimilata ad un appalto di lavori pubblici da cui si differenzia per il solo fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel dritto di gestire l’opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo;

Rilevato quindi che, pur se contraddistinta da detta peculiarità afferente al profilo sinallagmatico, la concessione di lavori pubblici rientra nel novero dei sistemi di affidamento di lavori e opere regolati dal codice ai sensi dell’art. 1, comma 1;

Rilevato altresì che, in coerenza con detta assimilazione di tipo sostanziale, l’articolo 142 del codice estende alle concessioni anche le norme del codice relative ai contratti di appalto in materia di contenzioso, con particolare riguardo alle regole in materia di riparto di giurisdizione dettate dall’art. 244 del codice dei contratti pubblici che, a sua volta, rinvia alle prescrizioni recate dal codice del processo amministrativo di cui al decreto legislativo n. 104/2010;

Ritenuto altresì che , per effetto di tale rinvio, la giurisdizione relativa alle controversie concernenti l’affidamento – nozione comprensiva dell’appalto e della concessione – di lavori pubblici, riguarda solo la procedura di scelta del contraente, mentre resta affidato al criterio ordinario di riparto imperniato sulla consistenza della posizione sostanziale azionata, la definizione dei confini tra le giurisdizioni per quel che afferisce alle controversie relative alla fase esecutiva del rapporto (art. 133, comma 1, lett. e, n. 1, del codice del processo);

Reputato quindi che, per effetto delle non equivoche disposizioni di legge che, nel quadro normativo sopravvenuto al quello tenuto presente dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione citata dall’appellante, assimilano la concessione di lavori pubblici all’appalto dei lavori pubblici, non coglie nel senso la prospettata riconduzione della fattispecie in giudizio alla concessione di beni pubblici (art. 133, comma 1, lett. b del codice del processo) ovvero alla concessione di servizi pubblici (art. 133 comma 1, lett. c della medesima normativa processuale);

Reputato, in particolare, che l’inquadramento della fattispecie debba essere effettuato con riguardo al suo profilo prevalente rappresentato dalla richiamata qualificazione in termini di fattispecie pattizia finalizzata alla realizzazione di un’opera pubblica – remunerata (anche o solo) dalla relativa gestione – e non come concessione di un bene pubblico contro il pagamento di un corrispettivo variamente determinato;

Ritenuto, in definitiva che, in applicazione del criterio ordinario di riparto basato sulla causa petendi – ribadito, in ossequio alle coordinate tracciate dall’art. 103 della Costituzione, dall’art. 7 comma 1, del codice del processo – la controversia rientra nella giurisdizione del giudizio ordinario in quanto attiene alle posizioni di diritto soggettivo collegate all’adempimento delle obbligazioni contrattuali, peraltro relative, nella specie, alla fase della mera costruzione dell’opera;

Reputato, pertanto, che la sentenza declinatoria della giurisdizione pronunciata dal Primo Giudice merita conferma con conseguente reiezione dell’appello:

Reputato peraltro che, in considerazione della peculiarità della questione di diritto esaminata, sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese relative al presente grado di giudizio;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,

lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere, Estensore

Carlo Saltelli, Consigliere

Roberto Chieppa, Consigliere

Adolfo Metro, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/01/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 26/1/2011 n.591 proviene da Giustamm.

Pres. Vittoria – Rel. Vivaldi – P.M. Iannelli
Lanino (avv.ti La Barbera, Catalano) c. Comune di Taormina

sul passaggio in giudicato della questione pregiudiziale non fatta oggetto di impugnazione

1. – Giustizia civile – Sentenza – Pronunciamento su questione pregiudiziale – Mancata impugnazione – Giudicato.

2. – Contratti p.a. – Arricchimento indebito – Implicito riconoscimento utilità – Manifestazione.

1. – Nei casi in cui la decisione sul merito consegua alla decisione, anche implicita, di una questione pregiudiziale e la parte interessata non proponga impugnazione sul punto, si forma il giudicato sulla questione pregiudiziale.

2. – Il riconoscimento dell’utilità dell’opera ai sensi dell’art. 2041 c.c. può avvenire in maniera esplicita o implicita mediante comportamenti da parte del creditore dai quali si desuma inequivocabilmente un giudizio positivo circa il vantaggio della prestazione ricevuta.

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 26/1/2011 n.1764 proviene da Giustamm.

Pres. A. Pozzi, Est. A. Chiettini
Comune di Cavedago (Avv. A. Dalponte) c/ Provincia autonoma di Trento (Avv. ti N. Pedrazzoli, F. Spinelli e M. Cattoni), Dirigente dell’Agenzia provinciale per l’energia della Provincia autonoma di Trento, (n. c.)

1. Sovvenzioni pubbliche per la realizzazione di pubbliche opere – Soggetto privato beneficiario – Titolare di una posizione di interesse legittimo – Quanto di diritto soggettivo – Competenza del g.a. e del g.o. a conoscere delle controversie

2. Momento “statico” della concessione del contributo – Competenza del g.a. – Momento “dinamico” dell’impiego del contributo – Competenza g.o.

3. Revoca – Nome juris – Per provvedimenti: dispositivi e decadenziali

4. Revoca decadenziale – Sussistenza dell’attualità dell’interesse pubblico alla rimozione degli effetti – Legittimità revoca

5. Esecuzione lavori pubblici – Obbligatorietà del rispetto dei principi di imparzialità, buon andamento, economicità

1. La posizione del Giudice della Giurisdizione sostiene che “il privato destinatario di finanziamenti o sovvenzioni pubbliche vanta, nei confronti dell’autorità concedente, una posizione tanto di interesse legittimo (rispetto al potere dell’Amministrazione di annullare i provvedimenti di attribuzione dei benefici per vizi di legittimità ovvero di revocarli per contrasto con l’interesse pubblico), quanto di diritto soggettivo (relativa alla concreta erogazione delle somme di denaro oggetto del finanziamento o della sovvenzione ed alla conservazione degli importi a tale titolo già riscossi), con conseguente competenza del giudice ordinario a conoscere delle controversie instaurate o per ottenere gli importi dovuti (ma in concreto non erogati), ovvero per contrastare l’Amministrazione che, servendosi degli istituti della revoca, della decadenza o della risoluzione, abbia ritirato il finanziamento o la sovvenzione sulla scorta di un preteso inadempimento, da parte del beneficiario, degli obblighi impostigli dalla legge” (cfr., Cass. civ., SS.UU., 10.5.2001, n. 183; 10.7.2006, n. 15618; 8.1.2007, n. 117).
Tale posizione è condivisa anche da questo Tribunale (cfr., sentenze 11.11.2004, n. 363; 22.5.2008, n. 192; 2.12.2009, n. 295; 17.12.2009, n. 313; 28.1.2010, n. 28 e n. 32; 7.4.2010, n. 107) e rappresenta una costante anche nelle pronunce del Consiglio di Stato.
2. In particolare,il Consiglio di stato ha evidenziato “che occorre tenere distinto il momento “statico” della concessione del contributo, rispetto a quello “dinamico”, individuabile nell’impiego del contributo medesimo. Pertanto, al primo segmento – spettante alla giurisdizione del g.a. – appartengono provvedimenti, comunque denominati (revoca, decadenza) – di ritiro del contributo, anche susseguenti all’erogazione, ove costituiscano manifestazione del potere di autotutela amministrativa. Viceversa, ogni altra fattispecie, concernente le modalità di utilizzazione del contributo e il rispetto agli impegni assunti, involge posizioni di diritto soggettivo, relative alla conservazione del finanziamento spettanti alla giurisdizione ordinaria” (cfr., da ultimo, C.d.S., sez. V, 10.11.2010, n. 7994 e 26.8.2010, n. 5962).

3. La dottrina ha osservato che il nomen iuris “revoca” è utilizzato per provvedimenti aventi contenuto dispositivo alquanto diverso: sanzionatorio ma anche decadenziale, che essa può conseguire ad un diverso apprezzamento dell’interesse pubblico generale in base ad una nuova valutazione della situazione di fatto originaria esercitata essenzialmente alla luce di fatti o situazioni precedentemente sussistenti ma non conosciuti (c.d. jus poenitendi); ma anche a seguito del mero mutamento dello stato di fatto o per la sopravvenienza di fatti nuovi, e pure anche in presenza di entrambe le situazioni (c.d. revoca per sopravvenienza).

4. In ogni caso, per addivenire alla revoca devono sussistere alcune condizioni: l’Amministrazione procedente deve ancora avere la disponibilità degli effetti del provvedimento e deve sussistere l’attualità dell’interesse pubblico alla rimozione di quegli effetti. In proposito, la giurisprudenza richiede all’Amministrazione la ponderazione dell’interesse concreto ed attuale alla cessazione degli effetti del provvedimento, tenendo anche conto di quegli di essi sui quali il privato abbia fatto affidamento (sul quale incide il decorso del tempo). In ogni caso, si considera che l’interesse pubblico sia in re ipsa quando dal provvedimento derivi l’esborso di denaro pubblico (cfr., ex multis, C.d.S., sez. VI, 5.1

5. L’esecuzione di lavori finanziati con il pubblico denaro non può considerarsi oggetto di libera determinazione negoziale, ma soggiace alla disciplina pubblicistica che regola la materia ed ai superiori principi di imparzialità, di buona amministrazione e di economicità: da ciò consegue che ogni scelta posta in essere in violazione delle norme imperative finalizzate ad attuare i richiamati valori costituzionali è illegittima e che lo scopo complessivo perseguito dall’Amministrazione è stato raggiunto solo in parte

N. 00010/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00034/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 34 del 2010, proposto da:

Comune di Cavedago, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Dalponte ed elettivamente domiciliato presso la Segreteria del Tribunale, via Calepina, n. 50

contro

– Provincia autonoma di Trento, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Nicolò Pedrazzoli, Fernando Spinelli e Marialuisa Cattoni ed elettivamente domiciliata presso l’Avvocatura della Provincia in Trento, Piazza Dante, n. 15;

– Dirigente dell’Agenzia provinciale per l’energia della Provincia autonoma di Trento, non costituito in giudizio

per l’annullamento

– del provvedimento del Dirigente dell’Agenzia provinciale per l’energia n. 241, di data 26.11.2009, recante “L.P. 29 maggio 1980, n. 14: revoca di n. 2 contributi concessi al Comune di Cavedago per l’istallazione di impianti fotovoltaici in rete (rif. pratiche n. 961/2001 e n. 1171/2001), interventi cofinanziati con fondi ministeriali del programma nazionale ‘tetti fotovoltaici 2001’”;

– di ogni atto al precedente connesso, presupposto o consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia autonoma di Trento;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 gennaio 2011 il cons. Alma Chiettini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Nell’anno 2000 il Comune ricorrente aveva presentato alla Provincia di Trento due domande di agevolazione ai sensi della l.p. 29 maggio 1980, n. 14 (recante “Provvedimenti per il risparmio energetico e l’utilizzazione delle fonti alternative di energia”), al fine di ottenere contribuzioni finanziarie per poter installare su due edifici comunali, la sede del municipio e quello scolastico, altrettanti impianti a celle fotovoltaiche in rete.

La Provincia ha disposto la concessione delle agevolazioni in conto capitale, per un importo totale pari a lire 130.970.000 finanziato al 70% con fondi assegnati dal Ministero dell’Ambiente, con la determinazione del Dirigente del Servizio energia n. 161 del 21.8.2001, al contempo stabilendo che le opere in progetto avrebbero dovuto essere ultimate entro il 31.12.2003.

2. Nel mese di ottobre 2003, in sede istruttoria per la liquidazione del contributo, i competenti uffici provinciali hanno rilevato la sussistenza di gravi irregolarità nella procedura di gara esperita dall’Amministrazione comunale di Cavedago per l’affidamento dei lavori di realizzazione dei previsti impianti fotovoltaici e, di conseguenza, hanno sospeso il procedimento. Successivamente, con decreto del Presidente della Provincia n. 52 del 20.4.2004 è stato nominato il Collegio degli ispettori previsto dall’art. 8 della l.p. 10.9.1993, n. 26, per verificare se il confronto concorrenziale esperito fosse stato svolto nell’osservanza della citata normativa concernente “Norme in materia di lavori pubblici di interesse provinciale e per la trasparenza negli appalti”.

La relazione finale del Collegio degli ispettori, datata 9.7.2004, dà atto delle irregolarità riscontrate nell’affidamento dei lavori per la realizzazione dei due impianti fotovoltaici a Cavedago, le quali possono essere così riassunte:

– alla gara, espletata con il sistema del cottimo fiduciario, sono state invitate 4 ditte, anziché 5 come prescritto dalla legge provinciale 10.9.1993, n. 26, e dall’art. 29 e ss. del relativo regolamento di esecuzione (D.P.G.P. 30.9.1994, n. 12-10/Leg);< - tra le 4 ditte invitate vi erano evidenti collegamenti (ciascuna si avvaleva “normalmente” delle prestazioni delle altre);

– tra l’ing. Italo Zambotti, progettista incaricato dal Comune, ed una delle ditte invitate (Belsol S.r.l.) vi era un diretto, indebito collegamento, dato che, dalle visure camerali, il primo risultava il responsabile tecnico della nominata società (cfr.,
– l’offerta era stata presentata da un’unica ditta con un ribasso percentuale “irrisorio” perché inferiore all’1% (precisamente 0,6%).

La relazione si concludeva suggerendo all’Amministrazione provinciale di revocare il contributo non ancora liquidato e di segnalare i fatti alla Procura della Repubblica presso il Tribunale e alla Procura regionale della Corte dei Conti.

3. Con due note datate 5.8.2004 l’Amministrazione provinciale ha comunicato al Comune di Cavedago l’avvio del procedimento di revoca dei contributi, alle quali il Comune ha risposto in data 21.12.2004. Il procedimento è stato quindi sospeso in attesa della conclusione delle indagini della magistratura penale.

4a. Con la sentenza n. 577/06, del 27.7.2006, del Tribunale penale di Trento, irrevocabile dal 27.10.2006, il sig. Silvano Daldoss, Sindaco pro tempore del Comune di Cavedago all’epoca dei fatti, è stato assolto dall’imputazione del reato di turbata libertà degli incanti.

4b. Tuttavia, la sentenza penale riporta nelle motivazioni un giudizio severo sull’operato dell’allora Sindaco Daldoss, nei confronti del quale era emerso un “compendio probatorio assolutamente grave” per i contatti avuti con tale Roberto Ruffini, titolare della ditta che aveva poi vinto la gara e fornitore dell’elenco delle 4 ditte da invitare materialmente consegnato al Sindaco con l’incartamento di gara per “facilitare” l’operato dell’Amministrazione nella ricerca delle imprese da chiamare al confronto. La pronuncia rileva conclusivamente che, pur in presenza di “sospetti ancorché corposi”, non era emersa la prova certa del dolo, ossia del coinvolgimento psicologico del Sindaco nell’intento fraudolento, necessario ai fini della condanna penale (cfr., documento n. 8 in atti dell’Amministrazione).

5. Dette argomentazioni, che avevano comunque constatato l’avvenuta turbativa della gara al fine di influenzarne l’esito, hanno indotto l’Amministrazione provinciale ha riattivare l’iter per la revoca del contributo e pertanto, in data 5.9.2007, è stato rinviato l’avviso di avvio del procedimento al quale il Comune interessato ha corrisposto con nota datata 18.10.2007.

6a. Con sentenza n. 18/2009, pubblicata il 16.3.2009, la Sezione giurisdizionale per la Regione Trentino – Alto Adige della Corte dei Conti ha assolto il sig. Silvano Daldoss ma soltanto per mancanza di danno risarcibile. In seguito a ciò, l’Amministrazione comunale con note del 26.3.2009 e del 29.7.2009 ha chiesto alla Provincia l’archiviazione del procedimento di revoca.

6b. Anche la sentenza del Giudice contabile riporta, nelle motivazioni, un giudizio severo circa la condotta dell’allora Sindaco Daldoss, che “prima di contatto con il Ruffini, poi di ricezione e trasmissione (anche involontaria) dell’elenco delle ditte, si pone come indispensabile antecedente causale della mancata realizzazione dell’interesse pubblico”. Quanto al fatto, da lui affermato, di non aver preso visione dell’elenco manoscritto riportante i nominativi delle quattro ditte da invitare alla gara, è stato osservato che “non può certo invocarsi una mancanza di colpa (ovvero una buona fede) nell’approvazione del progetto, poiché tale approvazione è avvenuta necessariamente senza alcuna visione dell’incartamento. Inoltre, nella concreta fattispecie, il progetto approvato proveniva non da uffici interni del Comune, ma da un estraneo all’Amministrazione e quindi, da un lato, il generale dovere di cautela si imponeva con maggior cogenza, dall’altro, la esimente politica non poteva operare in alcun modo. … Le concrete circostanze dell’azione evidenziano una colpa gravissima del convenuto Daldoss nella realizzazione della condotta … non solo l’omesso esame dell’incartamento progettuale su cui si va a deliberare rappresenta una patente violazione anche dei più elementari doveri di diligenza incombenti agli organi di indirizzo politico, ma va considerato altresì che il Ruffini aveva redatto il progetto d’intesa con il Sindaco e lo aveva a lui consegnato pur non avendo ricevuto alcun incarico progettuale dal Comune … il Sindaco ben poteva prevedere che l’imprenditore avesse l’intento di aggiudicarsi l’appalto di quel servizio. Il Daldoss aveva, pertanto, più precisi doveri di vigilanza e diligenza non solo nell’esame della progettazione presentata ma anche della successiva fase di gara e di aggiudicazione … La violazione di tali doveri (pur non potendosi ascrivere a dolo) integra una colpa con previsione o comunque un’elevatissima negligenza: quindi, una colpa gravissima”.

7. Alla luce delle riportate motivazioni, sia della sentenza penale che di quella della Corte dei Conti, con la determinazione n. 241 del 26 novembre 2009 il Dirigente dell’Agenzia provinciale per l’energia ha disposto la revoca dei due contributi concessi nell’anno 2001 ma mai liquidati.

8. Con il ricorso in epigrafe il Comune di Cavedago ha impugnato detto provvedimento, formulando le seguenti censure in diritto:

I – “violazione di legge per falsa ed erronea applicazione dell’art. 8, comma 6, della l.p. n. 26 del 1993, dell’art. 6, commi 1 e 5, della l.p. n. 14 del 1980 e dell’art. 21 quinquies della legge 7.8.1990, n. 241; eccesso di potere per sviamento, carenza dei presupposti e travisamento dei fatti nonché per illogicità e contraddittorietà della motivazione”, in quanto la revoca di un’agevolazione pubblica sarebbe prevista unicamente in caso di inadempimento di obblighi assunti al momento della concessione del contributo, mentre nessuna disposizione di legge prevederebbe che il finanziamento possa essere revocato, quale misura sanzionatoria, a causa di irregolarità riscontrate nella gara esperita per l’affidamento della commessa; si denuncia, inoltre, la carenza dei presupposti generali di cui all’art. 21 quinquies della legge sul procedimento amministrativo e la contraddittorietà delle motivazioni, posto che non sarebbe stato valutato che le due citate sentenze, del Giudice penale e di quello contabile, hanno assolto il Sindaco pro tempore sia dall’imputazione penale che dalla responsabilità per danno erariale.

II – “violazione di legge per falsa ed erronea applicazione dell’art. 6 della l.p. n. 14 del 1980 e dell’art. 21 quinquies della l. n. 241 del 1990; eccesso di potere per erronea valutazione dei fatti e per assenza dei requisiti nonché per illogicità e contraddittorietà intrinseca della motivazione”, atteso che l’opera è stata realizzata nei tempi stabiliti e, pertanto, il fine pubblico sotteso all’erogazione del contributo sarebbe stato pienamente raggiunto.

III – “violazione di legge per mancata applicazione dell’art. 27 bis, comma 1, della l.p. 30.11.1992, n. 23”, posto che il provvedimento conclusivo non sarebbe stato preceduto dalla comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza di archiviazione del procedimento avanzata dal Comune all’esito del procedimento giurisdizionale avanti la Corte dei Conti.

9. Nei termini di legge si è costituita in giudizio la Provincia intimata, eccependo il difetto di giurisdizione e comunque confutando le tesi sostenute nel ricorso del quale ha chiesto la reiezione perché infondato nel merito.

10. In prossimità dell’udienza di discussione le parti costituite hanno presentato documenti e ulteriori memorie illustrative delle rispettive posizioni.

11. Alla pubblica udienza del 13 gennaio 2011 la causa è stata trattenuta per la decisione.

12a. Venendo alle considerazioni del Collegio, va anzitutto definita l’eccezione di difetto di giurisdizione opposta dalla difesa della Provincia, che non è fondata e va conseguentemente respinta.

Va innanzitutto rammentato che per consolidato orientamento del Giudice della Giurisdizione, “il privato destinatario di finanziamenti o sovvenzioni pubbliche vanta, nei confronti dell’autorità concedente, una posizione tanto di interesse legittimo (rispetto al potere dell’Amministrazione di annullare i provvedimenti di attribuzione dei benefici per vizi di legittimità ovvero di revocarli per contrasto con l’interesse pubblico), quanto di diritto soggettivo (relativa alla concreta erogazione delle somme di denaro oggetto del finanziamento o della sovvenzione ed alla conservazione degli importi a tale titolo già riscossi), con conseguente competenza del giudice ordinario a conoscere delle controversie instaurate o per ottenere gli importi dovuti (ma in concreto non erogati), ovvero per contrastare l’Amministrazione che, servendosi degli istituti della revoca, della decadenza o della risoluzione, abbia ritirato il finanziamento o la sovvenzione sulla scorta di un preteso inadempimento, da parte del beneficiario, degli obblighi impostigli dalla legge” (cfr., Cass. civ., SS.UU., 10.5.2001, n. 183; 10.7.2006, n. 15618; 8.1.2007, n. 117).

Tale posizione è condivisa anche da questo Tribunale (cfr., sentenze 11.11.2004, n. 363; 22.5.2008, n. 192; 2.12.2009, n. 295; 17.12.2009, n. 313; 28.1.2010, n. 28 e n. 32; 7.4.2010, n. 107) e rappresenta una costante anche nelle pronunce del Consiglio di Stato il quale, segnatamente, ha precisato che il criterio generale in tema di riparto di giurisdizione è “fondato sull’individuazione del segmento procedurale interessato dal provvedimento oggetto di vaglio giurisdizionale e sulla “causale” della contestata iniziativa dell’amministrazione: in particolare, si è evidenziato che occorre tenere distinto il momento “statico” della concessione del contributo, rispetto a quello “dinamico”, individuabile nell’impiego del contributo medesimo. Pertanto, al primo segmento – spettante alla giurisdizione del g.a. – appartengono provvedimenti, comunque denominati (revoca, decadenza) – di ritiro del contributo, anche susseguenti all’erogazione, ove costituiscano manifestazione del potere di autotutela amministrativa. Viceversa, ogni altra fattispecie, concernente le modalità di utilizzazione del contributo e il rispetto agli impegni assunti, involge posizioni di diritto soggettivo, relative alla conservazione del finanziamento spettanti alla giurisdizione ordinaria” (cfr., da ultimo, C.d.S., sez. V, 10.11.2010, n. 7994 e 26.8.2010, n. 5962).

12b. Quanto al ricorso in decisione, il petitum sostanziale verte sulla richiesta di riconoscimento dell’asserita ingiustizia del provvedimento di revoca del contributo che è adottato dall’Amministrazione provinciale pur a fronte di un esatto adempimento degli obblighi cui l’attribuzione del beneficio sarebbe stata subordinata.

Sul punto, il Collegio osserva:

– che è incontestato agli atti di causa, ma anche nelle posizioni delle parti, che l’obbligazione di risultato è stata assolta; infatti, sui tetti dei due edifici comunali sono stati installati nei tempi prescritti gli impianti fotovoltaici e nessuna viol
– che la revoca dei due contributi concessi è stata dichiaratamente adottata sul rilievo, altrettanto inconfutabile, che il Comune di Cavedago, nella scelta del soggetto privato cui materialmente affidare la realizzazione degli impianti fotovoltaici, non
Da ciò deve concludersi che il provvedimento impugnato non scaturisce da inadempienze del soggetto a cui era destinato il vantaggio economico rispetto all’impegno assunto di realizzare il progetto ammesso all’agevolazione e con le condizioni ivi previste, bensì da valutazioni diverse, legate a circostanze sopravvenute e correlate al comportamento del beneficiario, valutate dall’Ente concedente sulla base dell’accertata violazione di precisi obblighi procedurali imposti da norme di legge preesistenti alla deliberazione di concessione del contributo.

Traslando quindi i superiori principi al ricorso in esame, poiché “appartengono alla giurisdizione del giudice amministrativo i provvedimenti di revoca o decadenza dal contributo, anche susseguenti all’erogazione, se costituiscono manifestazione di autotutela amministrativa” (cfr., C.d.S., sez. V, 26.8.2010, n. 5962), ne discende la sussistenza della giurisdizione di questo Tribunale adìto.

13a. Accertata la sussistenza della giurisdizione nei termini precisati, il Collegio può ora esaminare il merito dell’impugnazione, che si presenta infondata.

A sostegno del primo motivo di ricorso il ricorrente deduce plurime censure di violazione di legge e di eccesso di potere sotto vari profili, affermando che la revoca del contributo potrebbe essere disposta solo in caso di inadempimento di obblighi assunti dal beneficiario e quindi contestando, essenzialmente, che nessuna norma preveda la possibilità di revocare un contributo già concesso quale misura sanzionatoria per anomalie riscontrate nella procedura di evidenza pubblica esperita per la scelta del contraente cui è stata affidata la realizzazione dell’opera.

13b. Dette argomentazioni sono del tutto prive di giuridico pregio.

Deve essere al riguardo osservato che la Pubblica amministrazione ha, in generale, il potere di riesaminare i propri atti nonché i rapporti giuridici che da essi promanano e, allo scopo, dispone di un provvedimento di applicazione comune – la revoca – capace di modificare, con effetto ex nunc, il rapporto precedentemente creato in quanto interrompe l’efficacia dei provvedimenti ad effetti duraturi ed anche di quelli ad effetti istantanei che non hanno ancora esaurito i loro effetti. La revoca è dunque espressione della medesima attività di amministrazione attiva che ha condotto l’Amministrazione all’emanazione del provvedimento originario e, necessariamente, produce effetti sul rapporto e non sull’atto perché non consegue ad alcun vizio, né originario né conseguente, di esso.

La dottrina ha osservato che il nomen iuris “revoca” è utilizzato per provvedimenti aventi contenuto dispositivo alquanto diverso: sanzionatorio ma anche decadenziale, che essa può conseguire ad un diverso apprezzamento dell’interesse pubblico generale in base ad una nuova valutazione della situazione di fatto originaria esercitata essenzialmente alla luce di fatti o situazioni precedentemente sussistenti ma non conosciuti (c.d. jus poenitendi); ma anche a seguito del mero mutamento dello stato di fatto o per la sopravvenienza di fatti nuovi, e pure anche in presenza di entrambe le situazioni (c.d. revoca per sopravvenienza).

Il Legislatore ha, poi, codificato all’art. 21 quinquies della legge 7.8.1990, n. 241, la revoca ordinaria dei provvedimenti amministrativi, ossia le ipotesi di revoca di un provvedimento determinata da sopravvenuti motivi di interesse pubblico o da mutamento della situazione di fatto o da nuova valutazione dell’interesse pubblico originario.

In ogni caso, per addivenire alla revoca devono sussistere alcune condizioni: l’Amministrazione procedente deve ancora avere la disponibilità degli effetti del provvedimento e deve sussistere l’attualità dell’interesse pubblico alla rimozione di quegli effetti. In proposito, la giurisprudenza richiede all’Amministrazione la ponderazione dell’interesse concreto ed attuale alla cessazione degli effetti del provvedimento, tenendo anche conto di quegli di essi sui quali il privato abbia fatto affidamento (sul quale incide il decorso del tempo). In ogni caso, si considera che l’interesse pubblico sia in re ipsa quando dal provvedimento derivi l’esborso di denaro pubblico (cfr., ex multis, C.d.S., sez. VI, 5.12.2007, n. 6188 e sez. IV, 29.10.2001, n. 5630).

13c. Tornando ai fatti di causa, il Collegio non può non ricordare, primariamente, il precipuo ruolo che la Provincia autonoma di Trento ricopre in base all’articolo 54, primo comma, n. 5), dello Statuto speciale d’autonomia, per il quale le è affidata “la vigilanza e la tutela sulle amministrazione comunali”.

In secondo luogo, affidare la realizzazione degli impianti fotovoltaici, non ha rispettato le prescritte norme di azione di evidenza pubblica, vale a dire le procedure della legge provinciale n. 26 del 1993, poste a garanzia della scelta del miglior offerente e della connessa qualità delle prestazioni, oltre che in attuazione dei principi generali di buona amministrazione, di pubblicità e di trasparenza, di parità di trattamento e non discriminazione negli appalti pubblici.

Per altro profilo, rammentato che per verificare la legittimità di un provvedimento di revoca si deve esaminare se l’Amministrazione abbia correttamente operato una valutazione delle circostanze sopravvenute, il Collegio rileva che l’Agenzia per l’energia ha disposto il ritiro del provvedimento che aveva concesso il sostanzioso contributo come specifica conseguenza della condotta dell’Ente destinatario, circa la quale è stata definitivamente accertata la violazione delle previsioni normative provinciali in materia di procedure di evidenza pubblica.

In tal senso, l’atto di revoca reca puntualmente sia la sintesi del contenuto della relazione conclusiva del Collegio degli ispettori, sia il richiamo agli estremi delle sentenze del Tribunale penale di Trento e della Corte dei Conti, esplicitando che quest’ultima, pur avendo esclusa la sussistenza del danno erariale, aveva “riconosciuto la presenza di tutti gli altri presupposti della responsabilità amministrativa e, soprattutto, il grado grave della colpa”.

Di conseguenza, il Collegio ritiene che la dichiarazione di revoca del beneficio sia insita nei poteri di vigilanza attribuiti alla Provincia dallo Statuto d’autonomia e dalla richiamata legge provinciale e che il ritiro del provvedimento sia conseguenza di una condotta addebitabile unicamente al Comune di Cavedago: in diversi termini, l’adozione del provvedimento impugnato nell’esercizio del potere pubblicistico di autotutela dell’Ente finanziatore si presenta come un atto doveroso a seguito dell’accertata violazione della legge provinciale sulla trasparenza dei procedimenti di aggiudicazione degli appalti.

Sicché il primo mezzo esaminato deve essere disatteso.

14a. Né giova alla difesa del Comune di Cavedago l’argomentazione che, in sede penale, alcuna responsabilità sia stata accertata nei confronti dell’allora Sindaco Daldoss, assolto dall’addebito di turbativa d’asta.

Sul punto, il Collegio rileva che l’art. 654 c.p.p. recita: “Nei confronti dell’imputato, della parte civile e del responsabile civile che si sia costituito o che sia intervenuto nel processo penale, la sentenza penale irrevocabile di condanna o di assoluzione pronunciata in seguito a dibattimento ha efficacia di giudicato nel giudizio civile o amministrativo, quando in questo si controverte intorno a un diritto o a un interesse legittimo il cui riconoscimento dipende dall’accertamento degli stessi fatti materiali che furono oggetto del giudizio penale, purché i fatti accertati siano stati ritenuti rilevanti ai fini della decisione penale e purché la legge civile non ponga limitazioni alla prova della posizione soggettiva controversa”.

Invero, tale disposizione deve essere interpretata “nel senso che la sentenza penale, che abbia accertato la sussistenza di fatti materiali, ha autorità di cosa giudicata, quanto ai fatti accertati, nel giudizio amministrativo, se l’amministrazione in esso intimata si sia costituita parte civile nel giudizio penale” (cfr., in termini, C.d.S., sez. VI, 29.2.2008, n. 760; sez. V, 6.12.2007, n. 6241; sez. V, 15.3.2006, n. 1369).

Se invece alcun intervento nel processo penale sia stato spiegato da parte dell’Amministrazione, in questo caso la Provincia autonoma di Trento, l’accertamento o le valutazioni del giudice penale rese in un processo al quale essi sono rimasti estranei restano per ciò solo privi di effetti nei loro confronti.

Va, inoltre, in ogni caso soggiunto che, in linea generale, “l’autorità del giudicato penale si ferma alle sole statuizioni concernenti i fatti materiali accertati. La qualificazione di tali fatti, ed il conseguente libero convincimento del giudice amministrativo, non sono condizionati dalla pronuncia penale resa sugli stessi fatti materiali” (cfr. C.d.S., sez. V, 31.1.2006, n. 357).

14b. Quanto all’accertamento contenuto nella sentenza della Corte dei Conti, che il ricorrente invoca in quanto il Daldoss è stato assolto per mancanza di danno erariale (posto che il Comune, a fronte di una spesa, ha ricevuto il suo corrispettivo), reputa il Collegio che dalla completa lettura della corposa motivazione emerge senza alcun dubbio un inflessibile giudizio sull’operato dell’Amministrazione comunale di Cavedago nella vicenda della realizzazione dei tetti fotovoltaici (ove il Sindaco, secondo il Giudice contabile, “ha agito in violazione di specifici obblighi di servizio … che connota di antigiuridicità e di colpevolezza la sua condotta omissiva in quanto contraria al generale dovere di diligenza e di rispetto della legge e dell’interesse pubblico … le concrete circostanze evidenziano una colpa gravissima”), che ha indotto quel Collegio, nonostante l’insussistenza di un danno finanziario, a ritenere sussistenti tutti gli altri presupposti della responsabilità amministrativa, il che ha anche costituito ragione per la compensazione delle spese del giudizio.

15. Il secondo motivo valorizza il fine pubblico sotteso all’erogazione del contributo che, con l’installazione nei tempi previsti dei due impianti fotovoltaici, sarebbe stato raggiunto: per cui il ricorrente lamenta che il contributo non potrebbe essere revocato in nome di un diverso e ulteriore pubblico interesse.

Il Comune di Cavedago, paradossalmente, pare dimenticare di essere una Pubblica amministrazione che, per la realizzazione dei suoi fini, deve operare con i poteri, i doveri e con i limiti della potestà pubblica, nel rispetto dei principi costituzionali essenziali per l’azione amministrativa: il principio di legalità, quello di buona amministrazione e quello di imparzialità (art. 97 Cost.).

Dal combinato disposto delle regole di buon andamento e di imparzialità, discende che dei benefici erogati con oneri a carico della finanza pubblica siano ammessi a fruirne tutti i soggetti che ne hanno potenzialmente titolo secondo i relativi procedimenti di erogazione ed utilizzazione.

A tale ultimo riguardo, vale ricordare che il contraente con la Pubblica amministrazione debba essere scelto attraverso il confronto concorrenziale è codificato nelle leggi statali e provinciali in materia ed è stato affermato dalla Corte costituzionale, che ha osservato come le procedure di garanzia selettiva debbano assicurare“il rispetto dei valori comunitari e costituzionali, quali, in particolare, il rispetto dei principi di parità di trattamento, di non discriminazione, di proporzionalità e di trasparenza”, ed ha altresì sottolineato come la violazione delle procedure imposte dalle specifiche leggi si ponga in contrasto con la “nozione comunitaria di concorrenza che si riflette su quella di cui all’art. 117, comma 2, lettera e), della Costituzione” (cfr., sentenze 23.11.2007, n. 401 e 12.2.2010, n. 45).

Da tutto ciò consegue che l’interesse generale che doveva perseguire l’Amministrazione comunale non si individuava solo nell’istallazione dei due impianti fotovoltaici perché, informando esso tutta l’azione amministrativa e non solo il suo risultato finale, pretendeva che quell’obiettivo venisse realizzato dal miglior contraente possibile, il quale doveva necessariamente essere ricercato sul mercato nel rigoroso e necessario rispetto delle procedure codificate dalla menzionata legge provinciale, che si rivolge espressamente anche ai comuni della Provincia di Trento (art. 2, comma 1, lett. b).

In termini più specifici, per un Comune la scelta del contraente cui affidare l’esecuzione di lavori finanziati con il pubblico denaro non può considerarsi oggetto di libera determinazione negoziale, ma soggiace alla disciplina pubblicistica che regola la materia ed ai superiori richiamati principi di imparzialità, di buona amministrazione e di economicità: da ciò consegue che ogni scelta posta in essere in violazione delle norme imperative finalizzate ad attuare i richiamati valori costituzionali è illegittima e che lo scopo complessivo perseguito dall’Amministrazione è stato raggiunto solo in parte.

Anche il secondo mezzo deve essere pertanto disatteso.

16. Con il terzo e ultimo motivo dell’atto introduttivo, dopo aver rammentato che l’impugnato provvedimento di revoca è stato adottato dopo che il Sindaco, all’esito del procedimento giurisdizionale avanti la Corte dei Conti, aveva chiesto l’archiviazione del procedimento, si denuncia che l’Amministrazione provinciale ha omesso di comunicare i motivi ostativi all’accoglimento di quell’istanza come prescritto dall’art. 27 bis della l.p. 30.11.1992, n. 23.

Anche questo mezzo è privo di pregio.

In proposito, il Collegio osserva che il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, che ha “rilevato l’analogia tra tutti gli istituti previsti dalla l. n. 241 del 1990 finalizzati alla partecipazione del destinatario al procedimento amministrativo per cui l’art. 21 octies va applicato anche alle violazioni dell’art. 10 bis” (cfr., C.d.S., sez. V, 23.1.2008, n. 143), impone di interpretare l’invocata normativa alla luce dell’art. 21 octies, comma 2, della legge 7.8.1990, n. 241, che impone al giudice di valutare il contenuto sostanziale del provvedimento e di non annullare l’atto nel caso in cui le violazioni formali di norme procedimentali non abbiano inciso sulla legittimità sostanziale del medesimo.

Tale regola generale, “definita in dottrina quale codificazione del principio del raggiungimento dello scopo dell’azione amministrativa, peraltro già anticipato da taluni indirizzi della giurisprudenza amministrativa, esclude dunque che l’omissione di formalità che non abbiano inciso sul contenuto dell’atto finale possa condurre ad annullamenti di matrice meramente formale, quando, cioè, il provvedimento finale non avrebbe potuto essere diverso da quello concretamente adottato” (cfr., T.R.G.A. Trento, 24.2.2010, n. 60). L’art. 21 octies ha dunque introdotto nel nostro ordinamento l’istituto delle irregolarità, concernenti i c.d. vizi non invalidanti del provvedimento, il che, di conseguenza, rende, “irrilevante la violazione delle norme sul procedimento o sulla forma dell’atto per il fatto – dimostrabile anche in giudizio – che il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato” (cfr., C.d.S., sez. V, 7.9.2009, n. 5235; sez. IV, 13.3.2008; sez. IV, 10.10.2007, n. 5314).

Nel caso de quo è palmare che la contestata mancata applicazione dell’istituto di partecipazione non è rilevante sotto alcun profilo in quanto, dopo la conclusione e del procedimento amministrativo interno e dei due visti procedimenti giurisdizionali, da un lato alcun diverso elemento, capace di modificare la conclusione del procedimento, avrebbe potuto essere dedotto ad opera dell’Amministrazione comunale ricorrente (tanto che anche nel presente giudizio la difesa dell’istante si è limitata alla contestazione formale della violazione procedimentale ma non ha indicato elementi che, ove valutati nel corso del procedimento, avrebbero potuto essere idonei ad incidere sul suo esito), mentre, da altro lato, essendo stato oggetto di una verifica funditus da parte del Collegio, è dimostrato che il contenuto dispositivo del conclusivo provvedimento adottato dalla Provincia non avrebbe potuto presentare un contenuto diverso da quello in concreto adottato.

17. In conclusione, il ricorso deve essere respinto.

Per quanto riguarda le spese del giudizio, le stesse, come di regola, seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento (Sezione Unica)

definitivamente pronunciando sul ricorso n. 34 del 2010, lo respinge.

Condanna il Comune di Cavedago a corrispondere la somma di € 5.000,00 (cinquemila), oltre al 12,5% a titolo di spese generali, a favore della Provincia autonoma di Trento.

Così deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Armando Pozzi, Presidente

Lorenzo Stevanato, Consigliere

Alma Chiettini, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/01/2011

L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Trento – Sentenza – 26/1/2011 n.10 proviene da Giustamm.

Presidente De Siervo, Redattore Gallo

sull’ammissibilità della richiesta di referendum per l’abrogazione dell’art. 23-bis d.l. 112/2008

Servizi pubblici locali – Art. 23-bis (Servizi pubblici locali di rilevanza economica) del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e finanza la perequazione tributaria), convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, come modificato dall’art. 30, comma 26, della legge 23 luglio 2009, n. 99 (Disposizioni per lo sviluppo e l’internazionalizzazione delle imprese, nonché in materia di energia), e dall’art. 15 del decreto-legge 25 settembre 2009, n. 135 (Disposizioni urgenti per l’attuazione di obblighi comunitari e per l’esecuzione di sentenze della corte di giustizia della Comunità europea), convertito, con modificazioni, dalla legge 20 novembre 2009, n. 166, nel testo risultante a séguito della sentenza n. 325 del 2010 della Corte costituzionale – Disciplina generale delle modalità di affidamento della gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica – Servizio idrico integrato – Richiesta di referendum abrogativo – Ammissibilità

È ammissibile la richiesta di referendum popolare – dichiarata legittima, con ordinanza pronunciata il 6 dicembre 2010 e depositata il successivo 7 dicembre, dall’Ufficio centrale per il referendum costituito presso la Corte di cassazione e rubricata con il n. 1 – per l’abrogazione dell’art. 23-bis (Servizi pubblici locali di rilevanza economica) del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e finanza la perequazione tributaria), convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, come modificato dall’art. 30, comma 26, della legge 23 luglio 2009, n. 99 (Disposizioni per lo sviluppo e l’internazionalizzazione delle imprese, nonché in materia di energia), e dall’art. 15 del decreto-legge 25 settembre 2009, n. 135 (Disposizioni urgenti per l’attuazione di obblighi comunitari e per l’esecuzione di sentenze della corte di giustizia della Comunità europea), convertito, con modificazioni, dalla legge 20 novembre 2009, n. 166, nel testo risultante a séguito della sentenza n. 325 del 2010 della Corte costituzionale.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composta dai signori: Presidente: Ugo DE SIERVO; Giudici : Paolo MADDALENA, Alfio FINOCCHIARO, Alfonso QUARANTA, Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO, Paolo GROSSI, Giorgio LATTANZI,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di ammissibilità, ai sensi dell’art. 2, primo comma, della legge costituzionale 11 marzo 1953, n. 1, della richiesta di referendum popolare per l’abrogazione dell’art. 23-bis (Servizi pubblici locali di rilevanza economica) del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e finanza la perequazione tributaria), convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, come modificato dall’art. 30, comma 26, della legge 23 luglio 2009, n. 99 (Disposizioni per lo sviluppo e l’internazionalizzazione delle imprese, nonché in materia di energia), e dall’art. 15 del decreto-legge 25 settembre 2009, n. 135 (Disposizioni urgenti per l’attuazione di obblighi comunitari e per l’esecuzione di sentenze della corte di giustizia della Comunità europea), convertito, con modificazioni, dalla legge 20 novembre 2009, n. 166, nel testo risultante a séguito della sentenza n. 325 del 2010 della Corte costituzionale, giudizio iscritto al n. 149 del registro referendum.

Vista l’ordinanza pronunciata il 6 dicembre 2010 e depositata il successivo 7 dicembre, con la quale l’Ufficio centrale per il referendum, costituito presso la Corte di cassazione, ha dichiarato conforme a legge la richiesta referendaria;

udito nella camera di consiglio del 12 gennaio 2011 il Giudice relatore Franco Gallo;

uditi gli avvocati Ugo Mattei per il Comitato Referendario Siacquapubblica; Pietro Adami per l’Associazione Nazionale Giuristi Democratici; Federico Sorrentino per l’Associazione Nazionale Fra gli Industriali Degli Acquedotti – ANFIDA; Tommaso Edoardo Frosini e Giovanni Pitruzzella per l’Associazione Comitato contro i referendum per la statalizzazione dell’acqua – AcquaLiberAtutti; Tommaso Edoardo Frosini per l’Associazione «Fare Ambiente»; Massimo Luciani per i presentatori Vincenzo Miliucci, Rosario Lembo e Alberto De Monaco; Antonio Tallarida, avvocato dello Stato, per il Governo.

1. − L’Ufficio centrale per il referendum, costituito presso la Corte di cassazione ai sensi dell’art. 12 della legge 25 maggio 1970, n. 352, e successive modificazioni, con ordinanza pronunciata il 6 dicembre 2010 e depositata il successivo 7 dicembre, ha dichiarato legittima la richiesta di referendum popolare (pubblicata nella Gazzetta ufficiale della Repubblica del 1° aprile 2010, serie generale, n. 76), promossa da sedici cittadini italiani, sul seguente quesito, come modificato dallo stesso Ufficio centrale:

«Volete Voi che sia abrogato l’art. 23-bis (Servizi pubblici locali di rilevanza economica) del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112 “Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e finanza la perequazione tributaria”, convertito, con modificazioni, in legge 6 agosto 2008, n. 133, come modificato dall’art. 30, comma 26, della legge 23 luglio 2009, n. 99, recante “Disposizioni per lo sviluppo e l’internazionalizzazione delle imprese, nonché in materia di energia”, e dall’art. 15 del decreto-legge 25 settembre 2009, n. 135, recante “Disposizioni urgenti per l’attuazione di obblighi comunitari e per l’esecuzione di sentenze della corte di giustizia della Comunità europea”, convertito, con modificazioni, in legge 20 novembre 2009, n. 166, nel testo risultante a seguito della sentenza n. 325 del 2010 della Corte costituzionale?».

2. − L’Ufficio centrale ha attribuito al quesito il n. 1 ed il seguente titolo: «Modalità di affidamento e gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica. Abrogazione».

3. − Il Presidente della Corte costituzionale, ricevuta comunicazione dell’ordinanza dell’Ufficio centrale per il referendum, ha fissato, per la conseguente deliberazione, la camera di consiglio del 12 gennaio 2011, disponendo che ne fosse data comunicazione ai presentatori della richiesta di referendum e al Presidente del Consiglio dei ministri, ai sensi dell’art. 33, secondo comma, della legge 25 maggio 1970, n. 352. La richiesta di referendum è stata iscritta nel relativo registro al n. 149.

4. – Con memoria depositata il 23 dicembre 2010, tre dei presentatori della richiesta di referendum abrogativo hanno avanzato istanza affinché, previa audizione in camera di consiglio del proprio difensore, detta richiesta venga dichiarata ammissibile. A sostegno dell’istanza, deducono che il quesito referendario: a) non trova ostacolo nei limiti espressamente previsti dall’art. 75 della Costituzione, perché non ha ad oggetto leggi tributarie o di bilancio o comunque integranti un elemento imprescindibile della manovra finanziaria o della tenuta complessiva del sistema (nel senso chiarito dalla sentenza della Corte costituzionale n. 2 del 1994); b) non trova ostacolo neppure negli ulteriori limiti individuati dalla giurisprudenza costituzionale in via di interpretazione sistematica, perché non ha ad oggetto norme costituzionali o a contenuto costituzionalmente vincolato (come riconosciuto dalla sentenza della Corte costituzionale n. 325 del 2010, secondo cui tali norme costituiscono esercizio di discrezionalità legislativa) od indefettibili per il funzionamento della macchina statale; c) rispetta i requisiti di omogeneità e chiarezza richiesti dalla giurisprudenza costituzionale (in particolare, dalla sentenza n. 16 del 1978, a proposito della «matrice razionalmente unitaria», e dalla sentenza n. 29 del 1987, a proposito della «chiarezza del fine intrinseco»), in quanto persegue l’univoco intento di limitare – nel rispetto dei limiti costituzionali, internazionali e comunitari – gli eccessi delle cosiddette “privatizzazioni” della gestione dei servizi pubblici locali; intento perseguíto, del resto, anche dai quesiti rubricati dall’Ufficio centrale per il referendum ai numeri 2 e 3.

Con la medesima memoria, i suddetti presentatori del quesito osservano, quanto alla cosiddetta normativa di risulta, che l’abrogazione, tramite referendum, del citato art. 23-bis del decreto-legge n. 112 del 2008 comporterebbe: 1) il venir meno, fin dall’origine, del fondamento legislativo del regolamento delegificante di cui al d.P.R. 7 settembre 2010, n. 168 (Regolamento in materia di servizi pubblici locali di rilevanza economica, a norma dell’articolo 23-bis, comma 10, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133), adottato in forza proprio del suddetto art. 23-bis, con conseguente perdita di efficacia di tale regolamento, in analogia all’ipotesi – esaminata dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 241 del 2003 – di abrogazione di una legge di delegazione; 2) l’applicabilità dell’art. 113 del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali), sia con riferimento alle «disposizioni» di tale articolo (commi 5, 5-bis, 6, 7, 9 – escluso il primo periodo –, 14, 15-bis, 15-ter, 15-quater) espressamente abrogate dall’art. 12, comma 1, lettera a), del d.P.R. n. 168 del 2010, divenuto inefficace, sia con riferimento alle «norme» del medesimo artico 113 abrogate per incompatibilità dall’art. 23-bis del decreto-legge n. 112 del 2008; 3) per l’effetto, l’attribuzione agli enti locali del potere di optare per l’affidamento della gestione in house dei servizi pubblici locali, anche in assenza delle condizioni straordinarie oggi richieste dal comma 3 dell’art. 23-bis, tutte le volte in cui tale gestione risulterà corrispondente al pubblico interesse, pur nel rispetto delle esigenze concorrenziali sottolineate dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 325 del 2010.

5. – Con memoria depositata il 7 gennaio 2011, si è costituito il Governo, in persona del Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, ed ha avanzato istanza affinché – previa audizione in camera di consiglio − venga dichiarato inammissibile il referendum n. 149 (quesito n. 1). A sostegno di tale istanza, il Governo – dopo aver premesso che la Corte costituzionale, secondo la sua giurisprudenza, è chiamata a valutare l’ammissibilità di ciascuna singola richiesta referendaria (sentenza n. 26 del 1981) − deduce che: a) la normativa oggetto del quesito, pur non costituendo una applicazione necessitata della normativa comunitaria (come precisato nella sentenza n. 325 del 2010 della Corte costituzionale), è comunque comunitariamente necessaria, perché – una volta esclusa la possibilità della gestione diretta dei servizi pubblici locali di rilevanza economica da parte dell’ente locale, per effetto degli artt. 35 della legge 28 dicembre 2001, n. 448, e 14 del decreto-legge 30 settembre 2003, n. 269, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 326 del 2003, non oggetto di referendum − è necessario che sussista (anche per il settore del servizio idrico) una disciplina nazionale applicativa degli artt. 14 e 106 del Trattato 25 marzo 1957 (Trattato sul funzionamento dell’Unione), tale da integrare una delle diverse discipline possibili della materia, rispettose dell’art. 117, primo comma, Cost.; b) il referendum è inammissibile (come tutti quelli aventi ad oggetto leggi costituzionalmente necessarie: Corte costituzionale, sentenza n. 26 del 1981), perché l’abrogazione referendaria dell’art. 23-bis del decreto-legge n. 112 del 2008 non comporterebbe (per comune consenso e come riconosciuto dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 31 del 2000) la reviviscenza della normativa precedentemente abrogata (nella specie, dell’art. 113 del d.lgs. n. 267 del 2000, «peraltro di dubbia compatibilità comunitaria») e, pertanto, provocherebbe un grave vuoto normativo in un settore delicatissimo, senza che sia assicurato alcun «livello minimo di tutela legislativa» (come richiesto dalla sentenza della Corte costituzionale n. 45 del 2005), cosí da rendere l’Italia inadempiente agli obblighi derivanti dai Trattati europei (Corte costituzionale, sentenza n. 81 del 2000); c) il quesito è disomogeneo perché ha ad oggetto l’affidamento di svariati e complessi servizi, rispetto a ciascuno dei quali «ben diversa potrebbe essere (ed è) la sensibilità popolare (e quindi la sua risposta al referendum)».

6. – Hanno depositato memorie, sollecitando la dichiarazione di ammissibilità del referendum, il Comitato Referendario Siacquapubblica e l’Associazione Nazionale Giuristi Democratici.

7. – Hanno depositato memorie, sollecitando la dichiarazione di inammissibilità del referendum, i seguenti soggetti: l’Associazione «Fare Ambiente», l’Associazione Comitato contro i referendum per la statalizzazione dell’acqua – AcquaLiberAtutti e l’Associazione Nazionale Fra gli Industriali Degli Acquedotti – ANFIDA.

8. – Nella camera di consiglio del 12 gennaio 2011 sono stati ascoltati i difensori: a) del Comitato Referendario Siacquapubblica; b) dell’Associazione Nazionale Giuristi Democratici; c) dell’Associazione Nazionale Fra gli Industriali Degli Acquedotti – ANFIDA; d) dell’Associazione Comitato contro i referendum per la statalizzazione dell’acqua – AcquaLiberAtutti; e) dell’Associazione «Fare Ambiente»; f) dei suddetti tre presentatori che avevano depositato memoria; g) del Governo.

1. – La Corte è chiamata a pronunciarsi sull’ammissibilità della richiesta di referendum abrogativo popolare dell’art. 23-bis (Servizi pubblici locali di rilevanza economica) del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e finanza la perequazione tributaria), convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, come modificato dall’art. 30, comma 26, della legge 23 luglio 2009, n. 99 (Disposizioni per lo sviluppo e l’internazionalizzazione delle imprese, nonché in materia di energia), e dall’art. 15 del decreto-legge 25 settembre 2009, n. 135 (Disposizioni urgenti per l’attuazione di obblighi comunitari e per l’esecuzione di sentenze della corte di giustizia della Comunità europea), convertito, con modificazioni, dalla legge 20 novembre 2009 (quesito n. 1; referendum n. 149).

2. – In via preliminare, va dichiarata la ricevibilità delle memorie depositate da soggetti diversi – e tuttavia interessati alla decisione – rispetto ai presentatori della richiesta referendaria e al Governo. Secondo le piú recenti pronunce di questa Corte, infatti, i suddetti scritti difensivi debbono intendersi come contributi contenenti argomentazioni potenzialmente rilevanti ai fini della decisione (sentenze n. 15, n. 16 e n. 17 del 2008; n. 45, n. 46, n. 47, n. 48 e n. 49 del 2005). Tale ricevibilità, però, non si traduce nel diritto dei medesimi soggetti di partecipare al procedimento e di illustrare in camera di consiglio le proprie deduzioni, ma comporta solo la facoltà per la Corte (ove questa lo ritenga opportuno) di consentire brevi integrazioni orali degli scritti – come è avvenuto nella camera di consiglio del 12 gennaio 2011 – prima che i soggetti di cui all’art. 33 della legge 25 maggio 1970, n. 352 (presentatori della richiesta e Governo) illustrino oralmente le proprie posizioni e, comunque, nel rispetto dei tempi richiesti dalla speditezza del procedimento.

3. – Il quesito referendario n. 1 riguarda la disciplina generale delle modalità di affidamento della gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, tra i quali rientra il servizio idrico integrato. La disciplina delle modalità di affidamento della gestione del servizio idrico costituisce, invece, lo specifico oggetto dei quesiti n. 2, n. 3 (proposti dagli stessi promotori del quesito n. 1) e n. 4.

In proposito, deve essere tuttavia precisato che questa Corte, in sede di giudizio di ammissibilità, deve valutare separatamente ciascun quesito referendario dichiarato legittimo dall’Ufficio centrale per il referendum, anche nel caso in cui (come nella specie) sia stata dichiarata legittima una pluralità di quesiti attinenti alla stessa materia (servizi pubblici locali di rilevanza economica). Il potere attribuito dalla legge all’Ufficio centrale (e non alla Corte costituzionale) di «concentrare» le richieste referendarie «che rivelano uniformità od analogia di materia» e di stabilire la denominazione di ciascuna richiesta (eventualmente già oggetto di “concentrazione”), nonché la possibilità che le varie richieste presentate perseguano obiettivi diversi (anche opposti) evidenziano che la Corte costituzionale deve valutare ciascun quesito indipendentemente dagli altri e, in particolare, dagli effetti che l’esito degli altri referendum potrebbe avere sulla cosiddetta normativa di risulta. In altri termini, esula dall’esame della Corte ogni valutazione circa la complessiva coerenza dei diversi quesiti incidenti sulla stessa materia e, quindi, non ha alcun rilievo neppure l’eventualità che essi siano stati proposti (in tutto o in parte) dai medesimi promotori. Ne consegue che ciascun quesito deve essere esaminato separatamente dagli altri.

Il quesito n. 1 è ammissibile.

4. – In primo luogo, va rilevato che il quesito in esame non ha ad oggetto le leggi che l’art. 75, secondo comma, Cost. sottrae a referendum.

4.1. – In particolare, esso non ha ad oggetto leggi tributarie o di bilancio, di amnistia o di indulto, costituzionali o a forza passiva rinforzata.

Oggetto dell’abrogazione referendaria di cui al suddetto quesito n. 1 è, infatti, l’intero art. 23-bis del decreto-legge n. 112 del 2008, il quale, certamente, non è riconducibile ad alcuna delle suddette tipologie di leggi, perché risponde soltanto alla ratio di favorire la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica da parte di soggetti scelti a séguito di gara ad evidenza pubblica e, a tal fine, limita i casi di affidamento diretto della gestione, consentendo la gestione in house (cioè una peculiare forma di gestione diretta del servizio da parte dell’ente pubblico, affidata senza gara pubblica) solo ove ricorrano situazioni del tutto eccezionali, che «non permettono un efficace ed utile ricorso al mercato». Più in dettaglio, esso: a) si applica, in forza del comma 1, «a tutti i servizi pubblici locali», prevalendo sulle «discipline di settore […] incompatibili», salvo quelle relative ai quattro cosiddetti “settori esclusi” (distribuzione di gas naturale; distribuzione di energia elettrica; gestione delle farmacie comunali; trasporto ferroviario regionale); b) dispone che l’affidamento della gestione del servizio pubblico locale avvenga, «in via ordinaria», mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, a favore non solo delle società di capitali, ma, piú in generale, degli «imprenditori o […] società in qualunque forma costituite»; c) specifica che il già previsto (dalla legislazione anteriore, secondo la consolidata interpretazione giurisprudenziale) affidamento diretto (cioè senza gara ad evidenza pubblica) della gestione del servizio pubblico locale a società a capitale misto pubblico e privato (nel caso di scelta del socio privato mediante procedure competitive ad evidenza pubblica) costituisce anch’esso un caso di conferimento della gestione «in via ordinaria»; d) introduce le seguenti ulteriori condizioni per detto affidamento diretto a società miste: 1) che la procedura di gara sia a doppio oggetto (cioè riguardi la qualità di socio e l’attribuzione di specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio); 2) che al socio privato – da scegliersi mediante procedura ad evidenza pubblica – sia attribuita una partecipazione non inferiore al 40% (comma 2); e) disciplina nuovamente gli altri casi in cui è possibile l’affidamento diretto (senza gara ad evidenza pubblica), «in deroga» ai conferimenti effettuati in via ordinaria, stabilendo la necessità sia di una previa pubblicità adeguata, sia di una motivazione dell’ente in base ad un’analisi di mercato, con trasmissione di una relazione da parte dell’ente all’AGCM (Autorità garante della concorrenza e del mercato), per un parere obbligatorio (ma non vincolante), da rendere entro 60 giorni dalla ricezione (decorso il termine di 60 giorni dalla ricezione della relazione, «il parere, se non reso, si intende espresso in senso favorevole»); f) precisa che tale ultima modalità di affidamento diretto è consentita, secondo la gestione «cosiddetta in house», alle condizioni che già la legittimavano (capitale interamente pubblico; controllo analogo; prevalenza dell’attività in favore dell’ente o degli enti pubblici controllanti), ma solo ove sussista l’ulteriore condizione della ricorrenza di «situazioni eccezionali che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non permettono un efficace ed utile ricorso al mercato» (commi 3 e 4); g) prevede (al comma 7) che i bacini di gara per i diversi servizi vengano definiti (nel rispetto delle normative settoriali) dalle Regioni e dagli enti locali (nell’àmbito delle rispettive competenze) d’intesa con la Conferenza unificata di cui all’art. 8 del d.lgs. 28 agosto 1997, n. 281 (Definizione ed ampliamento delle attribuzioni della Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e Bolzano ed unificazione, per le materie ed i compiti di interesse comune delle regioni, delle province e dei comuni, con la Conferenza Stato-città ed autonomie locali), e successive modificazioni, secondo specifiche finalità (economie di scala e di scopo, efficienza ed efficacia; integrazione dei servizi a domanda debole nel quadro dei servizi piú redditizi; dimensione minima efficiente a livello di impianto per piú soggetti gestori; copertura degli obblighi di servizio universale); h) modifica, nei limiti dell’incompatibilità con la nuova disciplina, l’art. 113 del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, recante il «Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali» (comma 11); i) attribuisce al Governo il potere di emettere regolamenti di delegificazione sia nelle materie elencate nel comma 10 dello stesso art. 23-bis, sia per la determinazione delle soglie minime oltre le quali gli affidamenti assumono rilevanza ai fini dell’espressione del parere dell’AGCM, sia «per individuare espressamente le norme abrogate ai sensi» del medesimo art. 23-bis; l) introduce una nuova normativa transitoria per gli affidamenti già in essere al momento dell’entrata in vigore della nuova disciplina.

4.2. – Il quesito non víola i limiti di cui all’art. 75 Cost. nemmeno con riferimento al diritto comunitario, perché: a) non ha ad oggetto una legge a contenuto comunitariamente vincolato (e, quindi, costituzionalmente vincolato, in applicazione degli artt. 11 e 117, primo comma, Cost.); b) in particolare, l’eventuale abrogazione referendaria non comporterebbe alcun inadempimento degli obblighi comunitari.

4.2.1. − Quanto al profilo sub a), va rilevato che questa Corte, con la sentenza n. 325 del 2010, ha espressamente escluso che l’art. 23-bis costituisca applicazione necessitata del diritto dell’Unione europea ed ha affermato che esso integra solo «una delle diverse discipline possibili della materia che il legislatore avrebbe potuto legittimamente adottare senza violare» il «primo comma dell’art. 117 Cost.». La stessa sentenza ha precisato che l’introduzione, attraverso il suddetto art. 23-bis, di regole concorrenziali (come sono quelle in tema di gara ad evidenza pubblica per l’affidamento della gestione di servizi pubblici) piú rigorose di quelle minime richieste dal diritto dell’Unione europea non è imposta dall’ordinamento comunitario «e, dunque, non è costituzionalmente obbligata, ai sensi del primo comma dell’art. 117 Cost. […], ma neppure si pone in contrasto […] con la […] normativa comunitaria, che, in quanto diretta a favorire l’assetto concorrenziale del mercato, costituisce solo un minimo inderogabile per gli Stati membri».

4.2.2. – Quanto al profilo sub b), va osservato che dall’abrogazione referendaria non deriva, in tema di regole concorrenziali relative ai servizi pubblici locali di rilevanza economica, né una lacuna normativa incompatibile con gli obblighi comunitari né l’applicazione di una normativa contrastante con il suddetto assetto concorrenziale minimo inderogabilmente richiesto dall’ordinamento comunitario.

Al riguardo, va premesso che al giudizio di ammissibilità dei referendum popolari abrogativi è estranea qualunque valutazione di merito (in particolare di legittimità costituzionale) in ordine sia alla normativa oggetto di referendum sia alla normativa risultante dall’eventuale abrogazione referendaria. In particolare, quanto a detta abrogazione, «non rileva che […] darebbe luogo ad effetti incostituzionali: sia nel senso di determinare vuoti, suscettibili di ripercuotersi sull’operatività di qualche parte della Costituzione; sia nel senso di privare della necessaria garanzia situazioni costituzionalmente protette» (ex plurimis, sentenza n. 26 del 1981; nello stesso senso, sostanzialmente, sentenze n. 16 e n. 15 del 2008; n. 48, n. 47, n. 46 e n. 45 del 2005). Ciò non significa, però, che alla Corte sia inibita l’individuazione della cosiddetta normativa di risulta conseguente all’abrogazione referendaria. Al contrario, l’individuazione di tale normativa è necessaria per valutare se essa comporti un significativo inadempimento di specifici ed inderogabili obblighi internazionali, comunitari o, comunque, direttamente imposti dalla Costituzione (sentenze n. 35, n. 20 e n. 19 del 1997, n. 35 e n. 17 del 1993, n. 27 del 1987). In tali ipotesi, sempre nell’àmbito del giudizio di ammissibilità del referendum, la normativa di risulta va sottoposta da questa Corte non già ad un pieno ed approfondito scrutinio di legittimità costituzionale, ma ad una mera «valutazione liminare ed inevitabilmente limitata del rapporto tra oggetto del quesito e norme costituzionali, al fine di verificare se […] il venir meno di una determinata disciplina non comporti ex se un pregiudizio totale all’applicazione di un precetto costituzionale» (sentenza n. 45 del 2005, confermata dalla sentenza n. 15 del 2008) o di una norma comunitaria direttamente applicabile.

Nel caso in esame, all’abrogazione dell’art. 23-bis, da un lato, non conseguirebbe alcuna reviviscenza delle norme abrogate da tale articolo (reviviscenza, del resto, costantemente esclusa in simili ipotesi sia dalla giurisprudenza di questa Corte − sentenze n. 31 del 2000 e n. 40 del 1997 –, sia da quella della Corte di cassazione e del Consiglio di Stato); dall’altro, conseguirebbe l’applicazione immediata nell’ordinamento italiano della normativa comunitaria (come si è visto, meno restrittiva rispetto a quella oggetto di referendum) relativa alle regole concorrenziali minime in tema di gara ad evidenza pubblica per l’affidamento della gestione di servizi pubblici di rilevanza economica. Ne deriva l’ammissibilità del quesito per l’insussistenza di impedimenti di natura comunitaria.

5. − In secondo luogo, il quesito n. 1 è ammissibile anche sotto il profilo della sua formulazione, in quanto esso rispetta tutti i requisiti richiesti dalla giurisprudenza di questa Corte (omogeneità; chiarezza e semplicità; univocità; completezza; coerenza; rispetto della natura essenzialmente ablativa dell’operazione referendaria).

5.1. – In particolare, il quesito rispetta il requisito dell’omogeneità.

Come si è già osservato, l’abrogazione richiesta riguarda una normativa generale, prevalente su quelle di settore (salvo che per i sopra ricordati quattro settori esclusi), che è diretta sostanzialmente a restringere, rispetto alle regole concorrenziali minime comunitarie, le ipotesi di affidamento diretto e, in particolare, di gestione in house dei servizi pubblici locali di rilevanza economica. L’evidente unitarietà della disciplina di cui si richiede l’abrogazione comporta l’omogeneità del quesito. Esso, infatti, proprio perché diretto ad escludere l’applicazione di tale regolamentazione generale, è sorretto da una matrice razionalmente unitaria.

L’astratta riconducibilità alla previsione dell’art. 23-bis di un’indefinita pluralità di servizi pubblici locali di rilevanza economica non è di ostacolo a tale conclusione, perché non esclude la sottolineata unitarietà di disciplina e, quindi, la complessiva coerenza della richiesta referendaria. Del resto, non sarebbe stato possibile formulare un quesito diretto ad abrogare la normativa dell’art. 23-bis solo per alcuni settori di servizi pubblici e non per altri. Infatti, avendo l’istituto referendario di cui all’art. 75 Cost. un’efficacia meramente ablativa (e non propositiva o additiva), il quesito non avrebbe mai potuto avere l’obiettivo di abrogare il suddetto articolo solo “nella parte in cui” si applica ad uno o ad alcuni determinati settori di servizi pubblici locali.

5.2. – Il quesito rispetta altresí il requisito della congruità tra intento referendario e formulazione.

In proposito, occorre preliminarmente ricordare che la richiesta referendaria è atto privo di motivazione e, pertanto, l’obiettivo dei sottoscrittori del referendum va desunto non dalle dichiarazioni eventualmente rese dai promotori (dichiarazioni, oltretutto, aventi spesso un contenuto diverso in sede di campagna per la raccolta delle sottoscrizioni, rispetto a quello delle difese scritte od orali espresse in sede di giudizio di ammissibilità), ma esclusivamente dalla finalità «incorporata nel quesito», cioè dalla finalità obiettivamente ricavabile in base alla sua formulazione ed all’incidenza del referendum sul quadro normativo di riferimento. Sono dunque irrilevanti, o comunque non decisive, le eventuali dichiarazioni rese dai promotori (ex plurimis, sentenze n. 16 e n. 15 del 2008, n. 37 del 2000, n. 17 del 1997).

Ciò premesso, appare evidente che l’obiettiva ratio del quesito n. 1 va ravvisata, come sopra rilevato, nell’intento di escludere l’applicazione delle norme, contenute nell’art. 23-bis, che limitano, rispetto al diritto comunitario, le ipotesi di affidamento diretto e, in particolare, quelle di gestione in house di pressoché tutti i servizi pubblici locali di rilevanza economica (ivi compreso il servizio idrico). Non sussiste, pertanto, alcuna contraddizione o incongruità tra tale intento intrinseco e la formulazione – del tutto chiara, semplice ed univoca − della richiesta referendaria di abrogare l’intero art. 23-bis.

per questi motivi



LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara ammissibile la richiesta di referendum popolare – dichiarata legittima, con ordinanza pronunciata il 6 dicembre 2010 e depositata il successivo 7 dicembre, dall’Ufficio centrale per il referendum costituito presso la Corte di cassazione e rubricata con il n. 1 – per l’abrogazione dell’art. 23-bis (Servizi pubblici locali di rilevanza economica) del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e finanza la perequazione tributaria), convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, come modificato dall’art. 30, comma 26, della legge 23 luglio 2009, n. 99 (Disposizioni per lo sviluppo e l’internazionalizzazione delle imprese, nonché in materia di energia), e dall’art. 15 del decreto-legge 25 settembre 2009, n. 135 (Disposizioni urgenti per l’attuazione di obblighi comunitari e per l’esecuzione di sentenze della corte di giustizia della Comunità europea), convertito, con modificazioni, dalla legge 20 novembre 2009, n. 166, nel testo risultante a séguito della sentenza n. 325 del 2010 della Corte costituzionale.

Cosí deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 12 gennaio 2011.

Depositata in Cancelleria il 26 gennaio 2011.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 26/1/2011 n.24 proviene da Giustamm.

Pres. A. Pozzi, Est. L. Stevanato
Z.G. e C.R. (Avv. M. Carlin) c/ Comune di Levis (n.c.), Provincia autonoma di Trento (Avv.ti D. De Pretis, N. Pedrazzoli e F. Spinelli)

1. Insediamento sul territorio di impianti di telecomunicazione – Criteri di localizzazione- Rilascio concessione edilizia – Competenza Comunale

2. Codice delle telecomunicazione – Applicabile nella regione autonoma Trentino – Impianti di radiotelefonia e opere di urbanizzazione primaria – Assimilabili

3. Installazioni impianti di telefonia mobile – Rilascio concessione edilizia – Competenza Comunale – Criteri di elasticità – No criteri di tassativa e ristretta delimitazione

1. Sull’estensione e il contenuto della potestà dei Comuni di regolamentare il corretto insediamento sul territorio degli impianti di telecomunicazione, in relazione alla sfera di attribuzioni ad essi riconosciuta dall’art. 8, comma sesto, della legge 22 febbraio 2001, n. 36. A tale proposito la giurisprudenza – condivisa dal Collegio – afferma che i criteri di localizzazione degli impianti non possono trasformarsi in eccessive limitazioni al loro insediamento, così da configurarsi incompatibili con la possibilità di realizzare una rete completa di infrastrutture per la telecomunicazione (così: Corte Costituzionale, 7.11.2003, n. 331 e 7.10.2003, n. 307);
Perciò, non è illegittima una previsione, per l’insediamento urbanistico e territoriale degli impianti fissi per le telecomunicazioni, che demanda al Consiglio comunale di autorizzare l’insediamento di impianti al di fuori dei siti a ciò destinati dallo stesso regolamento, ma comunque in zone dal medesimo non vietate.

2. La determinazione favorevole del Consiglio comunale è inoltre coerente con l’art. 86 del codice delle telecomunicazioni, approvato con d. lgs. n. 259/2003, il quale assimila gli impianti in controversia alle opere di urbanizzazione primaria. E’ da notare, al riguardo, che l’art. 5, co 4, del d. lgs. 259/03 stabilisce l’applicabilità diretta del codice delle telecomunicazioni anche nell’ordinamento trentino. Tale disposizione, infatti, recita: “Le disposizioni del Codice sono applicabili nelle Regioni a statuto speciale e nelle Province autonome di Trento e di Bolzano compatibilmente con i rispettivi statuti e norme di attuazione, anche con riferimento alle disposizioni del Titolo V, parte II, della Costituzione, per le parti in cui prevedono forme di autonomia più ampia rispetto a quelle già attribuite”.

3. Non si può limitare in modo generalizzato l’installazione delle stazioni radio base, in modo da non consentire una localizzazione, sul territorio, del servizio pubblico, ispirandosi a criteri di elasticità anziché di tassativa e ristretta delimitazione. Secondo un condivisibile orientamento giurisprudenziale, deve ritenersi esulare dalle competenze comunali l’imposizione, in sede di pianificazione urbanistica, di generalizzati divieti di installazione degli impianti di telefonia mobile, e ciò per l’inammissibile finalità strumentalmente sanitaria di tale misura (cfr, in tal senso, tra numerose altre pronunce: Cons. Stato, VI, 16 dicembre 2009, n. 8103).

N. 00017/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00035/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 35 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Zatelli Giovanni e Clementel Roberto, rappresentati e difesi dall’avv. Monica Carlin, con domicilio eletto presso il suo studio in Trento, via S. Maria Maddalena 12;

contro

Comune di Lavis, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;
Provincia autonoma di Trento, in persona del Presidente pro tempore della Giunta provinciale, rappresentata e difesa dagli avv.ti Daria De Pretis, Nicolò Pedrazzoli e Fernando Spinelli, con domicilio eletto presso l’Avvocatura della P.A.T. in Trento, piazza Dante 15;

nei confronti di

Wind Telecomunicazioni S.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Sartorio, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Bonifacio Giudiceandrea in Trento, via Malfatti 27;

e con l’intervento di

ad adiuvandum:

Comune di Zambana, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Marco Dalla Fior e Andrea Lorenzi, con domicilio eletto presso il loro studio in Trento, via Paradisi 15/5;

per l’annullamento

– della deliberazione del Consiglio comunale di Lavis n. 75 dd. 27.11.2009, avente il seguente oggetto: “Individuazione nuovo sito per impianto di telefonia mobile Wind. Espressione parere ai sensi dell’art. 4 comma 3 del regolamento per l’insediamento urbanistico e territoriale degli impianti fissi per le telecomunicazioni”;

– di qualsiasi atto con il precedente connesso, dallo stesso presupposto o derivato, ivi compresi, per quanto occorrer possa, la determinazione n. 125/2008 dd. 17.9.2008 del Comitato per l’autorizzazione all’installazione di nuovi impianti radiotelevisivi
– della concessione edilizia 25.1.2010 n. 3/2010 rilasciata alla Wind Telecomunicazioni S.p.a. per la realizzazione dell’impianto di telefonia mobile Wind, della presupposta determinazione n. 27/2009 dd. 28.4.2009 del Comitato per l’autorizzazione all’ins
– del parere favorevole dell’APPA sull’istanza della controinteressata in data 28.8.2008.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia autonoma di Trento di Wind Telecomunicazioni S.p.a.;

Visto l’atto di intervento del Comune di Zambana;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 gennaio 2011 il dott. Lorenzo Stevanato e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

I ricorrenti abitano nei pressi di un terreno in Comune di Lavis dove la società controinteressata, titolare di licenza nazionale per il servizio pubblico di telefonia mobile, ha ottenuto la concessione edilizia per l’installazione di una stazione radio base di telefonia cellulare.

Col ricorso introduttivo essi impugnano:

a) la deliberazione del Consiglio comunale con cui è stato espresso parere favorevole, ai sensi dell’art. 4 comma 3 del regolamento comunale per l’insediamento urbanistico e territoriale degli impianti fissi per le telecomunicazioni, quando essi siano localizzati al di fuori dei siti a ciò destinati dallo stesso regolamento, ma comunque in zone non vietate;

b) la presupposta determinazione n. 125/2008 dd. 17.9.2008 del Comitato per l’autorizzazione all’installazione di nuovi impianti radiotelevisivi e delle comunicazioni;

c) lo stesso regolamento comunale che ciò prevede.

A sostegno del ricorso sono state dedotte più censure di violazione di legge e di eccesso di potere sotto vari profili.

In particolare, sono stati censurati: difetto e contraddittorietà di motivazione; violazione del DPGP 29.6.2000 n. 13-31Leg; violazione delle norme sulle distanze che avrebbe dovuto rispettare il manufatto dal confine e dagli edifici dei ricorrenti; mancata comunicazione di avvio del procedimento ai ricorrenti; violazione dell’art. 88 della L.p. 22/1991 in quanto la società Wind non avrebbe dimostrato la disponibilità giuridica dell’area; violazione dell’art. 2 della L.p. 28.4.1997, n. 9 da parte del Comitato per l’autorizzazione all’installazione di nuovi impianti; violazione dell’art. 32 Cost. in quanto l’antenna sorgerebbe a 100 mt. dal paese e metterebbe in pericolo la salute degli abitanti.

Con motivi aggiunti, successivamente proposti, i ricorrenti hanno impugnato la concessione edilizia rilasciata a WIND, nonché il nuovo parere del Comitato del 28 aprile 2009 e quello della Commissione edilizia.

Avverso tali atti sono state dedotte censure di illegittimità derivata nonché violazione del DPGP 29.6.2000 n. 13-31Leg., in quanto l’impianto sarebbe localizzato in zona di particolare rilevanza paesaggistico-ambientale, nonché difetto di motivazione del parere del Comitato.

Infine, con ulteriori motivi aggiunti è stato impugnato il parere favorevole dell’APPA sull’istanza della controinteressata in data 28.8.2008, non conosciuto.

Il Comune di Lavis non si è costituito in giudizio, mentre è intervenuto ad adiuvandum il Comune di Zambana, deducendo il fatto che l’impianto è allocato in prossimità del proprio confine territoriale e sostenendo diffusamente le ragioni dei ricorrenti.

L’Amministrazione provinciale si è costituita in giudizio eccependo l’inammissibilità dell’intervento del Comune di Zambana e contestando puntualmente le censure dedotte dai ricorrenti.

Si è costituita anche la controinteressata Wind eccependo anch’essa l’inammissibilità dell’intervento del Comune di Zambana nonché, sotto più profili, l’irritualità del ricorso e controdeducendo nel merito.

Passando alle considerazioni del Collegio, va anzitutto accolta l’eccezione di inammissibilità dell’intervento ad adiuvandum dispiegato dal Comune di Zambana, trattandosi di un soggetto ex se legittimato a proporre il ricorso in via principale. In tale ipotesi, l’interveniente non fa valere, come è tipico di tale istituto processuale, un interesse di mero fatto, bensì un interesse personale all’impugnazione dell’atto gravato in via principale, immediatamente lesivo della sua posizione giuridica e, come tale, direttamente impugnabile nei prescritti termini di decadenza.

E’ altresì improcedibile, per sopravvenuto difetto di interesse, l’impugnazione del parere 17.9.2008 del Comitato provinciale per l’autorizzazione all’installazione di nuovi impianti radiotelevisivi e delle comunicazioni: esso, infatti, è stato sostituito ed assorbito dal successivo parere del 28 aprile 2009.

E’ pure inammissibile l’impugnazione del parere favorevole, asseritamente espresso dall’APPA sull’istanza della controinteressata in data 28.8.2008, trattandosi, come emerso documentalmente, di un mero avviso di avvio del procedimento.

Circa l’eccezione di tardività opposta dalla società controinteressata, essa non è fondata non essendo stata fornita la prova della conoscenza dei provvedimenti anteriormente al decorso del termine per la loro impugnazione.

Peraltro, il ricorso è infondato nel merito, per le ragioni che seguono.

In punto di diritto, occorre premettere quali siano l’estensione ed il contenuto della potestà dei Comuni di regolamentare il corretto insediamento sul territorio degli impianti di telecomunicazione, in relazione alla sfera di attribuzioni ad essi riconosciuta dall’art. 8, comma sesto, della legge 22 febbraio 2001, n. 36.

Ebbene, a tale proposito la giurisprudenza – condivisa dal Collegio – afferma che i criteri di localizzazione degli impianti non possono trasformarsi in eccessive limitazioni al loro insediamento, così da configurarsi incompatibili con la possibilità di realizzare una rete completa di infrastrutture per la telecomunicazione (così: Corte Costituzionale, 7.11.2003, n. 331 e 7.10.2003, n. 307);

Perciò, non è illegittima una previsione, com’è quella recata dall’art. 4 comma 3 del controverso regolamento comunale per l’insediamento urbanistico e territoriale degli impianti fissi per le telecomunicazioni, che demanda al Consiglio comunale di autorizzare l’insediamento di impianti al di fuori dei siti a ciò destinati dallo stesso regolamento, ma comunque in zone dal medesimo non vietate.

Del resto, l’art. 3bis del D.P.G.P. 29 giugno 2000, n. 13-31/Leg., recante “Disposizioni regolamentari concernenti la protezione dell’esposizione a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici, ai sensi dell’articolo 61 della legge provinciale 11 settembre 1998, n. 10″, da cui si sarebbe discostata, secondo i ricorrenti, la controversa previsione regolamentare comunale, è stato annullato con sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, n. 5247 dell’8 settembre 2009.

Inoltre, la determinazione favorevole del Consiglio comunale è coerente con l’art. 86 del codice delle telecomunicazioni, approvato con D.lgs. 1.8.2003, n. 259, il quale assimila gli impianti in controversia alle opere di urbanizzazione primaria.

E’ da notare, al riguardo, che l’art. 5, comma 4, del d. lgs. 259/03 stabilisce l’applicabilità diretta del codice delle telecomunicazioni anche nell’ordinamento trentino. Tale disposizione, infatti, recita: “Le disposizioni del Codice sono applicabili nelle Regioni a statuto speciale e nelle Province autonome di Trento e di Bolzano compatibilmente con i rispettivi statuti e norme di attuazione, anche con riferimento alle disposizioni del Titolo V, parte II, della Costituzione, per le parti in cui prevedono forme di autonomia più ampia rispetto a quelle già attribuite”.

Perciò, l’avvenuta assimilazione normativa di tali impianti alle opere di urbanizzazione primaria, compatibili come tali con ogni destinazione di zona, esclude che si possa limitare in modo generalizzato l’installazione delle stazioni radio base, in modo da non consentire una localizzazione sul territorio del servizio pubblico relativo ispirata a criteri di elasticità anziché di tassativa e ristretta delimitazione.

Secondo un condivisibile orientamento giurisprudenziale, deve ritenersi esulare dalle competenze comunali l’imposizione, in sede di pianificazione urbanistica, di generalizzati divieti di installazione degli impianti di telefonia mobile, e ciò per l’inammissibile finalità strumentalmente sanitaria di tale misura (cfr, in tal senso, tra numerose altre pronunce: Cons. Stato, VI, 16 dicembre 2009, n. 8103).

Né può ammettersi che, nell’esercizio della potestà volta ad emanare norme regolamentari con valenza urbanistico – edilizia, possa surrettiziamente introdursi una disciplina di valenza esclusivamente radioprotezionistica: in tal caso si configura, invero, un’interferenza con la competenza riservata allo Stato, cui spetta di fissare i limiti di esposizione ai campi elettromagnetici, nel presupposto indefettibile che la tutela della salute è un’esigenza indeclinabile e di carattere essenzialmente unitario sul territorio nazionale.

Dunque, nella specie non occorreva alcuna particolare motivazione per assentire la localizzazione dell’impianto in parola, in quanto la domanda della controinteressata aveva già superato il vaglio provinciale del Comitato ex art. 2 della L.p. 89/1997.

Non è fondata nemmeno la censura di difetto di motivazione rivolta contro il parere del Comitato, reso all’unanimità (diversamente, in difetto di unanimità, l’art. 2 della L.p. n. 9 del 1997 prevede che la determinazione sia negativa) in quanto in esso si dà atto del rispetto dei limiti radioprotezionistici, della non interferenza con la rete radio provinciale e dell’assenza di vincoli paesaggistico-ambientali.

Circa la dedotta omissione dell’avviso di avvio del procedimento ai ricorrenti, il Collegio osserva che tale comunicazione non era dovuta perché, nel procedimento di rilascio della concessione di costruzione, gli interessi coinvolti dal provvedimento con cui si consente la trasformazione edilizia del territorio, sono di tale varietà, ampiezza ed eterogeneità, da rendere difficilmente individuabili tutti i soggetti che potrebbero riceverne nocumento. Ciò posto, i vicini controinteressati non sono annoverabili tra i soggetti destinatari, ai sensi dell’art. 7 della l. n. 241/1990, della comunicazione di avvio di un procedimento per il rilascio di un titolo edilizio, anche perché l’invocata estensione ad essi della predetta comunicazione comporterebbe un aggravio procedimentale in contrasto con i principi di economicità e di efficienza dell’attività amministrativa (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 18 aprile 2005, n. 1773; TAR Veneto, Venezia, 9 febbraio 2007, n. 365).

Circa la dedotta violazione delle norme sulle distanze che avrebbe dovuto rispettare il manufatto dal confine e dagli edifici degli interessati, è stato dimostrato che tali distanze sono state rispettate. Del resto, gli stessi ricorrenti ammettono che i loro immobili sono posti alla distanza, rispettivamente, di 30 e 50 metri, mentre la distanza da rispettare sarebbe dovuta essere pari alla metà dell’altezza (32 mt.) dell’antenna.

Nemmeno risulta fondata la censura che la società Wind non avrebbe la disponibilità giuridica dell’area, che invece è stata dimostrata in giudizio.

Non ha fondamento nemmeno la censura di violazione dell’art. 32 Cost., nel rilievo che l’antenna sorgerebbe a 100 mt. dal paese e metterebbe in pericolo la salute degli abitanti.

Infatti, i limiti cautelativi di radiofrequenza fissati dalla vigente normativa statale risultano ampiamente rispettati.

Infine, è infondata pure la censura secondo cui l’impianto è localizzato in zona di particolare rilevanza paesaggistico-ambientale, dove sarebbe preclusa la sua localizzazione: invero, la difesa dell’Amministrazione provinciale ha dimostrato in giudizio che si tratta di zona agricola di interesse secondario e non soggetta a specifica tutela paesaggistico-ambientale.

In conclusione, per le ragioni che precedono il ricorso va respinto.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo. Possono invece essere compensate nei confronti del Comune di Zambana.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento (Sezione Unica)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna i ricorrenti a rifondere all’Amministrazione provinciale ed alla società Wind controinteressata le spese e gli onorari del giudizio, che liquida in complessivi euro 3.000,00 (tremila/00) a favore di ciascuna delle due parti resistenti, oltre ad I.V.A. e C.N.P.A. ed al 12,5% sull’importo degli onorari e dei diritti, a titolo di spese generali.

Compensa le spese del giudizio nei confronti del Comune di Zambana.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Armando Pozzi, Presidente

Lorenzo Stevanato, Consigliere, Estensore

Alma Chiettini, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/01/2011

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