Pres. Cavallari, est. Capitanio
ERG Petroli s.p.a. (avv. ti A. Lonoce, L. Acquarone, A. Marconi) c. Comune di Francavilla Fontana (avv. L. Errico)

sull’incompetenza degli organi comunali di indirizzo politico nell’adozione di atti di natura gestionale

Atto amministrativo – Adozione provvedimento gestionale – Competenza dei dirigenti servizi comunali – Conseguenze

Ai sensi dell’art.107 TUEL, l’adozione dei provvedimenti di natura gestionale (nella specie, il provvedimento di revoca della c.d. autorizzazione petrolifera e l’ordine di smantellamento dell’impianto dichiarato incompatibile) compete ai dirigenti responsabili dei servizi comunali e non agli organi di indirizzo politico, pena l’illegittimità degli atti gestionali adottati, giacché lo spazio d’intervento di questi ultimi deve ritenersi, in subiecta materia, limitato all’elaborazione dei soli criteri generali cui i dirigenti stessi devono attenersi.

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del popolo italiano
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA PUGLIA
LECCE
SECONDA SEZIONE

Registro Decis.: 179/07
Registro Generale: 1977/2006

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Seconda Sezione di Lecce, nelle persone dei signori Magistrati:
ANTONIO CAVALLARI – Presidente
TOMMASO CAPITANIO – Referendario, relatore
PATRIZIA MORO – Referendario

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1977/2006, proposto da
ERG PETROLI SPA, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Alfredo Lonoce, Lorenzo Acquarone e Albero Marconi, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Lecce, Via C. De Giorgi, 19,

contro

COMUNE di FRANCAVILLA FONTANA, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Lorenzo Errico, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo, in Lecce, Via F. Milizia, 64,

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,
– della deliberazione di Giunta del Comune di Francavilla Fontana n. 324 del 17.11.2006, comunicata con nota del 28.11.2006 prot. n. 43539, pervenuta nei giorni successivi;

– nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale.

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda cautelare proposta unitamente al ricorso;
Visto il decreto presidenziale 28.12.2006, n. 1307, con cui è stata accolta la domanda di concessione di un provvedimento cautelare inaudita altera parte;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune intimato;
Uditi nella camera di consiglio del 17 gennaio 2007 il relatore, Ref. Tommaso Capitanio, e, per le parti, gli avv. Lonoce ed Errico.

Considerato che nel ricorso sono dedotti i seguenti motivi:
– Violazione e/o falsa applicazione del Regolamento Regionale 10 gennaio 2006 n. 2, violazione e falsa applicazione artt. 7, 8, 9 e 10 L. 241/90, eccesso di potere per difetto dei presupposti e di istruttoria. Illogicità. Travisamento;

– Violazione e/o falsa applicazione art. 23 L.R. 13 dicembre 2004 n. 23, violazione e/o falsa applicazione artt. 4 e 6, comma 5, Regolamento Regionale 10 gennaio 2006 n. 2. Eccesso di potere per difetto dei presupposti legittimanti e di istruttoria;

– Violazione e falsa applicazione art. 6 Regolamento Regionale 10 gennaio 2006 n. 2. Violazione e falsa applicazione art. 3 L. 241/90. Eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione e di istruttoria. Carenza dei presupposti legittimanti. Contraddittorietà;

– Violazione e falsa applicazione L.R. 13 dicembre 2004 n. 23. Violazione e falsa applicazione art. 6 comma 4, del Regolamento Regionale 10 gennaio 2006 n. 2. Eccesso di potere per difetto dei presupposti. Illogicità. Violazione principio del giusto procedimento. Travisamento;

– Incompetenza. Violazione e/o falsa applicazione art. 107 del D. Lgs. n. 267/2000. Difetto d’istruttoria. Eccesso di potere per violazione di circolare;

Considerato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue.

Con il presente ricorso, ERG Petroli S.p.A. impugna la deliberazione di Giunta Comunale n. 324 del 17.11.2006, con cui l’Amministrazione intimata ha:
 dichiarato incompatibile ai sensi della L.R. n. 23/2004 e del Regolamento di esecuzione n. 2 del 10.1.2006 un impianto sito nel territorio comunale, alla via Di Vagno, di cui è proprietaria la società ricorrente;

 ordinato a ERG Petroli di provvedere, con effetto immediato, allo smantellamento dell’impianto medesimo ed al ripristino ed alla bonifica del sito su cui lo stesso sorge.

Dopo aver premesso una ricostruzione delle vicende relative al predetto impianto (già dichiarato incompatibile dal Comune nel 1995 e nel 2003, ai sensi dell’allora vigente L.R. n. 13/1990, ed ancora in esercizio in virtù di un provvedimento cautelare del giudice amministrativo, a cui ERG si era rivolta per censurare la declaratoria di incompatibilità), la ricorrente deduce i seguenti vizi dell’azione amministrativa:
 omessa comunicazione di avvio del procedimento, avendo il Comune fatto seguito alle comunicazioni intercorse con ERG nel 2003;

 violazione del termine perentorio semestrale che il prefato Regolamento regionale n. 2/2006 assegna ai Comuni per l’effettuazione delle verifiche di compatibilità degli impianti preesistenti;

 violazione e falsa applicazione degli artt. 5, comma 2, let. b) e 6, let. f) del Regolamento n. 2/2006 (non sussistendo i profili di incompatibilità di cui alle predette norme);

 omessa valutazione della possibilità di rendere l’impianto compatibile, previa presentazione da parte di ERG di un progetto di adeguamento;

 violazione del termine di 90 giorni che la legge concede ai gestori di impianti dichiarati incompatibili per procedere alla chiusura dei distributori ed alle operazioni conseguenti;

 incompetenza della Giunta Comunale, ex art. 107 del TUEL, essendo l’atto impugnato da qualificare pacificamente come atto gestionale, nella parte in cui si dispone la revoca dell’autorizzazione all’esercizio e si ordina alla ricorrente la chiusura dell’impianto.

Si è costituito il Comune, eccependo che:
 la presente vicenda trae origine dalle pregresse controversie iniziate nel 1995, per cui la società ricorrente non doveva essere nuovamente informata dell’esistenza di un procedimento finalizzato alla declaratoria di incompatibilità (procedimento nel quale peraltro la ricorrente non avrebbe possibilità di addurre elementi di valutazione nuovi);

 similmente, ERG non ha diritto all’assegnazione di un ulteriore termine per procedere allo smantellamento dell’impianto, visto che anche in questo caso rilevano le pregresse vicende;

 dal punto di vista fattuale, l’impianto in argomento è collocato in un posizione tale da costituire comunque intralcio al traffico;

 il termine previsto dall’art. 4 del Reg. reg. n. 2/2006 per la verifica di compatibilità non è perentorio;

 non sussiste il denunciato vizio di incompetenza della Giunta, visto che il provvedimento impugnato è stato adottato nell’esercizio di una funzione espressamente attribuita all’Organo dall’art. 48 del T.U.E.L.

Ciò premesso, il ricorso è fondato e va pertanto accolto.
Sussiste innanzitutto il denunciato vizio di incompetenza della Giunta Comunale ad adottare il provvedimento di revoca della cd. autorizzazione petrolifera e il conseguente ordine di smantellare l’impianto dichiarato incompatibile. In effetti, si tratta pacificamente di provvedimenti di natura gestionale (assimilabili ad esempio all’ordine di demolizione di un fabbricato abusivo o ad un qualsiasi altro atto di natura sanzionatoria), la cui adozione compete ai dirigenti/responsabili dei servizi comunali, ai sensi dell’art. 107 T.U.E.L.
Lo spazio riservato agli organi di indirizzo politico in subiecta materia si deve ritenere limitato all’elaborazione di criteri generali a cui debbono attenersi i dirigenti competenti (sempre che non si tratti di casi in cui è la stessa legge a stabilire le fattispecie di incompatibilità, come è nel caso di cui all’art. 6 del Regolamento regionale n. 2/2006), dovendosi invece ritenere illegittima l’adozione diretta di atti gestionali.

Oltre a tale motivo, la cui fondatezza determina di per sé l’accoglimento del ricorso, con conseguente annullamento integrale dell’atto impugnato, il Tribunale ritiene di dover esaminare anche gli altri motivi, e ciò in vista della verosimile riedizione del potere da parte del Comune intimato.
Al riguardo, è da accogliere anche la doglianza relativa all’omessa comunicazione di avvio del procedimento: in effetti, tenuto conto della sopravvenienza della L.R. n. 23/2004 e del Regolamento n. 2/2006, il Comune avrebbe dovuto comunicare alla ricorrente l’avvio del procedimento, non potendosi far riferimento ad un atto analogo risalente al 2003 (ossia ad un’epoca in cui vigeva una legislazione diversa).
Per il resto, invece, il Collegio ritiene innanzitutto infondata la censura relativa all’asserita natura perentoria del termine che l’art. 4, comma 2, del Reg. reg. n. 2/2006 per l’effettuazione delle verifiche di compatibilità degli impianti da parte dei Comuni pugliesi.
In effetti, il termine ha natura ordinatoria, essendo altresì previsto un potere sostitutivo da parte della Regione (art. 6, comma 5, del citato Regolamento, che rinvia sul punto all’art. 23 della L.R. n. 23/2004), previa diffida al Comune inadempiente, il quale, nelle more del procedimento, conserva comunque il potere di provvedere.

Ugualmente infondate sono le censure relative alla falsa applicazione degli artt. 5, comma 1, let. b), e 6, comma 1, let. f), del Reg. n. 2/2006.
In effetti, nella deliberazione impugnata la fattispecie di incompatibilità ritenuta sussistente dal Comune è diversa, avendo l’Amministrazione fatto riferimento all’ipotesi di cui all’art. 5, comma 1, let. a) del Reg. reg. n. 2/2006 (ossia quella che statuisce l’incompatibilità dell’impianto qualora “….nel tratto di sede stradale ad esso prospiciente, dove la circolazione avvenga in un solo o nei due sensi di marcia e qualunque sia l’ampiezza della strada stessa, chi deve effettuare il rifornimento o il travaso di carburanti sia costretto ad arrestarsi sulla carreggiata…” – vedasi preambolo dell’atto impugnato).

In conclusione, il ricorso va accolto, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato.
Sussistono tuttavia giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio fra le parti.

Sentiti i difensori delle parti costituite in ordine alla possibilità di definire nel merito il presente giudizio con sentenza in forma semplificata, ai sensi degli artt. 3 e 9 della L. 21.7.2000, n. 205.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Seconda Sezione di Lecce – accoglie il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Lecce, nella camera di consiglio del 17 gennaio 2007.

Dott. Antonio Cavallari – Presidente

Dott. Tommaso Capitanio – Estensore

Pubblicata il 26 gennaio 2007

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 26/1/2007 n.179 proviene da Giustamm.

Pres. De Musis – Rel. Forte – P.M. Martone
Amministrazione dell’Economia e delle Finanze e Agenzia delle Entrate di Modena (Avvocatura Generale dello Stato) c. Comune di Modena (avv.ti Giuffrè, Villani) e Manfredi

responsabilità per tardiva notifica atti tributari

Imposte e Tasse – Notificazioni – Atti tributari – Messi di conciliazione – Mandato ex lege – Tardiva notifica – Risarcimento – Non spetta in caso di mancata indicazione termine entro il quale eseguire la notifica.

Le notificazioni degli atti tributari a mezzo dei messi di conciliazione, disciplinate ai sensi dell’art. 60 del D.P.R. 29 settembre 1973 n° 600, si inquadrano nell’istituto del mandato ex lege. Si applicano le regole generali in materia di responsabilità da inadempimento e dell’onere della prova ex art. 2697 cod. civ., con riferimento all’applicazione dell’art. 1218 cod. civ.
Pertanto il creditore che lamenta un tardivo adempimento, deve provare la fonte del suo diritto, nella specie costituita dalla legge, e di avere indicato al mandatario il termine entro il quale la prestazione andava eseguita.
In mancanza dell’indicazione di tale termine, non sussiste alcuna responsabilità in capo al mandatario che abbia eseguito tardivamente la prestazione.

responsabilità per tardiva notifica atti tributari

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezione I civile – Sentenza – 26/1/2007 n.1743 proviene da Giustamm.

G. Petruzzelli Pres. – L.A.O. Spiezia Est.
Project Automation s.p.a. (Avv.ti A. Iurlaro ed M. Passagnoli) contro il Comune di Massarosa (Avv. W. Bianculli) e nei confronti di Euro 2000 Centro Servizi soc. coop. a.r.l. (Avv. F. Arizzi)

in tema di collegamento sostanziale indiretto tra partecipanti ad un appalto sotto soglia

Contratti della P.A. – Appalto – Partecipanti con identità di sede sociale e di casella di posta elettronica – Legale rappresentante che detenga il 51% delle quote dell’altra e sia il coniuge convivente del legale rappresentante di quest’ultima – Collegamento sostanziale indiretto – Sussiste – Violazione del principio di economicità di cui all’art. 97 Cost.ne, nonché dei principi di segretezza e serietà delle offerte, di par condicio e di libera concorrenza – Sussiste – Applicazione anche nelle gare di importo inferiore alla soglia comunitaria – Legittimità

Le circostanze che tra due società partecipanti ad un appalto vi sia identità di sede sociale e di casella di posta elettronica, che il legale rappresentante di una detenga il 51% delle quote dell’altra e sia il coniuge convivente del legale rappresentante di quest’ultima, costituiscono elementi gravi, precisi e concordanti che fanno presumere la sussistenza di un collegamento sostanziale indiretto tra di esse. Tale situazione di collegamento sostanziale confligge pertanto con il principio di economicità di cui all’art. 97 Cost.ne, nonché con i principi di segretezza e serietà delle offerte, di par condicio e di libera concorrenza, principi di diretta ed immediata applicazione anche nelle gare di importo inferiore alla soglia comunitaria.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA
– II^ SEZIONE –

ha pronunciato la seguente:

sul ricorso n. 1612/2006 proposto da

SOC. PROJECT AUTOMATION S.P.A., in persona del legale rappresentante, con sede in Monza, rappresentata e difesa dall’avv. Alessandra Iurlaro del foro di Monza e dall’avv. Maddalena Passagnoli di Firenze, con quest’ultima domiciliata in Via Lorenzo il Magnifico n. 62;

– il COMUNE DI MASSAROSA, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Walter Bianculli dell’Avvocatura Comunale, in Firenze domiciliato presso l’avv. Alessandra Castagna, Via Giuseppe La Farina n. 25, nonché in persona del Comandante Polizia Municipale, non costituita in giudizio;

– EURO 2000, CENTRO SERVIZI SOC. COOP. A.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, con sede in Larciano (PT), rappresentata e difesa dall’avv. Franco Arizzi, in Firenze domiciliata a Lungarno A.Vespucci n. 20;

PER L’ANNULLAMENTO, PREVIA SOSPENSIONE

della determinazione 22 agosto 2006 n. 72 con cui il Comandante della Polizia Municipale ha disposto l’aggiudicazione definitiva alla Euro 2000 – Centro Servizi Soc. Coop. A r.l. della gara a trattativa privata per la locazione di un’apparecchiatura per la rilevazione fotografica delle infrazioni semaforiche, nonché del verbale della Commissione di gara del 3 luglio 2006, nonché di tutti gli altri atti connessi;

del Comune di Massarosa al risarcimento in forma specifica oppure, in subordine, per equivalente economico;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione del Comune di Massarosa, in persona del Sindaco, nonché della controinteressata intimata;
Viste le memorie difensive presentate da ciascuna delle parti;
Vista l’ordinanza cautelare 16 novembre 2006 n.913 con cui i provvedimenti impugnati sono stati sospesi;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore designato il Cons. Lidya Ada Orsola Spiezia;
Uditi, alla pubblica udienza dell’11 gennaio 2007, gli avv.ti Alessandra Iurlaro, Walter Bianculli e Chiara Rigoni per Franco Arizzi;
Visto il dispositivo di sentenza n. 4/2007 pubblicato il 12 gennaio 2007 ai sensi dell’art. 4 legge n.205/2000;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

1. Con nota 16.6.2006 n.14060 il Comune di Massarosa invitò alcune imprese a presentare la propria offerta in una gara ufficiosa a trattativa privata per la fornitura in locazione di un sistema in postazione fissa per il controllo elettronico delle infrazioni semaforiche, provvedendo a trasmettere altresì il capitolato d’oneri relativo che – tra l’altro – indicava nel prezzo più basso il criterio di aggiudicazione e richiedeva per l’impresa partecipante di non trovarsi né nelle condizioni di controllo e collegamento con altre concorrenti ai sensi dell’art. 2359 cod.civ. né nelle situazioni previste come cause di esclusione dall’art. 11 d.leg.vo n. 358/1998.
Pervenute 6 offerte, nella seduta del 3 luglio 2006 la Commissione di gara rilevò che l’offerta più bassa (con il 19,75% quale corrispettivo dell’aggiudicatario sull’importo della sanzione amministrativa irrogata per ogni violazione rilevata) era stata presentata dalla Euro 2000 Centro Servizi Soc. Coop. A r.l. con sede in Larciano (PT), mentre al secondo posto si era classificata la Soc. Project Automation S.P.A. (con il 23,8%) ed al terzo posto la Centro Servizi di Giunti S.r.l. (con sede anch’essa a Larciano); quindi con successiva determinazione del Comandante della Polizia Municipale 22.8.2006 n. 72, comunicata alla ricorrente con lettera del 5 settembre 2006, l’appalto fu definitivamente affidato alla Euro 2000 Centro Servizi.
1.1. Però la Project Automation S.p.A., analizzata l’offerta aggiudicataria e ritenendo che vi fosse un collegamento societario non consentito tra l’aggiudicataria e la terza classificata, con nota 16 ottobre 2006 invitò il Comune di Massarosa ad annullare in via di autotutela l’aggiudicazione alla Euro 2000 Centro Servizi Soc. Coop; di poi, rimasta senza riscontro la detta nota, l’impresa con successivo ricorso innanzi a questo T.A.R. ne ha chiesto l’annullamento in via giurisdizionale, previa sospensione, per i seguenti motivi:
1) Violazione dell’art. 97 Cost.ne, dell’art. 10, comma 1 bis della legge n. 109/1994, dell’art. 34, comma 2, del decreto legislativo n. 163/2006, dei principi di par condicio dei concorrenti, di segretezza, serietà ed indipendenza delle offerte, della concorrenza, della trasparenza e correttezza, difetto d’istruttoria, contraddittorietà e difetto di motivazione.
In particolare la sussistenza di una serie di elementi univoci ed oggettivi (quali la sede sociale presso lo stesso indirizzo, la stessa sigla di posta elettronica, lo status di coniugi conviventi degli amministratori delle due società) avrebbe fatto presumere che la società aggiudicataria e la terza classificata fossero collegate tra loro con la conseguenza che, quindi, la commissione le avrebbe dovute escludere dalla gara;
2) Violazione della lex specialis di gara, del principio di par condicio e di serietà dell’offerta, di quello di correttezza e buona fede, difetto di motivazione e violazione della par condicio.
Considerando che l’oggetto sociale della società aggiudicataria consisteva nel commercio all’ingrosso di macchine per scrivere, la medesima sarebbe stata inidonea ad espletare il servizio richiesto che richiede l’utilizzazione di macchinari sofisticati.
Infine la ricorrente ha chiesto il risarcimento dei danni, derivatile dai provvedimenti impugnati, con reintegrazione in forma specifica, oppure, in subordine, per equivalente pecuniario.
1.2. Si è costituito in giudizio il Comune di Massarosa che controdeducendo alle censure dalla ricorrente, ha chiesto il rigetto del ricorso.
Si è costituita in giudizio anche la controinteressata che, preliminarment eccepita l’inammissibilità del primo motivo per la mancata notifica anche alla Soc. Centro Servizi di Giunti S.r.l., di cui la ricorrente pretende l’esclusione, nel merito ha chiesto il rigeto del ricorso perché nel caso di specie, trattandosi di aggiudicazione al prezzo più basso, l’eventuale collegamento sostanziale non sarebbe risultato rilevante, mentre per altro ha contestato sia la sussistenza di fatto di tale collegamento sia le censure del secondo motivo.
Con ordinanza cautelare 16 novembre 2006 n. 913 questa Sezione ha accolto l’istanza di sospensione del provvedimento di aggiudicazione e di quelli connessi.
Con memoria difensiva, presentata nell’imminenza della trattazione della causa, la ricorrente ha ulteriormente illustrato le proprie censure, insistendo per l’accoglimento in toto delle sue domande, compreso il risarcimento del danno in forma specifica oppure, in subordine, per equivalente pecuniario.
L’amministrazione resistente ha, invece, depositato il 9 gennaio 2007 la sua memoria difensiva che, quindi, non sarà esaminata in quanto presentata oltre il termine consentito di cinque giorni prima dell’udienza.
Infine la controinteressata (con memoria del 5.1.2007) ha insistito per il rigetto del ricorso con ampie argomentazioni.
Alla pubblica udienza del 11 gennaio 2007, uditi i difensori presenti per le parti, la causa è passata in decisione.
In data 12 gennaio 2007 è stato pubblicato il dispositivo di sentenza redatto ai sensi dell’art. 4 della legge n. 205/2000.

2. Quanto sopra premesso in fatto, in diritto la controversia concerne la legittimità o meno dell’aggiudicazione alla controinteressata della trattativa privata con gara ufficiosa svolta – con il criterio del prezzo basso – dal Comune di Massarosa per l’installazione, per il periodo di 6 anni, di un impianto per rilevazione fotografica di infrazioni al Codice della Strada compiute ai semafori.
La ricorrente, seconda classificata (con una percentuale del 23,8%), nell’ambito del primo articolato motivo deduceva la violazione dei principi di par condicio dei concorrenti, di segretezza delle offerte e di libera concorrenza, nonché dell’art. 97 Cost.ne e difetto d’istruttoria.
Le censure appaiono condivisibili.
Ritiene il collegio che la società aggiudicataria Euro 2000-Centro Servizi Soc. Coop. A r.l. si trovava – all’epoca della gara – in situazione di collegamento sostanziale con l’impresa terza classificata la soc. Centro Servizi di Giunti s.r.l..
Al riguardo, peraltro, va respinta l’eccezione di inammissibilità del medesimo primo motivo in quanto non notificato anche alla presunta collegata classificatasi al terzo posto: infatti, in primo luogo, la mancata notifica comporterebbe l’onere della integrazione del contraddittorio, considerato che l’aggiudicataria è stata ritualmente intimata; in secondo luogo il collegio non ritiene necessaria tale integrazione poiché la ricorrente non ha un interesse giuridicamente tutelato all’esclusione anche della terza classificata, atteso che la scelta dell’offerta più vantaggiosa viene effettuata con il criterio del prezzo più basso, ma soltanto all’annullamento dell’aggiudicazione della fornitura alla società prima classificata (vedi conclusioni del ricorso); pertanto, per il principio di economia dei mezzi processuali, le censure dal primo motivo vanno considerate come dirette a suffragare l’illegittima mancata esclusione dalla gara della Euro 2000 Centro Servizi Coop., prima classificata in graduatoria.
2.1. Nel merito il collegio ritiene che, in punto di fatto, sussiste il dedotto collegamento sostanziale indiretto tra le due suddette società partecipanti alla gara e che, in punto di diritto, tale situazione di collegamento sostanziale sia confliggente con il principio di cui all’art. 97 Cost.ne, nonché con i principi di segretezza e serietà delle offerte, di par condicio e di libera concorrenza; inoltre nell’attività dell’amministrazione è ravvisabile, altresì, un difetto d’istruttoria in ordine al alcuni profili della documentazione amministrativa presentata dalle due società in questione in occasione della gara.
Il punto di fatto dagli atti di causa è emerso che tra le due società vi è identità di sede sociale (indicata al locale piano terra di V.Gramsci n. 909) e di casella di posta elettronica; inoltre il legale rappresentante della aggiudicataria detiene il 51% delle quote della società 3° classificata, ed è il coniuge del legale rappresentante (sig.ra N.Giunti) di quest’ultima (Centro Servizi Giunti s.r.l.) con cui risiede in Larciano V.Matteotti n. 1126 (come risulta sia dai documenti di identità allegati alle offerte sia delle visure della Camera di Commercio di Pistoia).
In presenza di tali elementi gravi, precisi e concordanti la stazione appaltante avrebbe dovuto procedere ad idoneo approfondimento istruttorio al fine di verificare, nel corso della procedura di gara, la sussistenza o meno dei presupposti per l’esclusione di entrambe le società per inosservanza dei principi di segretezza delle offerte e di libera concorrenza e del buon andamento ai sensi art. 97 Cost.ne.
Infatti, anche a prescindere dalle situazioni preclusive di collegamento formale contemplate nell’art. 2359 cod.civ. e dall’ambito di applicazione specifico della legge n. 109/1994, art. 10, comma 1 bis, il principio di economicità di cui all’art. 97 Cost.ne nonché quelli di segretezza e concorrenza sono di diretta ed immediata applicazione anche nelle gare di importo inferiore alla soglia comunitaria in quanto – al di là delle specifiche prescrizioni della lex specialis di gara – rappresentano il mezzo per realizzare l’obiettivo del corretto esercizio della funzione amministrativa e per perseguire l’interesse pubblico con il miglior utilizzo delle risorse finanziarie (pubbliche) a disposizione della stazione appaltante.
Infatti la plausibile riconducibilità delle offerte ad un medesimo centro decisionale, oppure a realtà aziendali comunque connotate da molteplici elementi in comune, comporta il rischio che le medesime, anche se non previamente concordate, siano conosciute prima della loro presentazione con la conseguenza che, in tal guisa, vengono violati i principi di segretezza, di par condicio tra i partecipanti e di libera concorrenza.
2.2. In tali sensi, dando rilevanza a situazioni di collegamento sostanziale, si è determinato di recente anche il legislatore che nel decreto leg.vo 12.4.2006 n. 163 (Codice dei contratti pubblici) all’art. 34 (disposizione non applicabile al caso di specie poiché la procedura di gara è iniziata nel giugno 2006 e cioè in epoca anteriore all’entrata in vigore del detto Codice) ha espressamente comminato l’esclusione dalla gara delle offerte che “sulla base di univoci elementi” risultano “imputabili ad un unico centro decisionale”.
Pertanto, a differenza di quanto asserito dalla controinteressata negli scritti difensivi, risulta irrilevante la circostanza che nella gara in questione, poiché il criterio di aggiudicazione era quello del prezzo più basso, il preteso collegamento tra le due offerte non comportasse alterazioni nella corretta formazione della media delle offerte e nel calcolo della soglia di anomalia: è invero agevole replicare che tale conseguenza della situazione di collegamento sostanziale tra imprese partecipanti non esaurisce la portata degli effetti della situazione medesima, che, infatti, anche nel caso di aggiudicazione al “prezzo più basso” di necessità comporta la violazione dei suddetti principi generali cui deve essere improntata ogni tipologia di procedura concorsuale svolta da un organismo pubblico.
2.3. Né tanto meno da tale conclusione discende la necessità di rinnovare l’intera gara: infatti, considerato che comunque alla procedura hanno partecipato quattro imprese (oltre le due società collegate) e che la stazione appaltante – una volta esclusa l’offerta aggiudicataria – può correttamente valutare come migliore offerta quella della ricorrente, seconda classificata, non sussiste alcuna ulteriore illegittimità procedurale che richieda la ripetizione dell’intera gara.
Per le esposte considerazioni, pertanto, vanno annullati la determinazione di aggiudicazione definitiva n. 72/2006, inficiata dalla mancata esclusione dell’aggiudicataria dalla gara, nonché il verbale di gara del 3 luglio 2006 in parte qua, limitatamente alla detta mancata esclusione della offerta presentata dalla Soc. Euro 2000 Centro Servizi Coop. A r.l..

3. Va, invece, dichiarata inammissibile la domanda di risarcimento del danno in forma specifica oppure (in subordine) per equivalente pecuniario: infatti, nel caso di specie, l’annullamento dell’aggiudicazione, in assenza di domanda di ulteriori danni patiti, risulta di per se stesso esaustivo di ogni pretesa risarcitoria mediante reintegrazione in forma specifica poiché, a seguito dell’esclusione della ditta aggiudicataria, la ricorrente – ove in possesso dei requisiti richiesti dal capitolato – otterrà l’aggiudicazione della fornitura in questione, avendo presentato l’offerta con il prezzo più basso.
Non sono, pertanto, ravvisabili – allo stato – gli elementi costitutivi della fattispecie risarcitoria con particolare riferimento ad un pregiudizio ulteriore rispetto a quello della mancata aggiudicazione della fornitura; pregiudizio che viene rimosso attraverso l’attività provvedimentale della stazione appaltante consequenziale all’annullamento dell’aggiudicazione impugnata.

4. Per le esposte considerazioni,quindi, in conformità al dispositivo di sentenza n. 4/2007 già pubblicato il 12 gennaio 2007, preliminarmente respinta l’eccezione di inammissibilità del primo motivo, nel merito il ricorso va accolto in parte e, per l’effetto, vanno annullati la determinazione di aggiudicazione definitiva 22.8.2006 n. 72 nonché il verbale di gara 3.7.2006 nei limiti e sensi di cui sopra, mentre va dichiarata inammissibile la domanda di risarcimento del danno nei sensi sopra illustrati.
Gli oneri di lite seguono la prevalente soccombenza e pertanto, nella misura liquidata in dispositivo, vengono posti a carico delle controparti costituite, legate tra loro da vincolo di solidarietà, compensandoli per la restante parte.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione II^, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie in parte e, per l’effetto, annulla la determinazione di aggiudicazione definitiva 22.8.2006 n. 76 nonché il verbale di gara 3.7.2006 nei limiti e sensi di cui in motivazione, mentre dichiara inammissibile la domanda di risarcimento del danno nei sensi di cui in motivazione.
Pone gli oneri di lite, liquidati in euro 4.000,00 oltre gli accessori di legge, a carico delle controparti costituite, tenute tra loro da vincolo di solidarietà.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, l’11 gennaio 2007, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:

Giuseppe PETRUZZELLI – Presidente

Vincenzo FIORENTINO – Consigliere

Lydia Ada Orsola SPIEZIA – Consigliere, rel. Est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 26 GENNAIO 2007

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 26/1/2007 n.127 proviene da Giustamm.

Pres De Musis – Rel. Rordorf – P.M. Golia
Consorzio di Marsia (avv.ti Francucci, Primerano) c. Bini (avv. Pettini)

limiti di ricorribilità in Cassazione delle sentenze emesse dal Giudice di Pace secondo equità

1. Cassazione – Ammissibilità del ricorso – Sentenze pronunciate secondo equità – Vizio di motivazione – Mera insufficienza – Inammissibilità.

2. Cassazione – Ammissibilità del ricorso – Sentenze pronunciate secondo equità – Violazione di leggi sostanziali – Inammissibilità.

1. Le sentenze pronunciate dal Giudice di Pace secondo equità sono impugnabili per Cassazione per difetto di motivazione soltanto quando la motivazione risulti assolutamente mancante o apparente, ovvero fondata su affermazioni contrastanti o perplesse, sicchè non sia possibile individuare la ratio decidendi.

2. Le sentenze pronunciate dal Giudice di Pace secondo equità sono impugnabili per Cassazione per violazione dei principi informatori della materia e non per violazione di leggi sostanziali ordinarie.

limiti di ricorribilità in Cassazione delle sentenze emesse dal Giudice di Pace secondo equità

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezione I civile – Sentenza – 26/1/2007 n.1745 proviene da Giustamm.

Pres. Proto – Rel. Salvato – P.M. Maccarone
Istituto per l’Edilizia Industrializzata s.p.a. (avv.ti Alpa, Ribolzi, Consolo, Junginger, Invernizzi) c. Comune di Monza (avv.ti Romano, Vajano)

decadenza vincoli espropriativi: diritto del privato alla normazione dell’area bianca di sua proprietà

1. Processo civile – Riassunzione causa davanti al Giudice del rinvio – Possibilità di proporre nuove domande, eccezioni e prove – Esclusione.

2. Edilizia e urbanistica – Vincoli espropriativi – Reiterazione – Indennizzo.
3. Edilizia e urbanistica – Decadenza vincolo espropriativo – Obbligo P.A. di normare l’area – Inerzia P.A. – Azioni del privato – Messa in mora dell’Amministrazione – Ulteriore inerzia – Ricorso al G.A..

4. Edilizia e urbanistica – Accertamento giudiziale mancata normazione aree bianche – Persistente inadempimento – Risarcimento per violazione obblighi correttezza e buona fede.

5. Edilizia e urbanistica – Inefficacia piano esecutivo approvato a seguito mutamento pianificazione – Diritto a risarcimento – Mancata richiesta concessione edilizia – Non spetta.

1. Nel giudizio in riassunzione davanti al Giudice di rinvio non si possono proporre nuove domande, eccezioni e prove.

2. Si è in presenza di un’ipotesi di “espropriazione di valore” di un’area soltanto quando, decaduto il vincolo quinquennale, l’Amministrazione formalmente reitera il vincolo. Al privato spetta un indennizzo per la reiterazione del vincolo.

3. Nel caso di scadenza del vincolo espropriativo senza che l’Amministrazione provveda a normare l’area, il privato ha diritto di chiedere all’Amministrazione di normare l’area attraverso la procedura di messa in mora di cui all’art. 25 d.p.r. 3/1957; qualora l’inerzia si protragga, il privato può ricorrere innanzi al Giudice Amministrativo per fare dichiarare l’illegittimità del silenzio del Comune e il conseguente obbligo di pianificazione dell’area bianca.
4. Soltanto a seguito dell’annullamento giurisdizionale del silenzio dell’Amministrazione, si crea nel ricorrente un’aspettativa qualificata ad ottenere una disciplina dell’area che qualora venga nuovamente frustrata dall’inerzia dell’Amministrazione, legittima una richiesta di risarcimento danni per lesione degli obblighi di correttezza e buona fede.

5. Il diniego di rilascio della concessione edilizia costituisce condizione necessaria (ma non sufficiente) per il riconoscimento del risarcimento danni a favore del titolare di immobili oggetto di piano esecutivo approvato, che siano stati privati di edificabilità dalle successive pianificazioni.

decadenza vincoli espropriativi: diritto del privato alla normazione dell’area bianca di sua proprietà

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezione I civile – Sentenza – 26/1/2007 n.1754 proviene da Giustamm.

Lucia Tosti – Presidente, Grazia Flaim – Estensore
2 ESSE IMMOBILIARE (avv.ti P. Corda e G. Dal Rio) c. COMUNE DI OLBIA (avv.ti E. Traina e L. Armandi)

sul termine annuale per l’impugnazione del silenzio inadempimento serbato dall’Amministrazione comunale su una domanda di concessione edilizia

1. Giustizia Amministrativa – Ricorso avverso il silenzio inadempimento serbato dall’Amministrazione – Dopo l’entrata in vigore della L.n. 80/2005 – Termine di un anno dalla scadenza del termine per la definizione del procedimento – Decorrenza – Fattispecie.
2. Giustizia Amministrativa – Ricorso avverso il silenzio inadempimento serbato dall’Amministrazione – Dopo l’entrata in vigore della L.n. 80/2005 – Termine di un anno dalla scadenza del termine per la definizione del procedimento – Natura – Conseguenza.

1. Il termine annuale per l’impugnazione del silenzio inadempimento serbato dall’Amministrazione comunale su una domanda di concessione edilizia decorre dal giorno dell’entrata in vigore della L. n. 14.5.2005, n. 80, nei casi in cui la scadenza del termine per la definizione del procedimento amministrativo si sia verificata anteriormente a tale data (nella fattispecie decisa dal Collegio, il termine per la definizione del procedimento era scaduto nel novembre 2004, l’atto di diffida e messa in mora era stato notificato nel marzo del 2006 ed il ricorso giurisdizionale era stato notificato nel giugno dello stesso anno) (1).

2. Il termine annuale per l’impugnazione del silenzio inadempimento ha natura processuale e deve essere incrementato del periodo di sospensione feriale di cui all’art. 1, L. n. 742/69 (2).

— *** —

(Note a cura dell’Avv. Andrea Faccon)

(1) La decisione individua il dies a quo del termine annuale dall’entrata in vigore della L. n. 80/05, sul presupposto che la legge di conversione del D.L. n. 35/05, abbia introdotto l’innovativa disciplina del silenzio inadempimento (e specialmente, l’eliminazione della previa diffida ad adempiere ed il termine annuale per ricorrere); in realtà, il termine annuale è stato introdotto dall’art. 2, L. n. 15/05, che ha aggiunto il comma 4 bis all’art. 2, L. n. 241/90 (in seguito rinumerato comma 5): v. T.A.R. PIEMONTE, SEZIONE II, Sentenza 22 ottobre 2005, n. 3284, che ha individuato il dies a quo del termine annuale nell’8 marzo 2005, data di entrata in vigore della L. n. 15/05.
In base a tale constatazione, il gravame, nell’interpretazione recepita dal T.A.R. SARDEGNA, avrebbe dovuto essere dichiarato, con ogni probabilità, irricevibile.
Peraltro, è dibattuta l’applicabilità del termine annuale anche ai casi in cui il termine per la definizione del procedimento sia scaduto prima dell’entrata in vigore della L. n. 15/05.
In una fattispecie assai simile, per lo sviluppo temporale degli atti, a quella decisa dal T.A.R. SARDEGNA, il T.A.R. PIEMONTE, n. 3284/05 cit., ha escluso l’applicabilità della nuova disciplina, rilevando che, a prescindere dal problema della qualificazione come norma processuale (e quindi governata dal principio tempus regit actum) o come norma che – conformando il diritto alla tutela giurisdizionale – opera sul piano sostanziale, la sua efficacia nel tempo deve essere circoscritta ai ricorsi avverso il silenzio che si sia perfezionato – con la scadenza del termine per provvedere – successivamente all’entrata in vigore della L. n. 15/05. Nel pervenire a tale conclusione i giudici piemontesi hanno evidenziato che “una diversa soluzione interpretativa, che affermasse una efficacia retroattiva della norma in questione, non appare condivisibile per la ragione assai semplice che una tale soluzione comprimerebbe, oltre ogni limite di ragionevolezza, e anzi – come nel caso di specie – renderebbe impossibile l’esercizio il diritto di difesa di cui all’art. 24 della Costituzione”.
T.A.R. PUGLIA BARI – SEZIONE I – Sentenza 7 giugno 2005 n. 2770, in questa Rivista), resa in un ricorso proposto anteriormente all’entrata in vigore della L. n. 15/05, ha escluso l’applicabilità della nuova disciplina dell’art. 2, L. n. 241/90 ed ha dichiarato l’inammissibilità del gravame per carenza di una rituale diffida ad adempiere.

(2) L’applicabilità al termine annuale per il ricorso della sospensione in periodo feriale è un corollario della sua natura processuale.
Alcune pronunce riconoscono natura sostanziale all’istituto del silenzio inadempimento riplasmato dalle novelle del 2005: T.A.R. PUGLIA BARI, cit. ha osservato che l’art.2, l. 11 febbraio 2005 n.15, nel prevedere che il ricorso avverso il silenzio può essere proposto anche senza necessità di diffida all’amministrazione inadempiente, è norma di ordine sostanziale (siccome riguarda l’istituto amministrativo del silenzio rifiuto) e non già processuale.
T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI – SEZIONE IV – Sentenza 6 giugno 2006 n. 6747, in questa Rivista ha ritenuto che il termine annuale non sia un vero e proprio termine di decadenza, regolato dagli articoli 2964 e ss. cod. civ., bensì una mera presunzione legale assoluta, avente ad oggetto la persistenza dell’interesse ad agire in giudizio per il rilascio del provvedimento richiesto, nonostante il decorso di un notevole lasso di tempo dalla data di scadenza del termine previsto dalla legge per la conclusione del procedimento.
Nel testo della sentenza, il periodo di sospensione feriale ex L. n. 742/69 è computato in quarantacinque (45) giorni, laddove la costante giurisprudenza di legittimità e di merito (ex multis CASSAZIONE CIVILE, SEZIONE III, 22 giugno 2005, n. 13383) lo dichiara di quarantasei (46) giorni.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE SECONDA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 551/2006 proposto da

2 “ESSE IMMOBILIARE” , in persona dell’Amministratore Antonio Scampuddu, rappresentata e difesa, per mandato a margine dell’ atto introduttivo, dall’ avv.to Pietro Corda, con domicilio eletto, presso l’avv. Giuseppe Del Rio, in Cagliari, Via Einstein, n. 7;

contro

IL COMUNE DI OLBIA, rappresentato e difeso, in forza di mandato apposto a margine dell’atto di costituzione, dall’avv. Emanuela Traina dell’ufficio legale dell’ente,, con domicilio eletto in Cagliari, Via Cugia n. 14, presso lo Studio dell’avv. Luisa Armandi;

per la declaratoria dell’illegittimità del silenzio
serbato dall’Amministrazione comunale in relazione all’istanza di concessione edilizia per la realizzazione di un complesso immobiliare in terreno compreso nel P.R.U. di Pittulongu, presentata dalla società ricorrente il 26.4.2004 (oggetto della successiva diffida del 22.3.2006).

Visto l’atto di costituzione in giudizio e memoria dell’Amministrazione resistente;
Designato relatore il Consigliere Grazia Flaim;
Uditi alla Camera di consiglio dell’11.10.2006 gli avv.ti , come da separato verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

La società “2 Esse Immobiliare srl” richiedeva il 26.4.2004 la concessione edilizia (e l’autorizzazione paesaggistica) al Comune di Olbia per la realizzazione di un complesso immobiliare in terreno compreso nel “Piano di Risanamento Urbanistico” (PRU) di “Pittulongu”, zona urbanistica “B8”, -NCT Foglio 26 Mappali 1337, 1339, 134, 3095 (ex 2424/a) e 3097 (ex 2428/a)-.
Rilasciata l’autorizzazione paesaggistica (provvedimento dirigenziale del 5.10.2004) nonché emesso il parere favorevole da parte della CEC (il 27.10.2004) venivano quantificati gli oneri (in euro 94.820,76), la cui prima rata (37.109, 72) veniva versata dalla società l’8.11.2004.
Oltre un anno dopo, con diffida del 22.3.2006 (notificata il 28.3.06), la società intimava il Comune a provvedere, definendo la pratica edilizia rimasta non conclusa.
In assenza di riscontro alla diffida, la società, con ricorso notificato il 6-7/6/2006 e depositato il successivo 22.6, ha chiesto la declaratoria di illegittimità del silenzio serbato dall’Amministrazione rispetto alla propria istanza presentata il 26.4.2004 ed al successivo atto di diffida notificato il 28.3.2006, ritenendo violato l’art. 2 della L. 241/1990 (nel testo introdotto dall’art. 6 bis della L. 80/2005) e dell’art. 20 del DPR 380 del 6.6.2001, nonché eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione.
La ricorrente ha chiesto l’accertamento della declaratoria di illegittimità del silenzio mantenuto dalla P.A., censurando il comportamento dell’Amministrazione, la quale, nonostante le richieste formulate, ha ritenuto, in sostanza, di non concludere il procedimento di concessione edilizia.
Si è costituita in giudizio, il 27.6.2006, l’Amministrazione comunale, contestando, con memoria, sia la violazione del termine annuale prescritto dall’art. 2 ult. comma della L. 241/1990 –la scadenza annuale viene dalla difesa dell’Amministrazione computata al 13 novembre 2005 (in considerazione del termine di 15 gg. posto per la conclusione del procedimento dopo l’acquisizione della proposta del responsabile -comunicata alla società ricorrente il 29.10.2004-, in applicazione dell’art. 20 del DPR 380/2001), sia, nel merito, la fondatezza del ricorso.
In particolare il Comune evidenzia che la Procura del Tribunale di Tempio Pausania aveva evidenziato con nota del 29.10.2004, (notificata il 5.11.2005, quindi dopo la comunicazione avvenuta del parere favorevole), che in relazione all’elaborazione del PRU di “Pittulongu”, del marzo 1994, erano emerse gravi (ma ormai prescritte) fattispecie di reato (abuso d’ufficio, falso ideologico commesso da pubblico ufficiale in atto pubblico). In tale nota si rammentava che in caso di emanazione di futuri provvedimenti concessori (in applicazione di tale Piano) sarebbe stata valutata la responsabilità penale degli autori, ex. 323 c.p..
Tale elemento avrebbe impedito il rilascio delle concessioni edilizie ricadenti nel detto PRU.
Il Comune aveva, inoltre, deciso (con delibera del C.C. n. 7 del 12.1.2006), riconoscendo sussistenti diverse illegittimità nell’ambito della redazione del PRU Pittulongu, (alterazione dei confini per circa 8 ettari, trasformazione degli stagni in zone edificabili, stralcio di un’ampia zona servizi, falsificazione di cartografie, omissione dello studio idrogeologico in una zona caratterizzata da forte rischio) di “avviare” un procedimento di autotutela, conferendo al settore Urbanistica l’incarico di predisporre una variante che tenesse conto di tutti i vizi rilevati nell’ambito delle indagini penali, eliminandoli e ripristinando la legittima facoltà di edificare all’interno del comparto.
Alla Camera di consiglio dell’11.10.2006 il ricorso è stato trattenuto in decisione, ex art. 2 della L. n. 205 del 21.7.2000 (art. 21 bis della L. 1034/1971).

DIRITTO

In rito, la peculiarità del caso sottoposto all’esame del collegio, deriva dal fatto che l’originaria istanza di concessione edilizia è stata prodotta dalla ricorrente (nell’aprile 2004) vigente la disciplina normativa in ordine alla procedura “speciale” del silenzio, che richiedeva, ai fini dell’ammissibilità processuale del rimedio, la previa presentazione di una diffida (stragiudiziale) da parte del richiedente, e ciò al fine di dimostrare l’avvenuta messa in mora dell’Amministrazione in riferimento a quel determinato procedimento amministrativo, con assegnazione di un termine minimo (di 30 giorni) per provvedere (v. art. CS, IV 9.11.2005 n. 6249 :“Anche dopo l’entrata in vigore della l. 7 agosto 1990 n. 241, ove sussista per la p.a. un obbligo di provvedere in relazione ad una richiesta di parte, il soggetto che sia interessato alla definizione del procedimento attivato per impugnare il relativo silenzio inadempimento, strumentale alla rimozione dell’inerzia amministrativa, ha l’onere di seguire il rigoroso iter ordinario caratterizzato, ai sensi dell’art. 25, t.u. imp. civ. St. -d.P.R. 10 gennaio 1957 n. 3-, dalla presentazione di una istanza e dal silenzio protrattosi per almeno sessanta giorni dalla successiva diffida a provvedere entro un congruo termine, comunque non inferiore a trenta giorni, notificata secondo la procedura prevista per gli atti giudiziari”).
Perdurando l’inerzia dell’amministrazione nella conclusione del procedimento, la diffida per la messa in mora è stata, però, in questo caso, presentata solamente nel marzo del 2006, quando era ormai in vigore la novella di cui alla L. n. 80 del 15.5.2005 ( art. 3 comma 6 bis della L di conversione 80/2005 del D.L .n. 35 del 14.3.2005).
In particolare, il comma 6 bis (introdotto ex novo in sede di conversione) ha riscritto tra l’altro l’art. 2 della L. 241/1990, introducendo un nuovo 5° comma che così dispone:
“Salvi i casi di silenzio assenso, decorsi i termini di cui ai commi 2 o 3, il ricorso avverso il silenzio dell’amministrazione, ai sensi dell’articolo 21-bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, può essere proposto anche senza necessità di diffida all’amministrazione inadempiente, fintanto che perdura l’inadempimento e COMUNQUE NON OLTRE UN ANNO dalla scadenza dei termini di cui ai predetti commi 2 o 3. Il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell’istanza. È fatta salva la riproponibilità dell’istanza di avvio del procedimento ove ne ricorrano i presupposti” .
Quindi, al momento della notifica del ricorso giurisdizionale (giugno 2006), la procedura speciale sul silenzio, essendo applicabile la nuova disciplina intervenuta (con la L. 80/2005, art. 6 bis, introdotto in sede di conversione del DL 35/2005), imponeva che la parte interessata si attivasse contro il comportamento inerte dell’Amministrazione entro il termine di un anno dalla scadenza dei termini per provvedere.
Nel peculiare caso di specie, tuttavia, essendo già scaduti i termini previsti (60+15 di cui all’art. 20 del DPR 380/2001), in materia di rilascio di concessione edilizia, il termine iniziale da cui far decorrere l’anno per proporre l’azione avverso il silenzio, a prescindere dalla notifica della diffida, ormai eventuale, non può che coincidere (come “dies a quo”) con quello dell’entrata in vigore della novella legislativa 80/2005, ovvero con il 15 maggio 2005 (giorno successivo della pubblicazione in Gazzetta, avvenuta il 14.5.05, come previsto, per la sua entrata in vigore, all’art. 1 comma 7° della L. di conversione 80/2005).
Non può, in sostanza, effettuarsi un’applicazione retroattiva della innovativa disposizione (comma 6 bis della L. di conversione 80/2005 del DL 35/2005)
Il termine annuale, di natura processule, andava, quindi, nel caso di specie, a scadere il 30 giugno 2006, tenuto conto dei 45 giorni di sospensione estiva dei termini, di cui all’art. 1 della L. 742/1969.
Ne consegue che il ricorso presentato per la notifica il 6 giugno 2006 è stato inoltrato, nella specie, secondo la ricostruzione fatta propria dal collegio, entro il termine di legge, contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa del Comune.
Nel merito la delicata questione va decisa in favore del ricorrente.
Benché il Comune abbia dato avvio ad una variante al PRU di Pittulongu (con la deliberazione del CC. n. 7 del gennaio 2006, con la quale si incarica il Settore Urbanistica di elaborare una variante al Piano) non risulta, allo stato, sussistente alcun formale atto/provvedimento (né in termini di autotutela, né in termini di misura di salvaguardia) che abbia privato giuridicamente di efficacia le disposizioni del PRU in questione.
Ne deriva che sino a quando l’Amministrazione non provveda in tal senso le disposizioni del Piano di Risanamento Urbanistico mantengono la loro piena applicabilità, con conseguente obbligo dell’Amministrazione di concludere il procedimento avviato con la domanda di concessione edilizia presentata, per aree ricadenti nel PRU.
Il privato, che aveva ottenuto già il parere favorevole della CEC (verbale n. 1183 del 27.10.2004, comunicato a Scampuddu Antonio con nota del 29.10.2004 n. prot. 66003) ha la giusta pretesa ad ottenere la definizione del procedimento instaurato.
Ne consegue che sussiste, per il Comune di Olbia, l’obbligo di definire la pratica edilizia, e quindi di provvedere.
L’adempimento del’obbligo non esime peraltro l’amministrazione, od il Commissario in caso di perdurante inerzia, dal verificare, prima del rilascio della concessione, la permanenza di tutti gli elementi richiesti dalle norme vigenti per la conclusione del procedimenti nel senso auspicato dalla ricorrente.
In conclusione il ricorso va accolto.
In caso di ulteriore inadempimento, nomina quale Commissario ad acta il Dirigente della Direzione Generale della Pianificazione Urbanistica Territoriale e della Vigilanza Edilizia – Servizio Provinciale Gestione e Controllo del territorio di Sassari, Olbia e Tempio dell’Assessorato Regionale agli Enti Locali, o un Funzionario dal medesimo delegato, il quale provvederà nei trenta giorni successivi.
Sussistono giusti motivi per compensare fra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE SECONDA

–accoglie il ricorso e, per l’effetto, ordina al Comune di Olbia di concludere il procedimento edilizio nel termine di 30 giorni; in caso di ulteriore inadempimento nomina quale Commissario ad acta il Dirigente della Direzione Generale della Pianificazione Urbanistica Territoriale e della Vigilanza Edilizia – Servizio Provinciale Gestione e Controllo del territorio di Sassari, Olbia e Tempio dell’Assessorato Regionale agli Enti Locali, o un Funzionario dal medesimo delegato, il quale provvederà nei trenta giorni successivi;
-compensa le spese e onorari di giudizio;
– determina in € 1.000,00 il compenso per l’eventuale attività del Commissario ad acta, posto a carico del Comune inadempiente.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Cagliari, nella Camera di Consiglio del 11 ottobre 2006 , con l’intervento dei Signori Magistrati:
#NOME? – Presidente;

#NOME? – Consigliere;

#NOME? – Consigliere, estensore.

Depositata in Segreteria il 26 gennaio 2007

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 26/1/2007 n.37 proviene da Giustamm.

Presidente BILE, Redattore CASSESE

sulla illegittimità costituzionale della disciplina del D.L. n. 97/2004 laddove, con riferimento ai comuni di montagna, non limita l’attribuzione del doppio punteggio alle scuole pluriclasse

Istruzione pubblica e privata – Personale docente – Docenti precari degli istituti di istruzione secondaria di II grado – Servizio prestato in “scuole di montagna” nell’anno scolastico 2003-2004 – Tabella di valutazione dei titoli – Paragrafo B.3), lettera h), della tabella, prevista dall’articolo 1, comma 1, del decreto-legge 7 aprile 2004, n. 97 allegata al medesimo decreto convertito, con modificazioni, dalla legge 4 giugno 2004, n. 143 – Q.l.c. sollevata dal TAR per la Sicilia sezione di Catania – Asserita violazione degli artt. 3 e 97 Cost. – Illegittimità parziale.

Istruzione pubblica e privata – Personale docente – Docenti precari degli istituti di istruzione secondaria di II grado – Servizio prestato in “scuole di montagna” nell’anno scolastico 2003-2004 – Tabella di valutazione dei titoli – Paragrafo B.3), lettera h), della tabella, prevista dall’articolo 1, comma 1, del decreto-legge 7 aprile 2004, n. 97 allegata al medesimo decreto convertito, con modificazioni, dalla legge 4 giugno 2004, n. 143 – Q.l.c. sollevata dal TAR per la Sicilia sezione di Catania – Asserita violazione degli artt. 24, 28, 97 e 113 Cost. – Non fondatezza.

Istruzione pubblica e privata – Personale docente – Docenti precari degli istituti di istruzione secondaria di II grado – Servizio prestato in “scuole di montagna” nell’anno scolastico 2003-2004 – Tabella di valutazione dei titoli – Art. 8-nonies, commi 1 e 2, del decreto-legge 28 maggio 2004, n. 136 convertito, con modificazioni, dalla legge 27 luglio 2004, n. 186 – Q.l.c. sollevata dal TAR del Molise – Asserita violazione degli artt. 3 e 97 Cost. – Non fondatezza.

È costituzionalmente illegittimo il paragrafo B.3), lettera h), della tabella prevista dall’articolo 1, comma 1, del decreto-legge 7 aprile 2004, n. 97 e allegata al medesimo decreto, (Disposizioni urgenti per assicurare l’ordinato avvio dell’anno scolastico 2004-2005, nonché in materia di esami di Stato e di Università), convertito, con modificazioni, dalla legge 4 giugno 2004, n. 143, nella parte in cui, con riferimento ai comuni di montagna, non limita l’attribuzione del doppio punteggio alle scuole pluriclasse.

Non è fondata la questione di legittimità costituzionale del paragrafo B.3), lettera h), della tabella, prevista dall’articolo 1, comma 1, del decreto-legge 7 aprile 2004, n. 97 e allegata al medesimo decreto, (Disposizioni urgenti per assicurare l’ordinato avvio dell’anno scolastico 2004-2005, nonché in materia di esami di Stato e di Università), convertito, con modificazioni, dalla legge 4 giugno 2004, n. 143, sollevata, in riferimento agli articoli 24, 28, 97 e 113 della Costituzione, dal Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, sede di Catania.

Non è fondata la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 8-nonies del decreto-legge 28 maggio 2004, n. 136 (Disposizioni urgenti per garantire la funzionalità di taluni settori della pubblica amministrazione), convertito con modificazioni, dalla legge 27 luglio 2004, n. 186, sollevata, in riferimento agli articoli 3 e 97 della Costituzione, dal Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, sede di Catania e dal Tribunale amministrativo regionale del Molise.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:
#NOME? BILE Presidente

#NOME? FLICK Giudice

#NOME? AMIRANTE

#NOME? DE SIERVO

#NOME? VACCARELLA

#NOME? MADDALENA

#NOME? FINOCCHIARO

#NOME? QUARANTA

#NOME? GALLO

#NOME? MAZZELLA

#NOME? SILVESTRI

#NOME? CASSESE

#NOME? SAULLE

#NOME? TESAURO

#NOME? NAPOLITANO

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nei giudizi di legittimità costituzionale del paragrafo B.3), lettera h), della tabella prevista dall’articolo 1, comma 1, del decreto-legge 7 aprile 2004, n. 97 e allegata al medesimo decreto (Disposizioni urgenti per assicurare l’ordinato avvio dell’anno scolastico 2004-2005, nonché in materia di esami di Stato e di Università), convertito, con modificazioni, dalla legge 4 giugno 2004, n. 143, nonché dell’articolo 8-nonies, commi 1 e 2, del decreto-legge 28 maggio 2004, n. 136 (Disposizioni urgenti per garantire la funzionalità di taluni settori della pubblica amministrazione), convertito, con modificazioni, dalla legge 27 luglio 2004, n. 186, promossi, con ordinanza del 17 marzo 2005 dal Tribunale amministrativo regionale per il Molise, sezione di Campobasso, e con due ordinanze del 10 gennaio 2006 dal Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, sede di Catania, rispettivamente iscritte al n. 316 del registro ordinanze del 2005, e n. 105 e n. 106 del registro ordinanze del 2006 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 25, prima serie speciale, dell’anno 2005 e n. 16, prima serie speciale, dell’anno 2006.

Visti gli atti di costituzione di Eleonora D’Aimmo, di Daniela Miller e di Giovanni Scuderi nonché gli atti di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nella udienza pubblica del 7 novembre 2006 il Giudice relatore Sabino Cassese;
uditi gli avvocati Giuseppe Ruta e Michele Marone per Eleonora D’Aimmo, Pietro Paternò Raddusa per Daniela Miller e Giovanni Scuderi, e l’avvocato dello Stato Maria Letizia Guida per il Presidente del Consiglio dei ministri.

Ritenuto in fatto

1. – Nel corso di due giudizi promossi da alcuni docenti contro il Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca scientifica e avverso il Centro servizi amministrativi di Catania (C.S.A.), per ottenere l’annullamento delle graduatorie provinciali permanenti, il Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, sede di Catania, con due ordinanze pressoché identiche (r.o. n. 106 e 105 del 2006) ha sollevato, in riferimento agli articoli 3, 24, 28, 97 e 113 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale del paragrafo B.3), lettera h), della tabella, prevista dall’articolo 1, comma 1, del decreto-legge 7 aprile 2004, n. 97 e allegata al medesimo decreto (Disposizioni urgenti per assicurare l’ordinato avvio dell’anno scolastico 2004-2005, nonché in materia di esami di Stato e di Università), convertito, con modificazioni, dalla legge 4 giugno 2004, n. 143, nonché dell’articolo 8-nonies, commi 1 e 2, del decreto-legge 28 maggio 2004, n. 136 (Disposizioni urgenti per garantire la funzionalità di taluni settori della pubblica amministrazione), convertito con modificazioni, dalla legge 27 luglio 2004, n. 186, nella parte in cui le suddette disposizioni prevedono il raddoppio del punteggio per il servizio prestato in scuole di ogni ordine e grado nei comuni di montagna, (anziché limitarlo al servizio prestato nelle scuole elementari di montagna, di cui alla legge 1° marzo 1957, n. 90, recante «Provvedimenti a favore della scuola elementare in montagna») a decorrere dall’anno scolastico 2004-2005, in particolare, nella parte in cui il comma 2 dell’art. 8-nonies consente la valutazione privilegiata del servizio reso in scuole di montagna a partire dall’anno scolastico 2003-2004, introducendo un meccanismo premiale, successivamente al momento della scelta delle sedi.
Il punto della tabella impugnata – che disciplina la valutazione dei titoli per la rideterminazione dell’ultimo scaglione delle graduatorie permanenti di cui all’art. 401 del decreto legislativo 16 aprile 1994, n. 297 (Approvazione del testo unico delle disposizioni legislative vigenti in materia di istruzione, relative ad ogni ordine e grado) – prevede che «il servizio prestato nelle scuole di ogni ordine e grado situate nei comuni di montagna di cui alla legge 1° marzo 1957, n. 90, nelle isole minori e negli istituti penitenziari è valutato in misura doppia. Si intendono quali scuole di montagna quelle di cui almeno una sede è collocata in località situata sopra i 600 metri dal livello del mare».
L’art. 8-nonies, commi 1 e 2, del decreto-legge n. 136 del 2004, contiene una disposizione di interpretazione autentica del punto B.3), lettera h) della citata tabella, secondo cui il raddoppio del punteggio viene attribuito al servizio prestato esclusivamente nella sede scolastica, ubicata in Comune classificato come di montagna, situata al di sopra dei seicento metri e non anche a quello prestato in altre sedi diverse della stessa scuola, a partire dall’anno scolastico 2003-2004.
Il Tribunale siciliano premette che: a) l’integrazione e l’aggiornamento delle graduatorie permanenti, per gli anni scolastici 2005-2006 e 2006-2007, era stata disposta con decreto direttoriale (31 marzo 2005), sulla base delle disposizioni impugnate (richiamate nell’allegato n. 2 e nella nota n. 3); b) il C.S.A. di Catania aveva proceduto all’individuazione delle scuole della provincia di Catania da considerare come «scuole di montagna» (nota del 22 giugno 2005, n. prot. 16849); c) nelle graduatorie provinciali aggiornate, pubblicate dal C.S.A. in data 25 luglio 2005, i ricorrenti venivano collocati in graduatoria in posizione deteriore a causa dell’attribuzione del doppio punteggio assegnato ai docenti per il servizio reso in «scuole di montagna» negli anni scolastici 2003-2004 e 2004-2005.
Il Collegio remittente afferma la propria giurisdizione, atteso che l’art. 63, comma 4, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche) ha mantenuto la giurisdizione amministrativa di legittimità in relazione alle procedure concorsuali per l’assunzione del personale delle amministrazioni pubbliche, tra le quali rientrano anche i concorsi per soli titoli.
Quindi, nel ricostruire il quadro normativo, il Tribunale amministrativo regionale precisa che l’Amministrazione scolastica ha correttamente agito in attuazione delle disposizioni di legge in argomento, procedendo, al fine di assegnare il doppio punteggio, ad individuare le singole sedi scolastiche ubicate al di sopra dei seicento metri nell’ambito dell’elenco storico dei comuni classificati di montagna ai sensi della legge n. 991 del 1952, utilizzando quello predisposto dall’UNCEM (Unione Nazionale dei Comuni e delle Comunità Montane), al quale deve riconoscersi carattere di ufficialità e valore costitutivo.
Con riferimento alla rilevanza della questione, il Tribunale amministrativo regionale osserva che, alla luce delle considerazioni che precedono, la richiesta cautelare avrebbe dovuto essere rigettata; tuttavia, il Tribunale – dopo aver concesso temporaneamente la cautela – ritiene di sottoporre contestualmente alla Corte la verifica della costituzionalità della normativa in argomento al fine di pervenire alla decisione definitiva.
Con riferimento alla non manifesta infondatezza, il Tribunale remittente deduce, sotto diversi profili, la violazione di più parametri costituzionali.
L’individuazione nella legge della tabella di valutazione dei titoli determinerebbe, in violazione dell’art. 97, secondo comma, Cost. la compressione delle attribuzioni dell’Amministrazione, con l’ulteriore effetto di «sopprimere le garanzie di imparzialità e responsabilità dei funzionari, contemplate nell’art. 28 Cost., portando ad una loro completa deresponsabilizzazione».
Inoltre, «pur non eliminandosi del tutto ogni forma di protezione giurisdizionale» sarebbe stato fortemente compromesso il diritto, costituzionalmente garantito, dei docenti precari di agire in giudizio per tutelare i loro diritti o interessi legittimi, «essendo stati questi costretti a intraprendere iniziative giudiziarie di estrema aleatorietà, dipendenti in tutto o in parte dall’eventuale proposizione di un incidente di costituzionalità da parte del giudice adito, nonché dall’esito favorevole del giudizio dinanzi la Corte costituzionale», con conseguente violazione degli artt. 24 e 113 Cost.
Infine, il Tribunale ritiene che le norme impugnate, nella parte in cui prevedono il raddoppio del punteggio per il servizio prestato in scuole di ogni ordine e grado nei comuni di montagna, a partire dall’anno scolastico 2003-2004, anziché limitarlo al servizio prestato nelle scuole elementari di montagna, di cui alla legge n. 90 del 1957, a decorrere dall’anno scolastico 2004-2005, contrastino con gli artt. 3 e 97 Cost., atteso che l’esercizio della discrezionalità legislativa nella scelta dei criteri di valutazione dei titoli di servizio non sarebbe rispettosa dei principi di eguaglianza e di intrinseca ragionevolezza, nonché di imparzialità e di buon andamento dell’azione amministrativa.
A sostegno di tale prospettazione, il Tribunale mette in evidenza che, con le modifiche introdotte in sede di conversione del decreto-legge n. 97 del 2004, il meccanismo premiale è stato accordato in maniera indiscriminata agli insegnanti delle scuole di ogni ordine e grado; è stato generalizzato, essendo collegato solo all’inclusione del comune nell’elenco di cui alla legge n. 991 del 1952 e al dato altimetrico; è stato disancorato dall’accertamento dell’esistenza di un oggettivo stato di disagio. Il tutto, contrariamente alla disciplina prevista dalla legge n. 90 del 1957, la quale, per il servizio prestato nelle scuole elementari di montagna, àncora il diritto ad una «speciale valutazione» al tipo di scuola, nonché a condizioni lavorative oggettivamente disagiate e di carattere eccezionale (scuola elementare pluriclasse, con uno o due insegnanti, accertato stato di concreto disagio).
Secondo il Tribunale, con il prescindere da qualsiasi concreta valutazione circa l’effettiva gravosità dell’impegno, sarebbe stato introdotto un meccanismo differenziato di valutazione di un’attività sostanzialmente identica (non vedendosi quale possa essere il disagio dell’insegnamento in sedi oltre i seicento metri, in epoca di viabilità capillare, con motorizzazione di massa e mezzi di trasporto pubblico diffusi, e locali scolastici riscaldati), così discriminando i docenti che non hanno insegnato in sedi sopra i seicento metri, nei comuni classificati di montagna.
Secondo il remittente è ravvisabile un ulteriore profilo di irragionevolezza per «anacronismo normativo», non potendosi paragonare la situazione attuale delle scuole di ogni ordine e grado a quella delle scuole elementari pluriclasse, situate in zone disagiate e specificamente individuate, avuta presente dal legislatore del 1957.
Inoltre, sarebbe violato anche il principio di buon andamento della Pubblica Amministrazione, di cui all’art. 97, primo comma, Cost., venendo di fatto favoriti soggetti con minore esperienza didattica, nonostante quest’ultima costituisca elemento qualificante del processo di apprendimento degli allievi e del conseguente reclutamento dei docenti secondo criteri di merito.
Infine, un ulteriore profilo di incostituzionalità, per violazione degli artt. 3 e 97 Cost., sarebbe ravvisabile nell’art. 8-nonies, comma 2, del decreto-legge n. 136 del 2004, che consente la valutazione privilegiata del servizio scolastico reso in scuole di montagna a partire dall’anno scolastico 2003-2004. L’introduzione, successiva al momento della scelta delle sedi, di un meccanismo premiale per l’attività di servizio prestata avrebbe determinato l’alterazione della parità di trattamento dei concorrenti, trattandosi di graduatorie permanenti, nonchè la violazione del principio di affidamento del cittadino nella «sicurezza giuridica», attraverso un radicale mutamento dei criteri valutativi nel corso di una procedura concorsuale.
2. – In un giudizio promosso da una docente contro il Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca scientifica e avverso il Centro servizi amministrativi di Campobasso, per ottenere l’annullamento delle graduatorie provinciali permanenti, il Tribunale amministrativo regionale per il Molise, sezione di Campobasso (r.o. n. 316 del 2005), ha sollevato, in riferimento agli articoli 3 e 97 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 8-nonies, comma 2, della legge n. 186 del 2004, nella parte in cui, ai fini dell’attribuzione del punteggio raddoppiato per il servizio prestato in sede scolastica collocata sopra i seicento metri nell’ambito di comune classificato di montagna, prende in considerazione il servizio reso nell’anno scolastico 2003-2004 e, cioè, in epoca anteriore all’entrata in vigore del meccanismo premiale.
Il Tribunale premette che la ricorrente precedeva le controinteressate nella graduatoria relativa all’anno scolastico 2003-2004; mentre, nella graduatoria impugnata – formulata sulla base delle previsioni di cui al paragrafo B.3), lettera h), della tabella prevista dall’articolo 1, comma 1, del decreto-legge n. 97 del 2004, e dell’articolo 8-nonies, commi 1 e 2, del decreto-legge n. 136 del 2004, con conseguente attribuzione del punteggio raddoppiato per lo svolgimento del servizio nelle sedi scolastiche ubicate in comuni di montagna – era stata superata dalle stesse. Ciò aveva comportato per la ricorrente l’esclusione dall’immissione in ruolo, prevista solo per i concorrenti che occupavano le prime tre posizioni.
Il Collegio precisa, altresì, di essersi pronunciato con contestuale sentenza parziale, nella quale – affermata la propria giurisdizione – ha annullato i provvedimenti nella parte in cui attribuivano ad una controinteressata il punteggio raddoppiato, avendo accertato che il servizio non era stato svolto in un comune classificato di montagna e nel contempo ha riservato la decisione sulle ulteriori censure all’esito del giudizio di costituzionalità.
Sotto il profilo della rilevanza, il remittente sottolinea che la norma censurata ha consentito alla controinteressata di ottenere nella graduatoria relativa all’anno 2004-2005 il punteggio raddoppiato per il servizio prestato, nell’anno scolastico 2003-2004, in una sede scolastica collocata sopra i seicento metri nell’ambito di un comune classificato di montagna, al contrario della ricorrente che ha beneficiato del punteggio ordinario, non avendo prestato servizio nelle suddette sedi. Di conseguenza, l’eventuale dichiarazione di incostituzionalità consentirebbe alla ricorrente di tornare a precedere la controinteressata in graduatoria.
Quanto alla non manifesta infondatezza, chiarisce che non è messa in discussione la possibilità del legislatore di introdurre un premio volto a riconoscere la peculiarità del servizio prestato in determinate sedi, ma solo la portata retroattiva della previsione normativa, che riconosce il meccanismo premiale dopo che è stato reso il servizio e è stata scelta la sede senza alcuna consapevolezza dei benefici futuri.
In particolare, mette in evidenza che, mancando la previsione del beneficio al momento della scelta delle sedi, la stessa scelta è stata effettuata da parte dei concorrenti, secondo l’ordine di graduatoria, sulla base di altre valutazioni di convenienza; con la conseguenza che le sedi di montagna sono rimaste tra quelle residue da scegliere da parte di chi occupava una posizione deteriore. Da ciò discenderebbe un contrasto con il principio di ragionevolezza, atteso che, dando rilievo a situazioni prodottesi nell’ambito di un diverso regime giuridico, i beneficiari sono individuati sulla base di un evento casuale e non di una scelta consapevole di prestare servizio in sedi disagiate in vista di un maggiore punteggio; il tutto, in danno di chi, avendo una migliore posizione in graduatoria per maggiore anzianità di servizio, non si è trovato nella sede «giusta» secondo la nuova normativa.
In conclusione, il contrasto è ravvisato, secondo l’insegnamento della Corte rispetto all’«affidamento del cittadino nella sicurezza giuridica – essenziale elemento dello Stato di diritto – (che) non può essere leso da disposizioni retroattive che trasmodino in regolamento irrazionale di situazioni sostanziali fondate su leggi anteriori» (sentenza n. 446 del 2002). Inoltre, la vanificazione della facoltà di scelta, rendendo «cieca» l’individuazione dei beneficiari del meccanismo premiale, violerebbe l’art. 97 Cost., attraverso l’introduzione in una procedura concorsuale di un mutamento radicale dei criteri di valutazione, così alterando l’originaria par condicio in danno di situazioni formatesi nell’affidamento della permanenza dei criteri medesimi.
3. – In tutti e tre i giudizi è intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, eccependo, in via preliminare, l’inammissibilità delle questioni poste dal Tribunale amministrativo siciliano per insufficienza della motivazione in ordine al profilo della giurisdizione, atteso che il petitum sostanziale sarebbe diretto ad accertare la sussistenza dell’interesse del docente alla nomina, e pertanto, la controversia rientrerebbe nella giurisdizione del giudice ordinario ai sensi dell’art. 63 del d. lgs. n. 165 del 2001.
Nel merito, l’Avvocatura ritiene che non sia ravvisabile il vizio lamentato in relazione all’art. 97 Cost., consistente nell’aver il legislatore eroso le attribuzioni dell’Amministrazione attraverso la previsione della Tabella di valutazione dei titoli, relativa alla graduatoria di terza fascia, in un atto legislativo. Infatti, da un lato, l’iniziativa legislativa avrebbe predeterminato i soli criteri di valutazione dei titoli, senza incidere sulla potestà dell’Amministrazione di applicare quei criteri ai fini dell’aggiornamento della graduatoria e, dall’altro, avrebbe compiuto una complessiva riconsiderazione delle posizioni delle varie categorie di aspiranti iscritti nell’ultimo scaglione delle graduatorie e di riequilibrio delle posizioni dei precari.
Secondo la difesa erariale, inoltre, non sarebbe neppure configurabile una compromissione del diritto di difesa attesa la sindacabilità nelle rispettive sedi degli atti e dei provvedimenti disciplinanti la materia.
L’Avvocatura aggiunge che non sussiste neppure la prospettata violazione dell’art. 97 Cost. in relazione alla circostanza che il legislatore ha ritenuto di estendere la normativa a scuole diverse da quelle elementari pluriclassi, atteso che il disagio che caratterizza il servizio prestato presso le scuole elementari e le altre scuole appare identico.
Osserva, ancora, che la valutazione doppia dei titoli di servizio, anche a partire da quelli riferibili all’anno scolastico 2003-2004, è frutto di una scelta di politica legislativa insindacabile e non irrazionale, essendo volta a valorizzare un servizio svolto in condizioni di particolare difficoltà. Peraltro, secondo l’Avvocatura, è proprio il carattere permanente delle graduatorie che rende necessario il loro periodico aggiornamento.
Infine, la difesa erariale dubita della portata retroattiva della disposizione impugnata, atteso che la stessa avrebbe rideterminato il punteggio da attribuire per il servizio prestato nelle scuole di montagna rispetto alle graduatorie da formulare per l’anno scolastico successivo a quello dell’entrata in vigore.
Quindi, afferma la ragionevolezza della norma impugnata, frutto di un bilanciamento di interessi effettuato dal legislatore nell’esercizio del proprio potere discrezionale. A sostegno del proprio assunto sottolinea che la norma trae origine dal favore del legislatore, presente già nella legge n. 90 del 1957, per il servizio prestato in difficili situazioni ambientali, con l’intento di incentivare la permanenza in tali sedi. Precisa che la norma impugnata ha inteso regolamentare gli «effetti attuali» di una situazione di fatto, quale l’avvenuto svolgimento del servizio in zone particolarmente disagiate, facendo prevalere l’esigenza di attribuire un vantaggio «da subito», rispetto all’esigenza di assicurare a tutti i docenti la conoscenza dei benefici al momento della scelta della sede, la quale avrebbe comportato il rinvio di un anno dell’attribuzione del beneficio.
4. – Si sono costituiti i ricorrenti di due dei giudizi principali (r.o. nn. 105 e 106 del 2006), entrambi concludendo per l’accoglimento della sollevata questione di legittimità.
Si soffermano in particolare sulla violazione dell’art. 3 Cost., sotto il profilo della ingiustificata diversa disciplina di situazioni sostanzialmente identiche, non essendo il meccanismo premiale ancorato a situazioni di reale disagio.
5. – In prossimità dell’udienza il Presidente del Consiglio ha depositato memorie in ciascuno dei giudizi di costituzionalità sollevati dal Tribunale amministrativo regionale di Catania, nelle quali ribadisce le difese già svolte, aggiungendo ulteriori argomentazioni.
In particolare, il fatto che il legislatore abbia inteso attribuire un particolare beneficio per i servizi espletati in specifiche situazioni di disagio, presso istituti scolastici situati in comuni di montagna, in isole minori ed in istituti penitenziari, a parere dell’Avvocatura, non appare né illogico, né censurabile sotto il profilo della legittimità costituzionale sotto diversi profili. Da un lato, in considerazione del rilievo che l’art. 44 Cost. attribuisce alle zone di montagna; dall’altro, per le esigenze di sviluppo dell’istruzione nelle zone montane nei suoi diversi aspetti (come diritto allo studio e come obbligo scolastico) e nei suoi diversi gradi.
6. – In prossimità dell’udienza uno dei ricorrenti costituiti (r.o. n. 105 del 2006) ha depositato memoria, nella quale ribadisce i pretesi profili di illogicità e iniquità delle norme impugnate.

Considerato in diritto

1. – Il Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, sezione di Catania, dubita, in riferimento agli articoli 3, 24, 28, 97 e 113 della Costituzione, della legittimità costituzionale del paragrafo B.3), lettera h), della tabella, prevista dall’articolo 1, comma 1, del decreto-legge 7 aprile 2004, n. 97 allegata al medesimo decreto (Disposizioni urgenti per assicurare l’ordinato avvio dell’anno scolastico 2004-2005, nonché in materia di esami di Stato e di Università), convertito, con modificazioni, dalla legge 4 giugno 2004, n. 143, nonché dell’articolo 8-nonies, commi 1 e 2, del decreto-legge 28 maggio 2004, n. 136 (Disposizioni urgenti per garantire la funzionalità di taluni settori della pubblica amministrazione), convertito, con modificazioni, dalla legge 27 luglio 2004, n. 186, nella parte in cui le suddette disposizioni prevedono il raddoppio del punteggio per il servizio prestato in scuole di ogni ordine e grado nei comuni di montagna, (anziché limitarlo al servizio prestato nelle scuole elementari di montagna, di cui alla legge 1° marzo 1957, n. 90, recante «Provvedimenti a favore della scuola elementare in montagna») a decorrere dall’anno scolastico 2004-2005, in particolare, nella parte in cui il comma 2 dell’art. 8-nonies consente la valutazione privilegiata del servizio reso in scuole di montagna a partire dall’anno scolastico 2003-2004, introducendo un meccanismo premiale, successivamente al momento della scelta delle sedi.
Il giudice siciliano ritiene che i criteri di attribuzione dei punteggi individuati dalla legge e contenuti nella tabella impugnata contrastino con l’articolo 97, comma 2, della Costituzione, poiché comprimono le attribuzioni dell’amministrazione, con l’ulteriore effetto di «sopprimere le garanzie di imparzialità e responsabilità dei funzionari, contemplate nell’art. 28 della Costituzione, portando ad una loro completa deresponsabilizzazione».
Deduce, inoltre, la violazione degli artt. 24 e 113 della Costituzione atteso che, «pur non eliminandosi del tutto ogni forma di protezione giurisdizionale», sarebbe stato fortemente compromesso il diritto, costituzionalmente garantito, dei docenti precari di agire in giudizio per tutelare i loro diritti o interessi legittimi, «essendo stati questi costretti a intraprendere iniziative giudiziarie di estrema aleatorietà, dipendenti in tutto o in parte dall’eventuale proposizione di un incidente di costituzionalità da parte del giudice adito, nonché dell’esito favorevole del giudizio dinanzi la Corte costituzionale».
Secondo il giudice remittente le disposizioni censurate – nel prevedere il raddoppio del punteggio per il servizio prestato in scuole di ogni ordine e grado nei comuni di montagna, anziché limitarlo al servizio prestato nelle scuole elementari di montagna di cui alla legge n. 90 del 1957, a decorrere dall’anno scolastico 2004-2005 – violano gli artt. 3 e 97, della Costituzione, atteso che l’esercizio della discrezionalità legislativa nella scelta dei criteri di valutazione dei titoli di servizio non sarebbe rispettosa dei principi di eguaglianza e di intrinseca ragionevolezza, nonché di imparzialità e di buon andamento dell’azione amministrativa. In particolare, con il prescindere da qualsiasi concreta valutazione circa l’effettiva gravosità dell’impegno – al contrario di quanto previsto dalla legge n. 90 del 1957 per le scuole elementari di montagna – sarebbe stato introdotto un meccanismo differenziato per valutare un’attività sostanzialmente identica, così discriminando i docenti che non hanno insegnato in comuni, sopra i seicento metri, classificati di montagna. Inoltre, non potendosi paragonare la situazione attuale delle scuole di ogni ordine e grado a quella delle scuole elementari pluriclasse, situate in zone disagiate e specificamente individuate, avuta presente dal legislatore del 1957, sarebbe ravvisabile un ulteriore profilo di irragionevolezza per «anacronismo normativo». Ancora, venendo di fatto favoriti soggetti con minore esperienza didattica, nonostante quest’ultima costituisca elemento qualificante del processo di apprendimento degli allievi e del conseguente reclutamento dei docenti secondo criteri di merito, sarebbe violato anche il principio di buon andamento della pubblica amministrazione.
Infine, il Tribunale remittente sostiene l’illegittimità dell’art. 8-nonies, comma 2, del decreto-legge n. 136 del 2004, nella parte in cui consente la valutazione privilegiata del servizio scolastico reso in scuole di montagna a partire dall’anno scolastico 2003-2004, introducendo, successivamente al momento della scelta delle sedi, un meccanismo premiale per l’attività di servizio prestata e determinando l’alterazione della parità di trattamento dei concorrenti, trattandosi di graduatorie permanenti, nonchè la violazione del principio di affidamento del cittadino nella «sicurezza giuridica» attraverso un radicale mutamento dei criteri valutativi.
1.1. – Il Tribunale amministrativo regionale per il Molise, sezione di Campobasso, dubita, in riferimento agli articoli 3 e 97 della Costituzione, della legittimità costituzionale dell’articolo 8-nonies, comma 2, della legge n. 186 del 2004, nella parte in cui, ai fini dell’attribuzione del punteggio raddoppiato per il servizio prestato in sede scolastica collocata sopra i seicento metri nell’ambito di comune classificato di montagna, prende in considerazione il servizio reso nell’anno scolastico 2003-2004 e, cioè, in epoca anteriore all’entrata in vigore del meccanismo premiale.
Il Giudice molisano ritiene che la norma censurata, dando rilievo a situazioni prodottesi nell’ambito di un diverso regime giuridico, determinerebbe una irragionevole disparità di trattamento dei beneficiari, i quali verrebbero individuati sulla base di un evento casuale e non di una scelta consapevole di prestare servizio in sedi disagiate in vista di un maggiore punteggio, danneggiando chi, avendo una migliore posizione in graduatoria per maggiore anzianità di servizio, non si è trovato nella sede «giusta» secondo la nuova normativa.
Secondo il Giudice remittente, inoltre, la norma contrasterebbe con «l’affidamento del cittadino nella sicurezza giuridica – essenziale elemento dello Stato di diritto – (che) non può essere leso da disposizioni retroattive che trasmodino in regolamento irrazionale di situazioni sostanziali fondate su leggi anteriori» e altererebbe l’originaria parità di trattamento attraverso l’introduzione in una procedura concorsuale di un mutamento radicale dei criteri di valutazione.
2. – In considerazione dell’identità della materia, nonché dei profili di illegittimità parzialmente coincidenti, i giudizi vanno riuniti per essere definiti con unica pronuncia.
3. – Va preliminarmente disattesa l’eccezione di inammissibilità sollevata dalla difesa erariale per difetto di giurisdizione del giudice remittente. Il Tribunale ha motivato in modo plausibile in ordine alla sussistenza della propria giurisdizione in materia di controversie relative alle procedure concorsuali per le assunzioni di personale delle amministrazioni pubbliche, a norma dell’art. 63, comma 4, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche). Per costante orientamento di questa Corte, ciò è sufficiente ai fini dell’ammissibilità delle questioni (sentenze n. 144 del 2005 e n. 291 del 2001).
4. – La disciplina in vigore per circa un cinquantennio (1957-2004) prevedeva che la «speciale valutazione del servizio prestato in scuole di montagna» fosse attribuita, ai sensi dell’art. 3, comma 2, della legge n. 90 del 1957, in ragione del particolare servizio reso dai docenti negli istituti situati nelle zone di montagna (nonché nelle piccole isole e negli istituti penitenziari); servizio consistente nel contemporaneo insegnamento ad alunni della scuola primaria appartenenti a classi diverse (così detto insegnamento pluriclasse), in comuni individuati secondo criteri combinati (altimetrico, territoriale, reddituale) fissati dall’art. 1 della legge 25 luglio 1952, n. 991 (Provvedimenti in favore dei territori montani), richiamato dall’art. 1 della suddetta legge n. 90 del 1957.
Il meccanismo premiale introdotto dall’impugnato decreto-legge n. 97 del 2004, convertito dalla legge 143 del 2004, prevede l’attribuzione di un doppio punteggio all’insegnamento prestato in tutte le scuole di ogni ordine e grado «situate nei comuni di montagna di cui alla legge 1° marzo 1957, n. 90, di cui almeno una sede è collocata in località situata sopra i 600 metri dal livello del mare» (lettera h del punto B.3) della Tabella).
Con il secondo decreto-legge n. 136 del 2004, convertito dalla legge n. 186 del 2004 (emanato a distanza di un mese dal primo e anch’esso censurato), è stata dettata l’interpretazione autentica del punto B.3), lettera h) della citata tabella, secondo cui il raddoppio del punteggio viene attribuito al servizio prestato esclusivamente nella sede scolastica, ubicata in Comune classificato come di montagna, situata al di sopra dei seicento metri (e non anche a quello prestato in altre sedi diverse della stessa scuola) ed a partire dall’anno scolastico 2003-2004 (art. 8-nonies).
5. – Sono preliminari le censure generali sollevate dal Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, sezione di Catania, relative al contrasto, da un lato, con gli artt. 28 e 97 Cost. e, dall’altro, con gli artt. 24 e 113 Cost.
Entrambe le questioni non sono fondate.
Quanto alla prima, la predeterminazione nella legge del valore da attribuire ai titoli non viola il principio di imparzialità e buon andamento, ma, al contrario, lo garantisce. Né deresponsabilizza i funzionari, i quali comunque provvedono a dare attuazione ai criteri legislativi mediante la formazione delle graduatorie (cfr. sentenze n. 142 del 1998 e n. 463 del 1997).
Quanto alla seconda, la scelta di disciplinare con legge la valutazione dei titoli non ha incidenza sul diritto di difesa dei docenti, né sul diritto degli stessi di agire a tutela dei propri interessi (cfr. sentenza n. 213 del 2005).
6. – Parimenti infondate sono le censure, sostanzialmente coincidenti, sollevate dal Tribunale amministrativo regionale della Sicilia e da quello del Molise, relativamente all’art. 8-nonies, comma 2, del decreto-legge n. 136 del 2004, convertito dalla legge n. 136 del 2004, nella parte in cui consente la valutazione privilegiata del servizio scolastico reso in scuole di montagna a partire dall’anno scolastico 2003-2004, ovvero in epoca anteriore all’introduzione del meccanismo premiale, per contrasto con gli artt. 3 e 97 Cost.
In primo luogo, la disposizione interpretata, per il suo stesso contenuto (valutazione dei titoli per la rideterminazione della graduatoria), non poteva che avere ad oggetto titoli precedentemente acquisiti. Questa Corte ha ripetutamente chiarito che il principio di tutela dell’affidamento del cittadino – elemento essenziale dello Stato di diritto – si considera leso da quelle disposizioni retroattive – nella cui categoria non rientra quella in esame – che «trasmodino in regolamento irrazionale di situazioni sostanziali fondate su leggi anteriori» (sentenze n. 409 del 2005, n. 446 del 2002, n. 822 del 1988 e n. 210 del 1971). La norma delimita ad un anno la considerazione del servizio prestato e, quindi, non incide su situazioni ormai definite.
In secondo luogo, in tema di sperequazioni nell’inserimento in graduatoria permanente, questa Corte ha già affermato che il collocamento in graduatoria e la conservazione di una posizione nella medesima costituiscono mere aspettative (sent. n. 168 del 2004). Proprio il carattere permanente delle graduatorie e il loro periodico aggiornamento consentono il cambiamento dei criteri di valutazione, che intervengono in una realtà soggetta a ciclico mutamento.
In terzo luogo, non si ravvisano i lamentati profili di difetto di ragionevolezza e di violazione della parità di trattamento, denunciati con riferimento alla circostanza che i criteri di valutazione del servizio già prestato sarebbero stati mutati nel corso di una procedura concorsuale. Spetta al legislatore di stabilire e mutare i criteri di valutazione dei titoli per perseguire interessi generali. I concorrenti, in considerazione della natura di mera aspettativa di chi attende il collocamento in graduatoria, non possono vantare né un diritto alla stabilità della disciplina, né un diritto a sfruttarne i mutamenti.
7. – Fondata è, invece, la questione sollevata dal Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, in relazione agli artt. 3 e 97 Cost., per la parte in cui la lettera h) del punto B.3) della tabella prevista dall’art. 1 del decreto-legge n. 97 del 2004 e allegata al medesimo decreto, convertito dalla legge 143 del 2004, prevede il raddoppio del punteggio per il servizio prestato nelle scuole di ogni ordine e grado situate nei comuni di montagna «anziché limitarlo al servizio prestato nelle scuole elementari di montagna di cui alla legge n. 90 del 1957».
Il riconoscimento del meccanismo premiale sulla base del solo criterio altimetrico contrasta con gli artt. 3 e 97 Cost.
Questa Corte ha già ritenuto inidoneo il solo criterio altimetrico, definito come «casuale», per l’attribuzione di benefici (sentenze n. 370 del 1985 e n. 254 del 1989). Anche nel caso in esame, tale criterio non basta per differenziare la posizione di chi insegna in scuole di montagna rispetto alla generalità degli insegnanti: il mero dato orografico non è in grado, se non ancorato alle condizioni dell’insegnamento, di fondare un diverso criterio di valutazione dei titoli di servizio.
Il giudice remittente reputa che l’attribuzione del punteggio raddoppiato a tutti gli insegnanti delle scuole di ogni ordine e grado solo perché situate nei comuni di montagna integri un trattamento diverso di situazioni che, non essendo idoneamente differenziate, risultano sostanzialmente identiche, in violazione dell’art. 3 Cost. Egli ritiene, invece, che sia idoneo criterio di differenziazione per l’attribuzione del doppio punteggio il servizio prestato nelle scuole elementari pluriclasse, alla stregua della disciplina della legge n. 90 del 1957 e, in questi termini, delimita il petitum.
In effetti, nell’ordinamento esiste già una legislazione di favore per le sole scuole elementari di montagna (legge n. 90 del 1957), consolidata nel tempo (dal 1957 al 2004), secondo la quale la differenziazione rispetto a tutti gli altri insegnanti trova fondamento nell’insegnamento in scuole pluriclassi, quindi nell’effettiva gravosità dell’impegno didattico richiesto, consistente nel contemporaneo insegnamento ad alunni della scuola primaria appartenenti a classi diverse.
Pure violato è l’art. 97 Cost., sotto il profilo del buon andamento dell’azione amministrativa, atteso che il maggior punteggio così attribuito prescinde totalmente dall’esperienza didattica e, quindi, dai criteri di merito che devono essere alla base del reclutamento dei docenti.
Conseguentemente, va dichiarata l’illegittimità costituzionale del paragrafo B.3), lettera h), della tabella prevista dall’articolo 1, comma 1, del decreto-legge n. 97 del 2004 e allegata al medesimo decreto, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 143 del 2004, nella parte in cui, con riferimento ai comuni di montagna, non limita l’attribuzione del doppio punteggio alle scuole pluriclasse.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

riuniti i giudizi,
1) dichiara l’illegittimità costituzionale del paragrafo B.3), lettera h), della tabella prevista dall’articolo 1, comma 1, del decreto-legge 7 aprile 2004, n. 97 e allegata al medesimo decreto, (Disposizioni urgenti per assicurare l’ordinato avvio dell’anno scolastico 2004-2005, nonché in materia di esami di Stato e di Università), convertito, con modificazioni, dalla legge 4 giugno 2004, n. 143, nella parte in cui, con riferimento ai comuni di montagna, non limita l’attribuzione del doppio punteggio alle scuole pluriclasse;
2) dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale del paragrafo B.3), lettera h), della tabella, prevista dall’articolo 1, comma 1, del decreto-legge 7 aprile 2004, n. 97 e allegata al medesimo decreto, (Disposizioni urgenti per assicurare l’ordinato avvio dell’anno scolastico 2004-2005, nonché in materia di esami di Stato e di Università), convertito, con modificazioni, dalla legge 4 giugno 2004, n. 143, sollevata, in riferimento agli articoli 24, 28, 97 e 113 della Costituzione, dal Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, sede di Catania, con le ordinanze indicate in epigrafe;
3) dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 8-nonies del decreto-legge 28 maggio 2004, n. 136 (Disposizioni urgenti per garantire la funzionalità di taluni settori della pubblica amministrazione), convertito con modificazioni, dalla legge 27 luglio 2004, n. 186, sollevata, in riferimento agli articoli 3 e 97 della Costituzione, dal Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, sede di Catania e dal Tribunale amministrativo regionale del Molise, con le ordinanze indicate in epigrafe.

Cosi deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 10 gennaio 2007.

Depositata in Cancelleria il 26 gennaio 2007.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 26/1/2007 n.11 proviene da Giustamm.

Presidente FLICK – Redattore NAPOLITANO

sulla illegittimità costituzionale dell’art. 6, c. 19, L.R. Sardegna n. 6/2001 in tema di divieto di smaltimento di rifiuti di provenienza extraregionale

Ambiente e territorio – Smaltimento rifiuti – Art. 6, co. 19, L. della Regione Sardegna 24 aprile 2001, n. 6 – Divieto di smaltimento di rifiuti di provenienza extraregionale – Omessa distinzione ai fini della applicabilità del divieto, fra rifiuti urbani non pericolosi e rifiuti pericolosi – Q.l.c. sollevata dal TAR della Sardegna – Asserita violazione degli artt. 3 e 4 della legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 3, degli artt. 5, 11, 18 e 26 del decreto legislativo 5 febbraio 1997, n. 22, nonché dell’art. 41 Cost. – Illegittimità costituzionale parziale

È costituzionalmente illegittimo l’art. 6, comma 19, della legge della Regione Sardegna 24 aprile 2001, n. 6 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale della Regione – legge finanziaria 2001), nella parte in cui, nel fare «divieto di trasportare, stoccare, conferire, trattare o smaltire, nel territorio della Sardegna, rifiuti, comunque classificati, di origine extraregionale», non esclude dall’applicabilità del divieto i rifiuti di provenienza extraregionale diversi da quelli urbani non pericolosi.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:
#NOME? FLICK Presidente

#NOME? AMIRANTE Giudice

#NOME? DE SIERVO

#NOME? VACCARELLA

#NOME? MADDALENA

#NOME? FINOCCHIARO

#NOME? QUARANTA

#NOME? GALLO

#NOME? MAZZELLA

#NOME? SILVESTRI

#NOME? CASSESE

#NOME? SAULLE

#NOME? TESAURO

#NOME? NAPOLITANO

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 6, comma 19, della legge della Regione Sardegna 24 aprile 2001, n. 6 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale della Regione – legge finanziaria 2001), promosso con ordinanza del 27 settembre 2004 dal Tribunale amministrativo regionale della Sardegna sul ricorso proposto da Sipsa Ecologica S.r.l. contro la Regione Sardegna, iscritta al n. 18 del registro ordinanze 2005 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 7, prima serie speciale, dell’anno 2005.

Visto l’atto di costituzione della Regione Sardegna;
udito nell’udienza pubblica del 5 dicembre 2006 il Giudice relatore Paolo Maria Napolitano;
udito l’avvocato Salvatore Alberto Romano per la Regione Sardegna.

Ritenuto in fatto

1.– Il Tribunale amministrativo regionale della Sardegna ha sollevato, con ordinanza del 27 settembre 2004, questione di legittimità costituzionale dell’art. 6, comma 19, della legge della Regione Sardegna 24 aprile 2001, n. 6 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale della Regione – legge finanziaria 2001), in riferimento agli artt. 3 e 4 della legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 3 (Statuto speciale per la Sardegna), e in relazione agli artt. 5, 11, 18 e 26 del decreto legislativo 5 febbraio 1997, n. 22 (Attuazione delle direttive 91/156/CEE sui rifiuti, 91/689/CEE sui rifiuti pericolosi e 94/62/CE sugli imballaggi e sui rifiuti di imballaggio), nonché in riferimento all’art. 41 della Costituzione.
Il Tribunale rimettente precisa che il giudizio a quo, promosso da una società che gestisce, in territorio sardo, un impianto di termodistruzione specializzato nello smaltimento di rifiuti sanitari pericolosi, ha ad oggetto la legittimità del provvedimento regionale con il quale la autorizzazione all’esercizio del detto impianto è stata vincolata all’osservanza della previsione normativa contenuta nell’art. 6, comma 19, della legge regionale n. 6 del 2001, in base alla quale «è fatto divieto di trasportare, stoccare, conferire, trattare o smaltire, nel territorio della Sardegna, rifiuti, comunque classificati, di origine extraregionale».
Il rimettente, ricordato come il medesimo Tribunale amministrativo già aveva sollevato in passato, in termini analoghi, questione di legittimità costituzionale della stessa disposizione ora censurata e che, in tale occasione, la Corte, con ordinanza n. 45 del 2004, ne aveva dichiarato la manifesta inammissibilità per non avere, allora, il rimettente considerato che l’applicazione della norma impugnata era stata sospesa per effetto di altra norma, preesistente alla emissione della ordinanza con la quale la questione era stata sollevata, rileva che, avendo, alla data in cui la questione viene nuovamente trattata, cessato i suoi effetti la norma che disponeva la sospensiva, la fattispecie sottoposta al suo esame è regolata dall’art. 6, comma 19, della legge regionale n. 6 del 2001.
Nell’ordinanza di rimessione del 27 settembre 2004, così come nella precedente, il Tribunale amministrativo regionale rileva, preliminarmente, come la tematica dedotta in giudizio non possa essere affrontata in termini di disapplicazione della legge regionale impugnata (per asserito contrasto con le direttive 91/156/CEE, 91/689/CEE e 94/62/CE), in quanto la ricorrente individua il contrasto non con la normativa comunitaria, ma con i principi statali dettati dal d.lgs. n. 22 del 1997 (che ha dato attuazione alle suddette direttive nell’ordinamento nazionale).
Il giudice a quo osserva, quanto alla non manifesta infondatezza della questione, che più volte la Corte costituzionale ha affermato che il principio di autosufficienza nello smaltimento dei rifiuti urbani non pericolosi, stabilito dall’art. 5, comma 5, del decreto legislativo n. 22 del 1997 – il quale vieta lo smaltimento di tali rifiuti in Regioni diverse da quella in cui sono stati prodotti – non è applicabile rispetto ai rifiuti pericolosi, riguardo alla cui eliminazione vale, viceversa, il criterio della necessaria individuazione degli appropriati impianti specializzati, che non consente di determinare a priori l’ambito territoriale ottimale di smaltimento.
Aggiunge il rimettente che, sebbene le peculiari connotazioni geografiche e socio-economiche della Regione Sardegna potrebbero giustificare sul punto un diverso regime rispetto alle altre regioni d’Italia, stanti anche i profili di diseconomicità che potrebbero derivare dallo smaltimento di rifiuti pericolosi extraregionali in stabilimenti ubicati in Sardegna, nondimeno la questione relativa alla legittimità costituzionale dell’art. 6, comma 19, della legge regionale n. 6 del 2001 si pone in termini di non manifesta infondatezza.
Infatti, prosegue il Tribunale amministrativo, la norma in questione non è riconducibile ad alcuna di quelle, elencate nell’art. 3 dello statuto di autonomia, per le quali la Regione dispone di competenza legislativa primaria, potendo essere compresa, peraltro solo in parte, in quella dell’«igiene e sanità», indicata all’art. 4, lettera i), del medesimo statuto. Cioè fra quelle riguardo alle quali la competenza legislativa regionale, essendo concorrente, è assoggettata al rispetto dei principi stabiliti dalle leggi dello Stato; limiti segnatamente individuati in quelli dettati dagli artt. 5, 11, 18 e 26 del citato decreto legislativo n. 22 del 1997.
Infine, il rimettente ritiene la norma censurata in contrasto anche con l’art. 41 della Costituzione, in quanto, «qualora si ritenga l’insussistenza di condizioni che legittimerebbero la Regione Sarda ad adottare una legislazione differente da quelle delle altre regioni», resterebbe priva di giustificazione la compressione del diritto di iniziativa economica della impresa ricorrente nonché delle altre imprese del settore.
2.– Si è tempestivamente costituita in giudizio la Regione Sardegna sostenendo la inammissibilità della questione e, in subordine, la sua infondatezza.
Quanto alla prima eccezione, ad avviso della difesa regionale il rimettente avrebbe motivato sulla non manifesta infondatezza «in modo perplesso ed equivoco», offrendo argomenti sia a favore sia contro la pretesa illegittimità della norma.
Sulla infondatezza, la difesa regionale ritiene che la disciplina di cui trattasi rientrerebbe nell’ambito della competenza legislativa funzionalmente riservata alla Regione.
Infatti, rammentato come la materia connessa alla gestione e allo smaltimento dei rifiuti è intrecciata con la complessa problematica relativa alla duplice competenza legislativa in tema di «tutela dell’ambiente» e di «valorizzazione dei beni ambientali» e che la prima è considerata nella giurisprudenza della Corte non una “materia” ma un “valore” cui sottendono una serie di competenze legislative ora statali ora regionali, la Regione osserva che la disciplina relativa alla gestione e allo smaltimento dei rifiuti si interseca con le competenze, esclusive, relative a «agricoltura» e a «acque minerali e termali» e con quelle, concorrenti, relative a «commercio» e a «igiene e sanità».
Ciò detto, essa rileva che, caduto, per effetto dell’art. 10 della legge cost. 18 ottobre 2001, n. 3 (Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione), per le materie di cui all’art. 117, comma quarto, della Costituzione, il limite posto dalle «norme di riforma economico-sociale» (sentenza n. 274 del 2003), la sua competenza legislativa esclusiva è subordinata solo al rispetto della Costituzione e delle norme comunitarie, mentre, quanto alla competenza concorrente, la medesima è tenuta solo al rispetto dei principi fondamentali della legislazione statale.
Riguardo allo smaltimento dei rifiuti urbani non pericolosi, il principio fondamentale, prosegue la difesa regionale, è costituito dal principio di autosufficienza, mentre, per quelli pericolosi, vige il principio che lo smaltimento debba avvenire «in uno degli impianti appropriati più vicini, al fine di ridurre i movimenti dei rifiuti stessi», integrandosi così il criterio della specializzazione con quello della prossimità, onde ridurre il più possibile i rischi connessi alla movimentazione dei rifiuti.
La Regione sostiene, pertanto, che, legittimamente, data la sua peculiarità insulare, essa, nel bilanciare i due criteri, ha valorizzato il secondo, considerati i rischi che potrebbero derivare dal trasferimento via mare di rifiuti pericolosi.
Riguardo alla censura connessa alla violazione dell’art. 41 della Costituzione, la difesa regionale osserva che questa è subordinata alla presunta incompetenza regionale ad emanare la normativa impugnata. Dimostrata, perciò, la infondatezza di tale primo assunto, discenderebbe anche la infondatezza della seconda censura.
3.– Nell’imminenza della trattazione della questione in udienza pubblica la Regione Sardegna ha depositato una memoria illustrativa in cui ha ribadito le proprie conclusioni, anche alla luce delle intervenute sopravvenienze normative, costituite dall’articolato del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 (Norme in materia ambientale), ritenute non incidenti in maniera significativa sulla questione.

Considerato in diritto

1.– Il Tribunale amministrativo regionale della Sardegna dubita, con riferimento agli artt. 3 e 4 della legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 3 (Statuto speciale per la Sardegna), e in relazione agli artt. 5, 11, 18 e 26 del decreto legislativo 5 febbraio 1997, n. 22 (Attuazione delle direttive 91/156/CEE sui rifiuti, 91/689/CEE sui rifiuti pericolosi e 94/62/CE sugli imballaggi e sui rifiuti di imballaggio), nonché con riferimento all’art. 41 della Costituzione, della legittimità costituzionale dell’art. 6, comma 19, della legge della Regione Sardegna 24 aprile 2001, n. 6 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale della Regione – legge finanziaria 2001), nella parte in cui tale disposizione nel fare «divieto di trasportare, stoccare, conferire, trattare o smaltire, nel territorio della Sardegna, rifiuti, comunque classificati, di origine extraregionale», non distingue, ai fini della applicabilità del divieto, fra rifiuti urbani non pericolosi e rifiuti pericolosi (rectius: speciali).
Va, peraltro, detto che nella ordinanza di rimessione è anche menzionato l’art. 120 della Costituzione; ma, per ciò che concerne questo parametro, deve chiarirsi che nel provvedimento del giudice a quo esso è solamente citato, senza alcuna argomentazione e con formulazione che induce a ritenerlo riferito alla prospettazione avanzata dal ricorrente nel giudizio a quo e non ai motivi di impugnazione della norma. Esso, pertanto, neppure richiamato nel dispositivo della ordinanza, non costituisce parametro di costituzionalità invocato dal rimettente.
2.– Poiché la difesa della costituita Regione Sardegna ha preliminarmente eccepito la inammissibilità della questione – avendo, a suo avviso, il rimettente prospettato il dubbio di costituzionalità in maniera perplessa, con argomenti destinati sia a sostenere la possibile incostituzionalità della norma impugnata sia, al contrario, volti a confermarne la compatibilità costituzionale – questa Corte deve prioritariamente decidere su tale punto.
L’eccezione non è fondata.
Dall’esame della ordinanza di rimessione emerge con chiarezza che il Tribunale amministrativo regionale, esaminata e richiamata la giurisprudenza di questa Corte formatasi sulla specifica tematica, ritiene la norma censurata inconciliabile con i principi dalla medesima enunciati.
E’ ben vero che a tali considerazioni il giudice amministrativo aggiunge che, stante la peculiarità geografica propria della Sardegna, regione insulare, potrebbe essere difficile ipotizzare un sito ubicato nell’isola quale luogo più appropriato per lo smaltimento dei rifiuti pericolosi prodotti «nelle regioni dell’Italia continentale».
Ma – a prescindere dalla circostanza che la presente questione non viene sollevata sotto il profilo della ragionevolezza o meno del divieto imposto dalla norma impugnata ma per una lamentata inosservanza da parte del legislatore sardo dei limiti costituzionalmente fissati alla sua autonomia normativa – tale rilievo, attenendo, come riconosciuto dallo stesso rimettente, alla «economicità complessiva del ciclo produttivo» connesso alla attività di smaltimento dei rifiuti, si risolve in una osservazione di tipo fattuale sulla opportunità di determinate scelte legislative sulle quali, prosegue il rimettente, «la discussione è (al medesimo) preclusa».
Si aggiunga che queste considerazioni vengono svolte dal rimettente dopo aver concluso la sua disamina in ordine alla sussistenza, alla luce della giurisprudenza costituzionale che viene analizzata (sentenze n. 505 del 2002, n. 335 del 2001 e n. 281 del 2000), del requisito della “non manifesta infondatezza”. Esse, quindi, non si inseriscono nel processo decisionale che lo induce a sottoporre alla Corte la questione di legittimità, ma sono espressamente formulate come un contributo ex post rimesso alla valutazione della Corte.
Per ciò che concerne le ulteriori questioni di ammissibilità, va dato atto che il rimettente, chiamato a giudicare della legittimità di un provvedimento amministrativo emanato in applicazione della norma censurata, ha adeguatamente motivato in ordine alla rilevanza nel giudizio a quo della prospettata questione, dal cui esito dipende, infatti, la decisione della controversia nell’ambito della quale l’incidente di costituzionalità si inscrive.
Va altresì osservato che non preclusiva dell’esame del merito della presente questione è l’abrogazione delle norme statali indicate dal rimettente come espressive dei principi fondamentali cui il legislatore regionale deve attenersi nell’esplicazione della competenza legislativa concorrente, avvenuta successivamente alla adozione della ordinanza con la quale è stata sollevata la questione.
Infatti, anche se l’intero decreto legislativo n. 22 del 1997 è stato espressamente abrogato a seguito della entrata in vigore dell’art. 264 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 (Norme in materia ambientale), tuttavia deve rilevarsi che il contenuto dell’art. 5, comma 5, del decreto legislativo n. 22 del 1997 – individuato dal rimettente quale principio fondamentale violato – è stato trasfuso, per quanto interessa, con corrispondenza sostanziale, nel vigente art. 182, comma 5, del decreto legislativo n. 152 del 2006, il quale, non diversamente dalla previgente disposizione, prevede per i soli rifiuti urbani non pericolosi il divieto di smaltimento al di fuori della Regione ove gli stessi sono stati prodotti.
3.– Nel merito, la questione è fondata.
Il titolo di legittimazione legislativa, riguardo alla disciplina afferente allo smaltimento dei rifiuti, è rinvenibile, con riferimento alla Regione Sardegna, nell’art. 4, lettera i), della legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 3 (Statuto speciale per la Sardegna), il quale dispone che la Regione, in armonia con la Costituzione e i principi dell’ordinamento interno ed internazionale, nonché entro i principi stabiliti con legge dello Stato, ha competenza legislativa in materia di «igiene e sanità pubblica». Si verte, quindi, in materia in cui, alla luce dello speciale statuto di autonomia, la Regione ha potestà legislativa concorrente.
La competenza primaria nelle materie dell’ «agricoltura» e delle «acque minerali e termali», invocata dalla Regione, non rileva se non come limite esterno, nel senso che tali materie non debbono essere negativamente incise dalla normativa relativa alla gestione dei rifiuti. Si tratta, peraltro, di un’ipotesi che risulta estranea alla questione in oggetto.
Occorre, pertanto, vedere se la disposizione censurata dal Tribunale amministrativo, la quale, come detto, vieta in generale di trasportare, stoccare, conferire o trattare nel territorio sardo, anche al fine di ivi provvedere al loro smaltimento, rifiuti di ogni genere, sia o meno in linea con i principi dettati in materia dallo Stato.
Questa Corte già più volte è intervenuta sui limiti imposti dalla legislazione regionale allo smaltimento dei rifiuti di provenienza extraregionale, pervenendo sostanzialmente ad una duplice soluzione in relazione alla tipologia dei rifiuti in questione.
Da un lato si è statuito che, alla luce del principio di autosufficienza stabilito espressamente, ora, dall’art. 182, comma 5, del decreto legislativo n. 152 del 2006, ma, già in passato, affermato dall’art. 5, comma 5, del decreto legislativo n. 22 del 1997, il divieto di smaltimento dei rifiuti di produzione extraregionale è applicabile ai rifiuti urbani non pericolosi; mentre si è, d’altro canto, affermato che il principio dell’autosufficienza locale ed il connesso divieto di smaltimento dei rifiuti di provenienza extraregionale non possono valere per quelli pericolosi – fra i quali sono compresi, fra gli altri, anche gran parte di quelli di origine sanitaria (sentenza n. 281 del 2000) – né per quelli speciali non pericolosi (sentenza n. 335 del 2001).
Si è, infatti, rilevato che per tali tipologie di rifiuti – pericolosi e speciali (sentenza n. 505 del 2002) – non è possibile preventivare in modo attendibile la dimensione quantitativa e qualitativa del materiale da smaltire, cosa che, conseguentemente, rende impossibile «individuare un ambito territoriale ottimale che valga a garantire l’obiettivo della autosufficienza nello smaltimento» (sentenza n. 335 del 2001).
Tanto più che vi è la necessità, per determinate categorie di rifiuti (quali quelli sanitari pericolosi), che lo smaltimento avvenga in strutture specializzate, non presenti in maniera omogenea sul territorio nazionale. Questa constatazione vale a superare le argomentazioni della Regione che tendono a valorizzare il requisito della “prossimità” rispetto a quello della “specializzazione”. E’ evidente, infatti, che l’ordine logico richiede che il requisito della “specializzazione” preceda quello della “prossimità”, posto che solo dopo aver determinato la tipologia dei rifiuti può aversi un quadro della dislocazione degli impianti che trattano del loro smaltimento nel territorio nazionale. Del resto, questa Corte già si è pronunciata nelle sentenze innanzi citate sulla impossibilità che, per le tipologie di rifiuti che esulano dalla “ordinarietà”, sia predeterminato un ambito territoriale ottimale e sulla necessità che lo smaltimento sia effettuato nella maniera più appropriata.
Dalle citate sentenze emerge che il principio dell’autosufficienza regionale nello smaltimento dei rifiuti urbani ordinari non si applica alle tipologie di rifiuti speciali pericolosi.
Poiché la censurata disposizione, operando una indiscriminata assimilazione di ogni genere di rifiuto di origine extraregionale, ne vieta globalmente l’ingresso nel territorio regionale, anche se, come nel caso in oggetto, finalizzato allo smaltimento di rifiuti speciali pericolosi, ne deriva il suo contrasto con il principio fondamentale rilevabile nella legislazione dello Stato e, quindi, la sua incostituzionalità.
4.– L’accoglimento della questione con riferimento alla violazione dei limiti fissati alla autonomia legislativa regionale, assorbe la residua censura svolta dal rimettente riguardo alla affermata lesione dell’art. 41 della Costituzione.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara la illegittimità costituzionale dell’art. 6, comma 19, della legge della Regione Sardegna 24 aprile 2001, n. 6 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale della Regione – legge finanziaria 2001), nella parte in cui, nel fare «divieto di trasportare, stoccare, conferire, trattare o smaltire, nel territorio della Sardegna, rifiuti, comunque classificati, di origine extraregionale», non esclude dall’applicabilità del divieto i rifiuti di provenienza extraregionale diversi da quelli urbani non pericolosi.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 10 gennaio 2007.

Depositata in Cancelleria il 26 gennaio 2007.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 26/1/2007 n.12 proviene da Giustamm.

Presidente FLICK – Redattore SAULLE

in tema di conflitto di attribuzioni tra poteri dello Stato

Giurisdizione e competenza – Conflitto di attribuzioni tra poteri dello Stato – Immunità parlamentari – Procedimento penale a carico dell’on. Marcello Dell’Utri per diffamazione nei confronti del magistrato Gian Carlo Caselli ed altri – Deliberazione di insindacabilità della Camera dei deputati (Doc. IV – quater, n. 44) – Ricorso per conflitto di attribuzioni sollevato dal GIP del Tribunale di Milano – Rigetto del ricorso

Spettava alla Camera dei deputati affermare che le dichiarazioni rese dal deputato Marcello Dell’Utri, oggetto del procedimento penale pendente davanti al Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Milano, concernono opinioni espresse da un membro del Parlamento nell’esercizio delle sue funzioni, ai sensi dell’art. 68, primo comma, della Costituzione.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:
#NOME? FLICK Presidente

#NOME? AMIRANTE Giudice

#NOME? DE SIERVO

#NOME? VACCARELLA

#NOME? MADDALENA

#NOME? FINOCCHIARO

#NOME? QUARANTA

#NOME? GALLO

#NOME? MAZZELLA

#NOME? SILVESTRI

#NOME? CASSESE

#NOME? SAULLE

#NOME? TESAURO

#NOME? NAPOLITANO

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio per conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato, sorto a seguito della deliberazione della Camera dei deputati del 12 aprile 2005 relativa all’insindacabilità, ai sensi dell’art. 68, primo comma, della Costituzione, delle opinioni espresse dal deputato Marcello Dell’Utri nei confronti del dott. Gian Carlo Caselli ed altri, promosso con ricorso del Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Milano, notificato il 25 maggio 2006, depositato in cancelleria il 12 giugno 2006 ed iscritto al n. 41 del registro conflitti tra poteri dello Stato 2005, fase di merito.

Visto l’atto di costituzione della Camera dei deputati, nonché l’atto di intervento, fuori termine, del dott. Gian Carlo Caselli ed altri;
udito nell’udienza pubblica del 5 dicembre 2006 il Giudice relatore Maria Rita Saulle;
udito l’avvocato Massimo Luciani per la Camera dei deputati.

Ritenuto in fatto

1.- Con il ricorso indicato in epigrafe, il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Milano – nel corso di un procedimento penale a carico del deputato Marcello Dell’Utri per il reato di diffamazione a mezzo stampa – ha sollevato conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato nei confronti della Camera dei deputati, in relazione alla deliberazione adottata il 12 aprile 2005 (Doc. IV – quater, n. 44), con cui si è dichiarato che i fatti per i quali è in corso l’indicato procedimento penale concernono opinioni espresse da un membro del Parlamento nell’esercizio delle sue funzioni, con conseguente insindacabilità ai sensi dell’art. 68, primo comma, della Costituzione.
Il Giudice per le indagini preliminari riferisce che il procedimento penale in questione, promosso a seguito di querela proposta il 9 giugno 1999 (ed altra, non indicata dal ricorrente, del 21 luglio 1999) dall’allora Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Palermo dott. Giancarlo Caselli e dai sostituti dottori Guido Lo Forte, Domenico Gozzo, Antonio Ingroia, Mauro Terranova, Lia Sava ed Umberto De Giglio, ha ad oggetto le affermazioni del deputato Dell’Utri contenute in due interviste pubblicate, il 10 marzo 1999 e il 15 luglio 1999, dal quotidiano “La Stampa” a seguito delle richieste di custodia cautelare e di utilizzazione dei tabulati telefonici formulate nei suoi confronti dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Palermo.
In particolare, nel corso delle indicate interviste, il deputato Dell’Utri avrebbe offeso la reputazione delle costituite parti civili affermando: «mi negano il diritto di difesa, da Caselli in giù hanno un atteggiamento minaccioso ed intimidatorio; alle richieste della mia difesa reagiscono con fastidio, instaurando un clima di completa paranoia, con deliri di onnipotenza ed arroganza […] lo vede che sono paranoici […] vede la malafede» e, rispondendo alla domanda se era in atto un complotto con finalità politiche, avrebbe precisato che: «io il mezzo, Berlusconi il fine», ed ancora, «quanto all’inquinamento delle prove, sono proprio loro (le costituite parti civili) a truccare e a falsificare le carte […] ci sono dei fotogrammi […] che sono stati manomessi […] sono io o loro ad inquinare? […] sono stati scorretti sino alla frode processuale […] Ingroia è un folle che mente sapendo di mentire».
La Camera dei deputati, con delibera in data 12 aprile 2005, approvando la proposta della Giunta per le autorizzazioni a procedere, ha dichiarato che i fatti per i quali era in corso il procedimento penale nei confronti del deputato Dell’Utri concernevano opinioni espresse da un membro del Parlamento nell’esercizio delle sue funzioni e ricadevano, pertanto, nella previsione dell’art. 68, primo comma, della Costituzione.
Ad avviso del Giudice per le indagini preliminari, diversamente da quanto sostenuto nella delibera impugnata, non sussisterebbero i presupposti per poter considerare le dichiarazioni rese dal deputato Dell’Utri direttamente connesse all’esercizio delle funzioni parlamentari, essendo tali dichiarazioni collegate esclusivamente alle vicende processuali di quest’ultimo, cioè alle richieste di custodia cautelare e di utilizzazione dei tabulati telefonici avanzate nei suoi confronti dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Palermo.
In proposito, il ricorrente, riportando la giurisprudenza costituzionale, osserva che l’insindacabilità delle dichiarazioni rese extra moenia può essere riconosciuta solo ove sia riscontrata la sussistenza del nesso funzionale e cioè vi sia corrispondenza sostanziale tra le stesse e quelle espresse nell’ambito dell’attività tipica del parlamentare.
2.- Il conflitto è stato dichiarato ammissibile da questa Corte con ordinanza n. 195 dell’11 maggio 2002.
3.- Il ricorso, unitamente all’ordinanza suddetta, è stato notificato il 25 maggio 2006 e depositato il 12 giugno 2006.
4.- Con memoria del 13 giugno 2006 si è costituita la Camera dei deputati, in persona del suo Presidente, giusta deliberazione dell’Ufficio di Presidenza n. 6 del 6 giugno 2006.
4.1.- La difesa della Camera, in via preliminare, chiede che il conflitto sia dichiarato inammissibile, in quanto il ricorrente non ha indicato le ragioni per le quali non ricorrerebbe il nesso funzionale tra le dichiarazioni rese extra moenia dal deputato Dell’Utri e la sua attività di parlamentare, non essendo a tal fine sufficiente l’affermazione secondo cui esse risultano collegate esclusivamente alle vicende processuali di quest’ultimo.
5.- Nel merito, la Camera dei deputati ritiene che il ricorso sia infondato avendo la Corte, con la sentenza n. 223 del 2005, rigettato analogo conflitto avente ad oggetto dichiarazioni simili rilasciate a una diversa fonte di informazione dal deputato Dell’Utri nell’ambito della medesima vicenda processuale che lo vedeva coinvolto. Nell’indicata pronuncia la Corte ha ritenuto rilevante la circostanza che l’intervista rilasciata dal deputato Dell’Utri concerneva un processo che lo riguardava direttamente ed era intervenuta nella pendenza del procedimento di autorizzazione alla richiesta di arresto avanzata nei suoi confronti dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Palermo; procedimento, nel corso del quale, nella seduta della Giunta per le autorizzazioni del 6 aprile 1999 e nella seduta della Camera dei Deputati del 13 aprile 1999, il deputato Dell’Utri era anche intervenuto.
In particolare, l’intervista pubblicata il 10 marzo 1999 si colloca temporalmente subito dopo la trasmissione alla Camera dei deputati, avvenuta il 9 marzo 1999, della richiesta di autorizzazione all’esecuzione dell’ordinanza del Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Palermo che aveva disposto l’applicazione della misura della custodia cautelare in carcere nei confronti del deputato Dell’Utri, richiesta rigettata dall’Assemblea della Camera il 13 aprile 1999.
Assume, poi, la resistente che le dichiarazioni rese extra moenia dal deputato Dell’Utri si inseriscono nel più generale contesto della polemica politica involgente i temi del rapporto tra politica e magistratura, assumendo sul punto rilievo i numerosi atti tipici posti in essere sia da appartenenti al gruppo parlamentare di cui faceva parte il deputato Dell’Utri, sia da altri parlamentari, intervenuti prima e dopo le dichiarazioni oggetto di imputazione. Tali atti, sempre a parere della difesa della Camera, sarebbero rilevanti in quanto aventi ad oggetto, in generale, le modalità di conduzione delle indagini e la gestione dei pentiti da parte degli uffici della pubblica accusa e, in particolare, da parte dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Palermo nell’ambito del procedimento a carico del deputato Dell’Utri, risultando a quest’ultimo collegati in ragione del legame esistente tra gli appartenenti allo stesso gruppo parlamentare.
6.– Sono intervenute le parti civili del procedimento principale chiedendo, in via preliminare, che la Corte dichiari ammissibile il loro intervento, in ragione del possibile pregiudizio della loro posizione processuale in caso di mancato accoglimento del presente conflitto e, nel merito, che la delibera impugnata sia annullata.
7.– In prossimità dell’udienza gli intervenienti hanno depositato memoria, chiedendo che il loro intervento, ancorché tardivo, sia dichiarato ammissibile dalla Corte, non potendosi, a loro avviso, interpretare come perentori i termini a tal uopo fissati dall’art. 4, comma 4, delle norme integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale.
8.- Anche la Camera dei deputati ha depositato memoria con la quale, oltre a ribadire le argomentazioni già espresse nelle prime difese, ha chiesto che la Corte dichiari inammissibile il ricorso in quanto il ricorrente si sarebbe limitato a riportare solo parte delle frasi contenute nelle interviste oggetto di imputazione nei confronti del deputato Dell’Utri, impedendo in tal modo l’esame sulla sussistenza del nesso funzionale.
Nel merito, la difesa della Camera osserva che l’intervista del 15 luglio 1999 è stata rilasciata nella pendenza del procedimento di autorizzazione all’utilizzazione dei tabulati telefonici riguardanti il deputato Dell’Utri, avendo la Camera dei deputati, il 15 luglio 1999, deciso in ordine alla suddetta richiesta avanzata il 1° aprile 1999 dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Palermo. Da ciò conseguirebbe che l’intervista pubblicata il giorno stesso, ma rilasciata il giorno precedente alla decisione della Camera dei deputati, sarebbe coperta dalla garanzia di cui all’art. 68 della Costituzione per le stesse motivazioni poste a fondamento della sentenza della Corte n. 223 del 2005.

1.- Il conflitto di attribuzione sollevato dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Milano investe la deliberazione (Doc. IV – quater, n. 44), con cui, il 12 aprile 2005, la Camera dei deputati ha ritenuto insindacabili, ai sensi dell’art. 68, primo comma, della Costituzione, le dichiarazioni del deputato contenute in due interviste pubblicate sul quotidiano “La Stampa”, il 10 marzo 1999 e 15 luglio 1999 (per le quali è stata esercitata nei suoi confronti l’azione penale in ordine al reato di diffamazione), e relative alle richieste di autorizzazione all’esecuzione della misura della custodia cautelare in carcere e di utilizzazione dei tabulati telefonici avanzate nei suoi confronti dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Palermo.
Secondo il ricorrente, la Camera dei deputati, con la citata deliberazione di insindacabilità, avrebbe illegittimamente esercitato il proprio potere ed in tal modo leso le attribuzioni costituzionali dell’autorità giudiziaria.
2.- In via preliminare, va dichiarata l’inammissibilità dell’intervento di Giancarlo Caselli, Guido Lo Forte, Domenico Gozzo, Antonio Ingroia, Mauro Terranova, Lia Sava ed Umberto De Giglio, in quanto il relativo atto è stato depositato tardivamente, cioè oltre i termini previsti dalle norme che disciplinano il giudizio dinanzi alla Corte costituzionale (sentenza n. 417 del 1999), termini la cui natura perentoria è stata riconosciuta da questa Corte, data l’esigenza che il giudizio, una volta instaurato, sia concluso in termini certi (da ultimo sentenze n. 322 e n. 316 del 2006).
3.- Sempre in via preliminare, vanno disattese le eccezioni di inammissibilità avanzate dalla difesa della Camera dei deputati.
In proposito, si osserva che l’art. 26 delle norme integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale prescrive che il ricorso contenga «l’esposizione sommaria delle ragioni del conflitto e l’indicazione delle norme costituzionali che regolano la materia». Entrambe le prescrizioni sono soddisfatte dall’atto introduttivo, in cui non solo vengono riportate le dichiarazioni rese dal parlamentare in relazione alle quali è pendente procedimento penale, ma sono anche esposte le ragioni di fatto e di diritto che inducono il ricorrente a ritenere non invocabile, nel caso di specie, l’art. 68, primo comma, della Costituzione, e a denunciare la lesione delle attribuzioni dell’autorità giudiziaria.
4.- Nel merito, il ricorso deve essere rigettato.
Sul punto si rileva che le dichiarazioni extra moenia oggetto della delibera di insindacabilità impugnata si pongono in stretta correlazione con quelle già scrutinate da questa Corte con la sentenza n. 223 del 2005, traendo origine dalla stessa vicenda processuale.
4.1.- Il deputato, a seguito della richiesta di applicazione di misura cautelare avanzata nei suoi confronti da parte della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Palermo, e pervenuta alla Camera dei deputati il 9 marzo 1999, rilasciava il giorno successivo due interviste, una al quotidiano “Il Messaggero”, l’altra, al quotidiano “La Stampa”. Entrambe le interviste avevano ad oggetto la suddetta richiesta di applicazione di misura cautelare e, in particolare, la gestione delle indagini da parte della citata Procura della Repubblica nell’ambito del processo penale che lo vedeva indagato.
Questa Corte, con la sentenza n. 223 del 2005, ha rigettato il ricorso proposto dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Roma relativo alle dichiarazioni rilasciate dal deputato al quotidiano “Il Messaggero”, in quanto intervenute nella pendenza del procedimento di autorizzazione, da parte della Camera dei deputati, all’esecuzione della misura cautelare richiesta dalla citata Procura della Repubblica. Questa Corte ha ritenuto, infatti, applicabile la garanzia costituzionale di cui all’art. 68, primo comma, Cost., poiché la dichiarazione avente ad oggetto il procedimento parlamentare di autorizzazione era diretta ad ottenere dalla Camera il diniego all’esecuzione del provvedimento cautelare richiesto, così come «del resto puntualmente comprovato dalla sostanziale corrispondenza del loro contenuto con quanto dallo stesso deputato affermato nell’ulteriore corso del procedimento, in sede di audizione avanti la Giunta per le autorizzazioni, il 6 aprile 1999».
Ciò vale anche per le dichiarazioni rilasciate il 10 marzo 1999 dal deputato al quotidiano “La Stampa”, le quali hanno contenuto analogo e si collocano nello stesso lasso temporale – e cioè in pendenza del procedimento di autorizzazione, da parte della Camera dei deputati, all’applicazione della misura cautelare richiesta dalla citata Procura della Repubblica – rispetto a quelle oggetto della sentenza n. 223 del 2005.
4.2.- Analoghe considerazioni valgono in relazione all’intervista pubblicata il 15 luglio 1999.
In proposito si osserva che anche tali dichiarazioni traggono spunto dal procedimento penale sopra indicato ed hanno sempre ad oggetto la presunta strumentalità con la quale la Procura della Repubblica presso il Tribunale di Palermo avrebbe condotto le indagini nei confronti del deputato.
In particolare, il deputato, il 14 luglio 1999, interveniva presso l’Assemblea durante la discussione sulla richiesta all’utilizzazione dei tabulati telefonici avanzata, il 1° aprile 1999, nei suoi confronti dalla citata Procura della Repubblica. Lo stesso giorno la Camera dei deputati accoglieva la suddetta richiesta e il deputato rilasciava l’intervista poi pubblicata il giorno successivo sul quotidiano “La Stampa”.
Tali dichiarazioni risultano, quindi, rilasciate nel corso, o comunque in occasione, del procedimento di autorizzazione di cui al terzo comma dell’art. 68 della Costituzione e collegate alla richiesta a tal uopo avanzata dalla citata Procura della Repubblica in modo tale da risultare, per ciò solo, qualificate e coperte dalla garanzia di cui all’art. 68 della Costituzione, valendo anche in questo caso i principi affermati da questa Corte nella sentenza n. 223 del 2005.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara che spettava alla Camera dei deputati affermare che le dichiarazioni rese dal deputato Marcello Dell’Utri, oggetto del procedimento penale pendente davanti al Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Milano, concernono opinioni espresse da un membro del Parlamento nell’esercizio delle sue funzioni, ai sensi dell’art. 68, primo comma, della Costituzione.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 10 gennaio 2007.

Depositata in Cancelleria il 26 gennaio 2007.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 26/1/2007 n.13 proviene da Giustamm.

Pres. De Lise; Rel. Di Nezza
Repas Lunch Coupon s.r.l. (Avv.ti F. S. Mussari, E. Scotti e P. Pittori) c. Presidenza del Consiglio dei ministri e Ministero delle attività produttive (Avv. dello Stato) + altri

sull’illegittimità degli artt. 3, co. 1, nella parte in cui prevede l’ammontare del capitale sociale; 3, co, 3; 7, co. 4; 9; 10, co. 2 del DPCM 18.11.05 in materia di affidamento e gestione dei servizi sostitutivi di mensa

1. Contratti della p.a. – Affidamento e gestione dei servizi sostitutivi di mensa – Criteri di aggiudicazione – Offerta economicamente più vantaggiosa – Codice dei contratti pubblici – Soppressione del principio direttivo contenuto nell’art. 14-vicies ter D.L. 30.6.05 n. 115 – Conseguenze – Sopravvenuta inefficacia delle relative disposizioni secondarie del D.P.C.M. 18 novembre 2005.

2. Fonti – Atti di natura regolamentare – Natura Normativa – Sussiste.

3. Contratti della p.a. – Affidamento e gestione dei servizi sostitutivi di mensa – Art. 3, comma 1, DPCM 18.11.05 – Imposizione alle società emittenti buoni pasto di un capitale sociale minimo di 750.000 euro –Previsione di importi più elevati rispetto a quelli fissati dal diritto comune – Illegittimità.

4. Contratti della p.a. – Affidamento e gestione dei servizi sostitutivi di mensa – Art. 3, comma 3, DPCM 18.11.05 – Sottoposizione delle società emittenti di buoni pasto al controllo previsto per le società quotate – Illegittimità – Sussiste.

5. Contratti della p.a. – Affidamento e gestione dei servizi sostitutivi di mensa – Art. 7, comma 4, DPCM 18.11.05 – Prescrizione di nullità dei contratti conclusi con il sistema delle aste on line con rilanci plurimi – Illegittimità – Sussiste.

6. Contratti della p.a. – Affidamento e gestione dei servizi sostitutivi di mensa – Art. 9 DPCM 18.11.05 – Disposizioni in materia di termini di pagamento relativi ai servizi sostitutivi di mensa – Illegittimità – Sussiste.

7. Contratti della p.a. – Affidamento e gestione dei servizi sostitutivi di mensa – Art. 10, comma 2, DPCM 18.11.05 – Estensione degli effetti della nuova normativa alle convenzioni in essere – Illegittimità – Sussiste.

1. La soppressione, ad opera dell’art. 256 Codice dei Contratti Pubblici, del principio direttivo contenuto nell’art. 14-vicies ter D.L. 30.6.05 n. 115 (siccome introdotto dalla legge di conversione n. 168/05), concernente l’individuazione dei “criteri per l’aggiudicazione delle gare secondo l’offerta economicamente più vantaggiosa”, è espressiva della sopravvenuta volontà del legislatore di non disciplinare il punto in modo difforme rispetto al quadro normativo generale, con inevitabile venir meno delle disposizioni secondarie che costituivano sviluppo del canone originario, certamente prive della capacità di resistere ad una norma di legge, cronologicamente successiva e di segno radicalmente contrario. Ne consegue la sopravvenuta inefficacia delle relative disposizioni del D.P.C.M. 18 novembre 2005 in materia di “affidamento e gestione dei servizi sostitutivi di mensa”, provvedimento che ha natura regolamentare.

2. Gli atti di natura regolamentare, di qualsiasi livello essi siano, in quanto espressione della potestà attribuita all’amministrazione di incidere, integrandola ed arricchendola, su una precedente disciplina legislativa, non possono che avere natura normativa, poiché innovano l’ordinamento giuridico con precetti aventi i caratteri della generalità ed astrattezza, a differenza degli atti e provvedimenti amministrativi generali che sono espressione di una semplice potestà amministrativa di natura gestionale e sono rivolti alla cura concreta d’interessi pubblici, seppure a destinatari indeterminati (1).
3. La previsione di importi più elevati rispetto a quelli fissati dal diritto comune sul capitale minimo delle società ha senso solo se è necessario garantire una maggiore “solidità” (i.e. stabilità) delle imprese interessate e non può che derivare, pena la violazione della libertà di iniziativa economica e del principio di uguaglianza, dalla peculiarità delle attività svolta da dette imprese (come sono, generalmente, quelle che operano in settori sottoposti alla vigilanza delle Autorità Indipendenti), e, più in dettaglio, dalle conseguenze “sistemiche” dell’insolvenza (ponendo problemi di tutela della collettività diversi da quelli risolti dalla normativa comune sulle crisi aziendali). Ne consegue che è illegittimo l’art. 3, comma 1, DPCM 18 novembre 2005 nella parte in cui impone che le società emittenti di buoni pasto abbiano un capitale sociale minimo (interamente versato) pari a 750.000 euro, perché introduce irragionevolmente un vincolo economico di rilevante entità per lo svolgimento di un’attività che non sembra presentare aspetti di rischio esulanti dall’alea tipicamente connotante le ordinarie attività imprenditoriali e non è in linea con gli scopi avuti di mira dal legislatore (“concorrere al conseguimento di più elevati livelli di produttività” nel settore dei servizi sostitutivi di mensa).

4. È illegittimo il DPCM 18 novembre 2005 laddove sancisce che il bilancio delle società emittenti di buoni pasto sia assoggettato a revisione ad opera di una società iscritta nell’elenco dell’art. 161 del d.lgs. n. 58 del 1998 (c.d. Testo unico della finanza – Tuf) ovvero iscritta nel registro istituito presso il Ministero della giustizia ai sensi dell’art. 2409-bis cod. civ. (art. 3, comma 3). Infatti, l’aggravamento indotto dal regolamento si traduce in una limitazione dell’autonomia statutaria di enti economici privati che non poggia su basi condivisibili, non risultando chiaro perché le aziende che emettono buoni pasto debbano esser private del diritto di attribuire all’organo di controllo interno l’esame dei conti (cosa che permetterebbe loro di conseguire evidenti risparmi sui costi senza per questo ledere gli interessi collettivi alla cui tutela sono preordinati gli stringenti obblighi in questione).

5. E’ illegittimo l’art. 7, comma 4, DPCM 18 novembre 2005, che prevede la nullità dei contratti aventi ad oggetto servizi sostitutivi di mensa “conclusi previa contrattazione telematica con il sistema delle aste on-line con rilanci plurimi, anche con l’intervento di intermediari professionisti”. Esso non può applicarsi ai rapporti privatistici tra emittenti ed esercizi poiché non costituisce sviluppo di alcuno dei criteri direttivi previsti nell’art. 14-vicies ter D.L. 30.6.05 n. 115, non ravvisandosi alcun nesso tra questa forma di contrattazione e il “valore delle prestazioni” (il sistema “a rilanci plurimi” o multi-round pare anzi in grado di soddisfare una serie di interessi concorrenti). Non si impone nemmeno alle pubbliche amministrazioni (nei loro rapporti con gli emittenti) poiché si traduce essenzialmente in un divieto alle stazioni appaltanti di indire gare aggiudicabili con il sistema delle aste on line, preclusione in palese contrasto con i principi comunitari e nazionali che invece incentivano il ricorso a questo sistema di contrattazione.

6. E’ illegittimo l’art. 9, commi 1, 2, DPCM 18 novembre 2005, che contiene regole in materia di termini di pagamento relativi ai servizi sostitutivi di mensa, poiché la disciplina ivi prevista non è riconducibile ai criteri direttivi di cui all’art. 14-vicies ter ed incide sull’autonomia negoziale delle parti garantita dagli art. 1183 c.c. Conseguentemente, viene meno anche il successivo comma 4 che, oltre a richiedere un requisito di forma solenne per le pattuizioni derogatorie dei commi 1 e 2 (introdotto in via regolamentare ed in contrasto con il principio di libertà delle forme vigente nel nostro ordinamento), si regge proprio sulla previsione di un termine ope legis. Per le medesime ragioni viene travolto anche il comma 3 del medesimo articolo.
7. E’ illegittimo l’art. 10, comma 2, DPCM 18 novembre 2005, che sancisce l’estensione della nuova normativa in materia di affidamento e gestione dei servizi sostitutivi di mensa alle convenzioni in essere, poiché l’applicazione dello jus superveniens ai contratti stipulati può derivare soltanto da una legge retroattiva, che cioè deroghi, anche implicitamente, all’art. 11 preleggi, né alcunché dispone al riguardo l’art. 14-viecies ter.
— *** —

(1) Sul punto cfr. Cons. Stato, sez. Atti norm., 11 luglio 2005, n. 911.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composto dai signori:
Pasquale de Lise – Presidente

Antonino Savo Amodio – Consigliere

Mario Alberto di Nezza – Primo referendario, rel.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 2885/2006 R.g., con motivi aggiunti, proposto da

Repas Lunch Coupon s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Saverio Mussari, Elisa Scotti e Paolo Pittori, presso lo studio dei quali in Roma, Lungotevere dei Mellini n. 24, ha eletto domicilio

contro

la Presidenza del Consiglio dei ministri e il Ministero delle attività produttive, in persona dei rispettivi Ministri in carica, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, sono domiciliati

e nei confronti di

– Federazione Italiana Pubblici Esercizi (Fipe – Confcommercio), in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. prof. Federico Tedeschini e dall’avv. Pierpaolo Salvatore Pugliano, elettivamente domiciliata presso
– Associazione Nazionale Società di Emissione di Buoni Pasto – Anseb, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. prof. Federico Tedeschini e dall’avv. Pierpaolo Salvatore Pugliano, elettivamente domiciliata p
– Federazione Imprese di Servizi – Fise, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. prof. Massimo Proto, presso il cui studio in Roma, Via delle Quattro Fontane n. 15, ha eletto domicilio;

nonché nei confronti di

Alvi s.p.a., Provincia di Salerno, Confesercenti, Qui Ticket Service s.r.l., Pellegrini s.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., non costituite in giudizio

per l’annullamento

del d.P.C.M. 18 novembre 2005, recante “Affidamento e gestione dei servizi sostitutivi di mensa”, pubblicato sulla G.U. 17 gennaio 2006, n. 13, nella sua totalità e comunque nei seguenti punti: art. 1; art. 2, comma 1, lett. f); art. 3, commi 1, 2, 3, 4, 5 e 6; art. 6; art. 7, comma 4; art. 8; art. 9: art. 10; di ogni altro atto precedente, successivo o comunque connesso.

Visto il ricorso, i motivi aggiunti ed i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti intimate;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
visti gli atti tutti della causa;
sentiti alla pubblica udienza dell’11 ottobre 2006, relatore il dott. Mario Alberto di Nezza, gli avv.ti Pittori, Pittelli in sostituzione dell’avv. Proto; Pugliano e l’avv. dello Stato Barbieri;
ritenuto e considerato quanto segue in fatto e in diritto

FATTO

Con ricorso notificato il 18 marzo 2006, ritualmente depositato, la società Repas Launch Coupon (in seguito, Repas), impresa attiva nel settore dei sostitutivi di mensa, delineati i profili economici e gli aspetti giuridici del mercato italiano dei buoni pasto, chiedeva l’annullamento del d.P.C.M. 18 novembre 2005 (da ora, d.P.C.M.) sull’“affidamento e gestione dei servizi sostitutivi di mensa” (pubblicato nella Gazzetta ufficiale 17 gennaio 2006, n. 13), emanato in attuazione dell’art. 14-vicies ter d.l. 30 giugno 2005, n. 115 (siccome introdotto dalla l. di conversione 17 agosto n. 2005, n. 168).
Con successivi motivi aggiunti notificati il 30 giugno 2006, ritualmente depositati, la ricorrente, muovendo dalla parziale abrogazione del citato art. 14-vicies ter disposta dall’art. 256 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (recante il “Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17 e 2004/18”; c.d. Cod. contr. pubbl.), instava per la declaratoria di sopravvenuta nullità, abrogazione o caducazione del gravato d.P.C.M. nelle parti concernenti i criteri di aggiudicazione delle gare.
Si costituivano in resistenza le amministrazioni intimate e le associazioni di categoria Fipe – Confcommercio, Associazione Nazionale Società di Emissione di Buoni Pasto (Anseb) nonché la Federazione Imprese di Servizi (Fise).
Successivamente, alla suindicata udienza di merito, depositate dalle parti ulteriori memorie, la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è fondato per quanto di ragione.
1.1. L’art. 14-vicies ter d.l. n. 115/05 cit. (“disposizioni in materia di servizi sostitutivi di mensa”) sancisce al 1° comma che “al fine di concorrere al conseguimento di più elevati livelli di produttività, con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, da adottare, su proposta del Ministro delle attività produttive […], sono disciplinati:
a) le caratteristiche e i requisiti anche finanziari delle società di capitali che svolgono l’attività di gestione dei servizi sostitutivi di mensa mediante buoni pasto;
b) i requisiti degli esercizi di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande, delle mense aziendali e interaziendali, nonché degli altri esercizi convenzionabili con le società di cui alla lettera a) per l’erogazione dei servizi sostitutivi di mensa;
c) i criteri per l’aggiudicazione delle gare secondo l’offerta economicamente più vantaggiosa e le modalità per garantire il valore della prestazione concordato con i lavoratori dipendenti;
d) le caratteristiche del buono pasto e la regolamentazione dell’utilizzo dello stesso da parte dei lavoratori dipendenti e delle categorie assimilate”.
In attuazione di questa disposizione è stato emanato il d.P.C.M. 18 novembre 2005, atto avverso il quale si dirige l’impugnativa di Repas.
Con l’art. 256 d.lgs. n. 163/2006 (c.d. Cod. contr. pubbl.), entrato in vigore il 1° luglio 2007 (art. 257), è stata peraltro disposta l’abrogazione dell’anzidetta lettera c) “limitatamente alle parole «i criteri per l’aggiudicazione delle gare secondo l’offerta economicamente più vantaggiosa e»”, sicché il nuovo testo della norma si limita a prevedere “le modalità per garantire il valore della prestazione concordato con i lavoratori dipendenti”.
Il 4° comma di tale articolo ha inoltre demandato al regolamento di attuazione del Codice l’elencazione delle “norme abrogate, con decorrenza dall’entrata in vigore del regolamento medesimo, anche in relazione alle disposizioni contenute” (tra le altre) nel citato d.P.C.M..
Il mutato quadro normativo ha indotto la ricorrente a esperire motivi aggiunti, nei quali ha sostenuto che la riportata modifica: a) avrebbe avuto l’effetto di rendere nullo o di caducare ipso iure il d.P.C.M. nella parte in cui introduce regole per le gare (artt. 1, 3, 6, 7, 2° e 4° comma; n. I mm. aa.); b) avrebbe comportato l’insorgere di nuove ipotesi di illegittimità; c) avrebbe infine rafforzato le originarie doglianze, stante l’incompatibilità delle disposisizioni in esame con i principi introdotti dal sopravvenuto Codice dei contratti.
1.2. L’impugnativa si articola in due parti, l’una intesa a contestare la legittimità, in relazione a norme e principi costituzionali e comunitari, del complessivo intervento normativo (legge e d.P.C.M.) e l’altra precipuamente volta ad ottenere la caducazione del decreto in quanto asseritamente contrastante con l’art. 14-vicies ter.
1.2.1. Più in dettaglio, con il primo ordine di censure la società istante lamenta:
a) l’incostituzionalità della disposizione primaria per pretesa violazione della sfera di competenza legislativa delle Regioni, siccome garantita dall’art. 117 Cost. (la materia disciplinata dal provvedimento impugnato non rientrerebbe tra quelle – nominate – riservate allo Stato, né tra quelle c.d. “trasversali”, come la “concorrenza” o la “garanzia dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali”, ad onta delle finalità evidenziate nell’art. 1 del d.P.C.M.), anche con riguardo al canone di leale collaborazione enunciato dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 303 del 2003 (nn. I e II ric.; n. II mm.aa.); l’ulteriore incostituzionalità della norma in relazione all’art. 41 Cost., non ravvisandosi alcuna “utilità sociale” atta a giustificare l’intervento su un settore da ritenere assoggettato alle regole del libero mercato e concretandosi la disposizione censurata in una violazione della riserva di legge fissata da tale norma (stante la totale assenza di adeguati criteri direttivi nell’art. 14-vicies ter; nn. III e IV ric.);
b) il contrasto dell’art. 14-vicies ter, nella parte in cui pretende di limitare alla sola “offerta economicamente più vantaggiosa” il criterio di aggiudicazione degli appalti nel settore dei buoni pasto, con i principi di diritto comunitario espressi dalla sentenza della Corte di giustizia 7 ottobre 2004, in causa C-247/2002.
1.2.2. Con un’altra serie di doglianze Repas prospetta l’illegittimità di alcune disposizioni del d.P.C.M.:
a) anzitutto (n. V ric.), sarebbero prive di necessaria “copertura” legislativa le prescrizioni:
– sul divieto di indire aste on line (art. 7, comma 4, contrastante anche con la disciplina comunitaria in materia di gare);
– sulle ipotesi di incompatibilità degli amministratori delle società che prestano i servizi sostitutivi di mensa (art. 3, comma 4);
– sulla sottoposizione dell’attività di emissione di buoni pasto al regime amministrativo della dichiarazione di inizio attività (art. 3, comma 6);
– sulla nullità dei contratti (artt. 7, comma 4, e 8, comma 2);
– sul regime delle convenzioni tra le società emittenti e gli esercizi convenzionati (art. 8);
– sui termini dei pagamenti (e i relativi ritardi) dei buoni pasto da parte delle società emittenti (art. 9);
– sulla estensione degli effetti del d.P.C.M. alle convenzioni già in essere (art. 10);
b) sarebbero inoltre illegittime (n. VI ric. e n. III mm.aa.) le prescrizioni dell’art. 3 d.P.C.M. cit. in tema di:
– capitale sociale delle società che emettono buoni pasto, risultando il requisito minimo stabilito (750.000 euro, interamente versati; art. 3, comma 1) in contrasto: con le regole in tema di criteri presuntivi di affidabilità finanziaria ed economica deg
– certificazione del bilancio (art. 3, comma 3), alla luce della ingiustificata equiparazione delle società che emettono buoni pasto (in ipotesi anche s.r.l.) alle società “che fanno ricorso al capitale di rischio” e “che sono tenute alla redazione del bi
– requisiti personali degli amministratori delle società emittenti (art. 3, comma 4), non essendo comprensibili le ragioni della introduzione di un regime aggravato rispetto a quello delle altre imprese partecipanti a gare pubbliche e risultando altresì v
– natura degli emittenti, non trovando alcuna giustificazione l’imposizione della forma della società di capitali;
c) ancora, sarebbero illegittime le disposizioni dell’art. 6 d.P.C.M. che, in materia di offerta economicamente più vantaggiosa, individuano i criteri per l’aggiudicazione delle gare, in quanto:
– la considerazione riservata al “rimborso dei buoni pasto” e ai “termini di pagamento” agli esercizi convenzionati” (art. 6, comma 3, lett. b e d) andrebbero al di là di quanto stabilito dalle norme sugli appalti di servizi (art. 53 dir. 20
– gli anzidetti criteri di valutazione delle offerte contrasterebbero con il principio comunitario della effettiva concorrenza, imponendo una struttura dei costi tale da privilegiare gli sconti agli esercenti (n. VIII ric.);
d) più a monte, la stessa scelta operata dalla legge circa l’imposizione del sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa rifluirebbe sul d.P.C.M. in termini di illegittimità dei criteri di ponderazione; tanto più che il provvedimento impugnato pretenderebbe (agli artt. 2, comma 1, lett. f, e 3, comma 2) di disciplinare anche i committenti privati (n. IX ric.), mentre la preclusione all’utilizzo del metodo del “prezzo più basso” si porrebbe in stridente contraddizione con la finalità concorrenziale che lo stesso d.P.C.M. dichiara di perseguire (n. X ric. e n. V mm.aa.);
e) da ultimo, sempre in tema di valutazione delle offerte, la previsione di un punteggio commisurato al più elevato rimborso agli esercenti integrerebbe un aiuto di Stato (pari a circa 200 milioni di euro annui, ossia al 4-5% del mercato delle commesse in questione, complessivamente ammontante a circa 4 miliardi di euro) vietato dall’art. 87 Tratt. CE, sussistendone gli elementi costitutivi (idoneità dell’atto; idoneità della misura economica; origine pubblica delle risorse coinvolte; vantaggio economico di una determinata categoria di soggetti; selettività degli operatori avvantaggiati; distorsione della concorrenza e pregiudizio al commercio fra gli Stati membri); sotto altro profilo, il d.P.C.M. avrebbe la conseguenza di agevolare (o finanche imporre) la costituzione di posizioni dominanti, in spregio agli artt. 10 e 82 Tratt. CE.

2. Tanto premesso, ritiene il Collegio che l’esame delle doglianze concernenti direttamente il d.P.C.M. (sub 1.2.2) sia logicamente pregiudiziale rispetto alla delibazione delle questioni di compatibilità costituzionale o comunitaria dell’art. 14-vicies ter, derivando la rilevanza di dette questioni dalla sperimentata impossibilità di pervenire a una statuizione di accoglimento della pretesa azionata.
2.1. Prima di affrontare il merito del gravame occorre tuttavia dar conto delle due eccezioni di inammissibilità del ricorso formulate dalle parti interventrici, che vanno entrambe disattese:
a) quella fondata sul rilievo del valore legislativo del d.P.C.M. impugnato (e sul conseguente difetto di giurisdizione del giudice amministrativo), in quanto tale atto ha natura regolamentare; nel nostro ordinamento vige il principio di tipicità delle fonti primarie (si tratta cioè di un sistema “chiuso”, così connotato dalla circostanza che le norme sulla produzione di atti aventi forza e valore di legge hanno rango costituzionale), sicché una norma di legge ordinaria che delegasse a un singolo ministro l’esercizio del potere legislativo si porrebbe in irrimediabile contrasto con l’art. 76 Cost.; al contrario un regolamento (qual è l’atto in esame; v. infra punto 2.2.1) può sempre essere impugnato innanzi al competente giudice “comune” (v. Corte cost. 18 ottobre 2000, n. 427, sui regolamenti di delegificazione);
b) quella che muovendo dalla natura generale ed astratta dell’atto in esame assume la carenza di un interesse attuale a ricorrere in capo a Repas, in quanto questa società ha comprovato di essere un’azienda operante nel comparto dei servizi sostitutivi di mensa (essendosi resa aggiudicataria di due lotti dell’ultima gara Consip del 2005 e di un’altra serie di gare in tutt’Italia; mem. 10.6.2006 e all.ti 16 nonché 37 e ss.), la cui posizione verrebbe ad essere immediatamente incisa dalle nuove disposizioni (v. pagg. 3 ss. mem. 10.6.2006, in cui l’istante chiarisce di avere un interesse immediato: a mantenere immutato il suo capitale sociale; a non essere sottoposta a controlli diversi, quali la certificazione del bilancio e i requisiti degli amministratori, rispetto a quelli di altre imprese operanti nel settore; a predisporre offerte che abbiano chances di aggiudicazione; a non vedersi illegittimamente pretermessa nella gare per effetto di un generale criterio di attribuzione dei punteggi; a difendere la sua libertà negoziale e i contratti in corso stipulati).
2.2. Nel merito, il ricorso è fondato per quanto di ragione.
2.2.1. Va anzitutto chiarito che l’abrogazione parziale dell’art. 14-vicies ter ad opera dell’art. 256 Cod. contr. pubbl. non rimane priva di effetti sul d.P.C.M. 18 novembre 2005, provvedimento che, come già anticipato, ha natura regolamentare (essendo assimilabile a un regolamento ministeriale ex art. 17, 3° comma, l. 23 agosto 1988, n. 400).
Non rileva, in senso contrario, il mancato rispetto delle prescrizioni contenute nell’art. 17, 4° comma, l. n. 400/88, consistenti nell’utilizzo del nomen juris “regolamento” e nella sottoposizione dell’atto al Consiglio di Stato per il parere e alla Corte dei conti per il visto e la registrazione.
In tempi recenti si sono invero manifestati molteplici tentativi di eludere i vincoli fissati dalle leggi sulla produzione normativa.
Accanto alla c.d. “fuga dal regolamento”, fenomeno insorto all’indomani dell’entrata in vigore della l. n. 400/88 e che consiste nella trasfusione di contenuti regolamentari in meri atti amministrativi, si sono di volta in volta affermati altri moduli di normazione non del tutto coerenti con il sistema delle fonti (si pensi alle leggi che affermano la natura non regolamentare di determinati atti normativi, come lo stesso art. 17, comma 4-bis, lett. e, l. n. 400/88, o che autorizzano il Governo a decidere discrezionalmente se disciplinare determinati oggetti in via regolamentare o in via amministrativa, ed è quanto accade nelle leggi comunitarie annuali; si possono ancora menzionare, per quanto vi siano differenze in termini di compatibilità costituzionale, i decreti legislativi che operano delegificazioni di intere materie in favore di organi governativi o di autorità amministrative indipendenti, in totale assenza di criteri di delega).
Nondimeno, il mancato rispetto delle indicate prescrizioni della legge n. 400/88 non può assurgere a parametro di legittimità, in quanto il d.P.C.M. è stato emanato in base a una norma derogatoria (in quanto posteriore e speciale) rispetto a quella (anteriore e generale) dell’art. 17 l. n. 400/88.
Non operando cioè il menzionato principio di tipicità delle fonti con riferimento agli atti di normazione secondari (v. supra punto 2.1), rimane in capo al legislatore ordinario il potere di introdurre nell’ordinamento ipotesi di fonti regolamentari extra-vaganti.
Per individuare la natura dell’atto si impone allora un’indagine di tipo sostanzialistico (secondo la metodologia costantemente utilizzata anche dalla Corte costituzionale), il cui esito convince, nella specie, della correttezza dell’ipotesi iniziale: l’impugnato d.P.C.M. reca infatti una serie di prescrizioni che, oltre ad essere generali ed astratte, sono sicuramente innovative dell’ordinamento.
Va al riguardo ricordato che gli atti di natura regolamentare, di qualsiasi livello essi siano, in quanto espressione della potestà attribuita all’amministrazione di incidere, integrandola ed arricchendola, su una precedente disciplina legislativa, non possono che avere natura normativa, in quanto innovano l’ordinamento giuridico con precetti aventi i caratteri della generalità ed astrattezza, a differenza degli atti e provvedimenti amministrativi generali che sono espressione di una semplice potestà amministrativa di natura gestionale e sono rivolti alla cura concreta d’interessi pubblici, seppure a destinatari indeterminati (così Cons. St., sez. Atti norm., 11 luglio 2005, n. 911).
L’esposta conclusione risulta inoltre avvalorata (tornando per un momento sul piano formale) dalle circostanze dell’avvenuta registrazione del d.P.C.M. ad opera della Corte dei conti e della sua intervenuta pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale.
Appurata la natura normativa dell’atto – e pur non volendosi sostenere che nel caso di specie (nel quale il “venir meno” del d.P.C.M. deriverebbe non tanto da una espressa determinazione del legislatore, tale non essendo la norma dell’art. 256, 4° comma, che si limita a rimandare l’abrogazione del d.P.C.M. al successivo regolamento attuativo del Codice, quanto dalla eventuale incompatibilità della nuova disciplina con quella vigente) si sia verificato un effetto abrogativo propriamente detto, alla luce dell’orientamento che reputa operante l’art. 15 preleggi soltanto nei casi di contrasto precettivo tra disposizioni aventi pari forza e valore – è certo che l’eventuale antinomia tra fonte primaria e regolamento può esser risolta attraverso il ricorso alla categoria della inefficacia sopravvenuta (o della inapplicabilità) dell’atto secondario, non essendosi in presenza né di una illegittimità né di un vizio patologico, comunque denominato, del regolamento (v., su tali punti, Cons. Stato, sez. V, 9 dicembre 2004, n. 7899).
Più in dettaglio, la soppressione del principio direttivo concernente l’individuazione dei “criteri per l’aggiudicazione delle gare secondo l’offerta economicamente più vantaggiosa” è espressiva della sopravvenuta volontà del legislatore di non disciplinare il punto in modo difforme rispetto al quadro normativo generale, con inevitabile venir meno delle disposizioni secondarie che costituivano sviluppo del canone originario, certamente prive della “capacità di resistere ad una norma di legge, cronologicamente successiva e di segno radicalmente contrario” (così Cons. Stato, sez. V, n. 7899/04 cit.).
Ciò consente di condividere il rilievo delle interventrici Anseb e Fipe in ordine alla sopravvenuta carenza di interesse – con consequenziale declaratoria di improcedibilità – dell’impugnazione nella parte in cui viene specificamente censurato l’art. 6 del d.P.C.M., riguardante i “criteri per l’aggiudicazione delle gare” (e precisamente dei motivi di doglianza di cui alle lettere c, d ed e del precedente punto 1.2.2), con l’ulteriore conseguenza che non vi è luogo a provvedere sulle istanze di Repas di sollevare la questione (ormai irrilevante) di legittimità costituzionale (v. supra, lett. b del punto 1.2.1) ovvero di disporre il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia delle Comunità europee delle norme in argomento.
2.2.2. Sono invece inammissibili, per difetto di interesse, i motivi con i quali Repas contesta per un verso l’imposizione alle imprese emittenti di buoni pasto di operare con veste di società di capitali (art. 3, comma 1, d.P.C.M. e art. 14-vicies ter, lett. a), e, per altro verso, la fissazione di stringenti requisiti per i relativi amministratori (art. 3, comma 4, d.P.C.M.; v. supra lett. a, 2° alinea, e lett. b, 3° e 4° alinea, del punto 1.2.2).
La ricorrente, infatti, oltre ad essere una società di capitali, non allega che i suoi amministratori sarebbero colpiti dalle menzionate disposizioni, sicché non si vede quale utilità essa potrebbe trarre dall’eventuale annullamento del d.P.C.M. in parte qua.
2.2.3. Le rimanenti censure, prospettanti l’“eccesso di delega” in relazione a una serie di norme del d.P.C.M. (sub 1.2.2, lett. a) e comunque l’illegittimità delle previsioni in tema di capitale sociale e di certificazione del bilancio (sub 1.2.2, lett. b, primi due alinea), sono al contrario fondate.
A) Giova ricordare che il nuovo testo dell’art. 14-vicies ter demanda al d.P.C.M. la disciplina di: a) “caratteristiche e […] requisiti anche finanziari delle società di capitali che svolgono l’attività di gestione dei servizi sostitutivi di mensa mediante buoni pasto”; b) “requisiti degli esercizi di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande, delle mense aziendali e interaziendali, nonché degli altri esercizi convenzionabili […]”; c) “modalità per garantire il valore della prestazione concordato con i lavoratori dipendenti”; d) “caratteristiche del buono pasto e la regolamentazione dell’utilizzo dello stesso da parte dei lavoratori dipendenti e delle categorie assimilate”.
L’intento perseguito dal legislatore, palesato dalla finalità espressamente enunciata nella norma primaria di “concorrere al conseguimento di più elevati livelli di produttività” nel settore dei servizi sostitutivi di mensa, è reso chiaro dai ricordati criteri direttivi, volti a disciplinare: a) dal lato soggettivo, sia le imprese emittenti di buoni pasto, le quali svolgono essenzialmente un servizio di intermediazione tra i soggetti, pubblici o privati, che intendono erogare il servizio di mensa in favore dei propri dipendenti e gli “esercizi convenzionati” (quali ristoranti, bar, supermercati, ecc.), sia proprio questi “esercizi”; b) dal lato oggettivo, le caratteristiche del “buono pasto” (definito dall’art. 1, lett. c, d.P.C.M. come “il documento di legittimazione, anche in forma elettronica, avente le caratteristiche di cui al successivo art. 5, che attribuisce al possessore, ai sensi dell’art. 2002 del codice civile, il diritto ad ottenere dagli esercizi convenzionati la somministrazione di alimenti e bevande e la cessione di prodotti di gastronomia pronti per il consumo, con esclusione di qualsiasi prestazione in denaro”), e le sue modalità di utilizzo da parte dei beneficiari, nonché (evidentemente nell’interesse di detti beneficiari) le modalità per “garantire il valore della prestazione concordato”.
Si tratta cioè di una disciplina che muove dal presupposto che il “valore della prestazione” possa nei fatti diminuire, occorrendo per tale ragione assicurare “più elevati livelli di produttività”.
B) In attuazione di questi criteri il decreto impugnato impone anzitutto (per quel che qui rileva) che le società emittenti abbiano un capitale sociale minimo (interamente versato) pari a 750.000 euro (art. 3, comma 1) e sancisce che il loro bilancio sia assoggettato a revisione ad opera di una società iscritta nell’elenco dell’art. 161 del d.lgs. n. 58 del 1998 (c.d. Testo unico della finanza – Tuf) ovvero iscritta nel registro istituito presso il Ministero della giustizia ai sensi dell’art. 2409-bis cod. civ. (art. 3, comma 3).
Ad avviso del Collegio queste prescrizioni non sono in linea con gli scopi avuti di mira dal legislatore, apparendo del tutto irragionevoli, eccessivamente penalizzanti e sproporzionate rispetto all’oggetto sociale di tali imprese.
Sotto il primo aspetto, va ricordato come ogni società di capitali sia tenuta al rispetto della disciplina del codice civile, che nel prevedere, in materia di capitale sociale, un ammontare minimo di 120.000 euro per le s.p.a. e di 10.000 euro per le s.r.l. (artt. 2327 e 2463, n. 4, cod. civ.), giudica questi importi presuntivamente idonei ad assolvere alle funzioni generalmente ricondotte a tale elemento (secondo la migliore opinione, il capitale sociale è sia un vincolo per i soci, attesa la sua indisponibilità e intangibilità per tutta la durata della società, cosa che consente di qualificarlo altresì come garanzia patrimoniale supplementare per i creditori sociali, sia una regola organizzatoria dell’ente, alla luce del suo rilievo nel bilancio di esercizio ai fini del computo di utili e perdite).
Ed allora, eventuali deroghe a dette soglie non possono che derivare dalla legge, che può stabilire direttamente un diverso ammontare (v. ad es. art. 106 d.lgs. 1° settembre 1993, n. 385, c.d. Testo unico bancario – Tub, che per gli intermediari operanti nel settore finanziario prevede un “capitale sociale versato non inferiore a cinque volte il capitale minimo previsto per la costituzione delle società per azioni”) ovvero può demandarne la determinazione ad una autorità amministrativa (v. ad es. art. 14 Tub nonché, in attuazione di tale norma, le Istruzioni di vigilanza della Banca d’Italia, che al punto I.1, sez. II, richiedono, per le banche, un capitale versato di ammontare non inferiore a 6,3 milioni di euro ovvero a 2 milioni di euro per le banche di credito cooperativo; v. anche art. 19 Tuf).
La previsione di importi più elevati rispetto a quelli fissati dal diritto comune, che ha senso solo se è necessario garantire una maggiore “solidità” (i.e. stabilità) delle imprese interessate, non può che derivare perciò, pena la violazione della libertà di iniziativa economica e del principio di uguaglianza, dalla peculiarità delle attività svolta da dette imprese (come sono, generalmente, quelle che operano in settori sottoposti alla vigilanza delle autorità indipendenti), e, più in dettaglio, dalle conseguenze “sistemiche” dell’insolvenza.
Nessuna giustificazione sembra invece sorreggere la norma in esame, che introduce un vincolo economico di rilevante entità per lo svolgimento di un’attività che non sembra presentare aspetti di rischio esulanti dall’alea tipicamente connotante le ordinarie attività imprenditoriali, non ponendosi problemi di tutela della collettività diversi da quelli risolti dalla normativa comune sulle crisi aziendali (legge fallimentare e, se del caso, amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi).
Il regolatore non ha cioè tenuto conto del fatto, puntualmente documentato dalla ricorrente (v. docc. 39 ss. ric., dep. il 29.10.2006), che i datori di lavoro (anche pubblici) non necessariamente stipulano contratti di rilevante entità, onde non appare congruo escludere da questo segmento di mercato imprese di minori dimensioni ma non per questo meno idonee ad espletare il servizio. La variabilità dei valori economici in gioco dà conto poi della correttezza del rilievo di Repas in ordine alla ratio della regola che negli appalti pubblici di servizi attribuisce alle stazioni appaltanti il potere di stabilire, nel rispetto di canoni di ragionevolezza, le caratteristiche economiche e finanziarie dei potenziali contraenti.
Parimenti illogico è l’assoggettamento delle società emittenti i buoni pasto al controllo contabile nelle forme previste per le società quotate (per le quali la revisione è effettuata da società iscritte in un albo speciale tenuto a cura della Consob; v. art. 161 Tuf) o per quelle che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio diverse dalle quotate (ex art. 2325-bis cod. civ., per le quali la revisione è effettuata da società iscritte nell’apposito registro istituito presso il Ministero della giustizia; l’estensione del regime delle società quotate risulta anche dalla circostanza che la società di revisione dovrà emettere un “giudizio” sul bilancio secondo quanto prescritto dall’art. 156 Tuf; v. anche artt. 2409-bis e 2409-ter cod. civ.).
Non è cioè contemplata la facoltà, conferita alle società che “non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio” (e a quelle che non sono tenute alla redazione del bilancio consolidato) dall’art. 2409-bis, 3° comma, cod. civ., di prevedere nello statuto “che il controllo contabile sia esercitato dal collegio sindacale”.
A ben vedere, l’aggravamento indotto dal regolamento si traduce in una limitazione dell’autonomia statutaria di enti economici privati che non poggia su basi condivisibili, non risultando chiaro perché le aziende che emettono buoni pasto debbano esser private del diritto di attribuire all’organo di controllo interno l’esame dei conti (cosa che permetterebbe loro di conseguire evidenti risparmi sui costi senza per questo ledere gli interessi collettivi alla cui tutela sono preordinati gli stringenti obblighi in questione).
C) Sono infine illegittime, nei sensi di cui si passa a dire, anche le altre disposizioni censurate da Repas, specificamente attinenti alla disciplina dei rapporti contrattuali tra le parti interessate.
Prima di esaminare le singole doglianze occorre tuttavia procedere a un chiarimento preliminare.
Come ricordato dalla ricorrente, nelle attività in disamina sono coinvolte tre tipologie di soggetti: i datori di lavoro (“clienti” o “committenti”) interessati a erogare servizi sostitutivi di mensa in favore dei propri dipendenti; le aziende “emittenti” di buoni pasto, che espletano essenzialmente un’attività di intermediazione tra il datore di lavoro e gli esercizi che materialmente erogano la prestazione nei confronti del dipendente; gli “esercizi convenzionati”.
La complessa fattispecie in considerazione è dunque regolata da due accordi distinti (pur se verosimilmente avvinti da collegamento negoziale; ma il punto qui non rileva), l’uno tra datori di lavoro ed emittenti (i.e. tra clienti e intermediari) e l’altro tra emittenti ed esercizi.
Ora, mentre quest’ultima vicenda (rapporto emittenti/esercizi) si risolve esclusivamente sul terreno del diritto comune in ragione della natura privata delle parti, sull’altro versante (rapporto clienti/emittenti) occorre distinguere a seconda che il datore di lavoro sia o non una pubblica amministrazione. Nella prima ipotesi, infatti, alla disciplina di diritto comune si aggiunge (e si sovrappone) il regime dell’evidenza pubblica, comportante le note deviazioni dagli ordinari schemi di formazione dei contratti.
Si tratta di una distinzione rilevante ai fini di causa, posto che il gravato d.P.C.M. (ma anche l’art. 14-vicies ter), oltre a non operare differenziazioni di sorta, dando vita a un contesto disciplinare in thesi applicabile a tutti i soggetti del settore (cfr. art. 2, comma 1, lett. f, d.P.C.M., che considera “cliente” il datore di lavoro “pubblico o privato”), contiene norme che operano sia sul piano della fase prodromica alla stipulazione dei contratti sia sul piano della disciplina di detti accordi.
C.1) Tanto chiarito, non si vede, anzitutto, come le norme censurate possano incidere sul regime (civilistico) dei contratti tra gli emittenti di buoni pasto e i clienti e di quelli (denominati dall’art. 8 “convenzioni”) tra gli stessi emittenti e gli esercizi.
Cominciando dai requisiti formali, il regolamento in parola non è certamente idoneo né a prevedere ipotesi extra-legislative di “atti che devono farsi per iscritto” (art. 1350 cod. civ.) né ad escludere che la stipulazione possa avvenire con modalità particolari ma comunque rispettose delle regole civilistiche in tema di proposta e accettazione.
Viene in rilievo, sotto il primo profilo, l’art. 8, comma 4, a tenore del quale le “convenzioni” tra gli emittenti e gli esercizi “convenzionabili” “possono essere stipulate e modificate, con specifica accettazione delle parti, esclusivamente in forma scritta”.
L’avverbio “esclusivamente” induce a pensare che la norma richieda per tali pattuizioni (e per le eventuali modificazioni) la forma scritta ad substantiam.
Ritiene però il Collegio che questa previsione non trovi adeguato referente primario né nel criterio volto a “garantire il valore della prestazione concordato con i lavoratori dipendenti” né in quello riguardante la regolamentazione dell’utilizzo del buono pasto (art. 14-vicies ter, lettere c e d), essendo indubbio che non è la forma scritta a rendere la pattuizione “più vincolante” (un accordo, ancorché stipulato in forma orale o per facta concludentia, ha sempre “forza di legge tra le parti”).
L’introduzione in via regolamentare di una nuova tipologia di contratto solenne contrasta pertanto con il principio di libertà delle forme vigente nel nostro ordinamento (v. art. 1325 cod. civ.; ma arg. anche ex artt. 1350, disposizione che alla fine dell’elencazione tassativa contenuta nel 1° comma menziona gli altri atti “specialmente indicati dalla legge”, e 1352, che consente solo alle parti di stabilire, nell’esercizio della loro autonomia, “forme convenzionali” assistite dalla sanzione della nullità).
Resta fermo, naturalmente, che il requisito in parola è sempre richiesto, ma in virtù di regole affatto diverse, per i contratti con le pubbliche amministrazioni (in materia di principio formalistico, v. ex plur. Cass. civ., sez. III, 12 aprile 2006, n. 8621).
C.2) Per le medesime ragioni è illegittima la norma dell’art. 7, comma 4, che prevede la nullità dei contratti (aventi ad oggetto servizi sostitutivi di mensa) “conclusi previa contrattazione telematica con il sistema delle aste on-line con rilanci plurimi, anche con l’intervento di intermediari professionisti”.
Anche questa previsione non sembra al Collegio costituire sviluppo di alcuno dei criteri previsti nell’art. 14-vicies ter (nonostante che la rubrica della norma regolamentare parli di “modalità per garantire il valore delle prestazioni”), non ravvisandosi alcun nesso tra questa forma di contrattazione e il “valore delle prestazioni” (il sistema “a rilanci plurimi” o multi-round pare anzi in grado di soddisfare una serie di interessi concorrenti).
Essa non può pertanto certamente applicarsi a parti private.
Ma nemmeno si impone alle pubbliche amministrazioni. Il comma in disamina, pur parlando di nullità dei contratti stipulati con questa tecnica, si traduce essenzialmente in un divieto alle stazioni appaltanti di indire gare aggiudicabili con il sistema delle aste on line.
Si tratta però di una preclusione in palese contrasto con i principi comunitari e nazionali che invece incentivano il ricorso a questo sistema di contrattazione. L’art. 85 Cod. contr. pubbl. contempla infatti la possibilità per le stazioni appaltanti di stabilire che l’aggiudicazione avvenga attraverso un’asta elettronica (commi 1 e ss.) e fa salve le disposizioni in tema di gare telematiche di cui al d.P.R. 4 aprile 2002, n. 101 (comma 13).
Di qui, l’illegittimità della norma anche nella parte in cui pretende di disciplinare l’operato delle pubbliche amministrazioni.
C.3) L’articolo 9 del d.P.C.M. contiene regole in materia di termini di pagamento: esso stabilisce un termine di 45 giorni sia per il pagamento dei buoni pasto da parte dei clienti alle società di emissione (comma 1), sia per il pagamento “delle fatture agli esercizi convenzionati da parte delle società di emissione” (comma 2), e prevede che in caso di mora (comma 3) vadano applicati gli interessi legali nella misura di cui all’art. 5, comma 1, d.lgs. 9 ottobre 2002, n. 231 (recante “attuazione della direttiva 2000/35/CE relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali”); è data comunque alle parti facoltà di stabilire termini superiori “a condizione che le diverse pattuizioni siano stabilite per iscritto e rispettino i limiti concordati nell’ambito di accordi sottoscritti […] dalle organizzazioni, maggiormente rappresentative a livello nazionale, delle imprese di emissione, degli esercizi convenzionabili e dei datori di lavoro” (comma 4).
Come per le ipotesi trattate in precedenza, anche questa disciplina non è riconducibile ai criteri dell’art. 14-vicies ter, donde l’illegittimità dei commi 1 e 2 di detto art. 9, in quanto pretendono di incidere sull’autonomia negoziale delle parti garantita, sul punto, dagli artt. 1183 ss. cod. civ.. Cade, di conseguenza, anche il comma 4, che, oltre a richiedere un requisito di forma solenne per le pattuizioni derogatorie dei commi 1 e 2 (requisito dunque illegittimo per quanto osservato al punto C.1), si regge proprio sulla previsione di un termine ope legis (per le medesime ragioni viene travolto anche il comma 3, peraltro ripetitivo degli artt. 4 e 5 del d.lgs. n. 231/2002).
C.4) L’art. 10 del d.P.C.M. (“disposizioni transitorie”) sancisce l’estensione degli effetti della nuova normativa alle convenzioni in essere (comma 2).
In proposito è sufficiente osservare che l’applicazione dello jus superveniens ai contratti già stipulati può derivare soltanto da una legge retroattiva, che cioè deroghi, anche implicitamente, all’art. 11 preleggi. È evidente allora come una norma regolamentare non possa produrre tale effetto (né l’art. 14-vicies ter prevede alcunché in termini di adeguamento dei rapporti negoziali in essere alla nuova disciplina).
C.5) È invece inammissibile, per carenza di interesse, la doglianza relativa all’art. 8, comma 1, d.P.C.M., disposizione che stabilisce in dettaglio il contenuto delle “convenzioni” tra emittenti e esercizi convenzionati (le quali devono recare: l’indicazione dei termini di pagamento da parte degli emittenti in favore degli esercizi; la durata del contratto; le condizioni economiche e il termine di preavviso per eventuale rinegoziazione o disdetta; le clausole di utilizzabilità del buono pasto; l’indicazione dello “sconto incondizionato” e di altri eventuali corrispettivi riconosciuti agli emittenti; l’indicazione del termine, non inferiore a sei mesi, dalla data di scadenza del buono pasto, entro il quale l’esercizio convenzionato potrà validamente richiedere il pagamento delle prestazioni effettuate).
Si tratta infatti di una norma che, pur intendendo incidere sull’oggetto dei contratti in questione, non è tuttavia assistita da alcuna sanzione di invalidità o inefficacia, nemmeno desumibile all’esito di una lettura sistematica, potendo perciò esser validamente derogata da parti private (uniche destinatarie del dettato regolamentare). Ne sortisce che la ricorrente non ha interesse a dolersene.
C.6) Ritiene infine il Collegio che sia infondata la censura concernente l’art. 3, comma 6, d.P.C.M., con cui è prevista la sottoposizione dell’attività di emissione di buoni pasto al regime amministrativo della d.i.a..
La norma – che intende assicurare l’affidabilità del soggetto incaricato dell’esecuzione del servizio – costituisce, a differenza delle altre innanzi esaminate, coerente sviluppo della lettera a) dell’art. 14-vicies ter, sicché non merita di essere stigmatizzata.
Per sua parte, la ridetta disposizione primaria non appare per questo profilo in contrasto con i principi costituzionali invocati dalla ricorrente.
A ben vedere, il servizio sostitutivo di mensa altro non è che una modalità con cui il datore di lavoro, non potendo (o non volendo) predisporre una mensa aziendale, adempie all’obbligo normalmente previsto nei contratti collettivi di erogare (o di concorrere alla erogazione di) questo servizio in favore dei propri dipendenti. Si tratta perciò di una prestazione compresa nel sinallagma del rapporto individuale di lavoro, tanto che la sua mancata o inesatta esecuzione può rilevare in termini di inadempimento. Correlativamente, il lavoratore vanta un vero e proprio diritto a fruire di questo servizio.
L’esigenza di tutela dei lavoratori dipendenti consente così di individuare l’interesse che permette all’art. 14-vicies ter di richiedere (sia pure attraverso una norma secondaria) che l’attività di emissione di buoni pasto possa essere intrapresa solo dopo la presentazione di apposita comunicazione all’autorità amministrativa.
Non risulta pertanto violato né l’art. 41 Cost., dal momento che la sottoposizione di attività economiche a un regime (pur se attenuato) di controlli amministrativi è consentita dai successivi commi 2 e 3 dello stesso articolo, né tanto meno l’art. 117, 2° comma, lettera l), Cost., che riserva alla potestà legislativa esclusiva dello Stato la materia dell’“ordinamento civile”, nella quale è da ritenersi compresa la disciplina dei contratti individuali di lavoro (v. C. cost. 28 gennaio 2005, n. 50).
D) In sintesi, sono illegittime e vanno pertanto annullate le seguenti disposizioni del gravato d.P.C.M.: 3, comma 1, nella parte in cui prevede l’ammontare del capitale sociale; 3, comma 3; 7, comma 4; 8, comma 2; 9; 10, comma 2.
2.2.4. Va da sé che l’accoglimento del ricorso sotto i profili appena evidenziati e la sopravvenuta modifica disposta dal Codice dei contratti determina l’irrilevanza della questione di legittimità costituzionale dell’art. 14-vicies ter per gli aspetti residuali (e cioè in relazione alle altre norme regolamentari impugnate; sub 1.2.1, lett. a).

3. In considerazione di quanto osservato, il ricorso è in parte improcedibile, in parte inammissibile e in parte fondato, per cui l’impugnato d.P.C.M. 18 novembre 2005 va annullato nei sensi innanzi esposti.
La particolarità della questione induce il Collegio a disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sezione prima, definitivamente pronunciando, in parte dichiara il ricorso improcedibile, in parte lo dichiara inammissibile e in parte lo accoglie, e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato nei sensi e nei limiti di cui in motivazione.
Spese compensate.
La presente sentenza sarà eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio dell’11 ottobre 2006.

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