Pres. Santoro – Est. Buonvino
COMUNE DI ROMA (Avv.ti G. Lo Mastro, E. Lorusso, N. Sabato), PARMALAT S.p.a. (Avv.ti F. Bassi, V. Cerulli Irelli) c. ARIETE FATTORIA LATTE SANO S.p.a. (Avv.ti R. Arbib, F. Braschi, M. Sanino), CIRIO FINANZIARIA S.p.a. (Avv. A. Clarizia)

sulla irrilevanza del rapporto di controllo societario sulla identità soggettiva delle società componenti il “gruppo” e sulle relative conseguenze sulla necessaria estensione del contraddittorio processuale

Processo amministrativo – Parti – Società miste – Cessione della partecipazione pubblica – Successiva alienazione ad altra società controllata – Controversia relativa alla validità dell’originaria cessione – Contraddittorio – Estensione alla società controllata – Necessità – Sussistenza del rapporto di controllo – Irrilevanza

Nella controversia relativa alla validità della cessione della quota maggioritaria della partecipazione pubblica in una società per azioni, allorché tale partecipazione sia stata successivamente alienata dall’originaria cessionaria ad altra società controllata, quest’ultima assume la veste di controinteressata necessaria, in considerazione del pregiudizio patrimoniale che può derivare nella sua sfera giuridica; alcun rilievo riveste, infatti, la sussistenza del rapporto di controllo nei confronti della parte originariamente resistente in giudizio, dovendosi escludere che la configurazione di un “gruppo” societario determini, nell’ordinamento giuridico vigente, il venir meno dell’identità soggettiva individuale della società al gruppo stesso appartenente in quanto controllata o anche totalmente partecipata.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sui ricorsi in appello nn. 4419/2006 e 4496/2006 proposti:
a) – quanto all’appello n. 4419/2006,

dal Comune di ROMA, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Giuseppe LO MASTRO, Enrico LORUSSO e Nicola SABATO e presso gli stessi elettivamente domiciliato in Roma, via del Tempio di Giove 21,

contro

la società ARIETE FATTORIA LATTE SANO s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv.ti Riccardo ARBIB, Francesco BRASCHI e Mario SANINO e presso quest’ultimo elettivamente domiciliata in Roma, viale Parioli 180,

e nei confronti
della Società CIRIO FINANZIARIA s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’avv. Angelo CLARIZIA presso il quale è elettivamente domiciliata in Roma, via Principessa Clotilde 2,

del COMITATO PER LA DIFESA DEI DIRITTI DEI LAVORATORI DELLA CENTRALE DEL LATTE DI ROMA, in persona del legale rappresentante p.t., costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’avv. Antonino PERAINO presso il quale è elettivamente comiciliato in Roma, via Lucrezio Caro 38,

nonché
delle Società CIRIO s.p.a., PARMALAT s.p.a. e GRANAROLO s.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., non costituitesi in giudizio;

b) – quanto all’appello n. 4496/2006,

dalla Società PARMALAT s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Franco BASSI e Vincenzo CERULLI IRELLI e presso il secondo elettivamente domiciliata in Roma, via Dora 1,

contro

la società ARIETE FATTORIA LATTE SANO s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., costituitasi in giudizio, come sopra rappresentata, difesa e domiciliata,

e nei confronti
della Società CIRIO FINANZIARIA s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., costituitasi in giudizio, come sopra rappresentata, difesa e domiciliata;

per la riforma
della sentenza del TAR del LAZIO, Sezione II ter, n. 2883 del 20 aprile 2006;

visti i ricorsi in appello con i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione, nei due giudizi, delle Società Ariete Fattoria Latte Sano s.p.a. e Cirio Finanziaria s.p.a., nonché, nell’appello n. 4419/2006, del Comitato per la Difesa dei Diritti dei Lavoratori della Centrale del Latte di Roma, interveniente ad opponendum;
visti gli atti di causa;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno dei rispettivi ricorsi;
vista la decisione della Sezione n. 6454 del 30 ottobre 2006;
relatore, alla pubblica udienza del 19 dicembre 2006, il Cons. Paolo Buonvino;
uditi, per le parti, gli avvocati Lo Mastro, Lorusso, Sabato, Sanino, Clarizia, Peraino, Bassi e Cerulli Irelli.
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

1) – Con il ricorso di primo grado la società Ariete Fattoria Latte Sano s.p.a. ha chiesto l’annullamento e la declaratoria di illegittimità, ai sensi dell’art. 21 bis della legge n. 1034 del 1971, del silenzio-rifiuto formatosi sull’atto notificato il 18 luglio 2000, di diffida e messa in mora del Comune di Roma a risolvere il contratto stipulato con la Cirio S.p.a. per la vendita della Centrale del Latte di Roma e contestualmente indire una nuova gara; con il ricorso è stata anche chiesta la declaratoria dell’obbligo del Comune suddetto di risolvere tale contratto e contestualmente indire nuova gara, in sede di reintegrazione specifica ai sensi dell’art. 7 della legge n. 1034 del 1971 e dell’art. 35 del d.lgs. n. 80 del 1998; inoltre, è stata chiesta la condanna – ai sensi delle medesime disposizioni – del Comune di Roma al risarcimento, anche in forma specifica, del danno subito dalla ricorrente, direttamente e indirettamente conseguente alla stipula del contratto di cui trattasi, fino al soddisfo, con interessi legali e rivalutazione monetaria.
Ha premesso, in particolare, la ricorrente società Ariete Fattoria Latte Sano, che, con delibera 8 luglio 1996, n. 132, il Consiglio comunale di Roma aveva stabilito le modalità di presentazione delle offerte per l’acquisizione di una partecipazione della costituenda Centrale del Latte di Roma s.p.a., specificando i requisiti della partecipazione alla negoziazione, nonché gli elementi rilevanti ai fini della valutazione e della formulazione del piano industriale che avrebbe dovuto presentarsi con l’offerta; la medesima ricorrente ha anche evidenziato che, con avviso pubblicato sulla stampa in data 2 ottobre 1996, il Comune di Roma aveva sollecitato la presentazione di “manifestazioni di interesse” dei privati per l’acquisizione di detta partecipazione.
Ha precisato, poi, la ricorrente che, nella lettera di invito del 30 dicembre 1996, inviata anche ad essa, erano state indicate le condizioni e i requisiti che l’offerta avrebbe dovuto contenere, fra cui, in particolare, quella che l’offerta sarebbe stata presentata per l’acquisizione del 75% del capitale della Centrale del Latte di Roma e che il Comune avrebbe mantenuto una partecipazione del 5% del capitale della società, riservandosi di attribuire direttamente una partecipazione del 20% ai produttori locali di latte fresco all’uso alimentare umano, indipendentemente dall’eventuale presenza di tali operatori fra i partecipanti all’offerta; alla lettera d’invito, con cui erano state anche precisate le modalità di presentazione dell’offerta, era stato allegato uno schema di contratto da compilarsi, dall’offerente, in ogni sua parte e recante gli impegni che questi avrebbe dovuto assumere verso il Comune, tra cui quello di non cedere a terzi le azioni della Centrale del latte di Roma per un periodo non inferiore a cinque anni.
Ha segnalato, poi, la deducente che l’eventuale violazione del divieto di alienazione della quota sociale sarebbe stata sanzionata, oltre che con il pagamento di una fortissima penale (pari al prezzo di acquisto della quota stessa) e con il risarcimento dell’ulteriore danno previsti dall’art. 9, lettera c), dello schema dei patti parasociali (da sottoscriversi tra le parti contestualmente alla stipulazione del contratto di compravendita), con la risoluzione di diritto sancita dall’articolo 16 dello schema di contratto.
Sempre con il ricorso introduttivo è stato, poi, precisato che, all’esito della procedura di negoziazione (cui aveva partecipato anche la ricorrente in primo grado) volta all’individuazione dell’acquirente finale, è stato stipulato, in data 26 gennaio 1998, il contratto di compravendita della quota di maggioranza in favore della Cirio s.p.a., a seguito della presentazione di un’offerta notevolmente superiore rispetto a quella avanzata dagli altri soggetti interessati all’acquisizione della società; ma che, subito dopo, la Cirio s.p.a. aveva conferito l’intera sua divisione latte, ivi compresa l’acquisita partecipazione della Centrale del Latte, ad una società da essa controllata, la Eurolat s.p.a., successivamente ceduta al gruppo Parmalat s.p.a..
Ha precisato, poi, la ricorrente che – a seguito di tanto, e nella considerazione che l’aggiudicataria avesse contravvenuto al divieto di dismissione della quota azionaria già acquisita – aveva provvuto, in data 18 luglio 2000, a notificare al Comune di Roma un atto di significazione, diffida e messa in mora con cui aveva chiesto a quest’ultimo di esercitare il potere di autotutela, procedendo alla risoluzione del contratto stipulato con la Cirio s.p.a. (ai sensi della clausola risolutiva espressa ivi prevista all’art. 16) e all’indizione di una nuova gara.
Poiché, sempre secondo l’assunto della ricorrente, il Comune sarebbe rimasto inadempiente, è stato chiesto, dalla stessa Ariete Fattoria Latte Sano s.p.a., con l’atto introduttivo del giudizio di primo grado, l’annullamento e la declaratoria di illegittimità, ai sensi dell’art. 21 bis della legge n. 1034 del 1971, del silenzio-rifiuto formatosi su detto atto notificato il 18 luglio 2000; inoltre, è stata chiesta la declaratoria dell’obbligo del Comune di Roma di risolvere detto contratto e contestualmente indire una nuova gara in sede di reintegrazione specifica ai sensi dell’art. 7 della legge n. 1034 del 1971 e dell’art. 35 del d.lgs. n. 80 del 1998, nonché la condanna – ai sensi delle medesime disposizioni – del Comune stesso al risarcimento, anche in forma specifica, del danno subito dalla ricorrente, direttamente e indirettamente conseguente alla stipula del contratto di cui trattasi, fino al soddisfo, con interessi legali e rivalutazione monetaria.
Con memoria difensiva il Comune di Roma ha eccepito l’inammissibilità del ricorso sotto vari profili.
Innanzi tutto – atteso il contenuto della diffida del 18 luglio 2000 (“procedere tempestivamente e comunque non oltre 30 gg. dalla notifica del presente atto alla risoluzione del contratto stipulato con la Cirio … e contestualmente indire una nuova gara”) – perché nella specie avrebbe fatto difetto la giurisdizione del giudice amministrativo in relazione al petitum azionato, in quanto non sarebbe stata ravvisabile, in capo alla ricorrente, una posizione giuridicamente rilevante, in sede di giustizia amministrativa, nei confronti di un contratto di alienazione (e delle successive vicende che l’hanno interessato) intercorso tra Comune di Roma e la Cirio s.p.a. e, quindi, tra parti diverse. Il difetto di giurisdizione avrebbe rilevato, poi, per l’insussistenza, nella specie, delle condizioni poste dall’articolo 33 del d.lgs. n. 80 del 1998, così come modificato dalla legge n. 205 del 2000, perché la risoluzione del contratto di alienazione delle quote azionarie, richiesta con la diffida, non sarebbe rientrata nell’ambito delle “controversie…concernenti la… estinzione di soggetti gestori di pubblici servizi”, ai sensi di detto art. 33, ma avrebbe riguardato l’attivazione di ulteriori facoltà connesse a un contratto di diritto privato estranee all’ipotesi di giurisdizione esclusiva. Inoltre, secondo il Comune resistente, sarebbe stata inammissibile l’impugnativa per l’assenza di un obbligo giuridico da parte sua (investendo la diffida l’esercizio di un diritto in capo all’Amministrazione o comunque di una facoltà connessa ad una valutazione discrezionale del quadro giuridico in cui la stessa si colloca), nonché per tardività del gravame, stante l’omessa impugnazione della transazione intercorsa tra la Cirio s.p.a. e il Comune di Roma (quest’ultimo aveva deliberato di negoziare il proprio diritto con atto consiliare n. 80 del 1999), certamente conosciuta dalla ricorrente per averne fatto menzione a pag. 14 del proprio ricorso.
Il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo è stato eccepito anche dalla Cirio s.p.a., nella considerazione che, nella presente vicenda, non sarebbe stato pertinente il richiamo all’istituto del silenzio-rifiuto perché, premesso che l’istituto si connota per essere correttivo di una inerzia della pubblica Amministrazione (con riferimento all’esercizio di un potere amministrativo che la stessa ha l’obbligo di esercitare), si sarebbe preteso, con l’attivazione della relativa procedura, di sollecitare il Comune di Roma ad avvalersi della clausola risolutiva espressa contenuta nella privata regolamentazione contrattuale intervenuta tra il Comune medesimo e la Cirio s.p.a.; al riguardo, inconferente sarebbe stato, poi, il richiamo all’articolo 33, secondo comma, lett. a), del d.lgs. n. 80 del 1998, in quanto il ricorso non avrebbe avuto ad oggetto l’estinzione dell’azienda comunale Centrale del Latte del comune di Roma, ma pretesi fatti riguardanti la condotta post-contrattuale del privato aggiudicatario della gara e del Comune venditore della partecipazione nella Centrale del Latte.
Da parte della Cirio s.p.a. è stato, inoltre, eccepito sia che il procedimento in concreto radicato dalla ricorrente non sarebbe stato soggetto al rito accelerato di cui all’articolo 21 bis della legge n. 1034 del 1971, essendo esso applicabile esclusivamente ai ricorsi avverso il silenzio della P.A., ipotesi che, alla stregua di quanto puntualizzato, non sarebbe stata riconoscibile nella specie; sia che sarebbe sussistito l’effetto preclusivo della transazione stipulata in data 7 luglio 1999, in quanto non impugnata, rispetto a tutte le domande svolte nel ricorso.
2) – Con sentenza n. 506 del 28 gennaio 2003 il TAR ha declinato la propria giurisdizione in favore del Giudice ordinario.
Con decisione n. 4167 del 14 luglio 2003 questa Sezione, sull’appello proposto dall’originaria ricorrente – ha riformato la suddetta sentenza, affermando la giurisdizione del giudice amministrativo e rimettendo l’affare al TAR
Con atto depositato il 14 ottobre 2003 è stato proposto, innanzi al detto Tribunale, un ricorso in riassunzione del giudizio, anche nei confronti della “Cirio Finanziaria s.p.a (già Cirio s.p.a.)”, con cui, tra l’altro, parte ricorrente ha insistito per la declaratoria di illegittimità e l’annullamento, ex art. 21 bis della legge n. 1034 del 1971, del silenzio rifiuto di cui trattasi, nonché per la declaratoria dell’obbligo del Comune di Roma di risolvere il Contratto stipulato con la Cirio s.p.a. per la vendita della Azienda Centrale del Latte di Roma, con contestuale indizione di una nuova gara, in sede di reintegrazione specifica (ai sensi dell’art. 7 della legge n. 1034 del 1971 e dell’art. 35 del d.lgs. n. 80 del 1998); ha chiesto, inoltre, la condanna del Comune di Roma, ai sensi dei sopra citati articoli, al pagamento di tutti i danni subiti dalla azienda ricorrente direttamente e indirettamente conseguenti alla stipula del contratto predetto fino al soddisfo, con interessi legali e rivalutazione monetaria.
Avverso la predetta decisione di questo Consiglio, peraltro, ad opera del Comune, è stato proposto ricorso per Cassazione, poi deciso con sentenza della Suprema Corte, Sezioni unite civili, n. 9103 del 3 maggio 2005, di reiezione del ricorso principale e di declaratoria di inammissibilità del ricorso incidentale della Parmalat s.p.a.
Con sentenza 13 dicembre 2005, n. 13592 (alla quale l’interessata dava ritualmente seguito), il TAR ha ordinato alla parte ricorrente l’integrazione del contraddittorio nei confronti degli organi aventi allo stato la legale rappresentanza della Cirio s.p.a. e della Parmalat s.p.a..
3) – Con la sentenza qui appellata (n. 2883/2006) il TAR ha, poi, accolto il ricorso precisando, tra l’altro, che la procedura di scelta del contraente era, nel caso che occupa, conclusa e l’intervento con cui è stata disposta la transazione, con cui si sono modificate le condizioni di aggiudicazione, è stato effettuato in violazione delle norme imperative e non derogabili sulla capacità contrattuale dell’Ente di appartenenza, nel che si concretava una ipotesi di nullità del contratto posto in essere, con conseguente inidoneità a produrre effetti giuridici di quanto statuito con esso e con gli ulteriori atti successivamente sfociati nella transazione de qua; e che, inoltre, andava negata la possibilità, per l’amministrazione, di modificare le condizioni contrattuali di affidamento di un servizio o di una fornitura o della realizzazione di un’opera (ovvero, come nel caso di specie, di cessione di quote azionarie della Centrale del Latte di Roma), sia prima che dopo l’aggiudicazione, perché, in ogni caso non vi è capacità di agire di diritto privato dell’Ente in tal senso ed, inoltre, vi è palese violazione delle regole di concorrenza e di parità di condizioni tra i partecipanti alle gare pubbliche.
Hanno anche ritenuto, i primi giudici, che se la transazione e quindi anche l’aggiudicazione sono da considerare nulli, deve ritenersi che il Comune di Roma avesse il dovere di dare positivo riscontro alla diffida presentata dalla ricorrente, su cui si è formato, in difetto, silenzio rifiuto da ritenersi illegittimo, a nulla valendo la mancata impugnazione di detti atti, in quanto nulli.
Il TAR ha, poi, anche precisato, tra l’altro, che la domanda della ricorrente andava accolta in parte, nel senso che il Comune di Roma era tenuto, in riscontro alla diffida della ricorrente medesima, ad adottare un espresso provvedimento, coerente con quanto statuito in sentenza, di riconoscimento della nullità della procedura di aggiudicazione posta in essere, ma pur sempre discrezionale quanto al contenuto; e che, inoltre, l’Amministrazione stessa doveva ritenersi libera, “dopo l’adozione di detto provvedimento conseguente al riconoscimento della nullità della aggiudicazione a suo tempo effettuata, di adottare discrezionalmente i conseguenti provvedimenti (che non necessariamente avrebbero dovuto essere di indizione di una nuova gara, ma ipoteticamente anche di rinuncia alla dismissione delle quote della Centrale del Latte), che non spettava allo stesso Giudice, in quella sede, di indicare, non potendo la potestà giurisdizionale sovrapporsi alle valutazioni riservate all’Amministrazione”.
Per l’effetto, il TAR ha ordinato all’Amministrazione intimata di dare esecuzione alla diffida ritualmente notificata, entro il termine di 30 giorni dalla comunicazione e/o notificazione della decisione, con l’avvertenza che, qualora l’Amministrazione fosse rimasta inadempiente oltre il detto termine, la Sezione, su richiesta di parte, avrebbe un commissario per provvedere in luogo della stessa ai sensi dell’art. 21 bis, II comma, della legge n. 1034 del 1971.
Quanto alla richiesta di declaratoria dell’obbligo del Comune di Roma di risolvere detto contratto e contestualmente indire nuova gara, in sede di reintegrazione specifica ai sensi dell’art. 7 della legge n. 1034 del 1971 e dell’art. 35 del d.lgs. n. 80 del 1998, ha ritenuto il TAR, pur riconoscendo che il comportamento dell’Amministrazione era stato illegittimo, che essa non poteva essere accolta, permanendo, per quanto in precedenza evidenziato, il potere discrezionale di detta Amministrazione di indire una nuova gara o di non effettuarla.
In merito alle richieste risarcitorie avanzate dalla ricorrente i primi giudici hanno anche ritenuto che il danno risarcibile alla parte ricorrente dovesse essere liquidato con riferimento alle spese di inutile partecipazione alla procedura concorsuale, nonché al rafforzamento nel mercato del latte dei concorrenti in questione e al danno all’immagine per riduzione di prestigio presso i consumatori, necessariamente verificatisi e, nel complesso, equitativamente ed indicativamente quantificabili, in via forfetaria, in misura pari al 5% degli utili netti di bilancio conseguiti dalla ricorrente nell’anno 2000, ferma restando la facoltà delle parti di accordarsi transattivamente al riguardo ex art. 35 secondo comma della Legge n. 1034 del 1971 come successivamente modificato dall’art. 7 della legge n. 205 del 2000; che, inoltre, le relative somme dovevano essere poste a carico del Comune di Roma resistente; e che, in definitiva – ai fini della concreta liquidazione del danno, una volta indicati i criteri ai quali doveva essere uniformata la quantificazione futura – si potesse utilizzare lo strumento previsto dall’art. 35, comma 2, del d.lgs. n. 80 del 1998, come sostituito dall’art. 7 della legge n. 205 del 2000, che consente al Giudice amministrativo di stabilire i criteri in base ai quali l’Amministrazione deve proporre a favore dell’avente titolo il pagamento di una somma entro un congruo termine, prevedendo che, qualora permanga il disaccordo, le parti possano rivolgersi nuovamente al giudice per la determinazione delle somme dovute nelle forme del giudizio di ottemperanza.
Hanno disposto, pertanto, i primi giudici che l’Amministrazione soccombente provvedesse a liquidare le somme dovute a titolo di risarcimento del danno come sopra individuato a favore della società ricorrente, secondo i criteri che di seguito indicava, formulando la relativa proposta entro il termine massimo di 60 (sessanta) giorni dalla data di comunicazione, o, se anteriore, da quella di notifica, della presente decisione.
4) – La sentenza sopra riportata è qui gravata, con separati appelli, dal Comune di Roma (appello n. 4419/2006) e dalla società Parmalat s.p.a. (appello n. 4496/2006), che ne deducono l’erroneità sotto molteplici profili.
Si è costituita in entrambi i giudizi la società originaria ricorrente, Ariete Latte Sano s.p.a., che insiste per la conferma della sentenza appellata nella parte in cui accoglie l’originario ricorso, mentre svolge appelli incidentali con riguardo alla parte – relativa alla richiesta risarcitoria dalla medesima avanzata – in cui solo in termini limitati (e ritenuti del tutto insoddisfacenti) viene riconosciuto il suo diritto al risarcimento del danno.
Con memorie conclusionali le parti hanno ribadito i rispettivi assunti difensivi.
5) – Chiamata la causa, per la discussione, alla pubblica udienza del 27 ottobre 2006, la Sezione, con decisione n. 6454 del 30 ottobre 2006, ha ritenuto:
“a) – che gli appelli in epigrafe (nn. 4419/2006 e 4496/2006), in quanto proposti avverso la stessa sentenza, debbano essere riuniti;
b) – che, ai fini della completezza istruttoria, debba essere acquisito il fascicolo di primo grado (richiesto dalla Segreteria della Sezione ma, allo stato, non ancora pervenuto dal TAR), difettando, in particolare:
– gli originali del ricorso e dei motivi aggiunti di primo grado;
– copia della documentazione conseguente all’istruttoria operata dal TAR con ordinanza n. 10766/2003, così come depositata nel fascicolo di primo grado (documentazione, corposa – almeno 69 tra atti e documenti secondo quanto emerge dall’appello del Comune – relativa al c.d. work in progress, assente agli atti dell’appello pur essendo in questi ampiamente richiamata);
c) – che, ove la documentazione anzidetta non fosse presente nel fascicolo di primo, sarà, comunque, cura del Comune appellante produrla in questa sede;
– che, in particolare, e tra gli altri, debbono essere portati alla conoscenza del Collegio tutti gli schemi di contratto, patti parasociali e statuto della Centrale del Latte s.p.a. via via succedutisi nel corso della procedura fino a quelli di definitiva approvazione;
– gli atti, deliberazioni, note di comunicazione alle imprese interessate, proposte e controdeduzioni da parte di queste e ogni altro atto o documento attinente alla procedura, ivi compresi gli atti redatti dall’advisor o a questo diretti;
– ogni atto, documento, richiesta di pareri ed espressione dei medesimi concernenti la fase che ha portato alla sottoscrizione dell’atto transattivo;
– ogni altro documento utile concernente la presente controversia”.
Per l’effetto è stato ordinato alle parti di provvedere nei sensi ora detti.
In data 7 novembre 2006 è, poi, pervenuto il fascicolo di primo grado; altri atti sono stati depositati dal Comune di Roma il 27 novembre 2006, mentre l’appellata ha prodotto, in data 2 dicembre 2006, copia di molteplici atti contenuti nel medesimo fascicolo di primo grado .
Con ulteriori memorie le parti hanno ribadito i rispettivi assunti difensivi.
Dopo ampia discussione la causa è passata in decisione.
6) – Ciò premesso, ritiene il Collegio quanto segue:
– che la società Eurolat s.p.a. ha sottoscritto e accettato l’atto di transazione investito dal ricorso introduttivo (cfr., in particolare, pag. 14 del ricorso stesso) e dai motivi aggiunti svolti in primo grado e accolti dalla sentenza in questa sede appellata, con la conseguente declaratoria di nullità degli atti stessi per le ragioni dianzi precisate ed agli effetti tutti pure sopra indicati;
– che, mediante l’atto transattivo stesso (cfr. pag. 4 e sgg.), detta società è rimasta cessionaria delle azioni della Centrale del Latte s.p.a. acquistate da Cirio s.p.a., alla quale erano pervenute in forza di precedente atto di compravendita dalla stessa Cirio s.p.a. stipulato con il Comune di Roma;
– che, ai sensi dell’art. 3 dell’atto aggiuntivo e transattivo anzidetto “la Eurolat, con la sottoscrizione del presente atto, si assume tutti gli obblighi dalla Cirio assunti con il contratto di compravendita, e il contratto parasociale ed il presente atto, subordinatamente all’intervenuto conferimento”;
– che l’operazione di cui si discute ha comportato, quindi, un rilevante ampliamento della sfera patrimoniale della medesima Eurolat s.p.a. in quanto, appunto, cessionaria del 75% del pacchetto azionario della Centrale del Latte s.p.a.;
– che la prospettata declaratoria di nullità e conseguente rimozione, quindi, dal mondo del diritto, dell’atto transattivo e del presupposto contratto di compravendita tra Comune di Roma e Cirio s.p.a. determinerebbe, in effetti, per la società ora detta, una inevitabile perdita patrimoniale, in quanto il citato pacchetto azionario della Centrale del Latte s.p.a. dovrebbe, in accoglimento degli originari gravami e secondo quanto auspicato dall’originaria ricorrente, essere restituito, in forza del giudicato, al Comune di Roma (che, giusta la sentenza qui appellata, potrebbe, poi, indire una nuova gara, ovvero anche rinunciare alla dismissione delle quote della Centrale del Latte s.p.a.), con la conseguente sottrazione al patrimonio della Eurolat s.p.a.;
– che non vi è identità soggettiva tra le società Eurolat s.p.a. e Cirio s.p.a. in quanto, sebbene controllata – fino alla sua vendita a Parmalat s.p.a. del relativo pacchetto azionario – dalla stessa Cirio s.p.a., la società Eurolat s.p.a. godeva di un’autonoma soggettività giuridica, di propri organi amministrativi e gestionali e di un proprio patrimonio (costituente anche garanzia dei creditori societari), non senza considerare che alla società stessa facevano capo numerosi altri marchi societari le cui vicende erano del tutto estranee rispetto a quella dell’acquisto delle azioni della Centrale del Latte s.p.a. (azioni che si sono aggiunti a detto già cospicuo patrimonio societario);
– che le stesse considerazioni valgono con riguardo alla situazione di controllo in cui la stessa società Eurolat s.p.a. è venuta trovarsi a seguito della vendita a Parmalat s.p.a. del relativo pacchetto azionario;
– che il fare parte di un gruppo societario (per ciò che attiene – con riguardo alla presente fattispecie – alla Eurolat s.p.a., dapprima quello facente capo alla Cirio s.p.a., successivamente quello facente capo alla Parmalat s.p.a.) non fa venire meno, invero, l’identità soggettiva individuale della società al gruppo stesso appartenente in quanto controllata o anche totalmente partecipata;
– che, al riguardo, può notarsi (cfr., per tutte, Cass. Civ., Sez. I, 21 gennaio 1999, n. 521, coeva, quindi, ai fatti di causa qui in esame) che nel nostro ordinamento manca una disciplina generale dell’impresa di gruppo in senso stretto e, dunque, del c.d. gruppo di società, al di fuori delle regole poste in materia di società collegate e-o controllate e sì da configurare il “gruppo” come autonomo centro d’imputazione di diritti, oltre che come un’aggregazione per la realizzazione di interessi economici comuni; da ciò si è tratta costantemente l’affermazione che, nonostante il controllo o collegamento, ciascuna delle società del gruppo conserva propria personalità giuridica ed autonoma qualità di imprenditore (per l’accertamento dello stato d’insolvenza, ai fini della dichiarazione di fallimento, cfr., per tutte, Cass. n. 4550/1992) e che il concetto di interesse sociale, come quello di pregiudizio a tale interesse, va visto in relazione all’autonomia delle singole società del gruppo, con l’ulteriore conseguenza, da un lato, che anche tra imprese facenti parte di un medesimo raggruppamento può sussistere un conflitto d’interessi non giustificabile in un interesse della capogruppo che si pretenda superiore e, dall’altro lato, che non è possibile stemperare la responsabilità degli amministratori in una valutazione globale, prescindendo dalla tutela del patrimonio della singola società e riguardando l’eventuale vantaggio conseguito da altra società del gruppo (“ex multis“, Cass. n. 5123/1991);
– che (sempre secondo la Cassazione) se anche lo sviluppo del fenomeno aggregativo per effetto di precise esigenze economico – finanziarie non potevano non trovare adeguata risposta dalla giurisprudenza (sicché si è affermato che, in tema di revocatoria fallimentare, allorquando si tratti di dimostrare la sussistenza in capo all’accipiens della consapevolezza dello stato d’insolvenza di una società del gruppo, detta prova può essere desunta anche dalla circostanza della crisi del gruppo (Cass. 5900/1995); che l’atto a titolo gratuito compiuto da una società controllata, in forza di direttive impartite dalla capogruppo, non comporta necessariamente l’effettivo depauperamento della prima, che può conseguire vantaggi compensativi da altre operazioni, in armonia con l’interesse – talora definito “logica” – di gruppo (Cass. 2001/1996); che nell’ipotesi di fideiussione rilasciata dall’amministratore di una società di persone per assicurare il finanziamento bancario ad una società di capitali amministrata dalla stessa persona, non v’è conflitto di interessi quando tutti i soci della prima siano anche soci della seconda, dovendosi tener conto non soltanto del collegamento economico ed operativo, ma anche che l’autonomia giuridica della società di persone non osta a che su di essa si riverberi il buon andamento della società di capitali (Cass. 8472/1998), non di meno non si tratta di principi che mettono comunque in discussione la configurazione del gruppo come quello in cui ad un’impresa unitaria in senso economico corrispondono più società sul piano giuridico, né la conseguente autonomia patrimoniale di ciascuna società, anche con riferimento alla regola posta dall’art. 2740 c.c., e nemmeno la valutazione della responsabilità degli amministratori in relazione alla gestione della singola società, pur quando rivestano contemporaneamente tale qualità in diversa società del gruppo: in altri termini, che non esiste unità in senso giuridico e che in nome dell’interesse o logica di gruppo non può essere sacrificato il patrimonio della singola società, ove questa non consegua, sia pure in via indiretta, un preciso vantaggio da un’altra operazione, posta in essere secondo l’indirizzo economico unitario; che anche nell’evoluzione legislativa non è dato riscontrare un concetto unitario ed univoco di gruppo, né una disciplina che ne ammetta la configurazione come centro autonomo d’imputazione di diritti e d’interessi: solo in settori specifici ed a fini limitati, infatti, è stato riconosciuto il fenomeno aggregativo, dovendosi anche osservare che, allo stato, la rilevanza di un interesse unitario sembra ristretta all’ambito della disciplina dei gruppi creditizi;
– che, in materia, ci si trova di fronte ad un quadro normativo che, pur rivelando innegabilmente una tendenza a valorizzare la realtà economico – finanziaria espressa dall’impresa di gruppo, tuttavia rimane caratterizzato da evidente asistematicità, mirando essenzialmente, per un verso, ad accentuare la rilevanza e gli effetti del controllo e-o del collegamento in determinati settori e, per altro verso, ad evitare limitazioni di responsabilità in conseguenza di più o meno articolati sistemi di aggregazione societaria: ma con una configurazione ed in un’ottica che, anche in ragione di tali finalità, di regola non stabiliscono ne implicano il superamento dell’autonomia patrimoniale di ciascuna società;
– che, ha notato, ancora, la Corte, non sembra superfluo aggiungere che lo stesso art. 3 della legge n. 95/1979 non pone in discussione i principi di autonomia delle singole società del gruppo e dell’inconfigurabilità di un interesse di quest’ultimo che prevalga su quello della società, atteso che la previsione del coinvolgimento degli amministratori della società esercitante la direzione unitaria nella responsabilità per i danni cagionati alla società collegata dipende dall’accertamento in concreto di un concorso degli amministratori di una società del gruppo nella gestione di altra società dello stesso gruppo, il cui patrimonio sia stato danneggiato, ma non dall’applicazione del principio secondo cui gli amministratori della società controllante rispondono della gestione delle società controllate;
– che, pertanto, non può dubitarsi del fatto che la società Eurolat s.p.a., nella sua piena individualità e responsabilità societaria, versasse e versi, rispetto alla richiesta rimozione dell’atto transattivo (e del presupposto contratto di compravendita di cui si è detto) oggetto del presente giudizio, nella posizione di controinteressata necessaria, in considerazione dell’inevitabile pregiudizio patrimoniale che l’accoglimento dell’originario ricorso e dei relativi motivi aggiunti era (ed è) in grado di comportare nella sua sfera giuridica;
– che (anche alla luce dei contenuti della sentenza del TAR qui appellata e dei connessi aspetti problematici evidenziati in questa sede) l’interesse che la società stessa potrebbe far valere è non solo quello alla radicale reiezione del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti di primo grado (con la correlata salvezza degli atti contrattuali investiti da declaratoria di nullità, oltre che con l’esclusione della declaratoria di illegittimità del silenzio serbato dal Comune sull’atto di diffida e messa in mora cui ha fatto seguito il ricorso ai sensi dell’art. 21 bis della legge n. 1034 del 1971), ma pure, in subordine, quello ad un loro rigetto anche solo parziale (atto, ad esempio, a far salva la cessione, da parte di Cirio s.p.a. alla stessa Eurolat s.p.a., delle azioni della Centrale del Latte s.p.a.);
– che la posizione di controinteressata della Eurolat s.p.a. emerge, con chiarezza, oltre che dai letterali contenuti del citato atto transattivo (in cui è più volte citata come beneficiaria di taluna delle operazioni contrattuali in esso disciplinate), anche dalla lettura della deliberazione consiliare n. 80 del 31 maggio 1999, con la quale il Comune di Roma ha approvato l’atto aggiuntivo e transattivo anzidetto e ne ha autorizzato la stipula;
– che, inoltre, tale società risulta essere stata – dopo la vendita a Parmalat s.p.a. – posta in amministrazione straordinaria delle grandi imprese con decreto del Ministero delle Attività Produttive in data 30 dicembre 2003 ai sensi del D.L. n. 347 del 23 dicembre 2003 con la nomina del relativo Commissario;
– che risulta anche che con sentenza del Tribunale di Parma in data 7 gennaio 2004 n. 2/04 la società medesima è stata dichiarata insolvente (Giudice Delegato il Dr. Vittorio Zanichelli);
– che, pertanto, la situazione di pregiudizio correlata alla mancata evocazione in giudizio della società Eurolat s.p.a. e alla impossibilità, quindi, per la medesima, di tutelare i propri diritti ed interessi davanti al giudice amministrativo, innanzi al quale è stata posta in discussione la validità, se non anche la liceità, degli atti contrattuali di cui si tratta e delle presupposte determinazioni amministrative, si riverbererebbe, inevitabilmente, anche in danno dei creditori societari;
– che la posizione sostanziale di controinteresse in cui versa la società Eurolat s.p.a. rispetto a quanto richiesto con il ricorso introduttivo e con i motivi aggiunti di primo grado non può, quindi, essere trascurata nella presente sede processuale (anche in funzione del rispetto dei principi di cui agli artt. 24 e 111 Cost.) se non a rischio di vedere gravata la decisione – assunta, nel merito, da questo Collegio – da opposizione di terzo ordinaria ai sensi dell’art. 404, comma 1, c.p.c. (che, come è noto, è prevista per tutelare il litisconsorte necessario pretermesso, ovvero il titolare di una situazione soggettiva autonoma e, al contempo, incompatibile con quella accertata dalla sentenza di cui trattasi – cfr., fra le altre, Sezione IV, n. 55/1999 e Cass. civ., Sezione I, n. 4103/2001; n. 2008/1977);
– che la Sezione ha acquisito il fascicolo di primo grado – contenente, tra l’altro, gli originali del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti – soltanto a seguito della recente decisione istruttoria n. 6454 del 30 ottobre 2006;
– che, da tali atti processuali, non risulta effettuata alcuna notificazione del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti ora detti alla controinteressata società Eurolat s.p.a. (ricorso introduttivo e motivi aggiunti sono stati notificati soltanto nei confronti del Comune di Roma e delle società Cirio s.p.a., Parmalat s.p.a. e Granarolo Felsinea s.p.a.), né integrato il contraddittorio nei suoi confronti
– che sussistono, in definitiva, i presupposti di cui all’art. 35, primo comma, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, per disporre l’annullamento della sentenza appellata, con rinvio degli atti al Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio ai fini della necessaria integrazione del contraddittorio nei confronti della società Eurolat s.p.a., controinteressata pretermessa.
Spese al definitivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, Sezione quinta, pronunciando sugli appelli in epigrafe (già riuniti), annulla la sentenza appellata con rinvio degli atti al giudice di primo grado.
Spese al definitivo.
Manda alla Segreteria della Sezione perché curi la restituzione degli atti al Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sede di Roma.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 19 dicembre 2006 con l’intervento dei sigg.ri:
SERGIO SANTORO – Presidente
RAFFAELE CA RBONI – Consigliere
PAOLO BUONVINO – Consigliere e s t.
CARO LUCREZIO MONTICELLI-Consigliere
ANIELLO CERRETO – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 26 gennaio 2007

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Pres. Cavallari, est. Capitanio
Valori Consorzio Stabile S.c.a.r.l. (avv. G. Pellegrino) c. Comune di Nardò (avv. P. Quinto)

sull’abrogazione implicita dell’art. 17-bis L. R. Puglia 13/2001 a seguito dell’entrata in vigore del D. Lgs. 163/2006 (c.d. Codice degli appalti) e sui limiti alla facoltà delle Regioni di disciplinare la fase di ammissione, selezione ed esclusione dei concorrenti nelle gare d’appalto

1. Atto amministrativo – Controllo sul contenuto delle autocertificazioni da parte della P.A. – Sussiste – Onere controllo veridicità della firma del soggetto sottoscrivente – Non sussiste.

2. Contratti della P.A. – Bando di gara – Previsione di clausola di esclusione automatica delle offerte anomale – Contrasto con art. 17 – bis L.R. Puglia 13/2001 – Non sussiste – Ragioni – Abrogazione implicita a seguito dell’entrata in vigore del D. Lgs. 163/2006

3. Contratti della P.A. – Gare d’appalto – Disciplina dell’ammissione, selezione ed esclusione concorrenti in gara ad evidenza pubblica – Competenza statale – Ragioni – Attinenza alla tutela della concorrenza – Ammissbilità di normativa regionale difforme – Condizioni

1) Il controllo sul contenuto delle autocertificazioni cui sono tenute le Amministrazioni pubbliche ai sensi del T.U. 445/2000 è finalizzato sia all’accertamento dell’identità soggettiva tra colui il quale ha sottoscritto la dichiarazione e colui al quale tale dichiarazione deve essere imputata, sia al controllo del contenuto della dichiarazione stessa. Non è invece desumibile in capo alla P.A. un onere al controllo della veridicità della firma.

2) L’entrata in vigore del D.Lgs. n. 163/2006 ha implicitamente abrogato l’articolo 17-bis della L.R. n. 13/2001 per incompatibilità. Infatti, l’art. 112 comma 9 del suddetto decreto stabilisce che, laddove la stazione appaltante preveda nel bando l’esclusione automatica delle offerte anomale, i concorrenti non devono presentare alcuna giustificazione unitamente all’offerta stante l’automatica esclusione dell’offerta anomala stessa.
3) Le Regioni non possono disciplinare la fase di ammissione, selezione ed esclusione dei concorrenti nelle gare ad evidenza pubblica in contrasto con la legislazione statale in quanto le norme de quibus essendo funzionali alla tutela della concorrenza consentono deroghe solo in sede di singole gare e sempre se ciò sia giustificato dall’oggetto dell’appalto

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del popolo italiano
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA PUGLIA
LECCE
SECONDA SEZIONE

Registro Dec.: 178/07
Registro Generale: 1887/2006


Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Seconda Sezione di Lecce, nelle persone dei signori Magistrati:
ANTONIO CAVALLARI – Presidente
TOMMASO CAPITANIO – Referendario, relatore
PATRIZIA MORO – Referendario
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

A) sul ricorso n. 1887/2006, proposto da

VALORI CONSORZIO STABILE S.c.a.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Gianluigi Pellegrino, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso, in Lecce, Via Augusto Imperatore, 16,

contro

COMUNE di NARDO’, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Pietro Quinto, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo, in Lecce, Via Garibaldi, 43,

ditta GREMAGNA NICOLA, in persona dell’omonimo titolare e legale rappresentante, e ditta COSTRUZIONI DI LEO S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentate e difese dagli avv. Antonio Faconda e Giovanni D’Innella, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Carnevale, in Lecce, Via Oberdan, 107,

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,
– del verbale 12.10.2006, con cui il Presidente del seggio della gara d’appalto per l’affidamento dei lavori per il recupero dei basolati e per la riqualificazione ambientale dei principali percorsi viari del centro storico della città di Nardò, dopo che la ricorrente era risultata aggiudicataria provvisoria della stessa ha invece disposto, in pretesa applicazione dell’art. 17-bis della L.R. n. 13/2001, l’esclusione dalla procedura di 11 partecipanti, tra cui la ricorrente medesima, ed ha conseguentemente aggiudicato provvisoriamente i lavori appaltati all’a.t.i. Gremagna Nicola – Costruzioni Di Leo S.r.l.;

– della presupposta nota del 5.10.2006, prot. n. 38648, del Dirigente del Settore LL.PP. del Comune di Nardò, con cui lo stesso ha comunicato alla ricorrente la necessità di provvedere ad una nuova seduta di gara al fine di verificare il rispetto da parte delle offerenti del disposto di cui al predetto art. 17-bis, L.R. n. 13/2001;

– della determinazione 8.11.2006, n. 1498, con cui il Dirigente del Settore Lavori Pubblici del Comune di Nardò ha approvato l’attività espletata in sede tecnica ed ha definitivamente aggiudicato l’appalto all’a.t.i. Gremagna Nicola – Costruzioni Di Leo S.r.l.;

– di ogni altro atto presupposto, collegato, connesso e/o consequenziale tra cui, e solo dove occorra, gli atti indittivi della gara d’appalto;

e per la declaratoria
di caducazione/annullamento/nullità/inefficacia dell’eventuale contratto medio tempore stipulato con l’a.t.i. controinteressata;

B) sul ricorso incidentale proposto

dall’a.t.i. Gremagna Nicola – Costruzioni Di Leo S.r.l., rappresentata e difesa come sopra,

contro

Comune di Nardò, rappresentato e difeso come sopra,

e nei confronti di
VALORI CONSORZIO STABILE S.c.a.r.l., rappresentato e difeso come sopra,

per l’annullamento
dei medesimi atti impugnati con il ricorso principale, nella parte in cui la ricorrente non è stata esclusa per violazione delle norme in materia di autocertificazione (DPR n. 445/2000).

Visto il ricorso con i relativi allegati e tutti gli atti di causa;
Vista la domanda cautelare proposta unitamente al ricorso;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune intimato e dell’ATI controinteressata;
Visto il ricorso incidentale;
Visto il decreto presidenziale 3.1.2007, n. 3, con cui è stata accolta la domanda di concessione di un provvedimento cautelare inaudita altera parte;
Uditi nella camera di consiglio del 17 gennaio 2007 il relatore, Ref. Tommaso Capitanio e, per le parti, gli avv. Pellegrino, Quinto e D’Innella.

Considerato che nel ricorso sono dedotti i seguenti motivi:
 Eccesso di potere. Violazione del principio del clare loqui. Violazione del principio del favor partecipationis. Falsità dei presupposti. Ingiustizia manifesta;

 Eccesso di potere per erroneità dei presupposti;

 Eccesso di potere sotto altro profilo.

Considerato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue.

Il Consorzio ricorrente aveva preso parte alla gara indetta dal Comune di Nardò per l’affidamento dei lavori di recupero e riqualificazione di alcune vie del centro storico (importo a base d’asta € 2 milioni circa), risultando aggiudicatario provvisorio.
Successivamente, però, l’Amministrazione comunicava al Consorzio Valori che, in sede di gara, non si era tenuto conto del disposto di cui all’art. 17-bis della L.R. pugliese n. 13/2001 (recante “Norme regionali in materia di opere e lavori pubblici”), il quale prescrive che “Nell’affidamento di lavori, finanziati anche parzialmente dalla Regione, di importo inferiore a euro 5 milioni per i quali si proceda con il sistema dell’aggiudicazione al prezzo più basso determinato mediante offerta a prezzi unitari come disciplinato dall’articolo 90 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 (Regolamento di attuazione della legge quadro in materia di lavori pubblici L. 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni), ove il ribasso ecceda il quinto dell’importo a base di gara, le ditte concorrenti corredano la propria offerta economica con le giustificazioni sugli elementi costitutivi della stessa in relazione a ciascun prezzo unitario inferiore di oltre un quinto a quello di progetto, nonché con la relativa analisi economica. Le giustificazioni possono riguardare esclusivamente:
a) le soluzioni tecniche adottate;
b) le documentate condizioni eccezionalmente favorevoli di cui la ditta dispone per eseguire i lavori.
La mancata produzione, anche parziale, delle giustificazioni e dell’analisi economica comporta l’esclusione dell’offerta anticipatamente all’applicazione del meccanismo di esclusione automatica di cui al comma 1-bis, ultima parte, dell’articolo 21 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 (Legge quadro in materia di lavori pubblici). È obbligo della stazione appaltante procedere in contraddittorio con la ditta aggiudicataria alla verifica del merito delle giustificazioni prodotte.
2. Per i lavori d’importo inferiore a euro 1 milione 250 mila non opera l’obbligo delle giustificazioni per le offerte il cui ribasso ecceda il quinto dell’importo a base d’asta”.
Pertanto, riconvocato il seggio di gara, il Comune procedeva alla verifica del rispetto di tale prescrizione e, constatato che 11 partecipanti (fra cui la ricorrente) su 14 non avevano allegato all’offerta le giustificazioni, provvedeva ad escludere le predette ditte (fra cui la ricorrente) e ad aggiudicare l’appalto all’a.t.i. odierna controinteressata.

Valori contesta l’operato del Comune, chiedendo l’annullamento degli atti impugnati e la declaratoria di nullità/annullamento/inefficacia/caducazione del contratto medio tempore stipulato;
 il bando di gara non menzionava espressamente l’applicabilità del prefato art. 17-bis, limitandosi a richiamare l’art. 122 del cd. Codice degli appalti (D.Lgs. n. 163/2006), il quale non prevede l’obbligo per le imprese di allegare all’offerta le giustificazioni dei prezzi praticati;

 se anche si volesse ritenere che la norma regionale integri il bando, ugualmente essa non sarebbe applicabile, in quanto nel caso di specie l’intervento oggetto dell’appalto non è stato finanziato dalla Regione con fondi propri, bensì dal CIPE;

 laddove si volesse prescindere da tali eccezioni, l’art. 17-bis è incostituzionale per contrasto con l’art. 117, let. e) Cost., in quanto contiene disposizioni che incidono sul diritto di partecipazione delle imprese agli appalti pubblici e quindi invade la sub-materia della “tutela della concorrenza”, di esclusiva pertinenza statale (per cui si chiede la rimessione della questione alla Consulta);

 in via subordinata, la clausola del bando in cui erano stabilite le norme di riferimento della presente gara è perplessa, non essendo chiaramente indicata la presenza delle condizioni per l’applicabilità dell’art. 17-bis (per cui si chiede l’annullamento dell’intera procedura, in quanto la maggior parte delle ditte accorrenti è stata tratta in inganno al momento della redazione dell’offerta).

Si sono costituiti sia l’Amministrazione intimata che l’a.t.i. controinteressata, la quale ha altresì proposto ricorso incidentale, denunciando il fatto che il Consorzio ricorrente non è stato escluso nonostante abbia violato le norme in materia di autenticazione delle autocertificazioni, ed in particolare quelle desumibili dal combinato disposto fra gli artt. 21 e 38 del DPR n. 445/2000. Poiché le predette norme stabiliscono che le firme apposte in calce alle dichiarazioni sostitutive di certificazioni sono autenticate mediante allegazione di copia, anche non autentica, di un valido documento di identità, ciò significa che l’Amministrazione in tanto può imputare la dichiarazione al soggetto che risulta averla sottoscritta, in quanto la firma apposta sulla dichiarazione sia uguale (o comunque sostanzialmente simile) a quella apposta sul documento di identità. Nel caso di specie, è accaduto che la firma del soggetto che ha sottoscritto i documenti di gara per conto dell’impresa consorziata che partecipa alla gara per conto del Consorzio (sig. Galati Rando, amministratore unico della Maccagnano Costruzioni S.r.l.) è completamente diversa da quella apposta sul documento di identità del medesimo sig. Galati (documento ritualmente allegato in copia a tutte le autocertificazioni).

Ciò detto in punto di fatto, il Collegio ritiene di dover accogliere il ricorso, per le ragioni che di seguito si espongono, il che impone l’esame preliminare del ricorso incidentale.

Le doglianze articolate dall’a.t.i. controinteressata sono però infondate, in quanto:
 nel sistema di cui al T.U. n. 445/2000 (il quale ha peraltro raccolto disposizioni già contenute in precedenti testi di legge, fra cui la L. n. 127/1997) non è desumibile per la P.A. l’assolvimento dell’onere procedurale di cui si discetta nel ricorso incidentale (per il quale le Amministrazioni pubbliche non sono peraltro attrezzate sufficientemente, essendo necessario disporre di periti calligrafi per poter dichiarare, senza tema di smentita, che una certa firma è falsa), essendo previsto solamente (ma si tratta in realtà di un potere/dovere delle pubbliche amministrazioni) un controllo sul contenuto delle autocertificazioni. Il controllo consente ovviamente sia di accertare che il soggetto sottoscrittore è lo stesso a cui deve essere imputata la dichiarazione, sia il contenuto della dichiarazione stessa. In realtà, l’onere di allegare alla dichiarazione una copia del documento di identità è solo uno dei possibili strumenti che il Legislatore avrebbe potuto prescrivere ai fini dell’autenticazione delle firme apposte in calce alle autocertificazioni;

 inoltre, quand’anche si possa ritenere sussistente il pericolo che un soggetto si appropri indebitamente del documento di identità di un altro soggetto, ne estragga copia e poi utilizzi tale documento per autenticare una dichiarazione sostitutiva riferita al titolare del documento, a tale pericolo si può ovviare appunto tramite il controllo dell’autocertificazione. Nelle gare d’appalto, poi, appare abbastanza singolare che un soggetto presenti indebitamente un’offerta per conto di un altro soggetto, non avendo alcun interesse a ciò (anche perché tale artifizio, nel caso in cui la falsa offerta risulti aggiudicataria, sarebbe comunque scoperto dalla stazione appaltante al momento della stipula del contratto e il responsabile sarebbe chiamato a rispondere in sede civile e penale);

 nel caso di specie, laddove il sig. Galati Rando non risultasse aver sottoscritto l’offerta per conto della società che ha partecipato alla gara per conto del Consorzio ricorrente, la stazione appaltante sarà in condizione di verificare tale circostanza in sede di richiesta della documentazione necessaria per la stipula del contratto e di agire di conseguenza.

Pertanto, il ricorso incidentale va rigettato.

Il ricorso principale, come detto, è invece da accogliere.
Al riguardo, si osserva che:
 non è rilevante ai fini della decisione stabilire se i lavori oggetto del presente appalto siano o meno (ed eventualmente in che misura) finanziati dalla Regione Puglia, non essendo comunque applicabile l’art. 17-bis della L.R. n. 13/2001. Tale norma, infatti, deve essere ritenuta implicitamente abrogata per incompatibilità dal cd. Codice degli appalti pubblici (D.Lgs. n. 163/2006);

 va anzitutto rilevato che il bando di gara faceva espresso riferimento, per quanto concerne l’esclusione delle offerte anomale, all’art. 122, comma 9, del D.Lgs. n. 163/2006, il quale recita testualmente “Quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, la stazione appaltante può prevedere nel bando l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’articolo 86; in tal caso non si applica l’articolo 86, comma 5. Comunque la facoltà di esclusione automatica non è esercitabile quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a cinque; in tal caso si applica l’articolo 86, comma 3”; a sua volta, l’art. 86, comma 5, del Decreto prevede che “Le offerte sono corredate, sin dalla presentazione, delle giustificazioni di cui all’articolo 87, comma 2 relative alle voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo posto a base di gara. Il bando o la lettera di invito precisano le modalità di presentazione delle giustificazioni. Ove l’esame delle giustificazioni richieste e prodotte non sia sufficiente ad escludere l’incongruità dell’offerta, la stazione appaltante richiede all’offerente di integrare i documenti giustificativi procedendo ai sensi degli articoli 87 e 88. All’esclusione potrà provvedersi solo all’esito dell’ulteriore verifica, in contraddittorio”;

 come si può agevolmente constatare (ed in disparte il fatto che il bando della presente gara non indicava le modalità di presentazione delle giustificazioni, per cui il ricorso sarebbe comunque da accogliere nella parte in cui si censura la perplessità e l’oscurità delle clausole della lex specialis, formulate in modo tale da trarre in inganno i concorrenti circa l’obbligo di osservare il precetto di cui all’art. 17-bis), la disciplina di cui all’art. 122, comma 9, è totalmente incompatibile con quella dell’art. 17-bis, visto che laddove la stazione appaltante preveda nel bando l’esclusione automatica delle offerte anomale (come è accaduto nel caso di specie) i concorrenti non debbono presentare le giustificazioni unitamente all’offerta (il che è del tutto logico, non avendo alcuna utilità l’allegazione delle giustificazioni nel caso in cui l’offerta anomala è automaticamente esclusa). Ed avendo il Comune di Nardò richiamato espressamente la disciplina dettata dal Codice degli appalti, tale richiamo non poteva essere parziale, proprio in ragione della previsione diametralmente opposta prevista dalla legge statale rispetto a quella regionale a proposito dei casi in cui è richiesta la previa allegazione delle giustificazioni;

 pertanto, il Tribunale ritiene che l’art. 17-bis sia stato implicitamente abrogato per incompatibilità dal D.Lgs. n. 163/2006, in quanto:

 il Codice degli appalti contiene disposizioni inderogabili da parte delle Regioni per quanto concerne le materie di cui all’art. 4, comma 3 (“Le regioni, nel rispetto dell’articolo 117, comma secondo, della Costituzione, non possono prevedere una disciplina diversa da quella del presente codice in relazione: alla qualificazione e selezione dei concorrenti; alle procedure di affidamento, esclusi i profili di organizzazione amministrativa; ai criteri di aggiudicazione ….”). Tali disposizioni vanno considerate di esclusiva pertinenza statale in ragione di quanto disposto dall’art. 117, comma 2, let. e), Cost., trattandosi di prescrizioni inerenti la tutela della concorrenza;

 in effetti, le norme in materia di partecipazione alle gare ad evidenza pubblica e di selezione dei concorrenti pertengono alla tutela della concorrenza, essendo possibile introdurre ulteriori limitazioni al diritto di libera iniziativa economica solo in sede di singole gare e sempre che ciò sia giustificato dall’oggetto dell’appalto. A riprova di quanto appena detto, è sufficiente richiamare la recentissima sentenza della Corte Costituzionale 22.12.2006, n. 440 (con la quale è stata dichiarato incostituzionale l’art. 25 della l. r. Valle d’Aosta n. 19 del 2005 nella parte in cui stabilisce che, nell’affidamento di LL.PP. di interesse regionale mediante procedura ristretta, qualora, per gli appalti di valore pari o inferiore alla soglia di 1.200.000 euro, i candidati qualificati siano in numero superiore a quello previsto dal bando, fra i criteri ai quali l’amministrazione appaltante deve attenersi per operare la selezione di ingresso dei due terzi dei candidati alla licitazione, vi è quello della migliore idoneità di localizzazione), in cui la Consulta ha ribadito, anche se in relazione ad un profilo specifico (ossia, l’illegittimità della previsione di un criterio di selezione delle imprese basato sulla localizzazione delle stesse) diverso da quello oggetto del presente giudizio, che le Regioni non possono disciplinare in maniera contrastante con legislazione statale la fase di ammissione, selezione ed esclusione dei concorrenti nelle gare ad evidenza pubblica;

 l’onere di preventiva allegazione delle giustificazioni dei prezzi offerti in sede di gara costituisce un onere aggiuntivo per i partecipanti alle gare d’appalto, per cui la relativa disciplina, similmente a ciò che accade per tutte le altre cause di esclusione o per i requisiti di ordine generale, non può che essere di rango statale;

 pertanto, poiché l’art. 17-bis della L.R. n. 13/2001 detta una disciplina del tutto opposta a quella statale, si deve ritenere la norma de qua implicitamente abrogata, in forza del principio in tema di successione di leggi nel tempo secondo cui la legge posteriore abroga quella previgente, anche implicitamente, combinato con il principio di competenza (che nel caso di specie opera in favore della legge statale).

Pertanto, il ricorso va accolto, con conseguente annullamento degli atti impugnati.

A tale pronuncia consegue la declaratoria di caducazione del contratto stipulato medio tempore, secondo quanto stabilisce l’art. 246, comma 4, del D.Lgs. n. 163/2006.

Conclusivamente, va accolto il ricorso principale e va rigettato il ricorso incidentale.
Sussistono tuttavia giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio fra le parti.

Sentiti i difensori delle parti costituite in ordine alla possibilità di definire nel merito il presente giudizio con sentenza in forma semplificata, ai sensi degli artt. 3 e 9 della L. 21.7.2000, n. 205.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Seconda Sezione di Lecce – accoglie il ricorso principale e respinge il ricorso incidentale.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Lecce, in camera di consiglio, il 17 gennaio 2007 e il 18 gennaio 2007.

Dott. Antonio Cavallari – Presidente

Dott. Tommaso Capitanio – Estensore

Pubblicata il 26 gennaio 2007

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L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 26/1/2007 n.178 proviene da Giustamm.

Pres. Cavallari, est. Capitanio
ERG Petroli s.p.a. (avv. ti A. Lonoce, L. Acquarone, A. Marconi) c. Comune di Francavilla Fontana (avv. L. Errico)

sull’incompetenza degli organi comunali di indirizzo politico nell’adozione di atti di natura gestionale

Atto amministrativo – Adozione provvedimento gestionale – Competenza dei dirigenti servizi comunali – Conseguenze

Ai sensi dell’art.107 TUEL, l’adozione dei provvedimenti di natura gestionale (nella specie, il provvedimento di revoca della c.d. autorizzazione petrolifera e l’ordine di smantellamento dell’impianto dichiarato incompatibile) compete ai dirigenti responsabili dei servizi comunali e non agli organi di indirizzo politico, pena l’illegittimità degli atti gestionali adottati, giacché lo spazio d’intervento di questi ultimi deve ritenersi, in subiecta materia, limitato all’elaborazione dei soli criteri generali cui i dirigenti stessi devono attenersi.

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del popolo italiano
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA PUGLIA
LECCE
SECONDA SEZIONE

Registro Decis.: 179/07
Registro Generale: 1977/2006

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Seconda Sezione di Lecce, nelle persone dei signori Magistrati:
ANTONIO CAVALLARI – Presidente
TOMMASO CAPITANIO – Referendario, relatore
PATRIZIA MORO – Referendario

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1977/2006, proposto da
ERG PETROLI SPA, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Alfredo Lonoce, Lorenzo Acquarone e Albero Marconi, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Lecce, Via C. De Giorgi, 19,

contro

COMUNE di FRANCAVILLA FONTANA, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Lorenzo Errico, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo, in Lecce, Via F. Milizia, 64,

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,
– della deliberazione di Giunta del Comune di Francavilla Fontana n. 324 del 17.11.2006, comunicata con nota del 28.11.2006 prot. n. 43539, pervenuta nei giorni successivi;

– nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale.

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda cautelare proposta unitamente al ricorso;
Visto il decreto presidenziale 28.12.2006, n. 1307, con cui è stata accolta la domanda di concessione di un provvedimento cautelare inaudita altera parte;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune intimato;
Uditi nella camera di consiglio del 17 gennaio 2007 il relatore, Ref. Tommaso Capitanio, e, per le parti, gli avv. Lonoce ed Errico.

Considerato che nel ricorso sono dedotti i seguenti motivi:
– Violazione e/o falsa applicazione del Regolamento Regionale 10 gennaio 2006 n. 2, violazione e falsa applicazione artt. 7, 8, 9 e 10 L. 241/90, eccesso di potere per difetto dei presupposti e di istruttoria. Illogicità. Travisamento;

– Violazione e/o falsa applicazione art. 23 L.R. 13 dicembre 2004 n. 23, violazione e/o falsa applicazione artt. 4 e 6, comma 5, Regolamento Regionale 10 gennaio 2006 n. 2. Eccesso di potere per difetto dei presupposti legittimanti e di istruttoria;

– Violazione e falsa applicazione art. 6 Regolamento Regionale 10 gennaio 2006 n. 2. Violazione e falsa applicazione art. 3 L. 241/90. Eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione e di istruttoria. Carenza dei presupposti legittimanti. Contraddittorietà;

– Violazione e falsa applicazione L.R. 13 dicembre 2004 n. 23. Violazione e falsa applicazione art. 6 comma 4, del Regolamento Regionale 10 gennaio 2006 n. 2. Eccesso di potere per difetto dei presupposti. Illogicità. Violazione principio del giusto procedimento. Travisamento;

– Incompetenza. Violazione e/o falsa applicazione art. 107 del D. Lgs. n. 267/2000. Difetto d’istruttoria. Eccesso di potere per violazione di circolare;

Considerato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue.

Con il presente ricorso, ERG Petroli S.p.A. impugna la deliberazione di Giunta Comunale n. 324 del 17.11.2006, con cui l’Amministrazione intimata ha:
 dichiarato incompatibile ai sensi della L.R. n. 23/2004 e del Regolamento di esecuzione n. 2 del 10.1.2006 un impianto sito nel territorio comunale, alla via Di Vagno, di cui è proprietaria la società ricorrente;

 ordinato a ERG Petroli di provvedere, con effetto immediato, allo smantellamento dell’impianto medesimo ed al ripristino ed alla bonifica del sito su cui lo stesso sorge.

Dopo aver premesso una ricostruzione delle vicende relative al predetto impianto (già dichiarato incompatibile dal Comune nel 1995 e nel 2003, ai sensi dell’allora vigente L.R. n. 13/1990, ed ancora in esercizio in virtù di un provvedimento cautelare del giudice amministrativo, a cui ERG si era rivolta per censurare la declaratoria di incompatibilità), la ricorrente deduce i seguenti vizi dell’azione amministrativa:
 omessa comunicazione di avvio del procedimento, avendo il Comune fatto seguito alle comunicazioni intercorse con ERG nel 2003;

 violazione del termine perentorio semestrale che il prefato Regolamento regionale n. 2/2006 assegna ai Comuni per l’effettuazione delle verifiche di compatibilità degli impianti preesistenti;

 violazione e falsa applicazione degli artt. 5, comma 2, let. b) e 6, let. f) del Regolamento n. 2/2006 (non sussistendo i profili di incompatibilità di cui alle predette norme);

 omessa valutazione della possibilità di rendere l’impianto compatibile, previa presentazione da parte di ERG di un progetto di adeguamento;

 violazione del termine di 90 giorni che la legge concede ai gestori di impianti dichiarati incompatibili per procedere alla chiusura dei distributori ed alle operazioni conseguenti;

 incompetenza della Giunta Comunale, ex art. 107 del TUEL, essendo l’atto impugnato da qualificare pacificamente come atto gestionale, nella parte in cui si dispone la revoca dell’autorizzazione all’esercizio e si ordina alla ricorrente la chiusura dell’impianto.

Si è costituito il Comune, eccependo che:
 la presente vicenda trae origine dalle pregresse controversie iniziate nel 1995, per cui la società ricorrente non doveva essere nuovamente informata dell’esistenza di un procedimento finalizzato alla declaratoria di incompatibilità (procedimento nel quale peraltro la ricorrente non avrebbe possibilità di addurre elementi di valutazione nuovi);

 similmente, ERG non ha diritto all’assegnazione di un ulteriore termine per procedere allo smantellamento dell’impianto, visto che anche in questo caso rilevano le pregresse vicende;

 dal punto di vista fattuale, l’impianto in argomento è collocato in un posizione tale da costituire comunque intralcio al traffico;

 il termine previsto dall’art. 4 del Reg. reg. n. 2/2006 per la verifica di compatibilità non è perentorio;

 non sussiste il denunciato vizio di incompetenza della Giunta, visto che il provvedimento impugnato è stato adottato nell’esercizio di una funzione espressamente attribuita all’Organo dall’art. 48 del T.U.E.L.

Ciò premesso, il ricorso è fondato e va pertanto accolto.
Sussiste innanzitutto il denunciato vizio di incompetenza della Giunta Comunale ad adottare il provvedimento di revoca della cd. autorizzazione petrolifera e il conseguente ordine di smantellare l’impianto dichiarato incompatibile. In effetti, si tratta pacificamente di provvedimenti di natura gestionale (assimilabili ad esempio all’ordine di demolizione di un fabbricato abusivo o ad un qualsiasi altro atto di natura sanzionatoria), la cui adozione compete ai dirigenti/responsabili dei servizi comunali, ai sensi dell’art. 107 T.U.E.L.
Lo spazio riservato agli organi di indirizzo politico in subiecta materia si deve ritenere limitato all’elaborazione di criteri generali a cui debbono attenersi i dirigenti competenti (sempre che non si tratti di casi in cui è la stessa legge a stabilire le fattispecie di incompatibilità, come è nel caso di cui all’art. 6 del Regolamento regionale n. 2/2006), dovendosi invece ritenere illegittima l’adozione diretta di atti gestionali.

Oltre a tale motivo, la cui fondatezza determina di per sé l’accoglimento del ricorso, con conseguente annullamento integrale dell’atto impugnato, il Tribunale ritiene di dover esaminare anche gli altri motivi, e ciò in vista della verosimile riedizione del potere da parte del Comune intimato.
Al riguardo, è da accogliere anche la doglianza relativa all’omessa comunicazione di avvio del procedimento: in effetti, tenuto conto della sopravvenienza della L.R. n. 23/2004 e del Regolamento n. 2/2006, il Comune avrebbe dovuto comunicare alla ricorrente l’avvio del procedimento, non potendosi far riferimento ad un atto analogo risalente al 2003 (ossia ad un’epoca in cui vigeva una legislazione diversa).
Per il resto, invece, il Collegio ritiene innanzitutto infondata la censura relativa all’asserita natura perentoria del termine che l’art. 4, comma 2, del Reg. reg. n. 2/2006 per l’effettuazione delle verifiche di compatibilità degli impianti da parte dei Comuni pugliesi.
In effetti, il termine ha natura ordinatoria, essendo altresì previsto un potere sostitutivo da parte della Regione (art. 6, comma 5, del citato Regolamento, che rinvia sul punto all’art. 23 della L.R. n. 23/2004), previa diffida al Comune inadempiente, il quale, nelle more del procedimento, conserva comunque il potere di provvedere.

Ugualmente infondate sono le censure relative alla falsa applicazione degli artt. 5, comma 1, let. b), e 6, comma 1, let. f), del Reg. n. 2/2006.
In effetti, nella deliberazione impugnata la fattispecie di incompatibilità ritenuta sussistente dal Comune è diversa, avendo l’Amministrazione fatto riferimento all’ipotesi di cui all’art. 5, comma 1, let. a) del Reg. reg. n. 2/2006 (ossia quella che statuisce l’incompatibilità dell’impianto qualora “….nel tratto di sede stradale ad esso prospiciente, dove la circolazione avvenga in un solo o nei due sensi di marcia e qualunque sia l’ampiezza della strada stessa, chi deve effettuare il rifornimento o il travaso di carburanti sia costretto ad arrestarsi sulla carreggiata…” – vedasi preambolo dell’atto impugnato).

In conclusione, il ricorso va accolto, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato.
Sussistono tuttavia giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio fra le parti.

Sentiti i difensori delle parti costituite in ordine alla possibilità di definire nel merito il presente giudizio con sentenza in forma semplificata, ai sensi degli artt. 3 e 9 della L. 21.7.2000, n. 205.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Seconda Sezione di Lecce – accoglie il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Lecce, nella camera di consiglio del 17 gennaio 2007.

Dott. Antonio Cavallari – Presidente

Dott. Tommaso Capitanio – Estensore

Pubblicata il 26 gennaio 2007

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L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 26/1/2007 n.179 proviene da Giustamm.

Pres. De Musis – Rel. Forte – P.M. Martone
Amministrazione dell’Economia e delle Finanze e Agenzia delle Entrate di Modena (Avvocatura Generale dello Stato) c. Comune di Modena (avv.ti Giuffrè, Villani) e Manfredi

responsabilità per tardiva notifica atti tributari

Imposte e Tasse – Notificazioni – Atti tributari – Messi di conciliazione – Mandato ex lege – Tardiva notifica – Risarcimento – Non spetta in caso di mancata indicazione termine entro il quale eseguire la notifica.

Le notificazioni degli atti tributari a mezzo dei messi di conciliazione, disciplinate ai sensi dell’art. 60 del D.P.R. 29 settembre 1973 n° 600, si inquadrano nell’istituto del mandato ex lege. Si applicano le regole generali in materia di responsabilità da inadempimento e dell’onere della prova ex art. 2697 cod. civ., con riferimento all’applicazione dell’art. 1218 cod. civ.
Pertanto il creditore che lamenta un tardivo adempimento, deve provare la fonte del suo diritto, nella specie costituita dalla legge, e di avere indicato al mandatario il termine entro il quale la prestazione andava eseguita.
In mancanza dell’indicazione di tale termine, non sussiste alcuna responsabilità in capo al mandatario che abbia eseguito tardivamente la prestazione.

responsabilità per tardiva notifica atti tributari

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezione I civile – Sentenza – 26/1/2007 n.1743 proviene da Giustamm.

G. Petruzzelli Pres. – L.A.O. Spiezia Est.
Project Automation s.p.a. (Avv.ti A. Iurlaro ed M. Passagnoli) contro il Comune di Massarosa (Avv. W. Bianculli) e nei confronti di Euro 2000 Centro Servizi soc. coop. a.r.l. (Avv. F. Arizzi)

in tema di collegamento sostanziale indiretto tra partecipanti ad un appalto sotto soglia

Contratti della P.A. – Appalto – Partecipanti con identità di sede sociale e di casella di posta elettronica – Legale rappresentante che detenga il 51% delle quote dell’altra e sia il coniuge convivente del legale rappresentante di quest’ultima – Collegamento sostanziale indiretto – Sussiste – Violazione del principio di economicità di cui all’art. 97 Cost.ne, nonché dei principi di segretezza e serietà delle offerte, di par condicio e di libera concorrenza – Sussiste – Applicazione anche nelle gare di importo inferiore alla soglia comunitaria – Legittimità

Le circostanze che tra due società partecipanti ad un appalto vi sia identità di sede sociale e di casella di posta elettronica, che il legale rappresentante di una detenga il 51% delle quote dell’altra e sia il coniuge convivente del legale rappresentante di quest’ultima, costituiscono elementi gravi, precisi e concordanti che fanno presumere la sussistenza di un collegamento sostanziale indiretto tra di esse. Tale situazione di collegamento sostanziale confligge pertanto con il principio di economicità di cui all’art. 97 Cost.ne, nonché con i principi di segretezza e serietà delle offerte, di par condicio e di libera concorrenza, principi di diretta ed immediata applicazione anche nelle gare di importo inferiore alla soglia comunitaria.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA
– II^ SEZIONE –

ha pronunciato la seguente:

sul ricorso n. 1612/2006 proposto da

SOC. PROJECT AUTOMATION S.P.A., in persona del legale rappresentante, con sede in Monza, rappresentata e difesa dall’avv. Alessandra Iurlaro del foro di Monza e dall’avv. Maddalena Passagnoli di Firenze, con quest’ultima domiciliata in Via Lorenzo il Magnifico n. 62;

– il COMUNE DI MASSAROSA, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Walter Bianculli dell’Avvocatura Comunale, in Firenze domiciliato presso l’avv. Alessandra Castagna, Via Giuseppe La Farina n. 25, nonché in persona del Comandante Polizia Municipale, non costituita in giudizio;

– EURO 2000, CENTRO SERVIZI SOC. COOP. A.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, con sede in Larciano (PT), rappresentata e difesa dall’avv. Franco Arizzi, in Firenze domiciliata a Lungarno A.Vespucci n. 20;

PER L’ANNULLAMENTO, PREVIA SOSPENSIONE

della determinazione 22 agosto 2006 n. 72 con cui il Comandante della Polizia Municipale ha disposto l’aggiudicazione definitiva alla Euro 2000 – Centro Servizi Soc. Coop. A r.l. della gara a trattativa privata per la locazione di un’apparecchiatura per la rilevazione fotografica delle infrazioni semaforiche, nonché del verbale della Commissione di gara del 3 luglio 2006, nonché di tutti gli altri atti connessi;

del Comune di Massarosa al risarcimento in forma specifica oppure, in subordine, per equivalente economico;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione del Comune di Massarosa, in persona del Sindaco, nonché della controinteressata intimata;
Viste le memorie difensive presentate da ciascuna delle parti;
Vista l’ordinanza cautelare 16 novembre 2006 n.913 con cui i provvedimenti impugnati sono stati sospesi;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore designato il Cons. Lidya Ada Orsola Spiezia;
Uditi, alla pubblica udienza dell’11 gennaio 2007, gli avv.ti Alessandra Iurlaro, Walter Bianculli e Chiara Rigoni per Franco Arizzi;
Visto il dispositivo di sentenza n. 4/2007 pubblicato il 12 gennaio 2007 ai sensi dell’art. 4 legge n.205/2000;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

1. Con nota 16.6.2006 n.14060 il Comune di Massarosa invitò alcune imprese a presentare la propria offerta in una gara ufficiosa a trattativa privata per la fornitura in locazione di un sistema in postazione fissa per il controllo elettronico delle infrazioni semaforiche, provvedendo a trasmettere altresì il capitolato d’oneri relativo che – tra l’altro – indicava nel prezzo più basso il criterio di aggiudicazione e richiedeva per l’impresa partecipante di non trovarsi né nelle condizioni di controllo e collegamento con altre concorrenti ai sensi dell’art. 2359 cod.civ. né nelle situazioni previste come cause di esclusione dall’art. 11 d.leg.vo n. 358/1998.
Pervenute 6 offerte, nella seduta del 3 luglio 2006 la Commissione di gara rilevò che l’offerta più bassa (con il 19,75% quale corrispettivo dell’aggiudicatario sull’importo della sanzione amministrativa irrogata per ogni violazione rilevata) era stata presentata dalla Euro 2000 Centro Servizi Soc. Coop. A r.l. con sede in Larciano (PT), mentre al secondo posto si era classificata la Soc. Project Automation S.P.A. (con il 23,8%) ed al terzo posto la Centro Servizi di Giunti S.r.l. (con sede anch’essa a Larciano); quindi con successiva determinazione del Comandante della Polizia Municipale 22.8.2006 n. 72, comunicata alla ricorrente con lettera del 5 settembre 2006, l’appalto fu definitivamente affidato alla Euro 2000 Centro Servizi.
1.1. Però la Project Automation S.p.A., analizzata l’offerta aggiudicataria e ritenendo che vi fosse un collegamento societario non consentito tra l’aggiudicataria e la terza classificata, con nota 16 ottobre 2006 invitò il Comune di Massarosa ad annullare in via di autotutela l’aggiudicazione alla Euro 2000 Centro Servizi Soc. Coop; di poi, rimasta senza riscontro la detta nota, l’impresa con successivo ricorso innanzi a questo T.A.R. ne ha chiesto l’annullamento in via giurisdizionale, previa sospensione, per i seguenti motivi:
1) Violazione dell’art. 97 Cost.ne, dell’art. 10, comma 1 bis della legge n. 109/1994, dell’art. 34, comma 2, del decreto legislativo n. 163/2006, dei principi di par condicio dei concorrenti, di segretezza, serietà ed indipendenza delle offerte, della concorrenza, della trasparenza e correttezza, difetto d’istruttoria, contraddittorietà e difetto di motivazione.
In particolare la sussistenza di una serie di elementi univoci ed oggettivi (quali la sede sociale presso lo stesso indirizzo, la stessa sigla di posta elettronica, lo status di coniugi conviventi degli amministratori delle due società) avrebbe fatto presumere che la società aggiudicataria e la terza classificata fossero collegate tra loro con la conseguenza che, quindi, la commissione le avrebbe dovute escludere dalla gara;
2) Violazione della lex specialis di gara, del principio di par condicio e di serietà dell’offerta, di quello di correttezza e buona fede, difetto di motivazione e violazione della par condicio.
Considerando che l’oggetto sociale della società aggiudicataria consisteva nel commercio all’ingrosso di macchine per scrivere, la medesima sarebbe stata inidonea ad espletare il servizio richiesto che richiede l’utilizzazione di macchinari sofisticati.
Infine la ricorrente ha chiesto il risarcimento dei danni, derivatile dai provvedimenti impugnati, con reintegrazione in forma specifica, oppure, in subordine, per equivalente pecuniario.
1.2. Si è costituito in giudizio il Comune di Massarosa che controdeducendo alle censure dalla ricorrente, ha chiesto il rigetto del ricorso.
Si è costituita in giudizio anche la controinteressata che, preliminarment eccepita l’inammissibilità del primo motivo per la mancata notifica anche alla Soc. Centro Servizi di Giunti S.r.l., di cui la ricorrente pretende l’esclusione, nel merito ha chiesto il rigeto del ricorso perché nel caso di specie, trattandosi di aggiudicazione al prezzo più basso, l’eventuale collegamento sostanziale non sarebbe risultato rilevante, mentre per altro ha contestato sia la sussistenza di fatto di tale collegamento sia le censure del secondo motivo.
Con ordinanza cautelare 16 novembre 2006 n. 913 questa Sezione ha accolto l’istanza di sospensione del provvedimento di aggiudicazione e di quelli connessi.
Con memoria difensiva, presentata nell’imminenza della trattazione della causa, la ricorrente ha ulteriormente illustrato le proprie censure, insistendo per l’accoglimento in toto delle sue domande, compreso il risarcimento del danno in forma specifica oppure, in subordine, per equivalente pecuniario.
L’amministrazione resistente ha, invece, depositato il 9 gennaio 2007 la sua memoria difensiva che, quindi, non sarà esaminata in quanto presentata oltre il termine consentito di cinque giorni prima dell’udienza.
Infine la controinteressata (con memoria del 5.1.2007) ha insistito per il rigetto del ricorso con ampie argomentazioni.
Alla pubblica udienza del 11 gennaio 2007, uditi i difensori presenti per le parti, la causa è passata in decisione.
In data 12 gennaio 2007 è stato pubblicato il dispositivo di sentenza redatto ai sensi dell’art. 4 della legge n. 205/2000.

2. Quanto sopra premesso in fatto, in diritto la controversia concerne la legittimità o meno dell’aggiudicazione alla controinteressata della trattativa privata con gara ufficiosa svolta – con il criterio del prezzo basso – dal Comune di Massarosa per l’installazione, per il periodo di 6 anni, di un impianto per rilevazione fotografica di infrazioni al Codice della Strada compiute ai semafori.
La ricorrente, seconda classificata (con una percentuale del 23,8%), nell’ambito del primo articolato motivo deduceva la violazione dei principi di par condicio dei concorrenti, di segretezza delle offerte e di libera concorrenza, nonché dell’art. 97 Cost.ne e difetto d’istruttoria.
Le censure appaiono condivisibili.
Ritiene il collegio che la società aggiudicataria Euro 2000-Centro Servizi Soc. Coop. A r.l. si trovava – all’epoca della gara – in situazione di collegamento sostanziale con l’impresa terza classificata la soc. Centro Servizi di Giunti s.r.l..
Al riguardo, peraltro, va respinta l’eccezione di inammissibilità del medesimo primo motivo in quanto non notificato anche alla presunta collegata classificatasi al terzo posto: infatti, in primo luogo, la mancata notifica comporterebbe l’onere della integrazione del contraddittorio, considerato che l’aggiudicataria è stata ritualmente intimata; in secondo luogo il collegio non ritiene necessaria tale integrazione poiché la ricorrente non ha un interesse giuridicamente tutelato all’esclusione anche della terza classificata, atteso che la scelta dell’offerta più vantaggiosa viene effettuata con il criterio del prezzo più basso, ma soltanto all’annullamento dell’aggiudicazione della fornitura alla società prima classificata (vedi conclusioni del ricorso); pertanto, per il principio di economia dei mezzi processuali, le censure dal primo motivo vanno considerate come dirette a suffragare l’illegittima mancata esclusione dalla gara della Euro 2000 Centro Servizi Coop., prima classificata in graduatoria.
2.1. Nel merito il collegio ritiene che, in punto di fatto, sussiste il dedotto collegamento sostanziale indiretto tra le due suddette società partecipanti alla gara e che, in punto di diritto, tale situazione di collegamento sostanziale sia confliggente con il principio di cui all’art. 97 Cost.ne, nonché con i principi di segretezza e serietà delle offerte, di par condicio e di libera concorrenza; inoltre nell’attività dell’amministrazione è ravvisabile, altresì, un difetto d’istruttoria in ordine al alcuni profili della documentazione amministrativa presentata dalle due società in questione in occasione della gara.
Il punto di fatto dagli atti di causa è emerso che tra le due società vi è identità di sede sociale (indicata al locale piano terra di V.Gramsci n. 909) e di casella di posta elettronica; inoltre il legale rappresentante della aggiudicataria detiene il 51% delle quote della società 3° classificata, ed è il coniuge del legale rappresentante (sig.ra N.Giunti) di quest’ultima (Centro Servizi Giunti s.r.l.) con cui risiede in Larciano V.Matteotti n. 1126 (come risulta sia dai documenti di identità allegati alle offerte sia delle visure della Camera di Commercio di Pistoia).
In presenza di tali elementi gravi, precisi e concordanti la stazione appaltante avrebbe dovuto procedere ad idoneo approfondimento istruttorio al fine di verificare, nel corso della procedura di gara, la sussistenza o meno dei presupposti per l’esclusione di entrambe le società per inosservanza dei principi di segretezza delle offerte e di libera concorrenza e del buon andamento ai sensi art. 97 Cost.ne.
Infatti, anche a prescindere dalle situazioni preclusive di collegamento formale contemplate nell’art. 2359 cod.civ. e dall’ambito di applicazione specifico della legge n. 109/1994, art. 10, comma 1 bis, il principio di economicità di cui all’art. 97 Cost.ne nonché quelli di segretezza e concorrenza sono di diretta ed immediata applicazione anche nelle gare di importo inferiore alla soglia comunitaria in quanto – al di là delle specifiche prescrizioni della lex specialis di gara – rappresentano il mezzo per realizzare l’obiettivo del corretto esercizio della funzione amministrativa e per perseguire l’interesse pubblico con il miglior utilizzo delle risorse finanziarie (pubbliche) a disposizione della stazione appaltante.
Infatti la plausibile riconducibilità delle offerte ad un medesimo centro decisionale, oppure a realtà aziendali comunque connotate da molteplici elementi in comune, comporta il rischio che le medesime, anche se non previamente concordate, siano conosciute prima della loro presentazione con la conseguenza che, in tal guisa, vengono violati i principi di segretezza, di par condicio tra i partecipanti e di libera concorrenza.
2.2. In tali sensi, dando rilevanza a situazioni di collegamento sostanziale, si è determinato di recente anche il legislatore che nel decreto leg.vo 12.4.2006 n. 163 (Codice dei contratti pubblici) all’art. 34 (disposizione non applicabile al caso di specie poiché la procedura di gara è iniziata nel giugno 2006 e cioè in epoca anteriore all’entrata in vigore del detto Codice) ha espressamente comminato l’esclusione dalla gara delle offerte che “sulla base di univoci elementi” risultano “imputabili ad un unico centro decisionale”.
Pertanto, a differenza di quanto asserito dalla controinteressata negli scritti difensivi, risulta irrilevante la circostanza che nella gara in questione, poiché il criterio di aggiudicazione era quello del prezzo più basso, il preteso collegamento tra le due offerte non comportasse alterazioni nella corretta formazione della media delle offerte e nel calcolo della soglia di anomalia: è invero agevole replicare che tale conseguenza della situazione di collegamento sostanziale tra imprese partecipanti non esaurisce la portata degli effetti della situazione medesima, che, infatti, anche nel caso di aggiudicazione al “prezzo più basso” di necessità comporta la violazione dei suddetti principi generali cui deve essere improntata ogni tipologia di procedura concorsuale svolta da un organismo pubblico.
2.3. Né tanto meno da tale conclusione discende la necessità di rinnovare l’intera gara: infatti, considerato che comunque alla procedura hanno partecipato quattro imprese (oltre le due società collegate) e che la stazione appaltante – una volta esclusa l’offerta aggiudicataria – può correttamente valutare come migliore offerta quella della ricorrente, seconda classificata, non sussiste alcuna ulteriore illegittimità procedurale che richieda la ripetizione dell’intera gara.
Per le esposte considerazioni, pertanto, vanno annullati la determinazione di aggiudicazione definitiva n. 72/2006, inficiata dalla mancata esclusione dell’aggiudicataria dalla gara, nonché il verbale di gara del 3 luglio 2006 in parte qua, limitatamente alla detta mancata esclusione della offerta presentata dalla Soc. Euro 2000 Centro Servizi Coop. A r.l..

3. Va, invece, dichiarata inammissibile la domanda di risarcimento del danno in forma specifica oppure (in subordine) per equivalente pecuniario: infatti, nel caso di specie, l’annullamento dell’aggiudicazione, in assenza di domanda di ulteriori danni patiti, risulta di per se stesso esaustivo di ogni pretesa risarcitoria mediante reintegrazione in forma specifica poiché, a seguito dell’esclusione della ditta aggiudicataria, la ricorrente – ove in possesso dei requisiti richiesti dal capitolato – otterrà l’aggiudicazione della fornitura in questione, avendo presentato l’offerta con il prezzo più basso.
Non sono, pertanto, ravvisabili – allo stato – gli elementi costitutivi della fattispecie risarcitoria con particolare riferimento ad un pregiudizio ulteriore rispetto a quello della mancata aggiudicazione della fornitura; pregiudizio che viene rimosso attraverso l’attività provvedimentale della stazione appaltante consequenziale all’annullamento dell’aggiudicazione impugnata.

4. Per le esposte considerazioni,quindi, in conformità al dispositivo di sentenza n. 4/2007 già pubblicato il 12 gennaio 2007, preliminarmente respinta l’eccezione di inammissibilità del primo motivo, nel merito il ricorso va accolto in parte e, per l’effetto, vanno annullati la determinazione di aggiudicazione definitiva 22.8.2006 n. 72 nonché il verbale di gara 3.7.2006 nei limiti e sensi di cui sopra, mentre va dichiarata inammissibile la domanda di risarcimento del danno nei sensi sopra illustrati.
Gli oneri di lite seguono la prevalente soccombenza e pertanto, nella misura liquidata in dispositivo, vengono posti a carico delle controparti costituite, legate tra loro da vincolo di solidarietà, compensandoli per la restante parte.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione II^, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie in parte e, per l’effetto, annulla la determinazione di aggiudicazione definitiva 22.8.2006 n. 76 nonché il verbale di gara 3.7.2006 nei limiti e sensi di cui in motivazione, mentre dichiara inammissibile la domanda di risarcimento del danno nei sensi di cui in motivazione.
Pone gli oneri di lite, liquidati in euro 4.000,00 oltre gli accessori di legge, a carico delle controparti costituite, tenute tra loro da vincolo di solidarietà.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, l’11 gennaio 2007, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:

Giuseppe PETRUZZELLI – Presidente

Vincenzo FIORENTINO – Consigliere

Lydia Ada Orsola SPIEZIA – Consigliere, rel. Est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 26 GENNAIO 2007

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Pres De Musis – Rel. Rordorf – P.M. Golia
Consorzio di Marsia (avv.ti Francucci, Primerano) c. Bini (avv. Pettini)

limiti di ricorribilità in Cassazione delle sentenze emesse dal Giudice di Pace secondo equità

1. Cassazione – Ammissibilità del ricorso – Sentenze pronunciate secondo equità – Vizio di motivazione – Mera insufficienza – Inammissibilità.

2. Cassazione – Ammissibilità del ricorso – Sentenze pronunciate secondo equità – Violazione di leggi sostanziali – Inammissibilità.

1. Le sentenze pronunciate dal Giudice di Pace secondo equità sono impugnabili per Cassazione per difetto di motivazione soltanto quando la motivazione risulti assolutamente mancante o apparente, ovvero fondata su affermazioni contrastanti o perplesse, sicchè non sia possibile individuare la ratio decidendi.

2. Le sentenze pronunciate dal Giudice di Pace secondo equità sono impugnabili per Cassazione per violazione dei principi informatori della materia e non per violazione di leggi sostanziali ordinarie.

limiti di ricorribilità in Cassazione delle sentenze emesse dal Giudice di Pace secondo equità

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Pres. Proto – Rel. Salvato – P.M. Maccarone
Istituto per l’Edilizia Industrializzata s.p.a. (avv.ti Alpa, Ribolzi, Consolo, Junginger, Invernizzi) c. Comune di Monza (avv.ti Romano, Vajano)

decadenza vincoli espropriativi: diritto del privato alla normazione dell’area bianca di sua proprietà

1. Processo civile – Riassunzione causa davanti al Giudice del rinvio – Possibilità di proporre nuove domande, eccezioni e prove – Esclusione.

2. Edilizia e urbanistica – Vincoli espropriativi – Reiterazione – Indennizzo.
3. Edilizia e urbanistica – Decadenza vincolo espropriativo – Obbligo P.A. di normare l’area – Inerzia P.A. – Azioni del privato – Messa in mora dell’Amministrazione – Ulteriore inerzia – Ricorso al G.A..

4. Edilizia e urbanistica – Accertamento giudiziale mancata normazione aree bianche – Persistente inadempimento – Risarcimento per violazione obblighi correttezza e buona fede.

5. Edilizia e urbanistica – Inefficacia piano esecutivo approvato a seguito mutamento pianificazione – Diritto a risarcimento – Mancata richiesta concessione edilizia – Non spetta.

1. Nel giudizio in riassunzione davanti al Giudice di rinvio non si possono proporre nuove domande, eccezioni e prove.

2. Si è in presenza di un’ipotesi di “espropriazione di valore” di un’area soltanto quando, decaduto il vincolo quinquennale, l’Amministrazione formalmente reitera il vincolo. Al privato spetta un indennizzo per la reiterazione del vincolo.

3. Nel caso di scadenza del vincolo espropriativo senza che l’Amministrazione provveda a normare l’area, il privato ha diritto di chiedere all’Amministrazione di normare l’area attraverso la procedura di messa in mora di cui all’art. 25 d.p.r. 3/1957; qualora l’inerzia si protragga, il privato può ricorrere innanzi al Giudice Amministrativo per fare dichiarare l’illegittimità del silenzio del Comune e il conseguente obbligo di pianificazione dell’area bianca.
4. Soltanto a seguito dell’annullamento giurisdizionale del silenzio dell’Amministrazione, si crea nel ricorrente un’aspettativa qualificata ad ottenere una disciplina dell’area che qualora venga nuovamente frustrata dall’inerzia dell’Amministrazione, legittima una richiesta di risarcimento danni per lesione degli obblighi di correttezza e buona fede.

5. Il diniego di rilascio della concessione edilizia costituisce condizione necessaria (ma non sufficiente) per il riconoscimento del risarcimento danni a favore del titolare di immobili oggetto di piano esecutivo approvato, che siano stati privati di edificabilità dalle successive pianificazioni.

decadenza vincoli espropriativi: diritto del privato alla normazione dell’area bianca di sua proprietà

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Lucia Tosti – Presidente, Grazia Flaim – Estensore
2 ESSE IMMOBILIARE (avv.ti P. Corda e G. Dal Rio) c. COMUNE DI OLBIA (avv.ti E. Traina e L. Armandi)

sul termine annuale per l’impugnazione del silenzio inadempimento serbato dall’Amministrazione comunale su una domanda di concessione edilizia

1. Giustizia Amministrativa – Ricorso avverso il silenzio inadempimento serbato dall’Amministrazione – Dopo l’entrata in vigore della L.n. 80/2005 – Termine di un anno dalla scadenza del termine per la definizione del procedimento – Decorrenza – Fattispecie.
2. Giustizia Amministrativa – Ricorso avverso il silenzio inadempimento serbato dall’Amministrazione – Dopo l’entrata in vigore della L.n. 80/2005 – Termine di un anno dalla scadenza del termine per la definizione del procedimento – Natura – Conseguenza.

1. Il termine annuale per l’impugnazione del silenzio inadempimento serbato dall’Amministrazione comunale su una domanda di concessione edilizia decorre dal giorno dell’entrata in vigore della L. n. 14.5.2005, n. 80, nei casi in cui la scadenza del termine per la definizione del procedimento amministrativo si sia verificata anteriormente a tale data (nella fattispecie decisa dal Collegio, il termine per la definizione del procedimento era scaduto nel novembre 2004, l’atto di diffida e messa in mora era stato notificato nel marzo del 2006 ed il ricorso giurisdizionale era stato notificato nel giugno dello stesso anno) (1).

2. Il termine annuale per l’impugnazione del silenzio inadempimento ha natura processuale e deve essere incrementato del periodo di sospensione feriale di cui all’art. 1, L. n. 742/69 (2).

— *** —

(Note a cura dell’Avv. Andrea Faccon)

(1) La decisione individua il dies a quo del termine annuale dall’entrata in vigore della L. n. 80/05, sul presupposto che la legge di conversione del D.L. n. 35/05, abbia introdotto l’innovativa disciplina del silenzio inadempimento (e specialmente, l’eliminazione della previa diffida ad adempiere ed il termine annuale per ricorrere); in realtà, il termine annuale è stato introdotto dall’art. 2, L. n. 15/05, che ha aggiunto il comma 4 bis all’art. 2, L. n. 241/90 (in seguito rinumerato comma 5): v. T.A.R. PIEMONTE, SEZIONE II, Sentenza 22 ottobre 2005, n. 3284, che ha individuato il dies a quo del termine annuale nell’8 marzo 2005, data di entrata in vigore della L. n. 15/05.
In base a tale constatazione, il gravame, nell’interpretazione recepita dal T.A.R. SARDEGNA, avrebbe dovuto essere dichiarato, con ogni probabilità, irricevibile.
Peraltro, è dibattuta l’applicabilità del termine annuale anche ai casi in cui il termine per la definizione del procedimento sia scaduto prima dell’entrata in vigore della L. n. 15/05.
In una fattispecie assai simile, per lo sviluppo temporale degli atti, a quella decisa dal T.A.R. SARDEGNA, il T.A.R. PIEMONTE, n. 3284/05 cit., ha escluso l’applicabilità della nuova disciplina, rilevando che, a prescindere dal problema della qualificazione come norma processuale (e quindi governata dal principio tempus regit actum) o come norma che – conformando il diritto alla tutela giurisdizionale – opera sul piano sostanziale, la sua efficacia nel tempo deve essere circoscritta ai ricorsi avverso il silenzio che si sia perfezionato – con la scadenza del termine per provvedere – successivamente all’entrata in vigore della L. n. 15/05. Nel pervenire a tale conclusione i giudici piemontesi hanno evidenziato che “una diversa soluzione interpretativa, che affermasse una efficacia retroattiva della norma in questione, non appare condivisibile per la ragione assai semplice che una tale soluzione comprimerebbe, oltre ogni limite di ragionevolezza, e anzi – come nel caso di specie – renderebbe impossibile l’esercizio il diritto di difesa di cui all’art. 24 della Costituzione”.
T.A.R. PUGLIA BARI – SEZIONE I – Sentenza 7 giugno 2005 n. 2770, in questa Rivista), resa in un ricorso proposto anteriormente all’entrata in vigore della L. n. 15/05, ha escluso l’applicabilità della nuova disciplina dell’art. 2, L. n. 241/90 ed ha dichiarato l’inammissibilità del gravame per carenza di una rituale diffida ad adempiere.

(2) L’applicabilità al termine annuale per il ricorso della sospensione in periodo feriale è un corollario della sua natura processuale.
Alcune pronunce riconoscono natura sostanziale all’istituto del silenzio inadempimento riplasmato dalle novelle del 2005: T.A.R. PUGLIA BARI, cit. ha osservato che l’art.2, l. 11 febbraio 2005 n.15, nel prevedere che il ricorso avverso il silenzio può essere proposto anche senza necessità di diffida all’amministrazione inadempiente, è norma di ordine sostanziale (siccome riguarda l’istituto amministrativo del silenzio rifiuto) e non già processuale.
T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI – SEZIONE IV – Sentenza 6 giugno 2006 n. 6747, in questa Rivista ha ritenuto che il termine annuale non sia un vero e proprio termine di decadenza, regolato dagli articoli 2964 e ss. cod. civ., bensì una mera presunzione legale assoluta, avente ad oggetto la persistenza dell’interesse ad agire in giudizio per il rilascio del provvedimento richiesto, nonostante il decorso di un notevole lasso di tempo dalla data di scadenza del termine previsto dalla legge per la conclusione del procedimento.
Nel testo della sentenza, il periodo di sospensione feriale ex L. n. 742/69 è computato in quarantacinque (45) giorni, laddove la costante giurisprudenza di legittimità e di merito (ex multis CASSAZIONE CIVILE, SEZIONE III, 22 giugno 2005, n. 13383) lo dichiara di quarantasei (46) giorni.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE SECONDA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 551/2006 proposto da

2 “ESSE IMMOBILIARE” , in persona dell’Amministratore Antonio Scampuddu, rappresentata e difesa, per mandato a margine dell’ atto introduttivo, dall’ avv.to Pietro Corda, con domicilio eletto, presso l’avv. Giuseppe Del Rio, in Cagliari, Via Einstein, n. 7;

contro

IL COMUNE DI OLBIA, rappresentato e difeso, in forza di mandato apposto a margine dell’atto di costituzione, dall’avv. Emanuela Traina dell’ufficio legale dell’ente,, con domicilio eletto in Cagliari, Via Cugia n. 14, presso lo Studio dell’avv. Luisa Armandi;

per la declaratoria dell’illegittimità del silenzio
serbato dall’Amministrazione comunale in relazione all’istanza di concessione edilizia per la realizzazione di un complesso immobiliare in terreno compreso nel P.R.U. di Pittulongu, presentata dalla società ricorrente il 26.4.2004 (oggetto della successiva diffida del 22.3.2006).

Visto l’atto di costituzione in giudizio e memoria dell’Amministrazione resistente;
Designato relatore il Consigliere Grazia Flaim;
Uditi alla Camera di consiglio dell’11.10.2006 gli avv.ti , come da separato verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

La società “2 Esse Immobiliare srl” richiedeva il 26.4.2004 la concessione edilizia (e l’autorizzazione paesaggistica) al Comune di Olbia per la realizzazione di un complesso immobiliare in terreno compreso nel “Piano di Risanamento Urbanistico” (PRU) di “Pittulongu”, zona urbanistica “B8”, -NCT Foglio 26 Mappali 1337, 1339, 134, 3095 (ex 2424/a) e 3097 (ex 2428/a)-.
Rilasciata l’autorizzazione paesaggistica (provvedimento dirigenziale del 5.10.2004) nonché emesso il parere favorevole da parte della CEC (il 27.10.2004) venivano quantificati gli oneri (in euro 94.820,76), la cui prima rata (37.109, 72) veniva versata dalla società l’8.11.2004.
Oltre un anno dopo, con diffida del 22.3.2006 (notificata il 28.3.06), la società intimava il Comune a provvedere, definendo la pratica edilizia rimasta non conclusa.
In assenza di riscontro alla diffida, la società, con ricorso notificato il 6-7/6/2006 e depositato il successivo 22.6, ha chiesto la declaratoria di illegittimità del silenzio serbato dall’Amministrazione rispetto alla propria istanza presentata il 26.4.2004 ed al successivo atto di diffida notificato il 28.3.2006, ritenendo violato l’art. 2 della L. 241/1990 (nel testo introdotto dall’art. 6 bis della L. 80/2005) e dell’art. 20 del DPR 380 del 6.6.2001, nonché eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione.
La ricorrente ha chiesto l’accertamento della declaratoria di illegittimità del silenzio mantenuto dalla P.A., censurando il comportamento dell’Amministrazione, la quale, nonostante le richieste formulate, ha ritenuto, in sostanza, di non concludere il procedimento di concessione edilizia.
Si è costituita in giudizio, il 27.6.2006, l’Amministrazione comunale, contestando, con memoria, sia la violazione del termine annuale prescritto dall’art. 2 ult. comma della L. 241/1990 –la scadenza annuale viene dalla difesa dell’Amministrazione computata al 13 novembre 2005 (in considerazione del termine di 15 gg. posto per la conclusione del procedimento dopo l’acquisizione della proposta del responsabile -comunicata alla società ricorrente il 29.10.2004-, in applicazione dell’art. 20 del DPR 380/2001), sia, nel merito, la fondatezza del ricorso.
In particolare il Comune evidenzia che la Procura del Tribunale di Tempio Pausania aveva evidenziato con nota del 29.10.2004, (notificata il 5.11.2005, quindi dopo la comunicazione avvenuta del parere favorevole), che in relazione all’elaborazione del PRU di “Pittulongu”, del marzo 1994, erano emerse gravi (ma ormai prescritte) fattispecie di reato (abuso d’ufficio, falso ideologico commesso da pubblico ufficiale in atto pubblico). In tale nota si rammentava che in caso di emanazione di futuri provvedimenti concessori (in applicazione di tale Piano) sarebbe stata valutata la responsabilità penale degli autori, ex. 323 c.p..
Tale elemento avrebbe impedito il rilascio delle concessioni edilizie ricadenti nel detto PRU.
Il Comune aveva, inoltre, deciso (con delibera del C.C. n. 7 del 12.1.2006), riconoscendo sussistenti diverse illegittimità nell’ambito della redazione del PRU Pittulongu, (alterazione dei confini per circa 8 ettari, trasformazione degli stagni in zone edificabili, stralcio di un’ampia zona servizi, falsificazione di cartografie, omissione dello studio idrogeologico in una zona caratterizzata da forte rischio) di “avviare” un procedimento di autotutela, conferendo al settore Urbanistica l’incarico di predisporre una variante che tenesse conto di tutti i vizi rilevati nell’ambito delle indagini penali, eliminandoli e ripristinando la legittima facoltà di edificare all’interno del comparto.
Alla Camera di consiglio dell’11.10.2006 il ricorso è stato trattenuto in decisione, ex art. 2 della L. n. 205 del 21.7.2000 (art. 21 bis della L. 1034/1971).

DIRITTO

In rito, la peculiarità del caso sottoposto all’esame del collegio, deriva dal fatto che l’originaria istanza di concessione edilizia è stata prodotta dalla ricorrente (nell’aprile 2004) vigente la disciplina normativa in ordine alla procedura “speciale” del silenzio, che richiedeva, ai fini dell’ammissibilità processuale del rimedio, la previa presentazione di una diffida (stragiudiziale) da parte del richiedente, e ciò al fine di dimostrare l’avvenuta messa in mora dell’Amministrazione in riferimento a quel determinato procedimento amministrativo, con assegnazione di un termine minimo (di 30 giorni) per provvedere (v. art. CS, IV 9.11.2005 n. 6249 :“Anche dopo l’entrata in vigore della l. 7 agosto 1990 n. 241, ove sussista per la p.a. un obbligo di provvedere in relazione ad una richiesta di parte, il soggetto che sia interessato alla definizione del procedimento attivato per impugnare il relativo silenzio inadempimento, strumentale alla rimozione dell’inerzia amministrativa, ha l’onere di seguire il rigoroso iter ordinario caratterizzato, ai sensi dell’art. 25, t.u. imp. civ. St. -d.P.R. 10 gennaio 1957 n. 3-, dalla presentazione di una istanza e dal silenzio protrattosi per almeno sessanta giorni dalla successiva diffida a provvedere entro un congruo termine, comunque non inferiore a trenta giorni, notificata secondo la procedura prevista per gli atti giudiziari”).
Perdurando l’inerzia dell’amministrazione nella conclusione del procedimento, la diffida per la messa in mora è stata, però, in questo caso, presentata solamente nel marzo del 2006, quando era ormai in vigore la novella di cui alla L. n. 80 del 15.5.2005 ( art. 3 comma 6 bis della L di conversione 80/2005 del D.L .n. 35 del 14.3.2005).
In particolare, il comma 6 bis (introdotto ex novo in sede di conversione) ha riscritto tra l’altro l’art. 2 della L. 241/1990, introducendo un nuovo 5° comma che così dispone:
“Salvi i casi di silenzio assenso, decorsi i termini di cui ai commi 2 o 3, il ricorso avverso il silenzio dell’amministrazione, ai sensi dell’articolo 21-bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, può essere proposto anche senza necessità di diffida all’amministrazione inadempiente, fintanto che perdura l’inadempimento e COMUNQUE NON OLTRE UN ANNO dalla scadenza dei termini di cui ai predetti commi 2 o 3. Il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell’istanza. È fatta salva la riproponibilità dell’istanza di avvio del procedimento ove ne ricorrano i presupposti” .
Quindi, al momento della notifica del ricorso giurisdizionale (giugno 2006), la procedura speciale sul silenzio, essendo applicabile la nuova disciplina intervenuta (con la L. 80/2005, art. 6 bis, introdotto in sede di conversione del DL 35/2005), imponeva che la parte interessata si attivasse contro il comportamento inerte dell’Amministrazione entro il termine di un anno dalla scadenza dei termini per provvedere.
Nel peculiare caso di specie, tuttavia, essendo già scaduti i termini previsti (60+15 di cui all’art. 20 del DPR 380/2001), in materia di rilascio di concessione edilizia, il termine iniziale da cui far decorrere l’anno per proporre l’azione avverso il silenzio, a prescindere dalla notifica della diffida, ormai eventuale, non può che coincidere (come “dies a quo”) con quello dell’entrata in vigore della novella legislativa 80/2005, ovvero con il 15 maggio 2005 (giorno successivo della pubblicazione in Gazzetta, avvenuta il 14.5.05, come previsto, per la sua entrata in vigore, all’art. 1 comma 7° della L. di conversione 80/2005).
Non può, in sostanza, effettuarsi un’applicazione retroattiva della innovativa disposizione (comma 6 bis della L. di conversione 80/2005 del DL 35/2005)
Il termine annuale, di natura processule, andava, quindi, nel caso di specie, a scadere il 30 giugno 2006, tenuto conto dei 45 giorni di sospensione estiva dei termini, di cui all’art. 1 della L. 742/1969.
Ne consegue che il ricorso presentato per la notifica il 6 giugno 2006 è stato inoltrato, nella specie, secondo la ricostruzione fatta propria dal collegio, entro il termine di legge, contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa del Comune.
Nel merito la delicata questione va decisa in favore del ricorrente.
Benché il Comune abbia dato avvio ad una variante al PRU di Pittulongu (con la deliberazione del CC. n. 7 del gennaio 2006, con la quale si incarica il Settore Urbanistica di elaborare una variante al Piano) non risulta, allo stato, sussistente alcun formale atto/provvedimento (né in termini di autotutela, né in termini di misura di salvaguardia) che abbia privato giuridicamente di efficacia le disposizioni del PRU in questione.
Ne deriva che sino a quando l’Amministrazione non provveda in tal senso le disposizioni del Piano di Risanamento Urbanistico mantengono la loro piena applicabilità, con conseguente obbligo dell’Amministrazione di concludere il procedimento avviato con la domanda di concessione edilizia presentata, per aree ricadenti nel PRU.
Il privato, che aveva ottenuto già il parere favorevole della CEC (verbale n. 1183 del 27.10.2004, comunicato a Scampuddu Antonio con nota del 29.10.2004 n. prot. 66003) ha la giusta pretesa ad ottenere la definizione del procedimento instaurato.
Ne consegue che sussiste, per il Comune di Olbia, l’obbligo di definire la pratica edilizia, e quindi di provvedere.
L’adempimento del’obbligo non esime peraltro l’amministrazione, od il Commissario in caso di perdurante inerzia, dal verificare, prima del rilascio della concessione, la permanenza di tutti gli elementi richiesti dalle norme vigenti per la conclusione del procedimenti nel senso auspicato dalla ricorrente.
In conclusione il ricorso va accolto.
In caso di ulteriore inadempimento, nomina quale Commissario ad acta il Dirigente della Direzione Generale della Pianificazione Urbanistica Territoriale e della Vigilanza Edilizia – Servizio Provinciale Gestione e Controllo del territorio di Sassari, Olbia e Tempio dell’Assessorato Regionale agli Enti Locali, o un Funzionario dal medesimo delegato, il quale provvederà nei trenta giorni successivi.
Sussistono giusti motivi per compensare fra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE SECONDA

–accoglie il ricorso e, per l’effetto, ordina al Comune di Olbia di concludere il procedimento edilizio nel termine di 30 giorni; in caso di ulteriore inadempimento nomina quale Commissario ad acta il Dirigente della Direzione Generale della Pianificazione Urbanistica Territoriale e della Vigilanza Edilizia – Servizio Provinciale Gestione e Controllo del territorio di Sassari, Olbia e Tempio dell’Assessorato Regionale agli Enti Locali, o un Funzionario dal medesimo delegato, il quale provvederà nei trenta giorni successivi;
-compensa le spese e onorari di giudizio;
– determina in € 1.000,00 il compenso per l’eventuale attività del Commissario ad acta, posto a carico del Comune inadempiente.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Cagliari, nella Camera di Consiglio del 11 ottobre 2006 , con l’intervento dei Signori Magistrati:
#NOME? – Presidente;

#NOME? – Consigliere;

#NOME? – Consigliere, estensore.

Depositata in Segreteria il 26 gennaio 2007

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L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 26/1/2007 n.37 proviene da Giustamm.

Presidente BILE, Redattore CASSESE

sulla illegittimità costituzionale della disciplina del D.L. n. 97/2004 laddove, con riferimento ai comuni di montagna, non limita l’attribuzione del doppio punteggio alle scuole pluriclasse

Istruzione pubblica e privata – Personale docente – Docenti precari degli istituti di istruzione secondaria di II grado – Servizio prestato in “scuole di montagna” nell’anno scolastico 2003-2004 – Tabella di valutazione dei titoli – Paragrafo B.3), lettera h), della tabella, prevista dall’articolo 1, comma 1, del decreto-legge 7 aprile 2004, n. 97 allegata al medesimo decreto convertito, con modificazioni, dalla legge 4 giugno 2004, n. 143 – Q.l.c. sollevata dal TAR per la Sicilia sezione di Catania – Asserita violazione degli artt. 3 e 97 Cost. – Illegittimità parziale.

Istruzione pubblica e privata – Personale docente – Docenti precari degli istituti di istruzione secondaria di II grado – Servizio prestato in “scuole di montagna” nell’anno scolastico 2003-2004 – Tabella di valutazione dei titoli – Paragrafo B.3), lettera h), della tabella, prevista dall’articolo 1, comma 1, del decreto-legge 7 aprile 2004, n. 97 allegata al medesimo decreto convertito, con modificazioni, dalla legge 4 giugno 2004, n. 143 – Q.l.c. sollevata dal TAR per la Sicilia sezione di Catania – Asserita violazione degli artt. 24, 28, 97 e 113 Cost. – Non fondatezza.

Istruzione pubblica e privata – Personale docente – Docenti precari degli istituti di istruzione secondaria di II grado – Servizio prestato in “scuole di montagna” nell’anno scolastico 2003-2004 – Tabella di valutazione dei titoli – Art. 8-nonies, commi 1 e 2, del decreto-legge 28 maggio 2004, n. 136 convertito, con modificazioni, dalla legge 27 luglio 2004, n. 186 – Q.l.c. sollevata dal TAR del Molise – Asserita violazione degli artt. 3 e 97 Cost. – Non fondatezza.

È costituzionalmente illegittimo il paragrafo B.3), lettera h), della tabella prevista dall’articolo 1, comma 1, del decreto-legge 7 aprile 2004, n. 97 e allegata al medesimo decreto, (Disposizioni urgenti per assicurare l’ordinato avvio dell’anno scolastico 2004-2005, nonché in materia di esami di Stato e di Università), convertito, con modificazioni, dalla legge 4 giugno 2004, n. 143, nella parte in cui, con riferimento ai comuni di montagna, non limita l’attribuzione del doppio punteggio alle scuole pluriclasse.

Non è fondata la questione di legittimità costituzionale del paragrafo B.3), lettera h), della tabella, prevista dall’articolo 1, comma 1, del decreto-legge 7 aprile 2004, n. 97 e allegata al medesimo decreto, (Disposizioni urgenti per assicurare l’ordinato avvio dell’anno scolastico 2004-2005, nonché in materia di esami di Stato e di Università), convertito, con modificazioni, dalla legge 4 giugno 2004, n. 143, sollevata, in riferimento agli articoli 24, 28, 97 e 113 della Costituzione, dal Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, sede di Catania.

Non è fondata la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 8-nonies del decreto-legge 28 maggio 2004, n. 136 (Disposizioni urgenti per garantire la funzionalità di taluni settori della pubblica amministrazione), convertito con modificazioni, dalla legge 27 luglio 2004, n. 186, sollevata, in riferimento agli articoli 3 e 97 della Costituzione, dal Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, sede di Catania e dal Tribunale amministrativo regionale del Molise.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:
#NOME? BILE Presidente

#NOME? FLICK Giudice

#NOME? AMIRANTE

#NOME? DE SIERVO

#NOME? VACCARELLA

#NOME? MADDALENA

#NOME? FINOCCHIARO

#NOME? QUARANTA

#NOME? GALLO

#NOME? MAZZELLA

#NOME? SILVESTRI

#NOME? CASSESE

#NOME? SAULLE

#NOME? TESAURO

#NOME? NAPOLITANO

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nei giudizi di legittimità costituzionale del paragrafo B.3), lettera h), della tabella prevista dall’articolo 1, comma 1, del decreto-legge 7 aprile 2004, n. 97 e allegata al medesimo decreto (Disposizioni urgenti per assicurare l’ordinato avvio dell’anno scolastico 2004-2005, nonché in materia di esami di Stato e di Università), convertito, con modificazioni, dalla legge 4 giugno 2004, n. 143, nonché dell’articolo 8-nonies, commi 1 e 2, del decreto-legge 28 maggio 2004, n. 136 (Disposizioni urgenti per garantire la funzionalità di taluni settori della pubblica amministrazione), convertito, con modificazioni, dalla legge 27 luglio 2004, n. 186, promossi, con ordinanza del 17 marzo 2005 dal Tribunale amministrativo regionale per il Molise, sezione di Campobasso, e con due ordinanze del 10 gennaio 2006 dal Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, sede di Catania, rispettivamente iscritte al n. 316 del registro ordinanze del 2005, e n. 105 e n. 106 del registro ordinanze del 2006 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 25, prima serie speciale, dell’anno 2005 e n. 16, prima serie speciale, dell’anno 2006.

Visti gli atti di costituzione di Eleonora D’Aimmo, di Daniela Miller e di Giovanni Scuderi nonché gli atti di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nella udienza pubblica del 7 novembre 2006 il Giudice relatore Sabino Cassese;
uditi gli avvocati Giuseppe Ruta e Michele Marone per Eleonora D’Aimmo, Pietro Paternò Raddusa per Daniela Miller e Giovanni Scuderi, e l’avvocato dello Stato Maria Letizia Guida per il Presidente del Consiglio dei ministri.

Ritenuto in fatto

1. – Nel corso di due giudizi promossi da alcuni docenti contro il Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca scientifica e avverso il Centro servizi amministrativi di Catania (C.S.A.), per ottenere l’annullamento delle graduatorie provinciali permanenti, il Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, sede di Catania, con due ordinanze pressoché identiche (r.o. n. 106 e 105 del 2006) ha sollevato, in riferimento agli articoli 3, 24, 28, 97 e 113 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale del paragrafo B.3), lettera h), della tabella, prevista dall’articolo 1, comma 1, del decreto-legge 7 aprile 2004, n. 97 e allegata al medesimo decreto (Disposizioni urgenti per assicurare l’ordinato avvio dell’anno scolastico 2004-2005, nonché in materia di esami di Stato e di Università), convertito, con modificazioni, dalla legge 4 giugno 2004, n. 143, nonché dell’articolo 8-nonies, commi 1 e 2, del decreto-legge 28 maggio 2004, n. 136 (Disposizioni urgenti per garantire la funzionalità di taluni settori della pubblica amministrazione), convertito con modificazioni, dalla legge 27 luglio 2004, n. 186, nella parte in cui le suddette disposizioni prevedono il raddoppio del punteggio per il servizio prestato in scuole di ogni ordine e grado nei comuni di montagna, (anziché limitarlo al servizio prestato nelle scuole elementari di montagna, di cui alla legge 1° marzo 1957, n. 90, recante «Provvedimenti a favore della scuola elementare in montagna») a decorrere dall’anno scolastico 2004-2005, in particolare, nella parte in cui il comma 2 dell’art. 8-nonies consente la valutazione privilegiata del servizio reso in scuole di montagna a partire dall’anno scolastico 2003-2004, introducendo un meccanismo premiale, successivamente al momento della scelta delle sedi.
Il punto della tabella impugnata – che disciplina la valutazione dei titoli per la rideterminazione dell’ultimo scaglione delle graduatorie permanenti di cui all’art. 401 del decreto legislativo 16 aprile 1994, n. 297 (Approvazione del testo unico delle disposizioni legislative vigenti in materia di istruzione, relative ad ogni ordine e grado) – prevede che «il servizio prestato nelle scuole di ogni ordine e grado situate nei comuni di montagna di cui alla legge 1° marzo 1957, n. 90, nelle isole minori e negli istituti penitenziari è valutato in misura doppia. Si intendono quali scuole di montagna quelle di cui almeno una sede è collocata in località situata sopra i 600 metri dal livello del mare».
L’art. 8-nonies, commi 1 e 2, del decreto-legge n. 136 del 2004, contiene una disposizione di interpretazione autentica del punto B.3), lettera h) della citata tabella, secondo cui il raddoppio del punteggio viene attribuito al servizio prestato esclusivamente nella sede scolastica, ubicata in Comune classificato come di montagna, situata al di sopra dei seicento metri e non anche a quello prestato in altre sedi diverse della stessa scuola, a partire dall’anno scolastico 2003-2004.
Il Tribunale siciliano premette che: a) l’integrazione e l’aggiornamento delle graduatorie permanenti, per gli anni scolastici 2005-2006 e 2006-2007, era stata disposta con decreto direttoriale (31 marzo 2005), sulla base delle disposizioni impugnate (richiamate nell’allegato n. 2 e nella nota n. 3); b) il C.S.A. di Catania aveva proceduto all’individuazione delle scuole della provincia di Catania da considerare come «scuole di montagna» (nota del 22 giugno 2005, n. prot. 16849); c) nelle graduatorie provinciali aggiornate, pubblicate dal C.S.A. in data 25 luglio 2005, i ricorrenti venivano collocati in graduatoria in posizione deteriore a causa dell’attribuzione del doppio punteggio assegnato ai docenti per il servizio reso in «scuole di montagna» negli anni scolastici 2003-2004 e 2004-2005.
Il Collegio remittente afferma la propria giurisdizione, atteso che l’art. 63, comma 4, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche) ha mantenuto la giurisdizione amministrativa di legittimità in relazione alle procedure concorsuali per l’assunzione del personale delle amministrazioni pubbliche, tra le quali rientrano anche i concorsi per soli titoli.
Quindi, nel ricostruire il quadro normativo, il Tribunale amministrativo regionale precisa che l’Amministrazione scolastica ha correttamente agito in attuazione delle disposizioni di legge in argomento, procedendo, al fine di assegnare il doppio punteggio, ad individuare le singole sedi scolastiche ubicate al di sopra dei seicento metri nell’ambito dell’elenco storico dei comuni classificati di montagna ai sensi della legge n. 991 del 1952, utilizzando quello predisposto dall’UNCEM (Unione Nazionale dei Comuni e delle Comunità Montane), al quale deve riconoscersi carattere di ufficialità e valore costitutivo.
Con riferimento alla rilevanza della questione, il Tribunale amministrativo regionale osserva che, alla luce delle considerazioni che precedono, la richiesta cautelare avrebbe dovuto essere rigettata; tuttavia, il Tribunale – dopo aver concesso temporaneamente la cautela – ritiene di sottoporre contestualmente alla Corte la verifica della costituzionalità della normativa in argomento al fine di pervenire alla decisione definitiva.
Con riferimento alla non manifesta infondatezza, il Tribunale remittente deduce, sotto diversi profili, la violazione di più parametri costituzionali.
L’individuazione nella legge della tabella di valutazione dei titoli determinerebbe, in violazione dell’art. 97, secondo comma, Cost. la compressione delle attribuzioni dell’Amministrazione, con l’ulteriore effetto di «sopprimere le garanzie di imparzialità e responsabilità dei funzionari, contemplate nell’art. 28 Cost., portando ad una loro completa deresponsabilizzazione».
Inoltre, «pur non eliminandosi del tutto ogni forma di protezione giurisdizionale» sarebbe stato fortemente compromesso il diritto, costituzionalmente garantito, dei docenti precari di agire in giudizio per tutelare i loro diritti o interessi legittimi, «essendo stati questi costretti a intraprendere iniziative giudiziarie di estrema aleatorietà, dipendenti in tutto o in parte dall’eventuale proposizione di un incidente di costituzionalità da parte del giudice adito, nonché dall’esito favorevole del giudizio dinanzi la Corte costituzionale», con conseguente violazione degli artt. 24 e 113 Cost.
Infine, il Tribunale ritiene che le norme impugnate, nella parte in cui prevedono il raddoppio del punteggio per il servizio prestato in scuole di ogni ordine e grado nei comuni di montagna, a partire dall’anno scolastico 2003-2004, anziché limitarlo al servizio prestato nelle scuole elementari di montagna, di cui alla legge n. 90 del 1957, a decorrere dall’anno scolastico 2004-2005, contrastino con gli artt. 3 e 97 Cost., atteso che l’esercizio della discrezionalità legislativa nella scelta dei criteri di valutazione dei titoli di servizio non sarebbe rispettosa dei principi di eguaglianza e di intrinseca ragionevolezza, nonché di imparzialità e di buon andamento dell’azione amministrativa.
A sostegno di tale prospettazione, il Tribunale mette in evidenza che, con le modifiche introdotte in sede di conversione del decreto-legge n. 97 del 2004, il meccanismo premiale è stato accordato in maniera indiscriminata agli insegnanti delle scuole di ogni ordine e grado; è stato generalizzato, essendo collegato solo all’inclusione del comune nell’elenco di cui alla legge n. 991 del 1952 e al dato altimetrico; è stato disancorato dall’accertamento dell’esistenza di un oggettivo stato di disagio. Il tutto, contrariamente alla disciplina prevista dalla legge n. 90 del 1957, la quale, per il servizio prestato nelle scuole elementari di montagna, àncora il diritto ad una «speciale valutazione» al tipo di scuola, nonché a condizioni lavorative oggettivamente disagiate e di carattere eccezionale (scuola elementare pluriclasse, con uno o due insegnanti, accertato stato di concreto disagio).
Secondo il Tribunale, con il prescindere da qualsiasi concreta valutazione circa l’effettiva gravosità dell’impegno, sarebbe stato introdotto un meccanismo differenziato di valutazione di un’attività sostanzialmente identica (non vedendosi quale possa essere il disagio dell’insegnamento in sedi oltre i seicento metri, in epoca di viabilità capillare, con motorizzazione di massa e mezzi di trasporto pubblico diffusi, e locali scolastici riscaldati), così discriminando i docenti che non hanno insegnato in sedi sopra i seicento metri, nei comuni classificati di montagna.
Secondo il remittente è ravvisabile un ulteriore profilo di irragionevolezza per «anacronismo normativo», non potendosi paragonare la situazione attuale delle scuole di ogni ordine e grado a quella delle scuole elementari pluriclasse, situate in zone disagiate e specificamente individuate, avuta presente dal legislatore del 1957.
Inoltre, sarebbe violato anche il principio di buon andamento della Pubblica Amministrazione, di cui all’art. 97, primo comma, Cost., venendo di fatto favoriti soggetti con minore esperienza didattica, nonostante quest’ultima costituisca elemento qualificante del processo di apprendimento degli allievi e del conseguente reclutamento dei docenti secondo criteri di merito.
Infine, un ulteriore profilo di incostituzionalità, per violazione degli artt. 3 e 97 Cost., sarebbe ravvisabile nell’art. 8-nonies, comma 2, del decreto-legge n. 136 del 2004, che consente la valutazione privilegiata del servizio scolastico reso in scuole di montagna a partire dall’anno scolastico 2003-2004. L’introduzione, successiva al momento della scelta delle sedi, di un meccanismo premiale per l’attività di servizio prestata avrebbe determinato l’alterazione della parità di trattamento dei concorrenti, trattandosi di graduatorie permanenti, nonchè la violazione del principio di affidamento del cittadino nella «sicurezza giuridica», attraverso un radicale mutamento dei criteri valutativi nel corso di una procedura concorsuale.
2. – In un giudizio promosso da una docente contro il Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca scientifica e avverso il Centro servizi amministrativi di Campobasso, per ottenere l’annullamento delle graduatorie provinciali permanenti, il Tribunale amministrativo regionale per il Molise, sezione di Campobasso (r.o. n. 316 del 2005), ha sollevato, in riferimento agli articoli 3 e 97 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 8-nonies, comma 2, della legge n. 186 del 2004, nella parte in cui, ai fini dell’attribuzione del punteggio raddoppiato per il servizio prestato in sede scolastica collocata sopra i seicento metri nell’ambito di comune classificato di montagna, prende in considerazione il servizio reso nell’anno scolastico 2003-2004 e, cioè, in epoca anteriore all’entrata in vigore del meccanismo premiale.
Il Tribunale premette che la ricorrente precedeva le controinteressate nella graduatoria relativa all’anno scolastico 2003-2004; mentre, nella graduatoria impugnata – formulata sulla base delle previsioni di cui al paragrafo B.3), lettera h), della tabella prevista dall’articolo 1, comma 1, del decreto-legge n. 97 del 2004, e dell’articolo 8-nonies, commi 1 e 2, del decreto-legge n. 136 del 2004, con conseguente attribuzione del punteggio raddoppiato per lo svolgimento del servizio nelle sedi scolastiche ubicate in comuni di montagna – era stata superata dalle stesse. Ciò aveva comportato per la ricorrente l’esclusione dall’immissione in ruolo, prevista solo per i concorrenti che occupavano le prime tre posizioni.
Il Collegio precisa, altresì, di essersi pronunciato con contestuale sentenza parziale, nella quale – affermata la propria giurisdizione – ha annullato i provvedimenti nella parte in cui attribuivano ad una controinteressata il punteggio raddoppiato, avendo accertato che il servizio non era stato svolto in un comune classificato di montagna e nel contempo ha riservato la decisione sulle ulteriori censure all’esito del giudizio di costituzionalità.
Sotto il profilo della rilevanza, il remittente sottolinea che la norma censurata ha consentito alla controinteressata di ottenere nella graduatoria relativa all’anno 2004-2005 il punteggio raddoppiato per il servizio prestato, nell’anno scolastico 2003-2004, in una sede scolastica collocata sopra i seicento metri nell’ambito di un comune classificato di montagna, al contrario della ricorrente che ha beneficiato del punteggio ordinario, non avendo prestato servizio nelle suddette sedi. Di conseguenza, l’eventuale dichiarazione di incostituzionalità consentirebbe alla ricorrente di tornare a precedere la controinteressata in graduatoria.
Quanto alla non manifesta infondatezza, chiarisce che non è messa in discussione la possibilità del legislatore di introdurre un premio volto a riconoscere la peculiarità del servizio prestato in determinate sedi, ma solo la portata retroattiva della previsione normativa, che riconosce il meccanismo premiale dopo che è stato reso il servizio e è stata scelta la sede senza alcuna consapevolezza dei benefici futuri.
In particolare, mette in evidenza che, mancando la previsione del beneficio al momento della scelta delle sedi, la stessa scelta è stata effettuata da parte dei concorrenti, secondo l’ordine di graduatoria, sulla base di altre valutazioni di convenienza; con la conseguenza che le sedi di montagna sono rimaste tra quelle residue da scegliere da parte di chi occupava una posizione deteriore. Da ciò discenderebbe un contrasto con il principio di ragionevolezza, atteso che, dando rilievo a situazioni prodottesi nell’ambito di un diverso regime giuridico, i beneficiari sono individuati sulla base di un evento casuale e non di una scelta consapevole di prestare servizio in sedi disagiate in vista di un maggiore punteggio; il tutto, in danno di chi, avendo una migliore posizione in graduatoria per maggiore anzianità di servizio, non si è trovato nella sede «giusta» secondo la nuova normativa.
In conclusione, il contrasto è ravvisato, secondo l’insegnamento della Corte rispetto all’«affidamento del cittadino nella sicurezza giuridica – essenziale elemento dello Stato di diritto – (che) non può essere leso da disposizioni retroattive che trasmodino in regolamento irrazionale di situazioni sostanziali fondate su leggi anteriori» (sentenza n. 446 del 2002). Inoltre, la vanificazione della facoltà di scelta, rendendo «cieca» l’individuazione dei beneficiari del meccanismo premiale, violerebbe l’art. 97 Cost., attraverso l’introduzione in una procedura concorsuale di un mutamento radicale dei criteri di valutazione, così alterando l’originaria par condicio in danno di situazioni formatesi nell’affidamento della permanenza dei criteri medesimi.
3. – In tutti e tre i giudizi è intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, eccependo, in via preliminare, l’inammissibilità delle questioni poste dal Tribunale amministrativo siciliano per insufficienza della motivazione in ordine al profilo della giurisdizione, atteso che il petitum sostanziale sarebbe diretto ad accertare la sussistenza dell’interesse del docente alla nomina, e pertanto, la controversia rientrerebbe nella giurisdizione del giudice ordinario ai sensi dell’art. 63 del d. lgs. n. 165 del 2001.
Nel merito, l’Avvocatura ritiene che non sia ravvisabile il vizio lamentato in relazione all’art. 97 Cost., consistente nell’aver il legislatore eroso le attribuzioni dell’Amministrazione attraverso la previsione della Tabella di valutazione dei titoli, relativa alla graduatoria di terza fascia, in un atto legislativo. Infatti, da un lato, l’iniziativa legislativa avrebbe predeterminato i soli criteri di valutazione dei titoli, senza incidere sulla potestà dell’Amministrazione di applicare quei criteri ai fini dell’aggiornamento della graduatoria e, dall’altro, avrebbe compiuto una complessiva riconsiderazione delle posizioni delle varie categorie di aspiranti iscritti nell’ultimo scaglione delle graduatorie e di riequilibrio delle posizioni dei precari.
Secondo la difesa erariale, inoltre, non sarebbe neppure configurabile una compromissione del diritto di difesa attesa la sindacabilità nelle rispettive sedi degli atti e dei provvedimenti disciplinanti la materia.
L’Avvocatura aggiunge che non sussiste neppure la prospettata violazione dell’art. 97 Cost. in relazione alla circostanza che il legislatore ha ritenuto di estendere la normativa a scuole diverse da quelle elementari pluriclassi, atteso che il disagio che caratterizza il servizio prestato presso le scuole elementari e le altre scuole appare identico.
Osserva, ancora, che la valutazione doppia dei titoli di servizio, anche a partire da quelli riferibili all’anno scolastico 2003-2004, è frutto di una scelta di politica legislativa insindacabile e non irrazionale, essendo volta a valorizzare un servizio svolto in condizioni di particolare difficoltà. Peraltro, secondo l’Avvocatura, è proprio il carattere permanente delle graduatorie che rende necessario il loro periodico aggiornamento.
Infine, la difesa erariale dubita della portata retroattiva della disposizione impugnata, atteso che la stessa avrebbe rideterminato il punteggio da attribuire per il servizio prestato nelle scuole di montagna rispetto alle graduatorie da formulare per l’anno scolastico successivo a quello dell’entrata in vigore.
Quindi, afferma la ragionevolezza della norma impugnata, frutto di un bilanciamento di interessi effettuato dal legislatore nell’esercizio del proprio potere discrezionale. A sostegno del proprio assunto sottolinea che la norma trae origine dal favore del legislatore, presente già nella legge n. 90 del 1957, per il servizio prestato in difficili situazioni ambientali, con l’intento di incentivare la permanenza in tali sedi. Precisa che la norma impugnata ha inteso regolamentare gli «effetti attuali» di una situazione di fatto, quale l’avvenuto svolgimento del servizio in zone particolarmente disagiate, facendo prevalere l’esigenza di attribuire un vantaggio «da subito», rispetto all’esigenza di assicurare a tutti i docenti la conoscenza dei benefici al momento della scelta della sede, la quale avrebbe comportato il rinvio di un anno dell’attribuzione del beneficio.
4. – Si sono costituiti i ricorrenti di due dei giudizi principali (r.o. nn. 105 e 106 del 2006), entrambi concludendo per l’accoglimento della sollevata questione di legittimità.
Si soffermano in particolare sulla violazione dell’art. 3 Cost., sotto il profilo della ingiustificata diversa disciplina di situazioni sostanzialmente identiche, non essendo il meccanismo premiale ancorato a situazioni di reale disagio.
5. – In prossimità dell’udienza il Presidente del Consiglio ha depositato memorie in ciascuno dei giudizi di costituzionalità sollevati dal Tribunale amministrativo regionale di Catania, nelle quali ribadisce le difese già svolte, aggiungendo ulteriori argomentazioni.
In particolare, il fatto che il legislatore abbia inteso attribuire un particolare beneficio per i servizi espletati in specifiche situazioni di disagio, presso istituti scolastici situati in comuni di montagna, in isole minori ed in istituti penitenziari, a parere dell’Avvocatura, non appare né illogico, né censurabile sotto il profilo della legittimità costituzionale sotto diversi profili. Da un lato, in considerazione del rilievo che l’art. 44 Cost. attribuisce alle zone di montagna; dall’altro, per le esigenze di sviluppo dell’istruzione nelle zone montane nei suoi diversi aspetti (come diritto allo studio e come obbligo scolastico) e nei suoi diversi gradi.
6. – In prossimità dell’udienza uno dei ricorrenti costituiti (r.o. n. 105 del 2006) ha depositato memoria, nella quale ribadisce i pretesi profili di illogicità e iniquità delle norme impugnate.

Considerato in diritto

1. – Il Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, sezione di Catania, dubita, in riferimento agli articoli 3, 24, 28, 97 e 113 della Costituzione, della legittimità costituzionale del paragrafo B.3), lettera h), della tabella, prevista dall’articolo 1, comma 1, del decreto-legge 7 aprile 2004, n. 97 allegata al medesimo decreto (Disposizioni urgenti per assicurare l’ordinato avvio dell’anno scolastico 2004-2005, nonché in materia di esami di Stato e di Università), convertito, con modificazioni, dalla legge 4 giugno 2004, n. 143, nonché dell’articolo 8-nonies, commi 1 e 2, del decreto-legge 28 maggio 2004, n. 136 (Disposizioni urgenti per garantire la funzionalità di taluni settori della pubblica amministrazione), convertito, con modificazioni, dalla legge 27 luglio 2004, n. 186, nella parte in cui le suddette disposizioni prevedono il raddoppio del punteggio per il servizio prestato in scuole di ogni ordine e grado nei comuni di montagna, (anziché limitarlo al servizio prestato nelle scuole elementari di montagna, di cui alla legge 1° marzo 1957, n. 90, recante «Provvedimenti a favore della scuola elementare in montagna») a decorrere dall’anno scolastico 2004-2005, in particolare, nella parte in cui il comma 2 dell’art. 8-nonies consente la valutazione privilegiata del servizio reso in scuole di montagna a partire dall’anno scolastico 2003-2004, introducendo un meccanismo premiale, successivamente al momento della scelta delle sedi.
Il giudice siciliano ritiene che i criteri di attribuzione dei punteggi individuati dalla legge e contenuti nella tabella impugnata contrastino con l’articolo 97, comma 2, della Costituzione, poiché comprimono le attribuzioni dell’amministrazione, con l’ulteriore effetto di «sopprimere le garanzie di imparzialità e responsabilità dei funzionari, contemplate nell’art. 28 della Costituzione, portando ad una loro completa deresponsabilizzazione».
Deduce, inoltre, la violazione degli artt. 24 e 113 della Costituzione atteso che, «pur non eliminandosi del tutto ogni forma di protezione giurisdizionale», sarebbe stato fortemente compromesso il diritto, costituzionalmente garantito, dei docenti precari di agire in giudizio per tutelare i loro diritti o interessi legittimi, «essendo stati questi costretti a intraprendere iniziative giudiziarie di estrema aleatorietà, dipendenti in tutto o in parte dall’eventuale proposizione di un incidente di costituzionalità da parte del giudice adito, nonché dell’esito favorevole del giudizio dinanzi la Corte costituzionale».
Secondo il giudice remittente le disposizioni censurate – nel prevedere il raddoppio del punteggio per il servizio prestato in scuole di ogni ordine e grado nei comuni di montagna, anziché limitarlo al servizio prestato nelle scuole elementari di montagna di cui alla legge n. 90 del 1957, a decorrere dall’anno scolastico 2004-2005 – violano gli artt. 3 e 97, della Costituzione, atteso che l’esercizio della discrezionalità legislativa nella scelta dei criteri di valutazione dei titoli di servizio non sarebbe rispettosa dei principi di eguaglianza e di intrinseca ragionevolezza, nonché di imparzialità e di buon andamento dell’azione amministrativa. In particolare, con il prescindere da qualsiasi concreta valutazione circa l’effettiva gravosità dell’impegno – al contrario di quanto previsto dalla legge n. 90 del 1957 per le scuole elementari di montagna – sarebbe stato introdotto un meccanismo differenziato per valutare un’attività sostanzialmente identica, così discriminando i docenti che non hanno insegnato in comuni, sopra i seicento metri, classificati di montagna. Inoltre, non potendosi paragonare la situazione attuale delle scuole di ogni ordine e grado a quella delle scuole elementari pluriclasse, situate in zone disagiate e specificamente individuate, avuta presente dal legislatore del 1957, sarebbe ravvisabile un ulteriore profilo di irragionevolezza per «anacronismo normativo». Ancora, venendo di fatto favoriti soggetti con minore esperienza didattica, nonostante quest’ultima costituisca elemento qualificante del processo di apprendimento degli allievi e del conseguente reclutamento dei docenti secondo criteri di merito, sarebbe violato anche il principio di buon andamento della pubblica amministrazione.
Infine, il Tribunale remittente sostiene l’illegittimità dell’art. 8-nonies, comma 2, del decreto-legge n. 136 del 2004, nella parte in cui consente la valutazione privilegiata del servizio scolastico reso in scuole di montagna a partire dall’anno scolastico 2003-2004, introducendo, successivamente al momento della scelta delle sedi, un meccanismo premiale per l’attività di servizio prestata e determinando l’alterazione della parità di trattamento dei concorrenti, trattandosi di graduatorie permanenti, nonchè la violazione del principio di affidamento del cittadino nella «sicurezza giuridica» attraverso un radicale mutamento dei criteri valutativi.
1.1. – Il Tribunale amministrativo regionale per il Molise, sezione di Campobasso, dubita, in riferimento agli articoli 3 e 97 della Costituzione, della legittimità costituzionale dell’articolo 8-nonies, comma 2, della legge n. 186 del 2004, nella parte in cui, ai fini dell’attribuzione del punteggio raddoppiato per il servizio prestato in sede scolastica collocata sopra i seicento metri nell’ambito di comune classificato di montagna, prende in considerazione il servizio reso nell’anno scolastico 2003-2004 e, cioè, in epoca anteriore all’entrata in vigore del meccanismo premiale.
Il Giudice molisano ritiene che la norma censurata, dando rilievo a situazioni prodottesi nell’ambito di un diverso regime giuridico, determinerebbe una irragionevole disparità di trattamento dei beneficiari, i quali verrebbero individuati sulla base di un evento casuale e non di una scelta consapevole di prestare servizio in sedi disagiate in vista di un maggiore punteggio, danneggiando chi, avendo una migliore posizione in graduatoria per maggiore anzianità di servizio, non si è trovato nella sede «giusta» secondo la nuova normativa.
Secondo il Giudice remittente, inoltre, la norma contrasterebbe con «l’affidamento del cittadino nella sicurezza giuridica – essenziale elemento dello Stato di diritto – (che) non può essere leso da disposizioni retroattive che trasmodino in regolamento irrazionale di situazioni sostanziali fondate su leggi anteriori» e altererebbe l’originaria parità di trattamento attraverso l’introduzione in una procedura concorsuale di un mutamento radicale dei criteri di valutazione.
2. – In considerazione dell’identità della materia, nonché dei profili di illegittimità parzialmente coincidenti, i giudizi vanno riuniti per essere definiti con unica pronuncia.
3. – Va preliminarmente disattesa l’eccezione di inammissibilità sollevata dalla difesa erariale per difetto di giurisdizione del giudice remittente. Il Tribunale ha motivato in modo plausibile in ordine alla sussistenza della propria giurisdizione in materia di controversie relative alle procedure concorsuali per le assunzioni di personale delle amministrazioni pubbliche, a norma dell’art. 63, comma 4, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche). Per costante orientamento di questa Corte, ciò è sufficiente ai fini dell’ammissibilità delle questioni (sentenze n. 144 del 2005 e n. 291 del 2001).
4. – La disciplina in vigore per circa un cinquantennio (1957-2004) prevedeva che la «speciale valutazione del servizio prestato in scuole di montagna» fosse attribuita, ai sensi dell’art. 3, comma 2, della legge n. 90 del 1957, in ragione del particolare servizio reso dai docenti negli istituti situati nelle zone di montagna (nonché nelle piccole isole e negli istituti penitenziari); servizio consistente nel contemporaneo insegnamento ad alunni della scuola primaria appartenenti a classi diverse (così detto insegnamento pluriclasse), in comuni individuati secondo criteri combinati (altimetrico, territoriale, reddituale) fissati dall’art. 1 della legge 25 luglio 1952, n. 991 (Provvedimenti in favore dei territori montani), richiamato dall’art. 1 della suddetta legge n. 90 del 1957.
Il meccanismo premiale introdotto dall’impugnato decreto-legge n. 97 del 2004, convertito dalla legge 143 del 2004, prevede l’attribuzione di un doppio punteggio all’insegnamento prestato in tutte le scuole di ogni ordine e grado «situate nei comuni di montagna di cui alla legge 1° marzo 1957, n. 90, di cui almeno una sede è collocata in località situata sopra i 600 metri dal livello del mare» (lettera h del punto B.3) della Tabella).
Con il secondo decreto-legge n. 136 del 2004, convertito dalla legge n. 186 del 2004 (emanato a distanza di un mese dal primo e anch’esso censurato), è stata dettata l’interpretazione autentica del punto B.3), lettera h) della citata tabella, secondo cui il raddoppio del punteggio viene attribuito al servizio prestato esclusivamente nella sede scolastica, ubicata in Comune classificato come di montagna, situata al di sopra dei seicento metri (e non anche a quello prestato in altre sedi diverse della stessa scuola) ed a partire dall’anno scolastico 2003-2004 (art. 8-nonies).
5. – Sono preliminari le censure generali sollevate dal Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, sezione di Catania, relative al contrasto, da un lato, con gli artt. 28 e 97 Cost. e, dall’altro, con gli artt. 24 e 113 Cost.
Entrambe le questioni non sono fondate.
Quanto alla prima, la predeterminazione nella legge del valore da attribuire ai titoli non viola il principio di imparzialità e buon andamento, ma, al contrario, lo garantisce. Né deresponsabilizza i funzionari, i quali comunque provvedono a dare attuazione ai criteri legislativi mediante la formazione delle graduatorie (cfr. sentenze n. 142 del 1998 e n. 463 del 1997).
Quanto alla seconda, la scelta di disciplinare con legge la valutazione dei titoli non ha incidenza sul diritto di difesa dei docenti, né sul diritto degli stessi di agire a tutela dei propri interessi (cfr. sentenza n. 213 del 2005).
6. – Parimenti infondate sono le censure, sostanzialmente coincidenti, sollevate dal Tribunale amministrativo regionale della Sicilia e da quello del Molise, relativamente all’art. 8-nonies, comma 2, del decreto-legge n. 136 del 2004, convertito dalla legge n. 136 del 2004, nella parte in cui consente la valutazione privilegiata del servizio scolastico reso in scuole di montagna a partire dall’anno scolastico 2003-2004, ovvero in epoca anteriore all’introduzione del meccanismo premiale, per contrasto con gli artt. 3 e 97 Cost.
In primo luogo, la disposizione interpretata, per il suo stesso contenuto (valutazione dei titoli per la rideterminazione della graduatoria), non poteva che avere ad oggetto titoli precedentemente acquisiti. Questa Corte ha ripetutamente chiarito che il principio di tutela dell’affidamento del cittadino – elemento essenziale dello Stato di diritto – si considera leso da quelle disposizioni retroattive – nella cui categoria non rientra quella in esame – che «trasmodino in regolamento irrazionale di situazioni sostanziali fondate su leggi anteriori» (sentenze n. 409 del 2005, n. 446 del 2002, n. 822 del 1988 e n. 210 del 1971). La norma delimita ad un anno la considerazione del servizio prestato e, quindi, non incide su situazioni ormai definite.
In secondo luogo, in tema di sperequazioni nell’inserimento in graduatoria permanente, questa Corte ha già affermato che il collocamento in graduatoria e la conservazione di una posizione nella medesima costituiscono mere aspettative (sent. n. 168 del 2004). Proprio il carattere permanente delle graduatorie e il loro periodico aggiornamento consentono il cambiamento dei criteri di valutazione, che intervengono in una realtà soggetta a ciclico mutamento.
In terzo luogo, non si ravvisano i lamentati profili di difetto di ragionevolezza e di violazione della parità di trattamento, denunciati con riferimento alla circostanza che i criteri di valutazione del servizio già prestato sarebbero stati mutati nel corso di una procedura concorsuale. Spetta al legislatore di stabilire e mutare i criteri di valutazione dei titoli per perseguire interessi generali. I concorrenti, in considerazione della natura di mera aspettativa di chi attende il collocamento in graduatoria, non possono vantare né un diritto alla stabilità della disciplina, né un diritto a sfruttarne i mutamenti.
7. – Fondata è, invece, la questione sollevata dal Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, in relazione agli artt. 3 e 97 Cost., per la parte in cui la lettera h) del punto B.3) della tabella prevista dall’art. 1 del decreto-legge n. 97 del 2004 e allegata al medesimo decreto, convertito dalla legge 143 del 2004, prevede il raddoppio del punteggio per il servizio prestato nelle scuole di ogni ordine e grado situate nei comuni di montagna «anziché limitarlo al servizio prestato nelle scuole elementari di montagna di cui alla legge n. 90 del 1957».
Il riconoscimento del meccanismo premiale sulla base del solo criterio altimetrico contrasta con gli artt. 3 e 97 Cost.
Questa Corte ha già ritenuto inidoneo il solo criterio altimetrico, definito come «casuale», per l’attribuzione di benefici (sentenze n. 370 del 1985 e n. 254 del 1989). Anche nel caso in esame, tale criterio non basta per differenziare la posizione di chi insegna in scuole di montagna rispetto alla generalità degli insegnanti: il mero dato orografico non è in grado, se non ancorato alle condizioni dell’insegnamento, di fondare un diverso criterio di valutazione dei titoli di servizio.
Il giudice remittente reputa che l’attribuzione del punteggio raddoppiato a tutti gli insegnanti delle scuole di ogni ordine e grado solo perché situate nei comuni di montagna integri un trattamento diverso di situazioni che, non essendo idoneamente differenziate, risultano sostanzialmente identiche, in violazione dell’art. 3 Cost. Egli ritiene, invece, che sia idoneo criterio di differenziazione per l’attribuzione del doppio punteggio il servizio prestato nelle scuole elementari pluriclasse, alla stregua della disciplina della legge n. 90 del 1957 e, in questi termini, delimita il petitum.
In effetti, nell’ordinamento esiste già una legislazione di favore per le sole scuole elementari di montagna (legge n. 90 del 1957), consolidata nel tempo (dal 1957 al 2004), secondo la quale la differenziazione rispetto a tutti gli altri insegnanti trova fondamento nell’insegnamento in scuole pluriclassi, quindi nell’effettiva gravosità dell’impegno didattico richiesto, consistente nel contemporaneo insegnamento ad alunni della scuola primaria appartenenti a classi diverse.
Pure violato è l’art. 97 Cost., sotto il profilo del buon andamento dell’azione amministrativa, atteso che il maggior punteggio così attribuito prescinde totalmente dall’esperienza didattica e, quindi, dai criteri di merito che devono essere alla base del reclutamento dei docenti.
Conseguentemente, va dichiarata l’illegittimità costituzionale del paragrafo B.3), lettera h), della tabella prevista dall’articolo 1, comma 1, del decreto-legge n. 97 del 2004 e allegata al medesimo decreto, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 143 del 2004, nella parte in cui, con riferimento ai comuni di montagna, non limita l’attribuzione del doppio punteggio alle scuole pluriclasse.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

riuniti i giudizi,
1) dichiara l’illegittimità costituzionale del paragrafo B.3), lettera h), della tabella prevista dall’articolo 1, comma 1, del decreto-legge 7 aprile 2004, n. 97 e allegata al medesimo decreto, (Disposizioni urgenti per assicurare l’ordinato avvio dell’anno scolastico 2004-2005, nonché in materia di esami di Stato e di Università), convertito, con modificazioni, dalla legge 4 giugno 2004, n. 143, nella parte in cui, con riferimento ai comuni di montagna, non limita l’attribuzione del doppio punteggio alle scuole pluriclasse;
2) dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale del paragrafo B.3), lettera h), della tabella, prevista dall’articolo 1, comma 1, del decreto-legge 7 aprile 2004, n. 97 e allegata al medesimo decreto, (Disposizioni urgenti per assicurare l’ordinato avvio dell’anno scolastico 2004-2005, nonché in materia di esami di Stato e di Università), convertito, con modificazioni, dalla legge 4 giugno 2004, n. 143, sollevata, in riferimento agli articoli 24, 28, 97 e 113 della Costituzione, dal Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, sede di Catania, con le ordinanze indicate in epigrafe;
3) dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 8-nonies del decreto-legge 28 maggio 2004, n. 136 (Disposizioni urgenti per garantire la funzionalità di taluni settori della pubblica amministrazione), convertito con modificazioni, dalla legge 27 luglio 2004, n. 186, sollevata, in riferimento agli articoli 3 e 97 della Costituzione, dal Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, sede di Catania e dal Tribunale amministrativo regionale del Molise, con le ordinanze indicate in epigrafe.

Cosi deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 10 gennaio 2007.

Depositata in Cancelleria il 26 gennaio 2007.

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L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 26/1/2007 n.11 proviene da Giustamm.

Presidente FLICK – Redattore NAPOLITANO

sulla illegittimità costituzionale dell’art. 6, c. 19, L.R. Sardegna n. 6/2001 in tema di divieto di smaltimento di rifiuti di provenienza extraregionale

Ambiente e territorio – Smaltimento rifiuti – Art. 6, co. 19, L. della Regione Sardegna 24 aprile 2001, n. 6 – Divieto di smaltimento di rifiuti di provenienza extraregionale – Omessa distinzione ai fini della applicabilità del divieto, fra rifiuti urbani non pericolosi e rifiuti pericolosi – Q.l.c. sollevata dal TAR della Sardegna – Asserita violazione degli artt. 3 e 4 della legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 3, degli artt. 5, 11, 18 e 26 del decreto legislativo 5 febbraio 1997, n. 22, nonché dell’art. 41 Cost. – Illegittimità costituzionale parziale

È costituzionalmente illegittimo l’art. 6, comma 19, della legge della Regione Sardegna 24 aprile 2001, n. 6 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale della Regione – legge finanziaria 2001), nella parte in cui, nel fare «divieto di trasportare, stoccare, conferire, trattare o smaltire, nel territorio della Sardegna, rifiuti, comunque classificati, di origine extraregionale», non esclude dall’applicabilità del divieto i rifiuti di provenienza extraregionale diversi da quelli urbani non pericolosi.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:
#NOME? FLICK Presidente

#NOME? AMIRANTE Giudice

#NOME? DE SIERVO

#NOME? VACCARELLA

#NOME? MADDALENA

#NOME? FINOCCHIARO

#NOME? QUARANTA

#NOME? GALLO

#NOME? MAZZELLA

#NOME? SILVESTRI

#NOME? CASSESE

#NOME? SAULLE

#NOME? TESAURO

#NOME? NAPOLITANO

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 6, comma 19, della legge della Regione Sardegna 24 aprile 2001, n. 6 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale della Regione – legge finanziaria 2001), promosso con ordinanza del 27 settembre 2004 dal Tribunale amministrativo regionale della Sardegna sul ricorso proposto da Sipsa Ecologica S.r.l. contro la Regione Sardegna, iscritta al n. 18 del registro ordinanze 2005 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 7, prima serie speciale, dell’anno 2005.

Visto l’atto di costituzione della Regione Sardegna;
udito nell’udienza pubblica del 5 dicembre 2006 il Giudice relatore Paolo Maria Napolitano;
udito l’avvocato Salvatore Alberto Romano per la Regione Sardegna.

Ritenuto in fatto

1.– Il Tribunale amministrativo regionale della Sardegna ha sollevato, con ordinanza del 27 settembre 2004, questione di legittimità costituzionale dell’art. 6, comma 19, della legge della Regione Sardegna 24 aprile 2001, n. 6 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale della Regione – legge finanziaria 2001), in riferimento agli artt. 3 e 4 della legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 3 (Statuto speciale per la Sardegna), e in relazione agli artt. 5, 11, 18 e 26 del decreto legislativo 5 febbraio 1997, n. 22 (Attuazione delle direttive 91/156/CEE sui rifiuti, 91/689/CEE sui rifiuti pericolosi e 94/62/CE sugli imballaggi e sui rifiuti di imballaggio), nonché in riferimento all’art. 41 della Costituzione.
Il Tribunale rimettente precisa che il giudizio a quo, promosso da una società che gestisce, in territorio sardo, un impianto di termodistruzione specializzato nello smaltimento di rifiuti sanitari pericolosi, ha ad oggetto la legittimità del provvedimento regionale con il quale la autorizzazione all’esercizio del detto impianto è stata vincolata all’osservanza della previsione normativa contenuta nell’art. 6, comma 19, della legge regionale n. 6 del 2001, in base alla quale «è fatto divieto di trasportare, stoccare, conferire, trattare o smaltire, nel territorio della Sardegna, rifiuti, comunque classificati, di origine extraregionale».
Il rimettente, ricordato come il medesimo Tribunale amministrativo già aveva sollevato in passato, in termini analoghi, questione di legittimità costituzionale della stessa disposizione ora censurata e che, in tale occasione, la Corte, con ordinanza n. 45 del 2004, ne aveva dichiarato la manifesta inammissibilità per non avere, allora, il rimettente considerato che l’applicazione della norma impugnata era stata sospesa per effetto di altra norma, preesistente alla emissione della ordinanza con la quale la questione era stata sollevata, rileva che, avendo, alla data in cui la questione viene nuovamente trattata, cessato i suoi effetti la norma che disponeva la sospensiva, la fattispecie sottoposta al suo esame è regolata dall’art. 6, comma 19, della legge regionale n. 6 del 2001.
Nell’ordinanza di rimessione del 27 settembre 2004, così come nella precedente, il Tribunale amministrativo regionale rileva, preliminarmente, come la tematica dedotta in giudizio non possa essere affrontata in termini di disapplicazione della legge regionale impugnata (per asserito contrasto con le direttive 91/156/CEE, 91/689/CEE e 94/62/CE), in quanto la ricorrente individua il contrasto non con la normativa comunitaria, ma con i principi statali dettati dal d.lgs. n. 22 del 1997 (che ha dato attuazione alle suddette direttive nell’ordinamento nazionale).
Il giudice a quo osserva, quanto alla non manifesta infondatezza della questione, che più volte la Corte costituzionale ha affermato che il principio di autosufficienza nello smaltimento dei rifiuti urbani non pericolosi, stabilito dall’art. 5, comma 5, del decreto legislativo n. 22 del 1997 – il quale vieta lo smaltimento di tali rifiuti in Regioni diverse da quella in cui sono stati prodotti – non è applicabile rispetto ai rifiuti pericolosi, riguardo alla cui eliminazione vale, viceversa, il criterio della necessaria individuazione degli appropriati impianti specializzati, che non consente di determinare a priori l’ambito territoriale ottimale di smaltimento.
Aggiunge il rimettente che, sebbene le peculiari connotazioni geografiche e socio-economiche della Regione Sardegna potrebbero giustificare sul punto un diverso regime rispetto alle altre regioni d’Italia, stanti anche i profili di diseconomicità che potrebbero derivare dallo smaltimento di rifiuti pericolosi extraregionali in stabilimenti ubicati in Sardegna, nondimeno la questione relativa alla legittimità costituzionale dell’art. 6, comma 19, della legge regionale n. 6 del 2001 si pone in termini di non manifesta infondatezza.
Infatti, prosegue il Tribunale amministrativo, la norma in questione non è riconducibile ad alcuna di quelle, elencate nell’art. 3 dello statuto di autonomia, per le quali la Regione dispone di competenza legislativa primaria, potendo essere compresa, peraltro solo in parte, in quella dell’«igiene e sanità», indicata all’art. 4, lettera i), del medesimo statuto. Cioè fra quelle riguardo alle quali la competenza legislativa regionale, essendo concorrente, è assoggettata al rispetto dei principi stabiliti dalle leggi dello Stato; limiti segnatamente individuati in quelli dettati dagli artt. 5, 11, 18 e 26 del citato decreto legislativo n. 22 del 1997.
Infine, il rimettente ritiene la norma censurata in contrasto anche con l’art. 41 della Costituzione, in quanto, «qualora si ritenga l’insussistenza di condizioni che legittimerebbero la Regione Sarda ad adottare una legislazione differente da quelle delle altre regioni», resterebbe priva di giustificazione la compressione del diritto di iniziativa economica della impresa ricorrente nonché delle altre imprese del settore.
2.– Si è tempestivamente costituita in giudizio la Regione Sardegna sostenendo la inammissibilità della questione e, in subordine, la sua infondatezza.
Quanto alla prima eccezione, ad avviso della difesa regionale il rimettente avrebbe motivato sulla non manifesta infondatezza «in modo perplesso ed equivoco», offrendo argomenti sia a favore sia contro la pretesa illegittimità della norma.
Sulla infondatezza, la difesa regionale ritiene che la disciplina di cui trattasi rientrerebbe nell’ambito della competenza legislativa funzionalmente riservata alla Regione.
Infatti, rammentato come la materia connessa alla gestione e allo smaltimento dei rifiuti è intrecciata con la complessa problematica relativa alla duplice competenza legislativa in tema di «tutela dell’ambiente» e di «valorizzazione dei beni ambientali» e che la prima è considerata nella giurisprudenza della Corte non una “materia” ma un “valore” cui sottendono una serie di competenze legislative ora statali ora regionali, la Regione osserva che la disciplina relativa alla gestione e allo smaltimento dei rifiuti si interseca con le competenze, esclusive, relative a «agricoltura» e a «acque minerali e termali» e con quelle, concorrenti, relative a «commercio» e a «igiene e sanità».
Ciò detto, essa rileva che, caduto, per effetto dell’art. 10 della legge cost. 18 ottobre 2001, n. 3 (Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione), per le materie di cui all’art. 117, comma quarto, della Costituzione, il limite posto dalle «norme di riforma economico-sociale» (sentenza n. 274 del 2003), la sua competenza legislativa esclusiva è subordinata solo al rispetto della Costituzione e delle norme comunitarie, mentre, quanto alla competenza concorrente, la medesima è tenuta solo al rispetto dei principi fondamentali della legislazione statale.
Riguardo allo smaltimento dei rifiuti urbani non pericolosi, il principio fondamentale, prosegue la difesa regionale, è costituito dal principio di autosufficienza, mentre, per quelli pericolosi, vige il principio che lo smaltimento debba avvenire «in uno degli impianti appropriati più vicini, al fine di ridurre i movimenti dei rifiuti stessi», integrandosi così il criterio della specializzazione con quello della prossimità, onde ridurre il più possibile i rischi connessi alla movimentazione dei rifiuti.
La Regione sostiene, pertanto, che, legittimamente, data la sua peculiarità insulare, essa, nel bilanciare i due criteri, ha valorizzato il secondo, considerati i rischi che potrebbero derivare dal trasferimento via mare di rifiuti pericolosi.
Riguardo alla censura connessa alla violazione dell’art. 41 della Costituzione, la difesa regionale osserva che questa è subordinata alla presunta incompetenza regionale ad emanare la normativa impugnata. Dimostrata, perciò, la infondatezza di tale primo assunto, discenderebbe anche la infondatezza della seconda censura.
3.– Nell’imminenza della trattazione della questione in udienza pubblica la Regione Sardegna ha depositato una memoria illustrativa in cui ha ribadito le proprie conclusioni, anche alla luce delle intervenute sopravvenienze normative, costituite dall’articolato del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 (Norme in materia ambientale), ritenute non incidenti in maniera significativa sulla questione.

Considerato in diritto

1.– Il Tribunale amministrativo regionale della Sardegna dubita, con riferimento agli artt. 3 e 4 della legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 3 (Statuto speciale per la Sardegna), e in relazione agli artt. 5, 11, 18 e 26 del decreto legislativo 5 febbraio 1997, n. 22 (Attuazione delle direttive 91/156/CEE sui rifiuti, 91/689/CEE sui rifiuti pericolosi e 94/62/CE sugli imballaggi e sui rifiuti di imballaggio), nonché con riferimento all’art. 41 della Costituzione, della legittimità costituzionale dell’art. 6, comma 19, della legge della Regione Sardegna 24 aprile 2001, n. 6 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale della Regione – legge finanziaria 2001), nella parte in cui tale disposizione nel fare «divieto di trasportare, stoccare, conferire, trattare o smaltire, nel territorio della Sardegna, rifiuti, comunque classificati, di origine extraregionale», non distingue, ai fini della applicabilità del divieto, fra rifiuti urbani non pericolosi e rifiuti pericolosi (rectius: speciali).
Va, peraltro, detto che nella ordinanza di rimessione è anche menzionato l’art. 120 della Costituzione; ma, per ciò che concerne questo parametro, deve chiarirsi che nel provvedimento del giudice a quo esso è solamente citato, senza alcuna argomentazione e con formulazione che induce a ritenerlo riferito alla prospettazione avanzata dal ricorrente nel giudizio a quo e non ai motivi di impugnazione della norma. Esso, pertanto, neppure richiamato nel dispositivo della ordinanza, non costituisce parametro di costituzionalità invocato dal rimettente.
2.– Poiché la difesa della costituita Regione Sardegna ha preliminarmente eccepito la inammissibilità della questione – avendo, a suo avviso, il rimettente prospettato il dubbio di costituzionalità in maniera perplessa, con argomenti destinati sia a sostenere la possibile incostituzionalità della norma impugnata sia, al contrario, volti a confermarne la compatibilità costituzionale – questa Corte deve prioritariamente decidere su tale punto.
L’eccezione non è fondata.
Dall’esame della ordinanza di rimessione emerge con chiarezza che il Tribunale amministrativo regionale, esaminata e richiamata la giurisprudenza di questa Corte formatasi sulla specifica tematica, ritiene la norma censurata inconciliabile con i principi dalla medesima enunciati.
E’ ben vero che a tali considerazioni il giudice amministrativo aggiunge che, stante la peculiarità geografica propria della Sardegna, regione insulare, potrebbe essere difficile ipotizzare un sito ubicato nell’isola quale luogo più appropriato per lo smaltimento dei rifiuti pericolosi prodotti «nelle regioni dell’Italia continentale».
Ma – a prescindere dalla circostanza che la presente questione non viene sollevata sotto il profilo della ragionevolezza o meno del divieto imposto dalla norma impugnata ma per una lamentata inosservanza da parte del legislatore sardo dei limiti costituzionalmente fissati alla sua autonomia normativa – tale rilievo, attenendo, come riconosciuto dallo stesso rimettente, alla «economicità complessiva del ciclo produttivo» connesso alla attività di smaltimento dei rifiuti, si risolve in una osservazione di tipo fattuale sulla opportunità di determinate scelte legislative sulle quali, prosegue il rimettente, «la discussione è (al medesimo) preclusa».
Si aggiunga che queste considerazioni vengono svolte dal rimettente dopo aver concluso la sua disamina in ordine alla sussistenza, alla luce della giurisprudenza costituzionale che viene analizzata (sentenze n. 505 del 2002, n. 335 del 2001 e n. 281 del 2000), del requisito della “non manifesta infondatezza”. Esse, quindi, non si inseriscono nel processo decisionale che lo induce a sottoporre alla Corte la questione di legittimità, ma sono espressamente formulate come un contributo ex post rimesso alla valutazione della Corte.
Per ciò che concerne le ulteriori questioni di ammissibilità, va dato atto che il rimettente, chiamato a giudicare della legittimità di un provvedimento amministrativo emanato in applicazione della norma censurata, ha adeguatamente motivato in ordine alla rilevanza nel giudizio a quo della prospettata questione, dal cui esito dipende, infatti, la decisione della controversia nell’ambito della quale l’incidente di costituzionalità si inscrive.
Va altresì osservato che non preclusiva dell’esame del merito della presente questione è l’abrogazione delle norme statali indicate dal rimettente come espressive dei principi fondamentali cui il legislatore regionale deve attenersi nell’esplicazione della competenza legislativa concorrente, avvenuta successivamente alla adozione della ordinanza con la quale è stata sollevata la questione.
Infatti, anche se l’intero decreto legislativo n. 22 del 1997 è stato espressamente abrogato a seguito della entrata in vigore dell’art. 264 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 (Norme in materia ambientale), tuttavia deve rilevarsi che il contenuto dell’art. 5, comma 5, del decreto legislativo n. 22 del 1997 – individuato dal rimettente quale principio fondamentale violato – è stato trasfuso, per quanto interessa, con corrispondenza sostanziale, nel vigente art. 182, comma 5, del decreto legislativo n. 152 del 2006, il quale, non diversamente dalla previgente disposizione, prevede per i soli rifiuti urbani non pericolosi il divieto di smaltimento al di fuori della Regione ove gli stessi sono stati prodotti.
3.– Nel merito, la questione è fondata.
Il titolo di legittimazione legislativa, riguardo alla disciplina afferente allo smaltimento dei rifiuti, è rinvenibile, con riferimento alla Regione Sardegna, nell’art. 4, lettera i), della legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 3 (Statuto speciale per la Sardegna), il quale dispone che la Regione, in armonia con la Costituzione e i principi dell’ordinamento interno ed internazionale, nonché entro i principi stabiliti con legge dello Stato, ha competenza legislativa in materia di «igiene e sanità pubblica». Si verte, quindi, in materia in cui, alla luce dello speciale statuto di autonomia, la Regione ha potestà legislativa concorrente.
La competenza primaria nelle materie dell’ «agricoltura» e delle «acque minerali e termali», invocata dalla Regione, non rileva se non come limite esterno, nel senso che tali materie non debbono essere negativamente incise dalla normativa relativa alla gestione dei rifiuti. Si tratta, peraltro, di un’ipotesi che risulta estranea alla questione in oggetto.
Occorre, pertanto, vedere se la disposizione censurata dal Tribunale amministrativo, la quale, come detto, vieta in generale di trasportare, stoccare, conferire o trattare nel territorio sardo, anche al fine di ivi provvedere al loro smaltimento, rifiuti di ogni genere, sia o meno in linea con i principi dettati in materia dallo Stato.
Questa Corte già più volte è intervenuta sui limiti imposti dalla legislazione regionale allo smaltimento dei rifiuti di provenienza extraregionale, pervenendo sostanzialmente ad una duplice soluzione in relazione alla tipologia dei rifiuti in questione.
Da un lato si è statuito che, alla luce del principio di autosufficienza stabilito espressamente, ora, dall’art. 182, comma 5, del decreto legislativo n. 152 del 2006, ma, già in passato, affermato dall’art. 5, comma 5, del decreto legislativo n. 22 del 1997, il divieto di smaltimento dei rifiuti di produzione extraregionale è applicabile ai rifiuti urbani non pericolosi; mentre si è, d’altro canto, affermato che il principio dell’autosufficienza locale ed il connesso divieto di smaltimento dei rifiuti di provenienza extraregionale non possono valere per quelli pericolosi – fra i quali sono compresi, fra gli altri, anche gran parte di quelli di origine sanitaria (sentenza n. 281 del 2000) – né per quelli speciali non pericolosi (sentenza n. 335 del 2001).
Si è, infatti, rilevato che per tali tipologie di rifiuti – pericolosi e speciali (sentenza n. 505 del 2002) – non è possibile preventivare in modo attendibile la dimensione quantitativa e qualitativa del materiale da smaltire, cosa che, conseguentemente, rende impossibile «individuare un ambito territoriale ottimale che valga a garantire l’obiettivo della autosufficienza nello smaltimento» (sentenza n. 335 del 2001).
Tanto più che vi è la necessità, per determinate categorie di rifiuti (quali quelli sanitari pericolosi), che lo smaltimento avvenga in strutture specializzate, non presenti in maniera omogenea sul territorio nazionale. Questa constatazione vale a superare le argomentazioni della Regione che tendono a valorizzare il requisito della “prossimità” rispetto a quello della “specializzazione”. E’ evidente, infatti, che l’ordine logico richiede che il requisito della “specializzazione” preceda quello della “prossimità”, posto che solo dopo aver determinato la tipologia dei rifiuti può aversi un quadro della dislocazione degli impianti che trattano del loro smaltimento nel territorio nazionale. Del resto, questa Corte già si è pronunciata nelle sentenze innanzi citate sulla impossibilità che, per le tipologie di rifiuti che esulano dalla “ordinarietà”, sia predeterminato un ambito territoriale ottimale e sulla necessità che lo smaltimento sia effettuato nella maniera più appropriata.
Dalle citate sentenze emerge che il principio dell’autosufficienza regionale nello smaltimento dei rifiuti urbani ordinari non si applica alle tipologie di rifiuti speciali pericolosi.
Poiché la censurata disposizione, operando una indiscriminata assimilazione di ogni genere di rifiuto di origine extraregionale, ne vieta globalmente l’ingresso nel territorio regionale, anche se, come nel caso in oggetto, finalizzato allo smaltimento di rifiuti speciali pericolosi, ne deriva il suo contrasto con il principio fondamentale rilevabile nella legislazione dello Stato e, quindi, la sua incostituzionalità.
4.– L’accoglimento della questione con riferimento alla violazione dei limiti fissati alla autonomia legislativa regionale, assorbe la residua censura svolta dal rimettente riguardo alla affermata lesione dell’art. 41 della Costituzione.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara la illegittimità costituzionale dell’art. 6, comma 19, della legge della Regione Sardegna 24 aprile 2001, n. 6 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale della Regione – legge finanziaria 2001), nella parte in cui, nel fare «divieto di trasportare, stoccare, conferire, trattare o smaltire, nel territorio della Sardegna, rifiuti, comunque classificati, di origine extraregionale», non esclude dall’applicabilità del divieto i rifiuti di provenienza extraregionale diversi da quelli urbani non pericolosi.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 10 gennaio 2007.

Depositata in Cancelleria il 26 gennaio 2007.

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