Pres. Giordano, Est. Simeoli
B. Englaro, (Avv.ti V. Angiolini, M. Cuniberti) c/ Regione Lombardia (Avv.ti P.D. Vivone, C. Gatto), F. Alessio (Avv. F. Alessio), Azienda Ospedaliera “Ospedale Lecco” (n.c.)

fattispecie relativa al caso Englaro

1. Giurisdizione e competenza – Sanità pubblica – Regioni – Servizio Pubblico Sanitario Regionale – Identificazione compiti -Giurisdizione esclusiva g.a. – Sussiste – Ragioni – Fattispecie.

2. Sanità pubblica – Diritto di rifiutare le cure mediche – Sussiste – Conseguenze – Sostegno vitale all’ammalato – Sospensione – Divieto Regionale – Illegittimità.

1. Rientrano nella giurisdizione esclusiva del g.a., ex art. 33, d.lgs. 80/98, le controversie sulle valutazioni espresse dall’amministrazione regionale, nella qualità di soggetto titolare della funzione amministrativa di organizzazione del Servizio Pubblico Sanitario Regionale, aventi ad oggetto l’identificazione dei compiti allo stesso pertinenti, considerato che siffatte valutazioni si inseriscono in una fase prodromica del rapporto amministrativo, attinente al momento prettamente organizzativo del servizio pubblico, concretatesi nello svolgimento del potere ad esso assegnato. Nè rileva in altro senso la circostanza che la posizione soggettiva dedotta abbia consistenza di diritto fondamentale tutelato dalla Costituzione, posto che, ove si versi -come nella specie- nelle materie riservate alla giurisdizione esclusiva, il g.a. detiene tutti i poteri idonei ad assicurare piena tutela, per equivalente o in forma specifica, alla lesione dei diritti fondamentali asseritamente sofferta in dipendenza dell’illegittimo esercizio del potere pubblico.
(Nella specie, pertanto, rientra nella giurisdizione esclusiva del g.a. la controversia avente ad oggetto il provvedimento dell’Amministrazione regionale con il quale si nega che il personale del Servizio Pubblico Sanitario Regionale possa procedere, all’interno delle sue strutture, alla sospensione del sostegno vitale (idratazione ed alimentazione artificiale) di cui goda un ammalato in stato vegetativo permanente il quale, tramite manifestazione di volontà del tutore ed autorizzazione del giudice tutelare, intenda rifiutare tale trattamento).

2. Il diritto costituzionale di rifiutare le cure, è un diritto di libertà assoluto, il cui dovere di rispetto si impone erga omnes, nei confronti di chiunque intrattenga con l’ammalato il rapporto di cura, non importa se operante all’interno di una struttura sanitaria pubblica o privata. Ne deriva che qualora l’ammalato decida di rifiutare le cure (ove incapace, tramite rappresentante legale debitamente autorizzato dal giudice tutelare), tale manifestazione di rifiuto fa immediatamente venir meno il titolo giuridico di legittimazione del trattamento sanitario, costituente imprescindibile presupposto di liceità del trattamento sanitario medesimo, venendo a sorgere l’obbligo giuridico del medico di interrompere la somministrazione di messi terapeutici indesiderati, quand’anche si tratti di trattamento di sostegno vitale il cui rifiuto conduca alla morte. Pertanto è illegittima la determinazione della regione con la quale si neghi che il personale del Servizio Pubblico Sanitario Regionale possa procedere, all’interno di una delle sue strutture, alla sospensione del sostegno vitale di cui goda un ammalato in stato vegetativo permanente il quale, tramite manifestazione di volontà del tutore autorizzato dal giudice tutelare, intenda rifiutare tale trattamento. (1)

— *** —

(1) Inoltre, nella specie, il Tar Lombardia ha statuito che, conformandosi alle presente sentenza, “…l’Amministrazione Sanitaria, in ossequio dei principi di legalità, buon andamento e imparzialità e correttezza, dovrà indicare la struttura sanitaria dotata di requisiti strutturali, tecnologici e organizzativi, tali da renderla “confacente” agli interventi e alle prestazioni strumentali all’esercizio della libertà costituzionale di rifiutare le cure…”.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

nelle persona dei Magistrati:

DOMENICO GIORDANO Presidente

PIETRO DE BERARDINIS Ref.

DARIO SIMEOLI Ref. relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella Camera di Consiglio del 22 Gennaio 2009

Visto il ricorso 2443/2008 proposto da:

ENGLARO BEPPINO, IN PROPRIO E IN QUALITÀ DI TUTORE DI ELUANA ENGLARO, rappresentato e difeso dagli avvocati; ANGIOLINI VITTORIO e CUNIBERTI MARCO, con domicilio eletto in MILANO 2619AF GALLERIA DEL CORSO, 1 presso ANGIOLINI VITTORIO

contro

REGIONE LOMBARDIA, rappresentata e difesa dagli avvocati: VIVONE PIO DARIO e GATTO CATIA con domicilio eletto in MILANO, Avv. REGIONALE via FABIO FILZI 22 presso la sua sede



e nel confronti di

ALESSIO FRANCA, IN QUALITÀ DI CURATORE SPEDALE DI ELUANA ENGLARO, rappresentata e difesa da: ALESSIO FRANCA, con domicilio eletto in LECCO via ROMA n.45



e nei confronti di

AZIENDA OSPEDALIERA “OSPEDALE Lecco”, non costituita in giudizio



per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,

dell’atto del DIRETTORE GENERALE DELLA DIREZIONE GENERALE SANITÀ DELLA GIUNTA REGIONALE LOMBARDIA, adottato in data 3 settembre 2008, concernente il trattamento sanitario della ricorrente, nonché di ogni altro atto connesso, e per il risarcimento dei danni, materiali e immateriali, subiti e subendi dal ricorrente.

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;

Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dai ricorrente, con separato atte notificato in data 30 dicembre 2008 e depositate in data 31 dicembre 2003;

Visto l’atto di costitu2ione in giudizio di: REGIONE LOMBARDIA e di ALESSIO FRANCA;

vista le memoria dalla parti;

Udito il relatore Ref. DARIO SIMEOLI e uditi altresì i procuratori delle parti presenti come da verbale;

Visto l’art. 26, comma 4 della legge n, 1034 del 5 dicembre 1971;

Sentite sul punto le parti e ritenuto che sussistono i presupposti di legge per la definizione dal giudizio mediante sentenza in forma semplificata.

FATTO E DIRITTO

1. Ritiene, preliminarmente, il Collegio che il giudizio possa essere definito con sentenza in forma semplificata emessa, ai sensi dell’art. 26 l. 6 dicembre 1971 n. 1034 (come modificato dall’art. 9 l. 21 luglio 2000 n. 205), adottata in esito alla camera di consiglio per la trattazione dell’istanza cautelare, stante la completezza dell’istruttoria, l’integrità del contraddittorio e l’avvenuta esaustiva trattazione delle tematiche oggetto di giudizio e avendo il Presidente del Collegio rese edotte le parti di tale eventualità.

2. Englaro Beppino, padre e tutore di ELUANA ENGLARO, da moltissimi anni in stato vegetativo permanente a seguito di grave trauma cranico encefalico riportato in un incidente stradale, con istanza del 19 agosto 2008, chiedeva all’Amministrazione Regionale della Lombardia, di indicare la struttura del servizio sanitario regionale presso cui procedere all’esecuzione del decreto della Corte di Appello di Milano pronunciato il 25 giugno 2008 e depositato il 9 luglio 2008, con il quale si nega che il personale del Servizio Pubblico Sanitario Regionale possa procedere, all’interno di una delle strutture, hospica compresi, alla sospensione del sostegno vitale (idratazione ed alimentazione artificiale) di cui goda l’ammalato in stato vegetativo permanente il quale, tramite manifestazione di volontà del Tutore ed autorizzazione del Giudice Tutelare, intenda rifiutare tale trattamento. L’amministrazione afferma, all’uopo, che, ponendo in essere siffatta condotta, il personale sanitario, ivi operante, “verrebbe meno ai propri obblighi professionali e di servizio, anche in considerazione del fatto che il provvedimento giurisdizionale di cui si chiede l’esecuzione non contiene un obbligo formale a carico di soggetti o enti individuati”.

3. Sulla questione dianzi indicata sussiste, senza alcun dubbio, la giurisdizione ratione materiae di questo Tribunale ai sensi dell’art. 33 d.lgs. n. 80/1998. Difatti, la valutazione della Amministrazione Regionale, nella qualità di soggetto titolare della funzione amministrativa di organizzazione del Servizio Pubblico Sanitario Regionale, avente ad oggetto l’identificazione dei compiti allo stesso pertinenti, si inserisce in una fase del rapporto amministrativo attinente al momento prettamente organizzativo del servizio pubblico, concretatesi nello svolgimento del potere ad esso assegnato.

Nessun rilievo, sul punto, può avere qualsivoglia considerazione sul formante di diritto soggettivo ovvero sul rango costituzionale della posizione soggettiva dedotta, dal momento che, in tema di diritti fondamentali tutelati dalla Carta Costituzionale, ove si versi nella materie riservate alla giurisdizione esclusiva (come, per l’appunto, in caso di servizio pubblico), compete ai giudici naturali della legittimità l’esercizio della funzione pubblica la cognizione delle relative controversie in ordine alla sussistenza dei diritti vantati ed al contemperamento degli stessi in rapporto all’interesse generale pubblico sempreché, beninteso, la loro incisione dia dedotta come effetto di una manifestazione di volontà o di un comportamento materiale espressione di poteri autoritativi di cui si denunci la contrarietà alla legge (cfr. Cass., sez. un., 28 dicembre 2007, n. 27187). Nessun principio e norma, infatti, riserva esclusivamente al giudice ordinario la tutela dei diritti costituzionalmente protetti (Corte Cost., 27 aprile 2007 n. 140).

Invero, gli argomenti della difesa regionale dedicati alla nullità dell’atto rimandano alla teoretica del carattere incomprimibile dei diritti fondamentali che, all’unisono, il diritto positivo ed il pensiero giuridico non ritengono più valido criterio discriminante gli ordini giurisdizionali ove il riparto sia fissato dal legislatore per materie, unicamente rilevando, in quest’ultimo caso, che la pubblica amministrazione si contrapponga all’individuo nella sua veste di autorità (Corte Cost., 6 luglio 2004, n. 204).

Il giudice amministrativo, in definitiva, detiene nella presente vicenda tutti i poteri idonei ad assicurare piena tutela, per equivalente o in forma specifica, alla lesione dei diritti fondamentali asseritamene sofferta in dipendenza dell’illegittimo esercizio del potere pubblico.

4. Nell’ottobre del 2007, la Suprema Corte di Cassazione (Sez. I, 16 ottobre 2007 n. 21748), con riguardo alla tragica vicenda di ELUANA ENGLARO, ha enunciato importanti principi di diritto di cui occorre, sia pure sinteticamente, riproporre lo svolgimento.

Il principio costituzionale del “consenso informato” (art. 32 Cost.), sta alla base del rapporto medico – paziente e costituisce norma di legittimazione del trattamento sanitario. Ad esso è correlata non solo la facoltà del paziente di scegliere tra le diverse possibilità di trattamento medico, ma anche di eventualmente rifiutare la terapia e di decidere consapevolmente di interromperla, in tutte le fasi della vita, anche in quella terminale. Il rifiuto delle terapie mediche, anche quando conduca alla more, non può essere scambiato per un’ipotesi di eutanasia, ossia per un comportamento che intende abbreviare la vita, causando positivamente la morte, esprimendo piuttosto tale rifiuto un atteggiamento di scelta, da parte del malato, che la malattia segue il suo corso naturale.

Posto che l’esigenza di tutelare dei valori di libertà e dignità della persona sono realizzabili anche dall’incapace, avvalendosi degli strumenti posti a suo presidio (art. 357 c.c., ss art. 424 c.c.), deve ritenersi che all’individuo che, prima di cadere irreversibilmente nello stato di totale ed assoluta incoscienza, tipica dello stato vegetativo permanente, abbia manifestato, in forma espressa o anche attraverso i propri convincimenti, il proprio stile di vita e i valori di riferimento, l’inaccettabilità dell’idea di un corpo destinato , grazie a terapie mediche, a sopravvivere alla mente, l’ordinamento dà la possibilità di far sentire la propria voce in merito alla disattivazione di quel trattamento attraverso il rappresentante legale. L’alimentazione e l’idratazione artificiali con sondino nasogastrico integrano prestazioni poste in essere da medici, che sottendono un sapere scientifico e che consistono nella somministrazione di preparati implicanti procedure tecnologiche. Esse, quindi, costituiscono un trattamento sanitario, le cui sospensione non configura un’ipotesi di eutanasia omissiva, ma può essere legittimamente richiesta nell’interesse dell’incapace.

Ne consegue il seguente dictum: in presenza di malato da moltissimi anni in stato vegetativo permanente, tenuto artificialmente in vita biologica non cognitiva mediante un sondino nasogastrico che provvede alla sua nutrizione e idratazione, il giudice, su richiesta del tutore che lo rappresenta, e nel contraddittorio con il curatore speciale, può autorizzare la disattivazione di tale presidio sanitario sempre che: a) la condizione di stato vegetativo sia, in base ad un rigoroso apprezzamento clinico, irreversibile e non vi sia alcun fondamento medico che lasci supporre la benché minima possibilità di un qualche, sia pure flebile, recupero della coscienza e di ritorno a una percezione del mondo esterno; e b) sempre che tale istanza sia realmente espressiva, in base ad elementi di prova chiari, univoci e convincenti, della voce del paziente medesimo, tratta dalle sue precedenti dichiarazioni ovvero dalla sua personalità, dal suo stile di vita e dai suoi convincimenti, corrispondendo al suo modo di concepire, prima di cadere in stato di incoscienza, l’idea stessa di dignità della persona.

4.1. La Corte di Appello di Milano, con decreto in data 9 luglio 2008, in dichiarata applicazione, in sede di rinvio, del principio di diritto enunciato nella predetta sentenza 16 ottobre 2007, n. 21748 della Suprema Corte, ha accolto l’istanza congiunta del tutore (il padre) e del curatore speciale di ELUANA ENGLARO volta ad ottenere l’autorizzazione a disporre l’interruzione del trattamento di sostegno vitale artificiale (di quest’ultima) realizzato mediante alimentazione con sondino nasogastrico. La Corte territoriale, in diversa composizione, quale designata giudice di rinvio, in esito all’indagine così demandata, ha, sul punto, espresso quindi il convincimento che le prove assunte, “attendibili, univoche, efficaci e conferenti“, autorizzassero la conclusione della “correttezza della determinazione volitiva del legale rappresentante dell’incapace nella sua conformità alla presumibile scelta che, nelle condizioni date, avrebbe fatto anche e proprio la rappresentata, di cui al tutore si fa e deve farsi portavoce“.

Da ultimo, la Suprema Corte, a Sezioni Unite, con pronuncia del 13 novembre 2008, n. 27145, ha dichiarato inammissibile, per difetto di legittimazione, il ricorso per cassazione proposto dal pubblico ministero avverso il predetto decreto emesso dalla Corte d’Appello.

5. Il fondamento giuridico ed etico del pronunciamento della Suprema Corte nonché l’accertamento di fatto condotto dalla Corte di Appello di Milano (teso a ricostruire, sulla scorta del vissuto, la volontà di ELUANA ENGLARO), non spetta a questo Tribunale indagare.

Spetta a questo Giudice, invece, giudicare se sia rispettosa del principio di legalità, sul cui è edificato lo Stato di diritto, l’enunciazione della Amministrazione Regionale della Lombardia secondo cui il potere giuridico riconosciuto e BEPPINO ENGLARO dal Giudice Tutelare di rifiutare le cure per la propria figlia non possa trovare alcuno svolgimento nei confronti di soggetto assistito dal Servizio Pubblico Sanitario Regionale giacché l’attuazione materiale di tale potere giuridico costituirebbe una violazione degli obblighi professionali e di servizio.

5.1. Il massimo organo giurisdizionale dello Stato italiano ha ritenuto, all’esito della attività di interpretazione del diritto oggettivo che ad esso massimamente compete, di enucleare e riconoscere in capo a ciascun individuo il diritto assoluto a rifiutare le cure ad esso somministrate in qualunque fase de trattamento e per qualunque motivazione filosofica, religiosa, etica; ove sussistano le condizioni sopra descritte, anche nel caso di persona in stato vegetativo permanente. La Corte di Appello di Milano ha, poi, accertato in capo a BEPPINO ENGLARO tutti i presupposti per l’attribuzione del potere giuridico di rifiutare le cure per la propria figlia.

Costituisce principio di diritto risalente e radicato nella cultura giuridica, quello secondo cui il Giudice anche in assenza di una norma positiva espressa, non potrebbe mai ritenersi assolto dal dovere di decidere sulla richiesta di accertamento del diritto invocato dal soggetto di diritto (c.d. divieto del non liquet) giacché, attraverso la tecnica di interpretazione, egli deve sempre “dare conto” della esistenza o meno del diritto a chi lo interpella.

La regola di diritto, ermeneuticamente desunta dall’ordinamento giuridico ed applicata nel caso concreto della giurisprudenza, non ha minore effetto conformativo dell’ordinamento generale di quella promanante dalle fonti scritte, almeno sino a quando essa non sia sconfessata dal Legislatore al quale, chiaramente, non è precluso introdurre una eventuale diversa esplicita previsione, ove ritenuta maggiormente espressiva della sensibilità del popolo italiano, finanche intesa a travolgere i giudicati già formatisi, contenendo quest’ultimi norme giuridiche aventi lo stesso rango delle norme di legge recanti interpretazione autentica (Cass. 7 aprile 1978 n. 1598; Cass. 11 aprile 2000, n. 4630).

Dall’ottobre 2007 ad oggi, il Parlamento, ovvero l’organo istituzionale preminente ed espressivo della sovranità popolare, non ha assunto alcuna iniziativa per sconfessare il convincimento espresso dalla Suprema Corte di Cassazione, ma si è limitata a proporre due ricorsi (sollevati dalla Camera dei deputati a dal Senato della Repubblica) per conflitto di attribuzione avverso la Corte di Cassazione e la Corte di Appello di Milano (appunto in relazione alla determinazione e all’applicazione del principio di diritto che consente, a determinate condizioni, l’interruzione dell’alimentazione e dell’idratazione artificiali), entrambi dichiarati inammissibili dalla Consulta per l’insussistenza del requisito oggettivo, in quanto non aventi per oggetto la delimitazione di sfere di attribuzioni determinate dalla Costituzione, bensì l’invocazione di errori presuntivamente commessi nello svolgimento dell’attività giurisdizionale (Corte Cost., 8 ottobre 2008, n. 334).

5.2. Nel contesto appena descritto, la nota del 16 dicembre 2008, a firma del MINISTRO DEL LAVORO, DELLA SALUTE E DELLE POLITICHE SOCIALI, rappresenta il convincimento, senza dubbio autorevole perché proveniente dal vertice dell’Amministrazione Ministeriale, ma comunque inidoneo, secondo i principi generali sulle fonti, ad intaccare il quadro del diritto oggettivo come ricostruito con la forza e l’efficacia propri del provvedimento giurisdizionale.

Inoltre il principio di non discriminazione del disabile di cui alla CONVENZIONE O.N.U. SUI DIRITTI DELLE PERSONE CON DISABILITA’, richiamato nella nota medesima, oltre ad essere principio agevolmente desumibile dalla esegesi della Carta Costituzionale Italiana, non contraddice affatto il diritto al rifiuto di cure da parte dell’incapace giacchè, al contrario se si seguisse l’impostazione ministeriale, ovvero se al disabile (incapace) non fosse riconosciuto tale diritto, proprio allora egli sarebbe ingiustamente discriminato nell’esercizio di una libertà costituzionale.

5.3. L’obiezione della Regione, per la quale la sentenza della Cassazione non farebbe “stato” nei suoi confronti, trattandosi di provvedimento di volontaria giurisdizione, non coglie nel segno.

I provvedimenti assunti in sede di giurisdizione volontaria non contenziosa, essendo preordinati all’esigenza prioritaria della tutela degli interessi e revocabili e modificabili in ogni momento dall’autorità giudiziaria, sono normalmente inidonei ad assumere carattere di definitività ed efficacia di giudicato. Al contrario, le procedure camerali, che si concludano con un provvedimento di natura decisoria su contrapposte posizioni di diritto soggettivo, sono anch’esse suscettibili di acquistare autorità di giudicato (Cass. 16 aprile 2003, n. 6011).

Al fine di sussumere in quest’ultima ipotesi anche il provvedimento camerale pronunciato dei confronti di Beppino Englaro, potrebbe richiamarsi il difetto di ulteriore impugnabilità nel merito, il fatto di avere ad oggetto una decisione su diritti soggettivi costituzionali e, soprattutto, la circostanza che il ricorso ex art. 111 Cost. è stato ritenuto ammissibile dalla Suprema Corte, tale ammissibilità potendo predicarsi solo in caso di impugnativa riguardante diritti avverso una decisione atta a divenire definitiva (il che, come affermato dal Giudice del rinvio, implica che i presupposti accertamenti di fatto siano divenuti definitivi e immodificabili).

In ogni caso, a prescindere da ogni considerazione sulla discussa tematica inerente il carattere decisorio meno dell’accertamento prodromico ad una autorizzazione del giudice camerale, si ricorda che, con la presente pronuncia, non si intende portare materialmente ad esecuzione un titolo giuridico, ma sindacare la legalità dell’azione provvedimentale amministrativa che ritenga di potere preventivamente negare ad un assistito l’esercizio di una libertà conferita dall’ordinamento civile.

Su questo versante, il Collegio ricorda che il Giudice Tutelare effettua una valutazione di opportunità in ordine alla gestione di interessi a sé esclusivamente devoluti. La pronuncia, contenente l’accertamento di un diritto soggettivo al fine di conferire il relativo potere di esercizio, costituisce essa stessa il requisito della fattispecie costitutiva del diritto. Pure nel caso di trasposizione in sede contenziosa di siffatta autorizzazione (si ipotizzi l’opposizione materiale del medico all’esercizio del diritto autorizzato), al giudice del contenzioso sarebbe comunque preclusa l’indagine sul merito delle scelte effettuate dal giudice camerale; merito il cui riesame potrebbe essere provocato dallo stesso giudice camerale in via di revoca (art. 742 c.p.c.), ad istanza del tutore e curatore; la ripartizione di funzioni tra la giurisdizione contenziosa e quella non contenziosa comporta che la prima non possa mai esercitare poteri sostitutivi sulle valutazioni, che la legge riserva al giudice camerale, cosicché la efficacia definitiva (nel senso di non più impugnabile ma solo revocabile ad istanza del titolare del diritto inciso) del decreto della Corte di Appello di Milano produce, sul punto, un effetto di preclusione quantomeno “equivalente” a quello di un giudicato (in tal senso, anche l’opinione di App. Milano, decreto 9 luglio 2008).

In definitiva, la pronuncia del Giudice Tutelare ottenuta da BEPPINO ENGLARO ha prodotto un effetto “sostantivo” nell’ordinamento generale che nessuno, se non il Giudice tutelare su istanza del titolare del diritto inciso (ELUANA tramite tutore o curatore), può disconoscere. L’amministrazione che disconosca siffatto effetto si pone in contrasto con l’ordinamento giuridico.

5.4. Le affermazioni dell’Amministrazione secondo cui il Servizio sanitario nazionale non sarebbe obbligato a prendere in carico un paziente che a priori rifiuti le cure necessarie a tenerlo in vita e secondo cui il personale medico non potrebbe dare corso alla volontà di rifiutare le cure, pena la violazione dei propri obblighi di servizio, non appaiono conformi ai principi che regolano la materia di cui si è sopra dato conto.

Il diritto costituzionale di rifiutare le cure, come descritto dalla Suprema Corte, è un diritto di libertà assoluto, il cui dovere di rispetto si impone erga omnes, nei confronti di chiunque intrattenga con l’ammalato il rapporto di cura, non importa se operante all’interno di una struttura sanitaria pubblica o privata.

La manifestazione di tale consapevole rifiuto rende quindi doverosa la sospensione si mezzi terapeutici il cui impiego non dia lacuna speranza di uscita dallo stato vegetativo in cui versa la paziente e non corrisponda con il metodo dei valori e la visione di vita dignitosa che è propria del soggetto.

Qualora l’ammalato decida di rifiutare le cure (ove incapace, tramite rappresentante legale debitamente autorizzato dal Giudice Tutelare), tale ultima manifestazione di rifiuta farebbe immediatamente venire meno il titolo giuridico di legittimazione del trattamento sanitario (ovvero il consenso informato), costituente imprescindibile presupposto di liceità del trattamento sanitario medesimo, venendo a sorgere l’obbligo giuridico (prima ancora che professionale o deontologico) del medico di interrompere la somministrazione di messi terapeutici indesiderati.

Come ha precisato la Suprema Corte, tale obbligo giuridico sussiste anche ovi si tratti di trattamento di sostegno vitale il cui rifiuto conduca alla morte, giacchè tale ipotesi non costituisce, secondo il nostro ordinamento, una forma di eutanasia (per tale dovendo intendersi soltanto il comportamento eziologicamente inteso ad abbreviare la vita e che causa esso positivamente la morte) bensì la scelta insindacabile del malato a che la malattia segua il suo corso naturale fino all’inesorabile exitus.

Sotto altro profilo, rifiutare il ricovero ospedaliero, dovuto in linea di principio da parte del SSN a chiunque sia affetto da patologie mediche, solo per il fatto che il malato abbia preannunciato la propria intenzione di avvalersi del suo diritto alla interruzione del trattamento, significa di fatto limitare indebitamente tale diritto.

L’accettazione presso la struttura sanitaria pubblica non può infatti essere condizionata alla rinuncia del malato ad esercitare un suo diritto fondamentale.

Né il rifiuto opposto dall’Amministrazione alla richiesta del sig. Englaro può giustificare in base a ragioni attinenti l’obiezione di coscienza.

Spetta infatti alla legge disciplinare compiutamente le modalità e i limiti entro cui possono assumere rilevanza i convincimenti intimi del singolo medico, ferma la necessità che la struttura ospedaliera garantisca comunque la doverosità dal “satisfacere officio“.

5.5. Ricoveratasi presso la strutture del servizio sanitario regionale individuata con le modalità di cui al successivo punto 5.6, ELUANA ENGLARO che, per sua stessa volontà (manifestata attraverso tutore e curatore di lei), intende lasciare scorrere le sue energie vitali seguendo il flusso degli accadimenti naturali, potrà esercitare il proprio diritto assoluto a rifiutare il trattamento sanitario consistente nell’idratazione e alimentazione artificiali e avrà altresì il diritto, a quel punto quale malata in fase terminale, e che le siamo apprestate tutte le misure, suggerite dagli standard scientifici riconosciuti a livello internazionale, atte a garantire un adeguato e dignitoso accadimento accompagnatorio della persona, durante tutto il periodo successivo alla sospensione del trattamento di sostegno vitale;

5.6. Conformandosi alla presente sentenza, l’Amministrazione Sanitaria, in ossequio dei principi di legalità, buon andamento, imparzialità e correttezza, dovrà indicare la struttura sanitaria dotata di requisiti strutturali, tecnologici e organizzativi, tali sa renderla “confacente” agli interventi e alle prestazioni strumentali all’esercizio della libertà costituzionale di rifiutare le cure, onde evitare alla ammalata (ovvero al tutore e curatore di lei) di indagare in prima persona quale struttura sanitaria sia meglio equipaggiata al riguardo.

6. Sulla domanda risarcitoria originariamente proposta dal ricorrente, non vi è allo stato luogo a provvedere, stante la rinuncia alla stessa pronunciata all’udienza camerale (cfr. verbale del 22 gennaio 2009) dal procuratore del ricorrente.

7. Residua la questione delle spese per le quali è opportuno provvedere alla compensazione integrale tra le parti, stante l’estrema delicatezza della materia coinvolta.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sez. III, definitivamente pronunciando, così provvede:

Accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato nei sensi di cui in motivazione;

Compensa interamente tra le parti le spese di lite;

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Milano, nella Camera di Consiglio del 22 gennaio 2009.

Depositata in segreteria il 26 gennaio 2009.

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione III – Sentenza – 26/1/2009 n.214 proviene da Giustamm.

Giuseppe Caruso – Presidente f.f. – Desirée Zonno – Estensore.
D’Appolonia s.p.a. (avv.ti L. Cocchi e A. Panuccio) c.
Autorità Portuale di Gioia Tauro (Avv. Stato).

sulla non violazione del divieto di modificabilità soggettiva dei partecipanti alle procedure per l’affidamento di appalti pubblici in caso di recesso di una o più imprese costituenti un’a.t.i.

1. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti – Finalità – Individuazione.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Imprese partecipanti ad un’a.t.i. – Recesso di una o più imprese – Divieto di modificabilità soggettiva dei partecipanti alla gara – Non è violato.

3. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Divieto di modificabilità soggettiva dei partecipanti alla gara – Mandante colpito da informativa interdittiva – Recesso dall’a.t.i. – Ammissibilità – Limiti.

1. In tema di affidamento di un appalto di lavori pubblici, il principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle relative procedure, consacrato e cristallizzato dall’art. 13 comma 5-bis, l. 11 febbraio 1994 n. 109, ed ora ribadito dall’art. 37, d.lg. 12 aprile 2006 n.163, deve intendersi, in particolare, giustificato dall’esigenza di assicurare alle amministrazioni aggiudicatici una conoscenza piena dei soggetti che intendono contrarre con esse, al precipuo fine di consentire un controllo preliminare e compiuto dei requisiti di idoneità morale, tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria dei concorrenti ed all’ulteriore scopo di impedire che tale verifica venga vanificata od elusa con modificazioni soggettive, in corso di gara, delle imprese candidate.

2. Alla luce della ratio del divieto di modificabilità soggettiva dei partecipanti alle procedure per l’affidamento di appalti pubblici, sono precluse l’aggiunta o la sostituzione di imprese partecipanti all’a.t.i., ma non anche il recesso di una o più imprese dall’associazione, semprechè quella o quelle che restano a farne parte risultino titolari, da sole, dei requisiti di partecipazione e di qualificazione.

3. In caso di partecipazione di un’a.t.i. ad una gara per l’affidamento di un appalto di lavori pubblici, la rinuncia del mandante colpito da informativa interdittiva è senz’altro ammissibile nell’ipotesi in cui l’a.t.i. “ridotta” sia dotata di tutti i requisiti per mantenere l’aggiudicazione, salvo il caso in cui l’autorità motivatamente ritenga che, pur in presenza dell’estromissione di questo dal raggruppamento imprenditoriale, non sia possibile escludere il pericolo di infiltrazione, perché può essere legittimamente disposto l’annullamento dell’aggiudicazione.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 765 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

D’Appolonia S.p.A. in proprio e N.Q., rappresentato e difeso dagli avv. Luigi Cocchi, Alberto Panuccio, con domicilio eletto presso Alberto Panuccio Avv. in Reggio Calabria, via P. Foti, 1; Ati – Acquatecno S.r.l.-Idrotec S.r.l.-Architecna Engineering S.r.l., Associazione Professionale Architecna;

contro

Autorita’ Portuale di Gioia Tauro, rappresentato e difeso dall’Avvocatura, domiciliata per legge in Reggio Calabria, via del Plebiscito, 15;

per l’annullamento, previa sospensione,

del decreto del Presidente dell’Autorità portuale di Gioia Tauro dell’11-6-2008, n. 46/2008,

recante l’annullamento del decreto presidenziale n. 46/07, del 30-7-2007, concernente l’affidamento al RTI costituito da: D’Appolonia s.p.a. (capogruppo-mandataria); Acquatecno s.r.l. (mandante); Idrotec s.r.l. (mandante); Architecna Engineering s.r.l. (mandante); Associazione professionale Architecna (mandante); Arch. Antonio Romeo (mandante) del servizio di Direzione lavori e di Coordinamento della Sicurezza in fase di esecuzione dei “Lavori di approfondimento e consolidamento dei fondali del canale portuale e del bacino di espansione, nonché di adeguamento strutturale e realizzazione della terza via di corsa nei tratti A, B e C delle banchine di levante del Porto di Gioia Tauro (Reggio Calabria)” per un importo complessivo pari ad Euro 2.114.460,00,

nonché

per annullamento parziale del decreto (impugnato con motivi aggiunti) del Presidente dell’Autorità portuale di Gioia Tauro del 18.11.08, n. 89/2008,

di ogni ulteriore atto presupposto, preparatorio, connesso e conseguente.

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Autorita’ Portuale di Gioia Tauro;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14/01/2009 il dott. Desirèe Zonno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

La s.p.a. D’Appolonia si è aggiudicata il servizio di Direzione lavori e di Coordinamento della Sicurezza in fase di esecuzione dei “Lavori di approfondimento e consolidamento dei fondali del canale portuale e del bacino di espansione, nonché di adeguamento strutturale e realizzazione della terza via di corsa nei tratti A, B e C delle banchine di levante del Porto di Gioia Tauro (Reggio Calabria)” per un importo complessivo pari ad Euro 2.114.460,00.

La partecipazione alla gara, e quindi l’aggiudicazione, sono avvenute per la D’Appolonia in associazione temporanea di imprese con gli altri soggetti indicati in epigrafe.

Il decreto di aggiudicazione è del 30-7-2007.

Con nota 26-5-2008, il Prefetto di Reggio Calabria ha rilasciato informazioni antimafia interdittive nei confronti di uno dei componenti dell’ATI, indicato come mandante (Arch. Romeo).

Con nota a mezzo fax dell’11-6-2008 (cioè nella stessa data del decreto di annullamento dell’aggiudicazione), la ricorrente, avendo avuto notizia informale di tale provvedimento prefettizio, ha rappresentato all’Autorità portuale di volere estromettere tale mandante dall’associazione temporanea (cosa, poi, avvenuta, con il recesso dell’Arch. Romeo dall’ATI) – senza che con ciò venissero meno i requisiti di partecipazione per l’ATI stessa – e quindi di voler mantenere l’aggiudicazione e svolgere il servizio.

In seguito, a sostegno di questa sua volontà, la D’Appolonia ha trasmesso un’ulteriore nota, del 17-6-2008, con allegati un parere legale ed una decisione del Consiglio di Stato (recante n.4101/07) a sostegno della possibilità dell’estromissione del mandante e, quindi, dell’instaurazione del rapporto contrattuale con l’a.t.i. nella sua forma “ridotta” (ma pur sempre caratterizzata dal possesso dei requisiti indicati dalla lex specialis per la partecipazione alla gara).

Il 18.6.08 la ricorrente ha, tuttavia, ricevuto l’impugnato decreto, recante l’annullamento d’ufficio dell’affidamento del servizio, che risulta adottato già l’11-6-2008

Contro tale atto ricorre la D’apollonia spa deducendo:

1. Violazione dell’art. 7 e dell’art. 21-octies l. n. 241/1990.

Innanzitutto l’impugnato atto sarebbe illegittimo perché adottato senza preventiva comunicazione di avvio del procedimento.

2. Violazione dell’art. 10-bis della l. n. 241/1990 per non essere stato preceduto il provvedimento de quo dal preavviso di rigetto.

3. Violazione dell’art. 37 del d. lgs. n. 163/2006, nonché dell’art. 12 del D.P.R. n. 252/1998. Violazione degli artt. 3 e 6 l. n. 241/1990 e difetto di istruttoria e di motivazione.

L’art. 37 cod. appalti, che afferma il divieto di modificazioni soggettive dell’appaltatore, consentirebbe comunque, in base all’interpretazione giurisprudenziale espressa dalla decisione del CdS 4101/07, di estromettere uno dei partecipanti all’ATI, laddove il raggruppamento abbia, comunque, i requisiti di partecipazione alla gara.

Pertanto, l’Autorità portuale avrebbe dovuto consentire la “riduzione” dell’ATI, anziché espressamente ritenerla preclusa. Di qui l’illegittimità del provvedimento emesso senza tener conto della volontà della mandataria di procedere all’estromissione e senza concederle i tempi tecnici per porla in essere.

4. Violazione dell’art. 21-nonies l. n. 241/1990. Eccesso di potere per difetto del presupposto e contraddittorietà della motivazione.

Alla luce del precedente motivo, non sussisteva in realtà alcun concreto interesse pubblico al contrasto dei fenomeni di infiltrazione mafiosa, non accertati né sussistenti, nei confronti delle imprese della compagine “ridotta”.

Con i motivi aggiunti la ricorrente censura il successivo decreto del Presidente dell’Autorità Portuale n. 89/08, con cui è stato disposto il riaffidamento dell’appalto alla D’apollonia, nella parte in cui lo dispone, sottoponendolo a condizione risolutiva automatica, qualora la Prefettura rilasci nuove informazioni interdittive.

Deduce, quali vizi di tale provvedimento quelli di violazione delle norme partecipative al procedimento, invalidità derivata e violazione dell’art. 37 cod. app. (negli stessi termini della censura principale).

All’udienza del 14.1.09, la causa è stata trattenuta in decisione.

Il ricorso principale è fondato nella parte in cui lamenta la violazione dell’art. 37 cod appalti e il difetto di motivazione.

In proposito giova precisare quanto segue:

– è incontestato che l’ATI avrebbe potuto partecipare alla gara anche senza il mandante colpito da informativa interdittiva, avendo essa comunque i requisiti previsti;

– è parimenti incontestato che l’arch. Romeo abbia rinunciato alla partecipazione all’ATI (è presente in atti il recesso,v. all. 7 ricorso principale).

In punto di diritto deve rilevarsi che, come chiarito da CdS 4101/07, il principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle procedure di affidamento degli appalti pubblici, consacrato e cristallizzato dall’art. 13, comma 5-bis, l. n. 109/94, ed ora ribadito dall’art. 37 cod. appalti, deve intendersi, in particolare, giustificato dall’esigenza di assicurare alle amministrazioni aggiudicatici una conoscenza piena dei soggetti che intendono contrarre con esse, al precipuo fine di consentire un controllo preliminare e compiuto dei requisiti di idoneità morale, tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria dei concorrenti ed all’ulteriore scopo di impedire che tale verifica venga vanificata od elusa con modificazioni soggettive, in corso di gara, delle imprese candidate (cfr., anche Cons. St., sez. V, 3 agosto 2006, n. 5081).

Così definita la ratio del divieto in esame, si deve, allora, rilevare, in conformità con la finalità della disposizione (per come appena individuata), che lo stesso deve leggersi come inteso ad impedire l’aggiunta o la sostituzione di imprese partecipanti all’a.t.i. e non anche a precludere il recesso di una o più imprese dall’associazione (ovviamente nel caso in cui quella o quelle che restano a farne parte risultino titolari, da sole, dei requisiti di partecipazione e di qualificazione).

Mentre, infatti, nella prima ipotesi (aggiunta all’a.t.i., in corso di gara, di un’impresa o sostituzione di un’impresa con un’altra nuova) resta impedito all’amministrazione un controllo tempestivo e completo del possesso dei requisiti anche da parte della nuova compagine associativa, con grave ed irreparabile pregiudizio dell’interesse pubblico alla trasparenza delle procedure finalizzate alla selezione delle imprese appaltatrici ed alla affidabilità, capacità, serietà e moralità di queste ultime, nella seconda (recesso di un’impresa dall’a.t.i. ed intestazione della sua quota di partecipazione all’impresa o alle imprese rimanenti) le predette esigenze non risultano in alcun modo frustrate.

Nell’ipotesi da ultimo considerata, infatti, l’amministrazione, al momento del mutamento soggettivo (che, se rilevante, deve intervenire dopo la fase di qualificazione), ha già provveduto a verificare i requisiti di capacità e di moralità dell’impresa o delle imprese che restano, sicché i rischi che il divieto in questione mira ad impedire non possono più verificarsi (non essendo possibile, nella situazione considerata, l’ingresso nella compagine associativa di imprese prive dei requisiti prescritti).

Così descritte ratio e portata precettiva della disposizione, deve concludersi che non può essere precluso di estromettere dall’ATI un’impresa la cui partecipazione sia non necessaria.

Sulla scorta di tali principi, la rinuncia del mandante colpito da informativa interdittiva è senz’altro ammissibile nell’ipotesi, come quella in esame, in cui l’ATI “ridotta” sia dotata di tutti i requisiti per mantenere l’aggiudicazione.

Solo laddove l’autorità motivatamente ritenga che, pur in presenza dell’estromissione di questo dal raggruppamento imprenditoriale, non sia possibile escludere il pericolo di infiltrazione, allora potrà essere legittimamente disposto l’annullamento dell’aggiudicazione.

L’amministrazione ha ritenuto che “debbano comunque ritenersi sussistenti i rischi di infiltrazione mafiosa a motivo del particolare ambito territoriale in cui si trova ad operare questa Autorità Portuale”

Tale riferimento motivazionale non può essere considerato congruo e sufficiente.

Infatti, posto che la rinuncia alla partecipazione ad un’ATI è circostanza che, secondo l’id quod plerumque accidit, vale ad eliminare ogni ingerenza nel raggruppamento territoriale, occorrerebbe un

elemento (almeno presuntivo) di pari forza persuasiva per ritenere che esso sia fittizio, come mostra di aver ritenuto la p.a. emanante.

Tale non è il particolare ambito territoriale, che assume forza di elemento del tutto equivoco, perché è del tutto irragionevole pensare che nell’ambito territoriale calabrese (ed in particolare della piana di Gioia Tauro) la dismissione di una partecipazione imprenditoriale, in assenza di altri elementi corroborativi, sia simulata.

Deve, pertanto, concludersi che:

1) l’estromissione dall’ATI del mandante è consentita dall’ordinamento e non contrasta con l’art. 37 cod. app.;

2) essa è circostanza idonea a escludere il condizionamento mafioso, salve motivate considerazioni di segno contrario che restano affidate alla valutazione discrezionale dell’Autorità Amministrativa;

3) il semplice riferimento al territorio non è sufficiente ad integrare una motivazione congrua e ragionevole, perché vanno indicati elementi, anche solo presuntivi (quali la presenza del mandante sui luoghi di esecuzione dell’appalto, o l’uso dei suoi mezzi per eseguirlo), in base ai quali possa dirsi che il recesso dall’ATI sia – in sostanza- simulato o non sia idoneo ad estromettere da ogni ingerenza il mandante;

Per le ragioni appena esposte la motivazione del provvedimento di annullamento è insufficiente e viziata da illogicità.

Il ricorso principale va pertanto accolto per le ragioni appena esposte.

Per maggiore completezza – ed in modo estremamente sintetico- vanno invece rigettati gli ulteriori motivi di ricorso relativi al mancato rispetto delle garanzie partecipative.

Non è fondato il dedotto vizio di mancata comunicazione di avvio del procedimento perché risulta dalla motivazione del provvedimento impugnato che gli elementi che il privato intendeva sottoporre all’amministrazione (id est possibilità di evitare l’annullamento attraverso l’estromissione dall’ATI del mandante colpito da informativa interdittiva) a seguito della partecipazione al procedimento, sono stati comunque rappresentati e valutati dall’Autorità portuale (v. gli ultimi due “considerato” della pag 2 del provvedimento impugnato).

Non è parimenti fondata la dedotta violazione dell’art. 10 bis l. 241/90, in quanto il procedimento non è stato avviato ad istanza di parte.

Può ora passarsi ad esaminare il ricorso per motivi aggiunti con cui si impugna il successivo provvedimento di riaggiudicazione, nella parte in cui appone a tale provvedimento la clausola sopra indicata.

Va preliminarmente chiarito che tale provvedimento risulta emesso non in seguito ad autonoma e spontanea determinazione dell’Autorità, ma in esecuzione dell’ordinanza di questo Tar n. 301/08 con cui è stata sospesa, nell’ambito di diverso procedimento giudiziario, l’informativa interdittiva nei confronti dell’arch. Romeo.

Di ciò si ha conferma sia dal tenore della motivazione – che espressamente richiama l’ordinanza appena citata- sia dal dispositivo del provvedimento de quo che esplicitamente menziona il Romeo tra i partecipanti all’ATI, senza tener conto della sua rinuncia, a riprova che la vicenda esaminata con il presente ricorso non ha formato oggetto delle valutazioni dell’Autorità in sede di riaggiudicazione dell’appalto.

L’atto in questione (il decreto 89/08), pertanto, non è atto adottato in autotutela (e per ciò non incide sull’attualità dell’interesse alla decisione del ricorso principale), ma è esecutivo di un’ordinanza cautelare.

Come tale esso è destinato a cadere automaticamente sia laddove non venisse confermata in sede di merito l’ordinanza cautelare, sia nell’ipotesi in cui la Prefettura dovesse – a seguito di nuova determinazione – emettere una nuova informativa interdittiva a carico del Romeo.

In tal caso, infatti, l’informativa originaria verrebbe “superata” da quella “nuova” e, conseguentemente, i provvedimenti emessi in ottemperanza alla sospensione cautelare della prima informativa non potrebbero che risultare travolti dall’adozione della nuova informativa.

In tal senso va letta la clausola impugnata di cui non può non riconoscersi la correttezza in termini giuridici.

Tuttavia, deve rilevarsi che l’accoglimento del ricorso principale, con l’indicazione puntuale – a fini conformativi dell’operato dell’amministrazione – della latitudine dell’onere motivazionale, rende improcedibile per difetto di interesse il ricorso per motivi aggiunti.

Infatti l’annullamento del decreto impugnato con il ricorso principale determina la reviviscenza dell’aggiudicazione, senza alcuna clausola limitativa e dunque, conferisce alla ricorrente un’utilità ben maggiore rispetto rispetto a quella attribuita dal provvedimento impugnato con motivi aggiunti.

Data la particolarità della fattispecie esaminata e la reciproca soccombenza, le spese possono essere integralmente compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo per la Calabria, sezione staccata di Reggo Calabria, accoglie il ricorso principale e per l’effetto annulla il decreto del Presidente dell’Autorità portuale n. 46/08.

Dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso per motivi aggiunti.

Spese integralmente compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 14/01/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Giuseppe Caruso, Presidente FF

Daniele Burzichelli, Consigliere

Desire’e Zonno, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/01/2009

L'articolo T.A.R. Calabria – Reggio Calabria – Sentenza – 26/1/2009 n.56 proviene da Giustamm.

Giuseppe Caruso – Presidente f.f. – Caterina Criscenti – Estensore.
Alampi C & C s.n.c. (avv.ti M. Caldarera e N. Favazzo) c.
Azienda Ospedaliera Bianchi-Melacrino-Morelli (avv.ti G. Foti, A. Curatolo e A. Rabotti),
Società Gestioni Romito S.r.l. – Servizi e Ristorazione (avv.ti F. Iazzetta e G. Nardo),
Gestioni Romito s.r.l. (avv. G. Nardo).

Contratti della pubblica amministrazione – Bandi ed avvisi di gara – Bar interno di un ospedale – Servizio di gestione – Procedura per l’affidamento – Gestore uscente – Possibilità di adeguare la propria offerta a quella risultata più vantaggiosa – Clausola – Principio di par condicio – Violazione.

Con riferimento ad una procedura aperta per la concessione del servizio di gestione del bar interno di un ospedale, viola il principio della par condicio tra le imprese partecipanti alla gara la clausola, impropriamente denominata di opzione, che più che consentire – a parità di situazione – una preferenza a favore del gestore uscente, comporti la possibilità che, a gara chiusa, il gestore uscente possa adeguare la propria offerta a quella risultata più vantaggiosa e, quindi, di beneficiare di una seconda possibilità, dopo la presentazione della propria offerta, per aggiudicarsi l’affidamento del servizio.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 21 e 26 della legge n. 1034/71 e successive modifiche e integrazioni,
sul ricorso numero di registro generale 1228 del 2008, proposto da:

Società Alampi C. & C. S.n.c., rappresentata e difesa dagli avv. Mario Caldarera e Nino Favazzo, con domicilio eletto presso Francesco Manganaro Avv. in Reggio Calabria, piazza Camagna, 6

contro

Azienda Ospedaliera Bianchi-Melacrino-Morelli, rappresentato e difeso dagli avv. Giovanni Foti, Anna Curatolo e Angelo Rabotti, con domicilio eletto presso l’Ufficio legale dell’Azienda in Reggio Calabria, via Prov Spirito Santo

nei confronti di

Società Gestioni Romito S.r.l. – Servizi e Ristorazione, rappresentato e difeso dagli avv. Ferdinando Iazzetta, Giuseppe Nardo, con domicilio eletto presso Giuseppe Nardo Avv. in Reggio Calabria, via Giudecca, 52

e con l’intervento di

Gestioni Romito S.r.l., rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Nardo, con domicilio eletto presso Giuseppe Nardo Avv. in Reggio Calabria, via Giudecca , 52

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

della deliberazione n. 662 del 2.5.2008 (rectius: 25 settembre 2008), nella parte in cui prevede il canone annuo di € 248.640,00, oltre il rimborso dei consumi energetici; dei verbali di gara del 4/30 giugno e del 16/18/19 luglio e del 27 agosto relativi all’aggiudicazione della “Procedura aperta per la concessione del servizio di gestione del bar interno l’Ospedale “Bianchi- Melacrino – Morelli” di Reggio Calabria con i quali è stata ammessa alla gara de qua la società contro interessata;

nonché per l’annullamento, domandato dalla controinteressata, della lettera d’invito, dell’avviso di gara, del disciplinare di gara, del capitolato d’appalto, dei verbali tutti in base ai quali si è provveduto ad aggiudicare la gara per la concessione del servizio di gestione del bar

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliera Bianchi-Melacrino-Morelli;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Società Gestioni Romito S.r.l.- Servizi e Ristorazione, con ricorso incidentale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 17/12/2008 il dott. Caterina Criscenti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Avvisate le stesse parti ai sensi dell’art. 21 decimo comma della legge n. 1034/71, introdotto dalla legge n. 205/2000 della possibilità di definire il giudizio già in sede cautelare;

Ritenuto che sussistono i presupposti per la immediata definizione nel merito della controversia;

Premesso che con deliberazione n. 281 del 15 aprile 2008 l’Azienda Ospedaliera “Bianchi -Melacrino – Morelli” di Reggio Calabria aveva indetto procedura aperta per la concessione del servizio di gestione del bar degli Ospedali Riuniti per la durata di anni cinque, con contestuale proroga per mesi sei dall’1.1.2008 al 30.6.2008 della gestione alla ditta Alampi C e C snc di Sapone Giovanna, già concessionaria del servizio stesso;

che l’importo a base d’asta era stato previsto in Euro 70.000,00 per anno e per un importo complessivo presunto di Euro 350.000,00 e il criterio di aggiudicazione indicato era quello dell’offerta al rialzo rispetto all’importo sopra indicato, ma con la previsione di un diritto di opzione all’attuale concessionario;

che nella seduta del 29 luglio 2008 (verbale n. 6), aperte le buste contenenti le offerte economiche, l’offerta al rialzo più favorevole per la stazione appaltante era quella della S.r.l. Gestioni Romito che aveva offerto un aumento del 196% rispetto al prezzo a base d’asta per l’importo complessivo di Euro 207.200,00 per anno, IVA esclusa, contro l’aumento del 2% offerto dalla s.n.c. Alampi per un importo annuo di euro 71.400,00, IVA esclusa;

che con nota del 12 agosto 2008 la ditta Alampi s.n.c. comunicava l’intenzione di esercitare il diritto di opzione previsto dal disciplinare di gara e, pertanto, con deliberazione n. 662 del 25 settembre 2008 l’Azienda Ospedaliera resistente procedeva all’affidamento alla società ricorrente del servizio di gestione del bar all’interno degli Ospedali Riuniti per la durata di anni cinque e per l’importo di € 248.640,00, IVA inclusa, oltre al rimborso dei consumi energetici, canone acqua e quant’altro fissato nella concessione contratto;

che con ricorso notificato il 24 ottobre 2008 la Alampi C e C s.n.c. adiva questo Tribunale, chiedendo l’annullamento, previa sospensiva, della deliberazione aziendale n. 662 del 25 settembre 2008 nella parte in cui prevede il canone annuo nella misura di € 248.640.00 oltre oneri accessori, nonché dei verbali di gara e di ogni altro presupposto connesso e consequenziale;

che le censure mosse dalla ricorrente tendono, nella sostanza, ad ottenere l’esclusione dell’offerta della controinteressata, si che la ricorrente resti aggiudicataria della gara al prezzo da esso offerto;

che con atto notificato in data 30/31 ottobre 2008 la Gestioni Romito S.r.l. ha proposto ricorso incidentale, in parte diretto contro l’annullamento degli atti impugnati in via principale dalla Alampi S.n.c e volto a far valere la mancata esclusione di quest’ultima, ed in parte diretto contro il bando ed il disciplinare di gara;

che per questa seconda parte la Gestioni Romito S.r.l. ha, in particolare, contestato il diritto di opzione previsto dal capitolato d’oneri a favore dell’originaria concessionaria;

Ritenuto che l’impugnativa promossa dalla controinteressata deve essere qualificata, in questa parte, come ricorso autonomo, incidentale solo in senso improprio, ossia nel senso che confluisce in una lite già pendente, ed in parte come ricorso incidentale vero e proprio, e quindi dipendente;

che, per la parte autonoma, la fattispecie è corrispondente a quella, più nota, dell’appello incidentale c.d. autonomo o improprio, che è quell’impugnativa con cui la parte fa valere un autonomo interesse a proporre gravame avverso la sentenza di primo grado, e più esattamente avverso un capo della stessa privo di vincoli di dipendenza o di connessione con quelli impugnati principaliter, e che la parte appellata avrebbe potuto utilmente proporre anche mediante appello principale;

che se l’ipotesi, alquanto frequente nel giudizio di secondo grado, è lì ammessa in quanto ritenuta una conseguenza dell’introduzione, nell’ambito del giudizio amministrativo, della previsione di cui all’art. 333 c.p.c., nella logica della concentrazione dei giudizi, essa deve ritenersi ammissibile anche in primo grado, ove pure ragionevolmente e concretamente opera il principio del simultaneus processus, specie dopo l’introduzione dell’istituto dei motivi aggiunti (art. 1 l. 21 luglio 2000 n. 205);

che il ricorso così proposto, notificato anche alla parte in data 5 novembre 2008, rispetta i termini ordinari per la proposizione dell’impugnativa, che nella specie non possono che decorrere dall’aggiudicazione in favore dell’Alampi, previo esercizio del diritto d’opzione;

che, infatti, la concorrente non avrebbe avuto interesse ad impugnare la clausola c.d. di opzione prima dell’esito finale della gara, trattandosi di una clausola non preclusiva della sua partecipazione alla gara e, quindi, non lesiva fino all’epoca dell’effettivo esercizio della preferenza da parte del gestore uscente;

che, pertanto, nessuna acquiescenza, in difetto di attualità della lesione, può ascriversi alla ricorrente Gestioni Romito;

che, ciò premesso, deve logicamente esaminarsi prioritariamente il ricorso incidentale autonomo della società Gestioni Romito, nella parte in cui impugna la stessa ammissibilità di una procedura di aggiudicazione che preveda un diritto di opzione a favore dell’originario concessionario, trattandosi di una contestazione che si pone “a monte” delle altre prospettate nella presente controversia e che, in senso logico, precede anche lo stesso ricorso principale della Società Alampi, che si pone “a valle” della medesima clausola di opzione;

che, sul punto, il ricorso incidentale autonomo della Gestioni Romito è da ritenersi manifestamente fondato, con specifico riguardo alle censure di violazione dei principi comunitari e nazionale in materia di gare e di quello di par condicio, della trasparenza e dell’imparzialità in particolare;

che, infatti, la clausola, impropriamente denominata di opzione, più che consentire – a parità di situazione – una preferenza a favore del gestore uscente, comportava la possibilità che, a gara chiusa, il gestore uscente potesse adeguare la propria offerta a quella risultata più vantaggiosa e, quindi, beneficiasse di una seconda possibilità, dopo la presentazione della propria offerta, di aggiudicarsi l’affidamento del servizio;

che risulta, pertanto, violato il principio di par condicio tra le imprese partecipanti alle gare d’appalto, poiché il beneficiario del diritto di opzione, partecipando alla pubblica gara, gode della speciale prerogativa di articolare la propria offerta in due tempi (al momento della presentazione entro il termine prescritto ed al momento dell’esercizio dell’opzione), potendo valutare la soglia della propria convenienza economica rispetto ad un dato noto (l’offerta risultava più vantaggiosa), e non rispetto ad una serie di incognite, come – invece – accade nell’ordinario svolgimento delle procedure concorsuali ad evidenza pubblica;

che l’inserimento di clausole di questa tipologia si risolve, dunque, in un ingiustificato privilegio del gestore uscente, che viene, di fatto, posto al riparo dall’alea della non competitività della propria offerta (in termini, Tar Firenze, II, 27 aprile 2007 n. 719);

Ritenuto, tuttavia, che siffatta clausola, non attenendo ad un requisito di partecipazione alla gara e non presentandosi, dunque, in astratto, idonea a restringere la sfera di partecipanti, e non essendo, tra l’altro, posta nell’interesse primario della stazione appaltante, la quale ha solo l’oggettivo interesse di ottenere il servizio al miglior prezzo, seppure illegittima, non inficia l’intero bando e gli atti di gara successivi;

che, pertanto, questo giudice non è esonerato dall’esame anche delle censure svolte nel ricorso principale proposto dalla Società Alampi contro la mancata esclusione della Società Gestioni Romito, la quale, in virtù del venir meno della clausola di opzione, sarebbe ora da individuare come aggiudicataria;

che, ad avviso del Collegio, è manifestamente fondato il primo motivo del ricorso principale, con il quale è dedotto che la Gestioni Romito ha dichiarato, ai sensi del punto 8 del disciplinare, “il fatturato nella conduzione di attività di ristorazione di tipo analogo” e non, come richiesto, il fatturato nella gestione diretta del bar, essendo del tutto evidente che l’attività di ristorazione è diversa e ben più ampia di quella relativa solo alla gestione di bar;

che si è inoltre riscontrato, come censurato col secondo motivo, che la Gestioni Romito ha pure omesso di rendere la specifica “dichiarazione dell’esperienza minima di tre anni nell’ambito di quanto dichiarato” al punto precedente, ossia gestione diretta di bar, richiesta al punto 10 del disciplinare ed al punto III.2.3., lett. o) del bando di gara, prescritta, a pena di esclusione, per dimostrare la capacità tecnica;

che, peraltro, anche la dichiarazione resa ai sensi del punto 9 del disciplinare è carente, così come rilevato col terzo motivo del ricorso principale, avendo l’offerente omesso di specificare gli importi dei servizi e trattandosi di dichiarazione non fungibile con quella relativa al fatturato globale dell’azienda (in termini Tar Catanzaro, II, 21 febbraio 2007 n. 97), né sanabile e concretamente sanata, atteso che la dichiarazione suppletiva, resa dopo la richiesta di integrazione del 4 luglio 2008, non è accompagnata da copia del documento d’identità (vd. quarto motivo di ricorso);

Ritenuto che, stante la palese fondatezza del ricorso principale della Società Alampi, residua ancora l’esame del ricorso incidentale c.d. proprio o dipendente della società Gestioni Romito, vertendosi, a questo punto, nella situazione da ultimo esaminata dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, nella decisione n. 11/08, dell’ipotesi in cui le due uniche imprese partecipanti alla gara abbiano ciascuna impugnato l’atto di ammissione dell’altra;

Premessa la ritualità anche di questa impugnativa, in quanto notificata ai procuratori costituiti in termini e pure depositata nel termine ordinario di dieci giorni, dovendosi qui escludere la applicabilità del regime speciale accelerato dell’art. 23 bis l. Tar, non trattandosi di affidamento di un servizio pubblico (cfr., tra le tante, Cons. St., V, 31 luglio 2006 n. 4700), ma di un servizio reso all’amministrazione;

che è manifestamente fondata la censura con cui si contesta che la ditta Alampi abbia presentato, in merito alla propria capacità economica e finanziaria, referenze bancarie conformi al bando, essendosi invece limitata a produrre due dichiarazioni speculari esclusivamente attestanti la generica apertura di un conto corrente ed il regolare svolgimento del relativo rapporto contrattuale, senza in realtà fornire alcuna referenza sulla capacità economica e finanziaria, come la stessa commissione di gara, nel verbale n. 1, aveva rilevato;

che sul punto l’istruttoria svolta dal Tribunale (ord. n. 453/08) ha accertato, così riscontrando l’assunto della ricorrente incidentale: – che, in sede d’offerta, la società Alampi ha prodotto due dichiarazioni di pari data, una proveniente dal Banco di Napoli e l’altra dal Gruppo bancario Intesa San Paolo, nelle quali è soltanto riferito che “la Alampi Carmela … è nostra correntista, la condotta operativa è sempre stata corretta e senza mai dar adito ad alcun disguido”; – che successivamente e senza apposita richiesta dell’azienda appaltante, la Soc. Alampi ha prodotto due dichiarazioni, entrambe del 25 luglio 2008, provenienti dai succitati istituti bancari, nelle quali, sempre su richiesta della società interessata, si aggiungeva che “la Alampi Carmela Snc ha la capacità economica e finanziaria per l’esecuzione del contratto di cui all’oggetto della presente”;

che, conclusivamente, stante la fondatezza delle impugnative tutte – incidentale autonoma, principale e incidentale dipendente – svolte dalle parti, deve disporsi l’annullamento di tutti gli atti impugnati;

che, stante l’esito della lite, appare equo disporre la integrale compensazione delle spese processuali

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Calabria – sezione staccata di Reggio Calabria – definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, accoglie il ricorso principale e quello incidentale. e per l’effetto annulla tutti gli atti di gara così come impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 17/12/2008 con l’intervento dei Magistrati:

Giuseppe Caruso, Presidente FF

Daniele Burzichelli, Consigliere

Caterina Criscenti, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/01/2009

L'articolo T.A.R. Calabria – Reggio Calabria – Sentenza – 26/1/2009 n.43 proviene da Giustamm.

Pres. Amoroso Est. Altavista
Soc. Uniter (Avv. ti Luzi G. e Frontoni M.) c/
ANAS S.p.a. (Avv. Stato); CMC (Avv. A. Clarizia) ed altri.

1. Contratti della P.A. – Gara – Offerta economicamente più vantaggiosa –Stazione appaltante – Criteri – Individuazione – Ammissibilità – Condizioni – Prezzo – Indicazione – Necessità.

2. Contratti della P.A. – Gara – Offerta economicamente più vantaggiosa – Stazione appaltante – Incidenza del prezzo – Individuazione – Ammissibilità – Condizioni – Equilibrio qualità prezzo.

3. Contratti della P.A. – Gara – Custodia dei plichi – Modalità – Verbali – Mancata indicazione – Legittimità– Ragioni.

4. Contratti della P.A. – Gara – Affidamento di lavori – Offerta economicamente più vantaggiosa – Commissione –Varianti progettuali – Valutazione – Sindacato del G.A. – Limiti – Ragioni.

1. Nelle procedure di gara, ai sensi dell’art.177 d.lgs. 163/2006, la stazione appaltante ha ampi margini di discrezionalità nella indicazione dei criteri da porre quale riferimento per l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, potendo prevedere nel bando ulteriori elementi rispetto a quelli individuati nella norma citata in relazione al carattere specifico delle opere da realizzare. Infatti, l’unico limite individuabile nella scelta dei criteri è l’indicazione dell’elemento prezzo, che può essere diversamente graduata, ma non può venire meno del tutto, poiché l’aggiudicazione con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa tende proprio a garantire il miglior rapporto tra qualità e prezzo.

2. Nelle procedure di gara da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa rientra nella discrezionalità della stazione appaltante la determinazione della incidenza del prezzo nella valutazione dell’offerta, senza che esista un peso minimo predeterminato per tale elemento e purché venga rispettato un equilibrio tra prezzo e qualità.

3. La mancata indicazione nei verbali di gara delle modalità di custodia dei plichi e degli strumenti utilizzati per garantire la segretezza delle offerte non costituisce di per sé motivo di illegittimità del verbale e della complessiva attività posta in essere dalla commissione di gara, dovendo invece aversi riguardo al fatto che in concreto non si sia verificata l’alterazione della documentazione.

4. Nelle procedure di gara per l’affidamento di lavori, la discrezionalità tecnica della Commissione giudicatrice è particolarmente ampia nella valutazione delle varianti progettuali, trattandosi della specificità della valutazione dell’aspetto tecnico dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Di conseguenza, l’apprezzamento della Commissione può essere sindacato dal giudice amministrativo nei limiti del controllo estrinseco relativo all’attendibilità e correttezza dei criteri seguiti e del procedimento applicativo.

composto dai Signori: BRUNO AMOROSO Presidente
GIUSEPPE SAPONE Cons.

CECILIA ALTAVISTA Primo Ref. , relatore



ha pronunciato la

SENTENZA

Sul ricorso 1852/2008 proposto da:

SOC UNITER CONSORZIO STABILE A RL + ATI

ERGON ENGINEERING AND CONTRACTING CONSORZIO STABILE

rappresentate e difese da:

LUZI AVV. GIANLUCA

FRONTONI AVV. MASSIMO

con domicilio eletto in ROMA

contro



SOC ANAS SPA

rappresentato e difeso da:

AVVOCATURA DELLO STATO

con domicilio eletto in ROMA

VIA DEI PORTOGHESI, 12

presso la sua sede

e nei confronti di

COOPRATIVA MURATORI E CEMENTISTI CMC DI RAVENNA + ATI

rappresentato e difeso da:

CLARIZIA AVV. ANGELO

con domicilio eletto in ROMA

VIA PRINCIPESSA CLOTILDE, 2

presso la sua sede

e nei confronti di

SOC CONSORZIO COOPERATIVE COSTRUZIONI CCC SOC COOP + ATI

e nei confronti di

per l’annullamento

di tutti gli atti indicati nell’epigrafe del ricorso;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione del giudizio di:

COOPERATIVA MURATORI E CEMENTISTI CMC DI RAVENNA + ATI

SOC ANAS SPA

Visti gli atti tutti della causa;

Visto l’art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Uditi nella pubblica udienza del 7 gennaio 2009, designato relatore il Primo Referendario Cecilia ALTAVISTA, gli avvocati come da verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

Con bando pubblicato sulla Gazzetta ufficiale del 14-9-2006, l’ANAS ha avviato una procedura ristretta per l’affidamento a contraente generale dei lavori di adeguamento a quattro corsie della SS 640 di Porto Empedocle. Il bando ha previsto l’affidamento all’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata in base all’assegnazione di punteggi per i parametri: prezzo (quaranta punti), valore tecnico e paesaggistico delle varianti proposte dai concorrenti (quaranta punti), prefinanziamento ( cinque punti) , tempi di realizzazione dell’opera (quindici punti).

Nella lettera di invito del 26-3-2007, come previsto dal bando, tali criteri venivano specificati; in particolare per l’attribuzione dei quaranta punti del punteggio prezzo è stata indicata una formula in relazione non solo al prezzo offerto da un concorrente, ma anche ai prezzi offerti dagli altri concorrenti.

Successivamente alla lettera di invito hanno presentato offerta dieci concorrenti. A seguito delle operazioni di gara, risultavano primo classificato il raggruppamento Cooperativa Muratori e Cementisti e Consorzio Cooperative Costruttori, secondo classificato il raggruppamento fomato da Todini s.p.a. e consorzio Maltauro, terza la Sis s.c.p.a. e quarto classificato il raggruppamento Uniter- Ergon.

Con provvedimento del 14-12-2007 è stata disposta l’aggiudicazione a favore del raggruppamento primo classificato.

Avverso tale provvedimento è stato proposto il presente ricorso per i seguenti motivi:

violazione degli artt 83 e 177 del d.lgs. n° 163 del 12-4-2006; violazione dell’art 91 e allegato B del d.p.r. n° 554 del 1999; violazione dei principi fondamentali di trasparenza e imparzialità dell’azione amministrativa; eccesso di potere per arbitrarietà, contraddittorietà e illogicità;

violazione dell’art 97 della Costituzione; dell’art 1 della legge n° 241 del 7-8-1990; eccesso di potere per violazione dei principi di logicità, imparzialità e continuità della gara; travisamento dei fatti e difetto di istruttoria;

sono stati altresì proposti motivi aggiunti : violazione dei principi fondamentali di trasparenza e imparzialità dell’azione amministrativa; eccesso di potere per arbitrarietà, contraddittorietà e illogicità; travisamento dei fatti e difetto di istruttoria;

Si è costituita l’Anas s.p.a. a mezzo dell’Avvocatura dello Stato, contestando l’ammissibilità e la fondatezza del ricorso. Si è altresì costituito il raggruppamento controinteressato che ha notificato ricorso incidentale per i seguenti motivi:

violazione e falsa applicazione della lex specialis; difetto di istruttoria; carenza di motivazione; violazione dei principi generali del buon andamento e della par condicio.

Alla udienza pubblica del 7 gennaio 2009 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato.

Con il primo motivo di ricorso si sostiene la violazione degli artt 177 e 83 del d.lgs. n° 163 del 12-4-2006, in quanto non sarebbero stati rispettati i criteri fissati dal legislatore per la valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Tale profilo di censura non è suscettibile di accoglimento.

L’art 177 relativo agli affidamenti a contraente generale prevede l’aggiudicazione al prezzo più basso ovvero all’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base di una pluralità di criteri fra i quali : il prezzo; il valore tecnico ed estetico delle varianti; il tempo di esecuzione; il costo di utilizzazione e di manutenzione; la maggiore entità, rispetto a quella prevista dal bando, del prefinanziamento che il candidato sia in grado di offrire; ulteriori elementi individuati in relazione al carattere specifico delle opere da realizzare.

Da tale disposizione deriva chiaramente che la stazione appaltante ha ampi margini di discrezionalità nella indicazione dei criteri da porre quale riferimento per l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa. La elencazione dei criteri, infatti, evidentemente non deve ritenersi tassativa, potendo essere previsti nel bando ulteriori elementi individuati in relazione al carattere specifico delle opere da realizzare. Inoltre, la interpretazione del dato testuale “sulla base di una pluralità di criteri tra i quali” conduce a ritenere che neppure gli elementi indicati dalla norma devono ritenersi vincolanti nella redazione del bando, potendo la stazione appaltante sceglierne solo alcuni. L’unico limite nella scelta dei criteri, che pur non deriva dal testo della norma, ma dalla sua ratio è l’indicazione dell’elemento prezzo, che può essere diversamente graduata, ma non può venire meno del tutto. Infatti, l’ aggiudicazione con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, anche nel 46 considerando della direttiva n° 18 del 2004, è definita quella che tende a garantire il miglior rapporto tra qualità e prezzo.

Il secondo comma dell’art 177 prevede, poi, che il bando di gara ovvero, in caso di dialogo competitivo, il bando o il documento descrittivo, elenchino i criteri di valutazione e precisino la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi, anche mediante una soglia, espressa con un valore numerico determinato, in cui lo scarto tra il punteggio della soglia e quello massimo relativo all’elemento cui si riferisce la soglia deve essere appropriato. Pertanto, la scelta di una sistema per l’attribuzione del punteggio rientra nella discrezionalità tecnica dell’amministrazione, che può essere sindacata, solo qualora risulti irragionevole o illogica.

La difesa ricorrente sostiene la irragionevolezza della formula matematica, di cui alla lettera di invito, per la attribuzione del punteggio prezzo, in quanto la formula per l’attribuzione dei punteggi relativi al criterio del prezzo contiene l’indicazione dei fattori relativi non solo al prezzo offerto dal singolo concorrente, ma tale elemento viene ponderato in relazione ai prezzi offerti dagli altri concorrenti.

Tale censura non è suscettibile di accoglimento. La scelta di un tale criterio non può ritenersi irragionevole. Il risultato finale della formula conduce ad una rilevanza non solo della differenza proporzionale tra i prezzi offerti da i concorrenti, ma implica una ponderazione con la media dei prezzi offerti dagli altri, dando quindi minore rilevanza alla differenza tra le offerte. Tale formula, che certamente appiattisce le differenze di prezzo e conduce ad attribuire un punteggio in proporzione minore al prezzo più basso, non può essere considerata irragionevole, come sarebbe se il prezzo fosse valutato ad insieme ad altri elementi diversi dal prezzo, che sono oggetto di valutazione degli altri criteri di attribuzione del punteggio. La stazione appaltante, purchè sia specificato nel bando di gara e nella lettera di invito, non ha limiti nella fissazione dei punteggi da attribuire per ogni aspetto della offerta economicamente più vantaggiosa. Ne deriva che anche il prezzo possa subire degli aggiustamenti in base alla formula adottata. Infatti se anche in questo modo il prezzo offerto finisce con l’avere una minore rilevanza nel calcolo complessivo, tale scelta rientra nella discrezionalità della stazione appaltante, che può essere sindacata in questa sede solo manifestamente illogica o irragionevole. Unico vincolo posto dal legislatore è che sia il prezzo che gli aspetti di carattere tecnico dell’offerta siano oggetto di valutazione.

Rispetto all’aggiudicazione con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la giurisprudenza ha ritenuto legittime le clausole del bando che prevedono la valutazione dell’offerta economica solo in caso di un punteggio minimo raggiunto dall’offerta, considerata la rilevanza che può avere l’aspetto della qualità tecnica per la amministrazione aggiudicatrice ( cfr Consiglio Stato , sez. V, 03 marzo 2004 , n. 1040, che ha affermato la legittimità di una clausola di sbarramento, prevista nel capitolato speciale per una gara di appalto per l’aggiudicazione di un servizio all’ offerta economicamente più vantaggiosa , che non consente la valutazione del prezzo nel caso di offerte che sotto il profilo qualitativo non raggiungano un punteggio minimo). Nel caso di preponderanza della componente tecnica, non appare irragionevole un criterio di attribuzione del punteggio il quale renda meno che proporzionale il rapporto fra la consistenza assoluta dell’offerta economica ed il punteggio derivante dall’applicazione del criterio prescelto.(Consiglio di Stato n° 4327/08).

Quando per l’aggiudicazione della gara sia stato prescelto il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa, rientra nella discrezionalità della stazione appaltante la determinazione della incidenza del prezzo nella valutazione dell’offerta, senza che esista un peso minimo predeterminato per tale elemento e purché la natura propria del criterio, postulante la ricerca di un equilibrio tra prezzo e qualità necessariamente correlato alla specificità di ciascun affidamento, non venga tradita riconoscendosi sostanziale assoluta preminenza al c.d. merito tecnico (T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 04 maggio 2007 , n. 4735).

Nel caso di specie, la scelta dell’Anas non può ritenersi né illogica né irragionevole, tenuto anche conto che si tratta di procedura di affidamento a contraente generale, nella quale l’apporto tecnico dei concorrenti, anche mediante l’elaborazione del progetto esecutivo, è rilevante

Partendo dall’assunto per cui la scelta dei criteri di attribuzione del punteggio rientra nella discrezionalità della stazione appaltante, si deve, altresì, verificare la legittimità della adozione da parte dell’Anas della formula contestata nel ricorso, in relazione a quanto sostenuto circa la tassatività delle formule previste dall’art 91 del d.p.r. 554 del 1999.

L’art 83 del d.lgs. n° 163 del 12-4-2006, comma 5, prevede che per attuare la ponderazione o comunque attribuire il punteggio a ciascun elemento dell’offerta, le stazioni appaltanti utilizzano metodologie tali da consentire di individuare con un unico parametro numerico finale l’offerta più vantaggiosa. Dette metodologie sono stabilite dal regolamento, distintamente per lavori, servizi e forniture e, ove occorra, con modalità semplificate per servizi e forniture. In attesa dell’approvazione del nuovo regolamento di cui all’art 5 del d.lgs. 163, per i lavori, deve farsi riferimento all’art 91 del d.p.r. 554 del 1999. Tale norma pone alcuni vincoli alla discrezionalità della stazione appaltante: in caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, i pesi o punteggi da assegnare agli elementi di valutazione devono essere globalmente pari a cento, e devono essere indicati nel bando di gara. Lo stesso bando di gara per tutti gli elementi di valutazione qualitativa prevede i sub-elementi ed i sub-pesi o i sub-punteggi, in base ai quali è determinata la valutazione. In una o più sedute riservate, la Commissione valuta le offerte tecniche e procede alla assegnazione dei relativi punteggi applicando i criteri e le formule di cui all’allegato B quelle indicate dal bando.

Sostiene il ricorrente la tassatività delle formule di cui all’allegato B. Tale tesi è infondata, in quanto l’allegato B prevede varie formule per l’attribuzione dei punteggi ( il metodo aggregativo-compensatore e il metodo electre), ovvero “con altri metodi che si rinvengono nella letteratura scientifica, quali….da indicarsi nel bando di gara o nella lettera di invito”. E’ evidente che il rinvio ad altri criteri diffusi nella letteratura scientifica, comporta la natura meramente esemplificativa dei criteri indicati, essendo la letteratura scientifica, per sua natura suscettibile di evoluzione, potendo, dunque, la stazione appaltante in base a valutazioni di discrezionalità tecnica sceglierne altri anche in base ai mutamenti della dottrina scientifica.

Tali argomentazioni, peraltro, sono irrilevanti nel caso di specie. Ritiene, infatti, il Collegio che il comma 5 dell’art 83, con il rinvio al regolamento e quindi alle formule da questo previste, non sia applicabile alle procedure di affidamento a contraente generale. Il rinvio del comma 6 dell’art 177 alla seconda parte del codice degli appalti riguarda solo le norme che costituiscono attuazione della direttiva 18/2004. la norma del comma 5 dell’art 83 non può ritenersi attuativa della direttiva n° 18. La direttiva prevede, infatti, nel caso di aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa, la piena discrezionalità dell’amministrazione aggiudicatrice nella fissazione dei criteri, purchè tali criteri siano fissati ne bando di gara. Pertanto si deve ritenere che la previsione di metodi di calcolo dell’offerta economicamente più vantaggiosa nel regolamento non sia applicazione della disciplina comunitaria, ma costituisca norma di diritto interno ( motivo ulteriore per non ritenerla tassativa, pena la incompatibilità con la disciplina comunitaria).

Con il secondo motivo di ricorso si sostiene la illegittimità dei criteri e dei punteggi indicati nella lettera di invito rispetto alla valutazione delle varianti migliorative.

La lettera di invito prevede la valutazione del valore tecnico ed estetico delle varianti proposte dai concorrenti in base a quaranta punti, di cui venticinque per il valore tecnico e paesaggistico delle varianti e quindici per il miglior adeguamento alle prescrizioni CIPE, indicando i criteri per la attribuzione di tali punteggi. In particolare per il valore tecnico e paesaggistico delle varianti la commissione poteva attribuire dieci punti ai concorrenti che non avessero presentato proposte di variante, fino a 9,9 punti a quelli con valutazione negativa, in relazione al non sufficiente rispetto delle specifiche tecniche e delle esigenze della Amministrazione aggiudicatrice, ovvero mancato miglioramento della funzionalità, curabilità, manutenibilità e sicurezza delle opere; e da 10,1 a 25 punti a quelli con valutazione positiva.

Ad avviso della difesa ricorrente tale previsione introdurrebbe, in maniera illegittima, un criterio negativo nella attribuzione del punteggio, in quanto conporterebbe una valutazione inferiore a dieci per le varianti considerate negativamente, il punteggio di dieci per i concorrenti che non presentano varianti.

Tale censura è del tutto infondata. In primo luogo appartiene alla discrezionalità della stazione appaltante fissare nel bando di gara e nella lettera di invito i criteri per l’attribuzione dei punteggi. Inoltre, diversamente da quanto sostenuto dal raggruppamento ricorrente, appare assolutamente ragionevole penalizzare le varianti negative rispetto a chi non ha presentato varianti. Infatti, nel caso di mancata presentazione di varianti, l’offerta è redatta secondo il progetto della stazione appaltante, evidentemente già ritenuto da questa valido e positivo.

Le varianti, quando sono ammesse, per loro natura devono essere migliorative del progetto posto a base di gara, altrimenti la stazione appaltante finirebbe per disporre una aggiudicazione in contrasto con i principi del buon andamento e dell’efficienza della amministrazione. La lettera di invito predisposta dall’Anas ha esplicitato tale principio generale prevedendo un punteggio da 0 a 9,9 per le varianti considerate negative sotto alcuni profili espressamente indicati (ovvero mancato miglioramento della funzionalità, curabilità, manutenibilità e sicurezza delle opere). Tale graduazione, giustificata in particolare dalla complessità che possono assumere le varianti progettuali nel caso di affidamento a contraente generale, dove sono sempre ammesse, (diversamente dalla previsione generale dell’art 76 che richiede la espressa previsione nel bando di gara), è del resto conforme alla disciplina generale delle varianti ai sensi dell’art 76 del d.lgs. n° 163 del 12-4-2006. Infatti, tale norma al comma 4 prevede che le stazioni appaltanti prendano in considerazione solo le varianti che rispondano ai requisiti minimi previsti dal bando.

Con ulteriore motivo di ricorso, il raggruppamento ricorrente la violazione degli obblighi di custodia dei plichi.

Tale censura non è suscettibile di accoglimento, in primo luogo, perché non è stata fornita alcuna prova della cattiva conservazione dei plichi contenenti le offerte o di una loro eventuale alterazione; non si comprende, inoltre, quali cautele sarebbero state necessarie, risultando comunque i plichi debitamente sigillati e controfirmati. La mancata indicazione nei verbali di gara delle modalità di custodia dei plichi e degli strumenti utilizzati per garantire la segretezza delle offerte non costituisce di per sé motivo di illegittimità del verbale e della complessiva attività posta in essere dalla commissione di gara, dovendo invece aversi riguardo al fatto che in concreto non si sia verificata l’alterazione della documentazione (C.d.S., IV, 5 ottobre 2005, n. 5360).

Con ulteriori censure, proposte anche nei motivi aggiunti, si contesta la mancata valutazione operata dalla Commissione della varianti progettuali proposte dal raggruppamento ricorrente, mentre le varianti degli altri concorrenti sarebbero state valutate in maniera positiva.

Rispetto a tali censure, il raggruppamento ricorrente, quarto classificato, con una differenza di punti dal primo di quasi 15 punti, non è risuscito a dimostrare il suo interesse concreto ed attuale a contestare valutazioni della Commissione. In particolare, poi, le censure sono state proposte solo nei confronti delle valutazioni operate dalla Commissione rispetto all’offerta dell’aggiudicataria, non, invece, nei confronti delle offerte delle altre imprese, collocate in graduatoria prima del raggruppamento ricorrente, per aver ottenuto un maggior punteggio tecnico nell’offerta tecnica. L’accoglimento delle censure nei confronti della CMC, comporterebbe l’aggiudicazione al secondo classificato, senza alcun vantaggio per la ricorrente.

Tali censure, comunque, tendono a sindacare strettamente la discrezionalità tecnica della Commissione giudicatrice, particolarmente ampia nella valutazione delle varianti progettuali, trattandosi della specificità della valutazione dell’aspetto tecnico dell’offerta economicamente più vantaggiosa (Consiglio Stato, sez. V, 11 luglio 2008 , n. 3481). L’apprezzamento della Commissione di gara espressione di discrezionalità tecnica, può essere sindacato nei limiti del controllo estrinseco relativo all’attendibilità e correttezza dei criteri seguiti e del procedimento applicativo, pena la sostituzione del giudizio tecnico ( T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 04 febbraio 2008 , n. 932).

Nelle procedure di affidamento a contraente generale, l’ambito entro il quale i concorrenti possono presentare varianti è necessariamente molto più ampio delle altre procedure di gara. Infatti, poiché ai sensi dell’art 176 al contraente generale è affidata anche la progettazione esecutiva, le varianti progettuali hanno una maggiore rilevanza. Ciò comporta anche una maggiore ampiezza del sindacato della Commissione giudicatrice nella valutazioni tecniche.

Nel caso di specie, risulta dai verbali di gara, che per ogni concorrente la Commissione abbia proceduto, anche in più sedute, all’esame del progetto e degli elaborati tecnici; nei verbali viene dato altresì espressamente conto delle varianti prese in considerazione.

Nell’ambito del sindacato sulla discrezionalità tecnica, non può ritenersi non attendibile il giudizio reso dalla Commissione giudicatrice nel verbale del 17-10-2007 sulla valutazione delle varianti proposte dall’aggiudicatario.

Ulteriore censura è stata proposta, in relazione alla violazione delle prescrizioni della lettera di invito nella parte in cui prevede l’invio del plico in uno o più contenitori.

Tale censura è del tutto priva di fondamento. Nella lettera di invito è previsto a pena di inammissibilità il termine di consegna. Da tale previsione non si può ritenere in alcun modo prescritto l’uso di un particolare contenitore; contenitore, poi, è una espressione generica, nella quale possono essere comprese vari oggetti caratterizzati dalla funzione specifica di contenerne altri; un contenitore può essere di materiale cartaceo, di plastica, etc.; è evidente il riferimento, nel caso di specie, ai contenitori per gli elaborati progettuali, ma non ne è prescritta alcuna specifica modalità, per cui ben potevano essere anche plichi cartacei, purchè controfirmati e sigillati con ceralacca.

Il ricorso è quindi infondato e deve essere respinto, così come le ulteriori censure formulate con l’atto di motivi aggiunti.

Ne deriva l’improcedibilità del ricorso incidentale proposto dal raggruppamento controinteressato.

In relazione alla complessità delle questioni, sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese processuali.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione III, respinge il ricorso principale e i motivi aggiunti, dichiara improcedibile il ricorso incidentale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso nella Camera di Consiglio del 7 gennaio 2009.

Il Presidente : Bruno Amoroso

Estensore: Cecilia Altavista

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 26/1/2009 n.630 proviene da Giustamm.

Pres. A. Pagano est. R. Cicchese
Ferrara Giulia (Avv.. Maria Rosaria Punzo) c. Ministero dell’Interno
(dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli) c. Questura di
Caserta(Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli)

sui benefici di cui all’art. 33, comma V, L. 104/1992

1. Pubblico Impiego – Richiesta di trasferimento di personale militare – Ex art. 33, comma V, L. 104/1992 – Prioritarie esigenze di servizio – Prevalgono

2. Pubblico Impiego – Richiesta di trasferimento di personale militare – Ex art. 33, comma V, L. 104/92 – Concessione – Limiti – Fattispecie

3. Pubblico Impiego – Richiesta di trasferimento di personale militare – Beneficio previsto dalla legge n. 104/92 – Requisiti richiesti dalla norma

1. In riferimento al personale militare, ai sensi dell’art. 33, comma V, della Legge 104/92, sussiste in capo all’Amministrazione militare un margine di discrezionalità (peraltro giustificato dall’esistenza nella norma in esame dell’inciso “ove possibile”) per la salvaguardia delle proprie esigenze organizzative, per cui le richieste di trasferimenti (per corrispondere ad esigenze di carattere privato) sono da considerarsi subordinate alla loro compatibilità con le prioritarie esigenze di servizio (1).

2. L’art. 33 comma 5, l. n. 104 del 1992 accorda il beneficio del trasferimento dallo stesso previsto a chi già assista con continuità un parente o un affine entro il terzo grado disabile, e non a chi inoltri la domanda di trasferimento per futuri fini di assistenza (Nella fattispecie il TAR ha respinto il ricorso osservando che l’opera assistenziale della ricorrente non presentava i caratteri della continuità ed esclusività) (2)

3. Ai fini dell’attribuzione del beneficio di trasferimento di cui all’art. 33, comma V, della Legge n. 104/1992 è necessario che l’opera assistenziale nei confronti del soggetto portatore di handicap grave sia continuativa, esclusiva ed attuale (3)

______________________________

1. cfr T.A.R. Lombardia – Milano, Sez. I, 24 ottobre 2000, ord. N. 3395/00; ex multis più di recente T.A.R. Toscana, sez. I, 25 gennaio 2005, n. 257;
Consiglio di Stato, sez. III, 8 luglio 2003, n. 2346;

2. ex multis cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 02 maggio 2007 , n. 3798, T.A.R. Lazio Latina, sez. I, 30 luglio 2008 , n. 981;

3. T.A.R. Campania, Napoli, sez. VI, 5 maggio 2005, n. 5488.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 4316 del 2005, proposto da

Ferrara Giulia, rappresentata e difesa dall’Avv. Maria Rosaria Punzo, presso il cui studio in Napoli, alla via San Giacomo dei Capri, n.. 82, è elettivamente domiciliata;

contro

il Ministero dell’Interno, in persona del Ministro, legale rappresentante p.t. e la Questura di Caserta, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, presso, domiciliano ex lege alla via A. Diaz, n. 11,;

per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia,

del decreto del 18 marzo 2005, con il quale è stata respinta l’istanza della ricorrente tesa ad ottenere i benefici previsti dall’art. 33 della legge n. 104/92.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18/12/2008 il dott. Roberta Cicchese e uditi per le parti i difensori: come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La ricorrente, operatore tecnico della Polizia di Stato, ha impugnato il provvedimento indicato in epigrafe con il quale l’amministrazione ha respinto la sua istanza di concessione dei benefici previsti dall’art. 33 della legge n. 104/92.

Avverso il provvedimento impugnato ha dedotto diverse censure di violazione di legge ed eccesso di potere.

Le amministrazioni intimate, costituite in giudizio, hanno chiesto la reiezione del gravame.

Alla camera di consiglio del 4 luglio 2005, è stata respinta la domanda di sospensione cautelativa del provvedimento impugnato.

Alla pubblica udienza del 18 dicembre 2008, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato e va rigettato.

L’impugnativa in esame concerne l’applicazione dell’art. 33, comma 5, L. 104/92, il quale dispone: “Il genitore o il familiare lavoratore, con rapporto di lavoro pubblico o privato, che assista con continuità un parente o un affine entro il terzo grado handicappato ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede”.

La disposizione testé richiamata, invero, va interpretata alla luce della copiosa giurisprudenza formatasi al riguardo, la quale, in riferimento al personale militare, ha posto in luce la permanenza in capo all’Amministrazione militare di un margine di discrezionalità (peraltro giustificato dall’esistenza nella norma in esame dell’inciso “ove possibile”) per la salvaguardia delle proprie esigenze organizzative: “nell’ambito di un Corpo di Polizia ad ordinamento militare . . ., i trasferimenti . . .(per corrispondere ad esigenze di carattere privato) sono subordinati alla loro compatibilità con le prioritarie esigenze di servizio” (cfr.T.A.R. Lombardia – Milano, Sez. I, 24 ottobre 2000, ord. N. 3395/00; ex multis più di recente T.A.R. Toscana, sez. I, 25 gennaio 2005, n. 257; Consiglio di Stato, sez. III, 8 luglio 2003, n. 2346).

Nel caso di specie, dalla motivazione del provvedimento impugnato e dalla documentazione depositata in atti sia dall’amministrazione che dalla ricorrente medesima emerge come il diniego risulti motivato con riferimento alla mancata ricorrenza, nel caso in esame, dei requisiti della continuità ed esclusività dell’assistenza prestata dalla ricorrente alla nonna materna.

In particolare, il provvedimento dà atto del fatto che il domicilio della portatrice di handicap è situato in una provincia della regione Campania diversa da quella nella quale risiede la ricorrente, distanza che, in considerazione del tipo di lavoro svolto dalla ricorrente e del tipo di infermità di cui è portatrice la nonna, “costituisce un limite di ordine materiale per l’esecuzione di un’assistenza in forma continuativa ed in via esclusiva”.

Sotto il profilo del difetto del requisito della esclusività, il provvedimento rileva come le dichiarazioni relative alla impossibilità degli altri familiari della portatrice di handicap di prestare assistenza alla stessa risultino sfornite di motivazione (la motivazione è infatti contenuta in dichiarazioni successive all’istanza e addirittura alla decisione sulla stessa, atteso che le stesse, allegate agli atti difensivi della ricorrente, risultano datate giugno 2005).

La domanda presentata dalla ricorrente era dunque tale da far emergere che la prestazione dell’assistenza al familiare portatore di handicap grave era priva dei requisiti della attualità, della continuità e della esclusività, attesa la distanza e tenuto conto della, a suo tempo, non provata circostanza di fatto dell’impossibilità di prestazione di analoga assistenza da parte degli altri familiari.

La decisione, di conseguenza, deve ritenersi correttamente assunta e congruamente motivata, con conseguente reiezione delle censure di difetto di motivazione formulate con il primo e il secondo motivo di doglianza.

Infatti, alla stregua del consolidato indirizzo giurisprudenziale “l’art. 33 comma 5, l. n. 104 del 1992 – avvalendosi di una discrezionalità legislativa conforme alla Costituzione – accorda il beneficio del trasferimento dallo stesso previsto a chi già assista con continuità un parente o un affine entro il terzo grado disabile, e non a chi inoltri la domanda di trasferimento per futuri fini di assistenza” (ex multis cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 02 maggio 2007 , n. 3798, T.A.R. Lazio Latina, sez. I, 30 luglio 2008 , n. 981).

In definitiva, la ricorrente non può vantare a proprio favore la sussistenza di tutti i requisiti richiesti dalla norma e dalla corrente interpretazione giurisprudenziale ai fini dell’attribuzione del beneficio di cui alla Legge n. 104/1992: l’essere l’opera assistenziale nei confronti del soggetto portatore di handicap grave a) attuale, b) continuativa, e soprattutto, c) esclusiva (in tal senso i precedenti di questa Sezione, cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. VI, 5 maggio 2005, n. 5488).

Tale dato di fatto non può venire meno in considerazione della pregressa concessione del medesimo beneficio nel corso dell’anno precedente, atteso che l’amministrazione, nell’adottare la nuova determinazione, si è discostata dalla precedente decisione a mezzo di un provvedimento sufficientemente motivato e in maniera conforme alla normativa vigente.

A tanto consegue la reiezione anche del terzo motivo di doglianza, con il quale la ricorrente aveva lamentato la contraddittorietà dell’operato dell’amministrazione e la mancata valutazione di tutti gli interessi coinvolti.

Le spese, per le parti costituite, seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione Sesta, respinge il ricorso in epigrafe indicato.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali liquidate in complessivi € 1.500,00 (millecinquecento).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 18/12/2008 con l’intervento dei Magistrati:

Alessandro Pagano, Presidente FF

Sergio Zeuli, Primo Referendario

Roberta Cicchese, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/01/2009

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