Pres. A. Pozzi, Est. B. Massari
Società Napoletana Parcheggi s.p.a. (Avv. ti A. Morbidelli, N. Pecchioli, A. Pontenani, E. Righi) contro Comune di Pistoia (Avv. ti V. Papa e F. Paci)

incorre in elusione del giudicato la p.a. che reitera un giudizio negativo su una proposta di piano di recupero sulla base della valutazione di aspetti che già avrebbero dovuto costituire oggetto dell’originario procedimento

Giustizia amministrativa – Giudizio di ottemperanza – Ri-esercizio dei poteri da parte della P.A. – Limiti – Nuova e diversa valutazione di elementi già affrontati nel procedimento originario – Elusione del giudicato – Sussistenza – Fattispecie

Viola i criteri di buona amministrazione e di rispetto dei principi di buon andamento, correttezza e buona fede l’amministrazione comunale che reitera un giudizio negativo sulla proposta della ricorrente sulla base della valutazione di aspetti che già avrebbero dovuto costituire oggetto dell’originario procedimento. Nel ri-esercizio del potere la P.A. difatti non può procrastinare sine die il soddisfacimento della pretesa di parte in forza di una indeterminata e indeterminabile possibilità di una (apparente) rinnovazione dell’istruttoria dalla quale potrebbero sempre emergere nuovi elementi ostativi. E’ quindi nulla, per elusione del giudicato, la delibera consiliare che reitera il diniego dell’approvazione del piano di recupero proposto dalla ricorrente, laddove elude la sentenza che ne aveva precedentemente accertato la compatibilità con gli strumenti urbanistici comunali sovraordinati e la completezza dell’istruttoria già condotta dagli uffici comunali, e ciò pur se adduce quale motivazione nuovi profili di inconciliabilità con la pianificazione di livello superiore, ovvero nuovi aspetti ostativi che, in realtà, sono stati o avrebbero dovuto essere esaminati già nel corso della precedente istruttoria.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 294 del 2015, proposto da:
Soc. Napoletana Parcheggi s.p.a., in persona del legale rappresentante
p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Alberto Morbidelli, Niccolo’
Pecchioli, Andrea Pontenani, Roberto Righi, con domicilio eletto presso
lo studio di quest’ultimo, in Firenze, Via Lamarmora 14;

contro

Comune di Pistoia, in persona del Sindaco P.T., rappresentato e difeso
dagli avv. Vito Papa, Federica Paci, con domicilio eletto presso – Studio
Legale Lessona in Firenze, Via dei Rondinelli n. 2;

per l’ottemperanza
della sentenza della 1^ sezione del TAR Toscana, n. 1467/14 resa inter
partes nel giudizio r.g. 526/2014, con la quale e’ stata annullata “la
Deliberazione della Giunta Comunale n. 2 del 16.01.2014 avente ad
oggetto il diniego di approvazione della proposta del Piano di Recupero
relativo all’ambito dell’intervento di San Bartolomeo”;
nonché per la declaratoria di nullità e/o inefficacia ex art. 114, comma
4°, lettera c) c.p.a.,
ovvero in ipotesi
previa conversione del rito ex art. 32 c.p.a. per l’annullamento, previa concessione di
misure cautelari anche propulsive,
della Deliberazione della Giunta Comunale di Pistoia n. 177 del
28.11.2014, avente ad oggetto “Piano di recupero relativo al comparto
di San Bartolomeo – (Pratica edilizia n. 1363/2011 – prot. n. 35245 del
9.06.2011) procedimento di cui all’art. 69 della l.r. n. 1/2005″ pubblicata
sull’Albo Pretorio Elettronico il 18.12.2014, dichiarata immediatamente
eseguibile ma trasmessa via pec alla ricorrente in data 16.02.2015 ed
estratta il 22.12.2014 in copia conforme dal tecnico incaricato dalla soc.
Napoletana Parcheggi, con la quale e’ stato disposto “di respingere o
comunque non adottare la proposta del Piano di Recupero relativo
all’ambito dell’intervento di San Bartolomeo”.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Pistoia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 25 marzo 2015 il dott.
Bernardo Massari e uditi per le parti i difensori come specificato nel
verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

In data 3 settembre 2009 la Parrocchia di San Bartolomeo, proprietaria
della relativa area, presentava alla Commissione edilizia del Comune di
Pistoia una richiesta di parere preventivo finalizzato all’esatta
individuazione dell’iter procedurale da seguire per ottenere il permesso
di realizzazione di un parcheggio interrato nella piazza antistante.
Il Piano strutturale del Comune, approvato in data 19 aprile 2004,
individuava il comparto in questione come parte del “Sub-sistema della
città murata”.
Con deliberazione consiliare n. 30 dell’11 febbraio 2008 veniva
approvata la Variante n. 104 al vigente PRG per la definizione del
“Piano della Città Storica”, avente valore di piano attuativo e il
Regolamento urbanistico, approvato con deliberazione n. 35 del 17
aprile 2013, individuava all’art. 112 le aree per le quali erano confermate
le previsioni dei piani regolatori previgenti o dei progetti di dettaglio già
approvati dall’Amministrazione comunale, tra i quali il “Piano della
Città Storica”.
Il summenzionato “Piano della Città Storica” inseriva il Comparto di
San Bartolomeo all’interno dell’ambito n. 4 del Comparto Sud per il
quale, tra le tipologie di interventi ammessi, erano previsti il “verde
pubblico e i parcheggi pubblici” e, con specifico riferimento alla Piazza di San
Bartolomeo, il suo restauro, l’eliminazione dei parcheggi attuali nella
piazza con la sistemazione di un nuovo parcheggio nell’area posteriore
alla basilica, con la possibilità di interramento dello stesso “in accordo con
il piano della mobilità”.
In data 9 giugno 2011 la Parrocchia di San Bartolomeo e l’Asilo infantile
Regina Margherita (proprietari degli immobili interessati), nonché la
società Napoletana Parcheggi s.p.a. (promittente acquirente dei beni in
questione) presentavano al Comune di Pistoia una proposta di Piano di
recupero relativo alla piazza San Bartolomeo che prevedeva, in
particolare, la realizzazione di un parcheggio interrato.
Sulla proposta venivano acquisiti i pareri favorevoli della Commissione
edilizia (in data 5/7/2011) e della Conferenza dei servizi appositamente
indetta (riunita in tre sessioni successive in data 7/7/2011, in data
12/9/2011 e in data 5/10/2011).
Con deliberazione n. 240 del 27/10/2011 la Giunta comunale
approvava gli indirizzi operativi ai quali il Piano avrebbe dovuto
conformarsi e, successivamente, il Responsabile del procedimento
trasmetteva gli elaborati relativi al Genio civile per i controlli di
competenza.
In data 12/1/2012 la Giunta comunale disponeva la trasmissione al
Consiglio comunale della proposta di adozione del Piano di recupero
relativo al comparto di San Bartolomeo.
Nel frattempo l’Agenzia del demanio – sede di Firenze, con una nota
datata 20/2/2012 esprimeva l’avviso che un’area ricompresa nella
proposta di pianificazione fosse appartenente al demanio statale.
A fronte del “blocco” del procedimento la società Napoletana Parcheggi
s.p.a., in quanto proponente l’intervento urbanistico, dopo avere
inutilmente sollecitato l’Amministrazione agiva contro il silenzio davanti
a questo Tribunale con il ricorso rubricato al n. RG 1883/2012.
Con sentenza n. 1585/2013, la Sezione, con riferimento all’azione
impugnatoria proposta con motivi aggiunti, la dichiarava inammissibile
per mancanza di lesività degli atti contestati, ossia la deliberazione C.C.
n. 113/2012, in quanto non recante alcuna determinazione in ordine al
Piano di recupero di cui si tratta, né risultante di per sé ostativa
all’ulteriore corso dello stesso e la relazione previsionale e
programmatica 2013-2015, in cui erano espressi indirizzi politici, da
tradurre semmai in futuri provvedimenti amministrativi.
Quanto all’azione promossa con l’atto introduttivo del giudizio, ai sensi
dell’art. 31 cod. proc. amm., la sentenza rilevava, in ordine all’asserito
inadempimento dell’Amministrazione comunale di Pistoia all’obbligo di
concludere con un provvedimento espresso il procedimento finalizzato
all’approvazione del Piano di recupero, che il termine per concludere il
procedimento relativo alla formazione di un piano attuativo conforme
alla strumentazione urbanistica sovraordinata, decorrente dal
completamento dell’istruttoria, andava quantificato, alla luce dell’art. 22
della legge 30 aprile 1999 n. 136 e dell’art. 69 della l. reg. n. 1/2005, in
complessivi 165 giorni.
Nel caso in esame il termine in questione aveva decorrenza dalla data di
ricevimento del parere positivo condizionato formulato in ordine al
Piano di recupero di cui si controverte dall’Ufficio del Genio civile di
Pistoia, cioè dal 2 ottobre 2013, con la conseguenza che, non essendo
decorsi né il termine suindicato per la conclusione dell’intero
procedimento, né quello di 90 giorni previsto per l’adozione dello
strumento attuativo (e fermo restando comunque l’obbligo del Comune
di Pistoia di assumere una decisione conclusiva al riguardo), il ricorso
veniva rigettato.
In data 17 aprile 2013 il Consiglio comunale di Pistoia approvava
definitivamente il nuovo Regolamento urbanistico con il quale veniva
confermata la compatibilità del Piano di iniziativa privata proposto con i
nuovi assetti pianificatori.
Con la nota del 16 gennaio 2014 l’Amministrazione intimata, sollecitata
in merito dalla ricorrente, confermava il proprio avviso negativo
assumendo che la sentenza della Sezione n. 1585/2013 sopra citata non
offrirebbe “argomentazioni suscettibili di indurre l’Ente ad una valutazione
diversa” da quella in precedenza fatta propria.
Da ultimo, con la deliberazione n. 2 emessa in pari data il Consiglio
comunale rigettava la proposta della ricorrente concernente il Piano di
recupero relativo all’ambito di San Bartolomeo.
Per l’annullamento, previa sospensione, di tale atto la società in
intestazione proponeva il ricorso rubricato al n. RG 526/14.
Con sentenza n. 1467/14, pubblicata il 25 settembre 2014, questo
T.A.R. annullava “la Deliberazione della Giunta Comunale n. 2 del 16.01.2014
avente ad oggetto il diniego di approvazione della proposta del Piano di Recupero
relativo all’ambito dell’intervento di San Bartolomeo“.
Veniva, in particolare, rilevato che “la motivazione con cui il Consiglio
comunale ha negato l’approvazione della proposta del Piano di Recupero si palesa
per un verso inconferente, attingendo a circostanze del tutto estranee al contesto
pianificatorio vigente, e per altro verso illegittima dal momento che non viene offerta
nessuna considerazione di merito relativa al progetto concretamente presentato dalla
ricorrente.
Sotto altro profilo può osservarsi che la deliberazione avversata finisce con
l’atteggiarsi come atto soprassessorio, ossia come un rinvio sine die della conclusione
del procedimento, in violazione dell’obbligo di concluderlo entro il termine fissato e,
quindi, condizionando il soddisfacimento dell’interesse pretensivo ad un accadimento
futuro ed incerto (nella specie l’approvazione del nuovo Piano per la mobilità),
determina un illegittimo arresto a tempo indeterminato del procedimento
amministrativo (Cons. Stato, sez. VI, 5 agosto 2013, n. 4071; T.A.R. Puglia,
Lecce, sez. II, 12 settembre 2013, n. 1890; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, 12
marzo 2014, n. 731)”.
Si osservava, altresì, che l’Amministrazione comunale era incorsa in uno sviamento
di potere dal momento che “l’illegittima finalità perseguita in concreto dall’organo
amministrativo si manifesta(va) proprio nella volontà di respingere la proposta di
approvazione del piano di recupero avanzando, a supporto della decisione,
motivazioni estranee alla natura amministrativa del procedimento e, comunque, non
riconducibili a questioni attinenti alla pianificazione e all’assetto del territorio”.
Ciò in quanto il Regolamento urbanistico da ultimo approvato operava una recezione
materiale del Piano della città storica e del Piano della mobilità, costituenti, in forza
della legislazione regionale, piani di settore, così come il piano di recupero da ritenersi
“sotto il profilo giuridico, uno strumento urbanistico sostanzialmente attuativo delle
scelte urbanistiche primarie contenute nel piano regolatore e… quindi equivalente al
piano particolareggiato” (T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 7 luglio 2011 n.
969)”.
Si concludeva affermando che “parte del potere di cui l’Amministrazione
comunale è titolare in materia si è consumato nel momento in cui, con l’approvazione
del Regolamento urbanistico, si è ritenuto di recepire il Piano della Città storica e,
dunque, le sue previsioni relative alla possibile realizzazione di uno o più parcheggi
nell’area della chiesa di San Bartolomeo”.
La sentenza in parola, non impugnata da controparte, passava in
giudicato.
Con deliberazione di Giunta n. 177 del 28 novembre 2014 il Comune di
Pistoia rigettava nuovamente la proposta del Piano di recupero avanzata
dalla odierna ricorrente attraverso una nuova interpretazione degli
strumenti urbanistici vigenti, ovvero, per l’asserito contrasto con gli art.
25 e 27 delle NTA del Piano della Città storica (PdCS), ulteriormente
per l’affermata intenzione di procedere all’aggiornamento del Piano
della mobilità cittadina, per gli squilibri economici che deriverebbero
dalla realizzazione del parcheggio interrato previsto come componente
essenziale del Piano proposto.
Avverso tale atto Napoletana Parcheggi s.p.a. proponeva ricorso per
l’ottemperanza della sentenza n. 1467/14 di questa Sezione,
asserendone la natura elusiva del giudicato, nonché, previa conversione
del rito ex art. 32 c.p.a. per l’annullamento, previa concessione di misure
cautelari.
Si deduceva:
1. Violazione del giudicato formatosi sulla sentenza n. 1467/2014.
Violazione dell’articolo 97 della Costituzione e dei principi desumibili
dall’art. 28 della legge n. 1150/1942 e dall’art. 28 della legge n.
457/1978. Violazione degli artt. 5, 6 e 112 delle NTA del Regolamento
urbanistico del Comune di Pistoia. Violazione degli artt. 25 e 27 delle
NTA del Piano attuativo per la città storica di cui alla deliberazione
consiliare n. 30/2008. Violazione del Piano urbano della mobilità.
Eccesso di potere per sviamento, contraddittorietà, carenza assoluta di
motivazione e violazione del principio del legittimo affidamento della
ricorrente e del principio di buona fede.
2. Violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990.
Si costituiva in giudizio il Comune di Pistoia opponendosi
all’accoglimento dei gravame.
Alla camera di consiglio del 25 marzo 2015 il ricorso veniva trattenuto
per la decisione.

DIRITTO

La società ricorrente agisce per l’ottemperanza della sentenza in epigrafe
con la quale è stata annullata “la Deliberazione della Giunta Comunale n. 2
del 16.01.2014 avente ad oggetto il diniego di approvazione della proposta del Piano
di Recupero relativo all’ambito dell’intervento di San Bartolomeo” instando per la
declaratoria di nullità e/o inefficacia, ex art. 114, comma 4°, lettera c)
c.p.a. della deliberazione della Giunta Comunale di Pistoia n. 177 del
28.11.2014, avente ad oggetto “Piano di recupero relativo al comparto
di San Bartolomeo” con la quale e’ stato disposto “di respingere o comunque
non adottare la proposta del Piano di Recupero relativo all’ambito dell’intervento di
San Bartolomeo“.
In subordine, si domanda, previa conversione del rito, l’annullamento
della medesima deliberazione, previa concessione di misure cautelari.
La ricorrente contesta che con il provvedimento adottato il Comune
abbia violato, con conseguente sanzione di nullità, il giudicato in
questione e comunque abbia eluso il dictum giudiziale pervenendo ad un
risultato analogo a quello contrastato con il precedente giudizio ed
annullato dal T.A.R..
In sintesi la deducente assume che, avendo la sentenza in parola
accertato la compatibilità del Piano di recupero con gli strumenti
urbanistici comunali sovraordinati, nonché la completezza
dell’istruttoria già condotta dagli uffici comunali, l’amministrazione
avrebbe consumato il potere di disporre nuovamente sulla questione
adducendo quale motivazione nuovi profili di inconciliabilità con la
pianificazione di livello superiore, ovvero attraverso l’introduzione di
nuovi aspetti ostativi che, in realtà, sono stati o avrebbero dovuto essere
esaminati già nel corso della precedente istruttoria.
Di contro il Comune rivendica la legittimità del proprio operato alla luce
della possibilità di valutare nuovamente anche questioni già esaminate
nel precedente procedimento (richiamando l’Adunanza plenaria del
Consiglio di Stato n. 2/2013), purché ciò avvenga all’esito di una
rinnovata e completa istruttoria che, nella specie, risulta essere stata
posta in essere non più dal Responsabile del procedimento, bensì dal
Dirigente del Servizio. Detta istruttoria avrebbe fatto emergere nuovi
elementi di incompatibilità del Piano di recupero proposto dalla
ricorrente con il Piano della Città storica. In ogni caso viene riaffermata
l’esistenza, in materia, di una piena discrezionalità dell’amministrazione,
non influenzabile da precedenti atti amministrativi o convenzionali.
Nel dettaglio la non conformità della proposta di Piano attuativo
riguarderebbe gli articoli 25 e 27 delle NTA del Piano della Città Storica.
Ciò in quanto l’art. 25 (Verde pubblico i parcheggi pubblici) prevede
che “in tale area è ammessa esclusivamente la realizzazione di parcheggi pubblici,
anche interrati: la proposta di Piano prevede invece la realizzazione e la vendita, da
parte del soggetto privato attuatore dell’intervento, di n. 101 box auto a privati, oltre
a 218 posti auto a rotazione”. L’art. 27 (I progetti delle piazze) individua le
piazze del centro storico soggette a progetti il cui obiettivo è “la
valorizzazione delle piazze del centro storico in quanto luogo generatori della
struttura urbana e non la realizzazione di parcheggi; la proposta di Piano invece
offre un progetto dettagliato del parcheggio privato mentre non elabora nessun progetto
per la piazza ad eccezione di una sola planimetria e di una stima sommaria generale
dei costi…”.
Ne segue, secondo la delibera impugnata che “l’ordine logico in cui
l’amministrazione deve procedere per la realizzazione degli obiettivi del Piano, e
quindi l’interesse pubblico sottostante alla sua approvazione, consiste nel restaurare e
recuperare la Piazza San Bartolomeo; la realizzazione di un nuovo parcheggio
pubblico costituisce invece solo l’eventuale strumento attraverso il quale limitare gli
effetti collaterali sulla mobilità cittadina…”.
Quanto agli aspetti finanziari del Piano, la delibera evidenzia che
“l’importo dei lavori necessari per restaurare e recuperare la via della piazza di San
Bartolomeo e la pavimentazione per la pedonalizzazione di via del Pantano” sono
quantificati in € 863.100,00 lasciando tale costo interamente a carico del
Comune di Pistoia, mentre “pone a carico del proponente la sola sistemazione
temporanea della piazza San Bartolomeo fino a concorrenza dell’importo pari a euro
70.000,00”. E ciò nonostante “gli ingenti profitti previsti dal proponente, pari a
circa 1,5 milioni di euro, derivanti dalla vendita dei box auto e dalla gestione del
parcheggio…a fronte di un incasso medio annuo che sarebbe venuto meno
all’Amministrazione comunale a seguito della pedonalizzazione della piazza, di
circa € 34.000”.
Ne discende, ad avviso dell’amministrazione che “qualora fosse il Comune
a sopportare i costi di restauro della piazza… Dall’approvazione del piano si
realizzerebbe solo il profitto del privato, con una manifesta, sperequato a
ponderazione degli interessi in danno della parte pubblica”.
La nuova istruttoria disposta dal Comune ha, dunque, fatto emergere,
sia pure sulla base di elementi che già erano a disposizione
dell’amministrazione, una situazione di non compatibilità con gli
strumenti urbanistici sovraordinati, primo fra tutti il Piano della Città
Storica, al contrario di quanto era apparso nel corso del procedimento
che ha preceduto l’instaurazione del giudizio sfociato nella sentenza di
cui si chiede l’ottemperanza.
Osserva il Collegio che l’oggetto del giudizio di ottemperanza è
rappresentato dalla verifica da parte del giudice dell’esatto adempimento
dell’obbligo dell’amministrazione di conformarsi al giudicato per far
conseguire concretamente all’interessato l’utilità o il bene della vita
riconosciutogli in sede di cognizione (Cons. Stato, sez. V, 30 agosto
2013, n. 4322).
Come più volte affermato, la verifica deve essere condotta nell’ambito
dello stesso quadro processuale che ha costituito il substrato fattuale e
giuridico della sentenza di cui si chiede l’esecuzione (Cons. St., sez. V, 9
maggio 2001, n. 2607) e comporta una puntuale attività di
interpretazione del giudicato, al fine di enucleare e precisare il contenuto
del comando, sulla base della sequenza “petitum – causa petendi – motivi –
decisum” (Cons. St., sez. IV, 19 maggio 2008, n. 2312; sez. V, 7 gennaio
2009, n. 10).
Tanto premesso si osserva che il vizio di elusione del giudicato si
realizza allorché la P.A. cerchi di realizzare il medesimo risultato con
un’azione connotata da un manifesto sviamento del potere, mediante
l’esercizio di una potestà che, quantunque ascrivibile ad altra funzione,
in realtà si rivela identica all’oggetto del giudicato ed è in palese carenza
dei presupposti che la giustificano.
Nondimeno è evidente che la sentenza del giudice amministrativo
comporta differenti conseguenze a seconda che abbia ad oggetto una
interesse oppositivo o una vera e propria pretesa, nonché a seconda del
motivo accolto.
Nel caso di specie la sentenza n. 1467/14 ha sì accolto il ricorso, ma
con riferimento ai soli vizi dedotti nei confronti della deliberazione della
Giunta Comunale n. 2 del 16.01.2014 con cui si è negata l’approvazione
della proposta del Piano di Recupero avanzata dalla ricorrente, con ciò
lasciando all’Amministrazione il potere di provvedere nuovamente, ma
non necessariamente nel senso auspicato dall’interessata.
Si pone, dunque, il problema della “individuazione di un equilibrato assetto
tra giudicato e riedizione del potere amministrativo, assetto che peraltro non può che
essere delineato sul piano dei principi, poiché il concreto atteggiarsi del singolo
giudicato nei confronti del sopravvenuto esercizio della funzione amministrativa non
può che essere rimesso all’analisi della vicenda specifica” (Cons. Stato, A.P., 22
dicembre 1982 n. 19).
L’oggetto dell’odierna controversia, nell’ambito dell’esigenza di certezza,
propria del giudicato, e per evidenti ragioni di economia processuale e
quindi di effettività della tutela giurisdizionale, sta quindi
nell’accertamento della conformità della riedizione del potere al dictum
del sentenza di cui si chiede l’ottemperanza, fermo restando che tale
effetto vincolante non può essere proiettato nei riguardi di tutte le
situazioni sopravvenute coinvolgenti situazioni nuove, atteso che il
ricorrente ha diritto all’esecuzione del giudicato in base allo stato di fatto
e di diritto vigente al momento dell’atto lesivo, caducato in sede
giurisdizionale (Cons. Stato, sez. V, 20 aprile 2015 n. 2002).
In altri termini la decisione del giudice dell’ottemperanza deve
contemperare, da un lato l’aspirazione del ricorrente al bene della vita
oggetto del giudizio la cui pretesa si assume vulnerata da nuovi
provvedimenti elusivi dell’Amministrazione, dall’altro salvaguardare la
sfera residua di autonomia di quest’ultima, fermo restando che non
potrà essere rimesso in discussione quanto definitivamente accertato in
sede di cognizione.
“Ma anche là dove non siano i fatti ad essere messi in discussione, bensì la loro
valutazione (come nel caso in esame….), non va dimenticato che alla stregua del
principio ribadito anche dall’art. 112, comma primo, del codice, su tutte le parti
incombe l’obbligo di dare esecuzione ai provvedimenti del giudice; e ciò vale
specialmente per la pubblica amministrazione, in un’ottica di leale ed imparziale
esercizio del munus publicum, in esecuzione dei principi costituzionali scanditi
dall’art. 97 Cost. e della Convenzione europea dei diritti dell’uomo (ove il diritto
alla esecuzione della pronuncia del giudice è considerato quale inevitabile e
qualificante complemento della tutela offerta dall’ordinamento in sede
giurisdizionale)” (Cons. Stato, Ad., plen. 15 gennaio 2013, n. 2).
La fattispecie all’esame presenta al riguardo una sua peculiarità, nel
senso che non sono i fatti accertati in sede cognitoria ad essere posti in
discussione, ma piuttosto la loro valutazione alla luce, però, di una più
approfondita istruttoria che avrebbe fatto emergere profili in
precedenza non valutati.
Detto altrimenti, pur restando immutati gli strumenti di pianificazione
sovraordinati (Regolamento urbanistico e Piano della Città Storica) il
Comune di Pistoia, affidando la responsabilità del procedimento al
dirigente del Servizio, ha ritenuto di valorizzare taluni aspetti che non
erano (o non sarebbero) stati presi in considerazione in precedenza:
l’affermata incompatibilità della proposta del Piano di Recupero con gli
artt. 25 e 27 delle NTA del Piano della Città Storica, la compatibilità
economica e finanziaria dell’intervento con l’interesse pubblico,
nonché la volontà di aggiornare gli strumenti pianificatori della mobilità
cittadina (PUM).
Richiamando la citata pronuncia dell’Adunanza plenaria in ordine alla
“annoverabilità nell’ambito del giudicato non solo del “dedotto” (ossia di ciò che
espressamente è stato oggetto di contestazione ed esame), ma anche del “deducibile”
(id est: ciò che, pur non espressamente trattato, si pone come presupposto/corollario
indefettibile del thema decidendum)”, la difesa del Comune di Pistoia
rivendica la salvezza di ulteriori autonome decisioni da parte
dell’amministrazione che non siano state oggetto di trattazione nella
sentenza, salvo il limite di elusione dell’effettività della tutela
giurisdizionale e ciò anche nell’ipotesi in cui si tratti di valutare
nuovamente, in base ad una nuova prospettazione, situazioni che
esplicitamente o implicitamente siano state oggetto di esame da parte
del giudice.
Ne seguirebbe che il giudice non avrebbe compiuto “alcun accertamento
circa la conformità urbanistica del Piano attuativo” giacché tale conformità “era
stata dichiarata dal Responsabile del procedimento Arch. Russo… e non oggetto di
alcuna contestazione da parte del ricorrente” e, quindi, una nuova valutazione
del progetto di Piano attuativo rispetto alla normativa urbanistica
vigente avrebbe legittimamente portato ad una conclusione
diametralmente opposta. Ciò in quanto “il Piano attuativo non persegue
affatto l’obiettivo che si pone il Piano della città storica per il recupero di Piazza San
Bartolomeo e prima ancora appare inammissibile avendo ad oggetto la realizzazione
di un bene del tutto diverso da quello indicato dal Piano della città storica”.
L’affermazione non appare tuttavia condivisibile.
Va in primo luogo rammentato che nella sentenza n. 1467/14 si afferma
chiaramente che “parte del potere di cui l’Amministrazione comunale è titolare in
materia si è consumato nel momento in cui, con l’approvazione del Regolamento
urbanistico, si è ritenuto di recepire il Piano della Città storica e, dunque, le sue
previsioni relative alla possibile realizzazione di uno o più parcheggi nell’area della
chiesa di San Bartolomeo”, con ciò smentendo la tesi di controparte
secondo cui nessun affermazione in tal senso si ritroverebbe in detta
pronuncia.
Va, inoltre, rilevato che, proprio nella deliberazione che si contesta,
viene dato atto che, prima della sua emanazione, era stata indetta una
conferenza di servizi – 19 novembre 2014 – nel contesto della quale gli
Uffici comunali della Mobilità interna, Igiene ambientale, Verde
pubblico, Edilizia privata e Finanziamenti e investimenti avevano
confermato le valutazioni positive già espresse nel corso delle
conferenze di servizi del 7 luglio, 12 settembre e 5 ottobre 2011.
E tuttavia, nonostante l’immutato quadro istruttorio e prescindendo
dalla consolidata situazione pianificatoria, l’amministrazione ha ritenuto
di pervenire nuovamente ad un diniego di approvazione della proposta
di Piano attuativo presentato dalla ricorrente, sovrapponendo ad esse,
come già rilevato nella fase di cognizione del giudizio, “motivazioni
estranee alla natura amministrativa del procedimento e, comunque, non riconducibili
a questioni attinenti alla pianificazione e all’assetto del territorio”.
Invero, tutti i profili che la deliberazione n. 177/2014 considera ostativi
all’adozione del Piano, compresi quelli di natura finanziaria, erano già
noti all’amministrazione e deve presumersi che siano già stati oggetto di
valutazione in occasione del primo diniego poi annullato dal T.A.R.;
oppure, avrebbero dovuto esserlo sulla base del principio di buon
andamento e di economicità ed efficienza dell’azione amministrativa.
In ogni caso, proprio in forza del principio che il giudicato copre il
dedotto ed il deducibile, quei profili non hanno mai formato oggetto di
contestazione da parte dell’amministrazione nel corso del giudizio di
cognizione.
Quella che invece appare essere la reale motivazione del provvedimento
si rinviene (foglio n. 6 della delibera) nell’affermazione secondo cui “il
programma di mandato del Sindaco prevede che «la mobilità deve tornare ad
assumere una nuova centralità in ambito metropolitano-regionale… valorizzando
forme di mobilità pubbliche collettiva. Il nuovo modello di mobilità dovrà avere la
forma della piramide, con al vertice la forma pedonale, poi quella ciclabile, poi i
mezzi di trasporto pubblico ed infine quelli privati… Obiettivi realizzabili
attraverso alcune azioni prioritarie tra le quali: …a) riorganizzare il sistema della
sosta come politica di regolazione della mobilità privata, all’interno della città…c)
puntare ad una riduzione dei traffici di attraversamento che scelgono i corsi cittadini
come assi di scorrimento»”; seguendone che “…appare incoerente con tali
indirizzi, volti ad attestare progressivamente la sosta nell’area più esterna alla città
murata, la realizzazione nel cuore della città storica di un’ampia dotazione di sosta,
naturale attrattore di traffico…”.
Pare evidente che tali asserzioni, di natura programmatica e politica, pur
del tutto ovviamente legittime di per sé, tuttavia, se non tradotte in atti
generali giuridicamente efficaci, non possono costituire il presupposto
di altri provvedimento di cui costituiscono applicazione e la cui
legittimità può essere apprezzata solo sulla base del quadro fattuale e
normativo in essere. In altri e più generali termini, l’attuazione del
programma politico con cui lo/gli schieramento/i partitico/i hanno
ricevuto il consenso popolare uscendo vittoriosi dalla competizione
elettorale deve avvenire in coerenza con i provvedimenti già assunti
dall’amministrazione come ente istituzionale ed impersonale e ove
questi siano in contrasto con il nuovo programma se ne dovrà disporre
la preventiva modifica o caducazione, nel rispetto delle regole
sostanziali e procedimentali e senza scorciatoie.
Di qui, ad avviso del Collegio, il carattere elusivo del giudicato della
deliberazione di Giunta n. 177/2014.
Giova richiamare a sostegno di tale conclusione proprio quanto
affermato dall’Adunanza plenaria n. 2 del 2013 secondo cui “ove la
riedizione del potere si concreti nel valutare differentemente, in base ad una nuova
prospettazione, situazioni che, esplicitamente o implicitamente, siano state oggetto di
esame da parte del giudice…non può escludersi in via generale la rivalutazione dei
fatti sottoposti all’esame del giudice”.
Occorre, tuttavia, che “la p.a. attivi una leale cooperazione per dare concreta
attuazione alla pronuncia giurisdizionale anche e soprattutto alla luce del fatto che
nell’attuale contesto ordinamentale la risposta del giudice amministrativo è
caratterizzata da un assetto soggettivo, inteso come soddisfazione di una specifica
pretesa. E se è vero che la sua soddisfazione non può prescindere dall’ottimale assetto
di tutti gli interessi coinvolti ivi compresi quelli pubblici, è anche vero che ciò non può
e non deve costituire un alibi per sottrarsi al doveroso rispetto del giudicato.
Consegue da tutto ciò che la nuova operazione valutativa deve dimostrarsi il frutto
della costatazione di una palese e grave erroneità del giudizio precedente e non sia,
invece, l’espressione di una gestione – a dir poco – ondivaga e contraddittoria del
potere e in quanto tale contrastante, nella prospettiva pubblicistica, con il principio
costituzionale del buon andamento e, in quella privatistica, con i principi di
correttezza e buona fede.
Ed è inutile dire che la relativa argomentazione deve essere tanto più esplicita e
pregnante nel caso in cui il riesame sia effettuato dagli stessi soggetti del primo
giudizio”.
E’ palese che di tali criteri di buona amministrazione e di rispetto dei
principi di buon andamento, correttezza e buona fede il Comune non
abbia fatto applicazione nella fattispecie, reiterando un giudizio negativo
sulla proposta della ricorrente sulla base della valutazioni di aspetti che
già avrebbero dovuto costituire oggetto dell’originario procedimento e
che, ove fossero ritenute ammissibili, finirebbero col vanificare del tutto
la tutela giurisdizionale attribuendo all’Amministrazione il potere,
chiaramente elusivo del giudicato, di procrastinare sine die il
soddisfacimento della pretesa di parte in forza di una indeterminata e
indeterminabile possibilità di una (apparente) rinnovazione
dell’istruttoria dalla quale potrebbero sempre emergere nuovi elementi
ostativi.
Ne discende, in conclusione, che la deliberazione della Giunta comunale
di Pistoia n. 177 del 28.11.2014 per il suo carattere elusivo del giudicato
formatosi sulla sentenza n. 1467/14 di questo T.A.R. va dichiarata nulla.
Entro il termine di 60 giorni dalla comunicazione o dalla notificazione
della presente sentenza, il Comune di Pistoia dovrà provvedere
nuovamente – nel pieno e trasparente rispetto dei principi esposti nella
presente sentenza – sull’istanza di adozione del Piano attuativo
presentato dalla ricorrente.
Riserva a separato, successivo ed eventuale provvedimento – anche a
fini penali e contabili – la nomina di un commissario ad acta, su ricorso
della parte qui ricorrente in caso di persistente inottemperanza.
Le spese del giudizio seguono la soccombenza come in dispositivo
liquidate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo
accoglie, per l’effetto dichiarando la nullità della deliberazione della
Giunta comunale di Pistoia n. 177 del 28.11.2014.
Dispone che entro il termine di 60 giorni dalla comunicazione o dalla
notificazione della presente sentenza, il Comune di Pistoia provveda
nuovamente sull’istanza di adozione del Piano attuativo presentato dalla
ricorrente.
Condanna il comune di Pistoia al pagamento delle spese di giudizio che
si liquidano in € 4.000,00, oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 25 marzo
2015 con l’intervento dei magistrati:
Armando Pozzi, Presidente
Bernardo Massari, Consigliere, Estensore
Pierpaolo Grauso, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 25/09/2015

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 25/9/2015 n.1285 proviene da Giustamm.

Pres. Onorato, Est. Monteferrante

Sulla mancata corresponsione della cosiddetta maggiorazione universitaria alla struttura sanitaria che ha pattuito con la regione un protocollo d’intesa concernente il coordinamento delle attività assistenziali sanitarie con le funzioni istituzionali in tema di formazione, didattica e ricerca.

1. Tariffe sanitarie – Maggiorazione universitaria – Mancata corresponsione – Piano di rientro – Legittimità.
 
 

1. Il piano di rientro e la previsione di tetti di spesa rappresenta una circostanza sopravvenuta, non imputabile alla Regione Molise, che legittima la mancata corresponsione della cosiddetta maggiorazione universitaria, in quanto incompatibile con la sopravvenuta e cogente disciplina dei tetti di spesa, funzionale al conseguimento degli obiettivi di risanamento della finanza regionale, trattandosi dunque di sopravvenienza normativa che prevale sull’efficacia vincolante della clausola contrattuale oggetto di scrutinio.
 

N. 00373/2015 REG.PROV.COLL.
N. 00473/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 473 del 2010, proposto dall’Istituto Neurologico Mediterraneo Neuromed – I.R.C.C.S., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Salvatore Di Pardo presso il cui studio in Campobasso, Via Berlinguer, N. 1 elegge domicilio; 
contro
Regione Molise in Persona del Presidente P.T., Ministero del Lavoro, della Salute, e delle Politiche Sociali in Persona del Ministro P.T., Presidente della Regione Molise in qualità di commissario ad acta per l’attuazione del Piano di Rientro dai disavanzi del Settore Sanitario, Consiglio dei Ministri, in Persona del Presidente P.T., Ministero dell’Economia e Finanze, in Persona del Ministro P.T., rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in Campobasso, Via Garibaldi, 124; 
per l’annullamento
della delibera di Giunta della Regione Molise n. 578 del 19.7.10 comunicata all’IRCCS di Pozzilli con nota della Regione Molise n. prot. 11087/10, pervenuta il 16.8.10, avente ad oggetto “Esecuzione della sentenza del Consiglio di Stato – sez. V n. 3727/2010 Istituto Neurologico Mediterraneo Neuromed c/Regione Molise e del relativo documento istruttorio allegato, di ogni atto precedente, connesso e/o collegato.

Visti il ricorso ed i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Molise, del Ministero del Lavoro, della Salute, e delle Politiche Sociali, del Presidente della Regione Molise in qualità di commissario ad acta per l’attuazione del Piano di Rientro dai Disavanzi del Settore Sanitario, del Consiglio dei Ministri e del Ministero dell’Economia e Finanze;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 giugno 2015 il dott. Luca Monteferrante e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
L’Istituto neurologico Mediterraneo Neuromed con ricorso notificato il 15 novembre 2010 e depositato il 23 novembre 2010 ha chiesto l’annullamento della delibera di Giunta della Regione Molise numero 578 del 19 luglio 2010 avente ad oggetto “esecuzione sentenza Consiglio di Stato sezione quinta numero 3727/2010 Istituto neurologico Mediterraneo Neuromed contro Regione Molise – Determinazioni e del relativo documento istruttorio allegato”.
L’esponente ha premesso di aver stipulato un protocollo d’intesa con la Regione Molise e l’Università “La Sapienza” di Roma, approvato con deliberazione di Giunta Regionale numero 62 del 20 gennaio 2004 e sottoscritto tra le parti in data 26/10/2004.
L’intesa al punto 1.3 individuava l’Istituto ricorrente quale polo didattico dell’Università “La Sapienza”, sede di corso di laurea delle professioni sanitarie (fisioterapia, tecnico sanitario di laboratorio biomedico e tecnico di radiologia medica) e di scuole di specializzazione postlaurea.
Al punto 1.12 l’intesa prevedeva espressamente il riconoscimento in favore di Neuromed della cosiddetta “maggiorazione universitaria” stabilendo che “la regione riconosce all’IRCCS l’applicazione delle tariffe regionali classificate nella fascia a più elevata complessità il cui importo complessivo dovrà essere maggiorato secondo quanto previsto dall’articolo 6, comma 2 del DM del 31/7/1997”, a copertura dei maggiori costi indotti sulle attività assistenziali dalle funzioni di didattica e di ricerca. Il riconoscimento della maggiorazione sarebbe inoltre confermato al successivo punto 3.11 dell’intesa.
Con nota del 18 febbraio 2005 l’Istituto ricorrente chiedeva alla Regione Molise il pagamento della maggiorazione universitaria prevista dal protocollo d’intesa e che l’art. 6, comma 2 del DM 31/7/1997 quantifica in una percentuale compresa tra il 3% e l’8% della valorizzazione dell’attività assistenziale. La regione Molise ometteva tuttavia di riscontrare la predetta nota e, all’esito di un contenzioso durato cinque anni, veniva dichiarato l’obbligo di provvedere in capo alla Regione con sentenza del Consiglio di Stato n. 3727/2010.
Veniva così adottata la delibera di Giunta regionale n. 578 del 19 luglio 2010 che la ricorrente ha impugnato con il presente ricorso chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi:
1. Violazione e falsa applicazione del protocollo d’intesa sottoscritto tra la Regione Molise, l’IRCCS Neuromed e l’Università “La Sapienza” in data 26/10/2004 ed approvato con DGR n. 62/2004. Violazione e falsa applicazione dell’articolo 6, comma 2, del D.M. 31 luglio 1997.
Il rifiuto della Regione Molise di corrispondere la maggiorazione universitaria si porrebbe in contrasto con le previsioni del protocollo d’intesa sottoscritto il 26 ottobre 2004 comportandone una palese violazione. La maggiorazione sarebbe dovuta all’IRCCS Neuromed proprio in virtù della natura giuridica di Istituto di Ricovero e Cura a Carattere Scientifico che eroga prestazioni a più elevata complessità, secondo quanto previsto dall’articolo 6, comma 2, del D.M. 31 luglio 1997.
Il provvedimento impugnato sarebbe dunque illegittimo per violazione e falsa applicazione del protocollo d’intesa siglato nel 2004, della delibera di Giunta regionale n. 62 del 2004 per mancato adempimento agli impegni sottoscritti e voluti dalle parti.
2. Illegittimità del provvedimento impugnato per eccesso e sviamento di potere per erroneità nei presupposti, carenza di istruttoria, infondatezza delle argomentazioni addotte.
Le motivazioni del rifiuto di corrispondere la maggiorazione universitaria, indicate nel documento istruttorio allegato alla delibera di Giunta impugnata, sarebbero erronee ed infondate in quanto:
a. addurrebbero il preteso mancato adempimento da parte di Neuromed di tutti gli obblighi previsti dal protocollo d’intesa del 2004 che invece l’IRCCS avrebbe puntualmente rispettato, attuando il corso di laurea delle professioni sanitarie e la scuola di specializzazione, garantendo l’elevata complessità assistenziale e sostenendo i maggiori costi indotti sulle attività assistenziali dalle funzioni di didattica e di ricerca.
b. Non risponderebbe al vero quanto ivi affermato in ordine alla necessità di svolgere l’intero triennio clinico di formazione della facoltà di medicina e chirurgia ai fini del riconoscimento dell’incremento tariffario, secondo quanto previsto dal testo unico sulla mobilità interregionale, erroneamente invocato nel caso di specie. La regione Molise infatti si sarebbe impegnata con l’intesa a corrispondere la maggiorazione universitaria anche a fronte dello svolgimento di corsi di laurea delle professioni sanitarie e scuole di specializzazione espressamente menzionati al punto 1.6 del protocollo d’intesa. Lo stesso decreto interministeriale del 1997, nel riconoscere la maggiorazione universitaria, si riferisce espressamente ai “presìdi a più elevata complessità” che abbiano sostenuto i “maggiori costi indotti sulle attività assistenziali dalle funzioni di didattica e di ricerca”, non richiedendo lo svolgimento del corso di laurea in medicina e chirurgia. Del resto anche il successivo protocollo d’intesa stipulato dalla Regione Molise con l’Università degli Studi del Molise e approvato con decreto commissariale n. 42/10 riconosce, all’articolo 5, comma 5, la maggiorazione universitaria anche in relazione ai posti letto messi a disposizione della formazione clinico assistenziale degli studenti iscritti ai corsi di laurea triennali e magistrali delle professioni sanitarie e alle scuole di specializzazione della facoltà di medicina e chirurgia.
c. I tetti di spesa fissati unilateralmente dalla Regione nel tempo non sarebbero opponibili alla ricorrente che ha sistematicamente impugnato i relativi decreti in sede giurisdizionale ritenendoli a sé non applicabili in quanto struttura equiparata a quelle pubbliche. Illegittimo poi sarebbe richiedere la sottoscrizione di accordi aggiuntivi per la corresponsione della maggiorazione universitaria in quanto non previsti dall’intesa del 2004 e neppure necessari stante il tenore puntuale delle previsioni di cui ai punti 1.12 e 3.11 contenute nell’intesa medesima.
d. Illegittimo sarebbe poi opporre l’impossibilità di applicare l’incremento percentuale sull’intera produzione senza distinguere il livello di elevata complessità delle prestazioni che hanno necessitato di un maggior costo, trattandosi di aspetti da rimettere alla decisione della commissione mista prevista dall’articolo 4.4. del protocollo; in ogni caso, trattandosi di IRCCS (dove attività assistenziale, di ricerca e didattica sono intimamente connesse l’una all’altra), l’intera attività assistenziale dovrebbe essere classificata come ad elevata complessità secondo quanto previsto, del resto, dall’articolo 6, comma 2, del decreto interministeriale del 1997 che prevede la maggiorazione per l’intera attività assistenziale e non solo per parte di essa. La medesima commissione dovrebbe essere attivata per definire la percentuale della maggiorazione applicabile tra il minimo (3%) ed il massimo (8%) previsto dal decreto interministeriale del 1997, percentuale che ragionevolmente potrebbe essere fissata nella media dei predetti parametri.
3. Eccesso di potere, sviamento di potere, contraddittorietà, ingiustizia manifesta, disparità di trattamento.
Vi sarebbe contraddittorietà tra quanto deliberato dalla Giunta regionale il 20 gennaio 2004 con il provvedimento numero 62 che ha riconosciuto la maggiorazione tariffaria e quanto deliberato dalla stessa Giunta il 18 luglio 2010 che, con provvedimento numero 578, ha invece disconosciuto la predetta maggiorazione.
La condotta della Regione sarebbe altresì affetta da ingiustizia manifesta oltre che da disparità di trattamento, atteso che in data 2 luglio 2010 ha stipulato un’intesa con l’Università degli Studi del Molise, recepita con decreto commissariale numero 42 del 2 luglio 2010 in cui è stata contemplata la predetta maggiorazione universitaria nella percentuale del 7% da applicare anche ai posti letto messi a disposizione della formazione clinico assistenziale degli studenti iscritti ai corsi di laurea triennali e magistrali delle professioni sanitarie e alle scuole di specializzazione, ipotesi questa invece contraddittoriamente negata alla ricorrente con il provvedimento di giunta numero 578 del 2010 impugnato.
4. Violazione, falsa applicazione del protocollo d’intesa del 2004 punti 4.4 e 4.6. Illegittimità dell’atto impugnato per eccesso e sviamento di potere.
Con la sottoscrizione del protocollo d’intesa del 2004 le parti si erano obbligate a rimettere ogni questione derivante dall’applicazione dell’intesa ad una commissione mista o, in alternativa, ad un comitato paritetico al fine di evitare che la adozione di decisioni unilaterali da parte di ciascuna parte contraente potesse pregiudicare le altre. Tale ratio verrebbe palesemente violata dall’adozione del provvedimento impugnato che disattende unilateralmente quanto pattuito con l’intesa, senza adire preventivamente la commissione mista o il comitato paritetico.
5. Illegittimità derivata del provvedimento impugnato.
La deliberazione impugnata è illegittima in quanto adottata sul presupposto della vigenza delle deliberazioni di Giunta numero 972 del 2007 e 169 del 2008 recanti fissazione di tetti di spesa anche per la ricorrente che, al contrario, le ha impugnate con autonomo ricorso in quanto affette da diversi profili di illegittimità non essendo a se opponibili in quanto IRCCS e cioè struttura equiparata a quelle pubbliche, sottratte alla disciplina dei tetti di spesa.
Si sono costituite in giudizio la Regione Molise, la Presidenza del Consiglio dei Ministri, il Ministero della Salute, il Ministero dell’Economia e delle Finanze nonché il Commissario ad acta per l’attuazione del piano di rientro dai disavanzi del settore sanitario per resistere al ricorso, contestando la fondatezza dei motivi di censura e concludendo per la loro reiezione nel merito.
Alla udienza pubblica del 11 giugno 2015 la causa è stata discussa e trattenuta in decisione. La decisione è stata tuttavia differita ed assunta nella camera di consiglio del 10 settembre 2015.
Il ricorso è solo in parte fondato.
La presente controversia ha per oggetto la mancata corresponsione da parte della Regione Molise della cosiddetta maggiorazione universitaria prevista dal decreto interministeriale 31 luglio 1997, in pretesa violazione di quanto pattuito con il protocollo d’intesa siglato il 26/10/2004 tra la Regione Molise, l’Università degli studi di Roma “La Sapienza” e l’IRCCS Neuromed al fine di garantire un idoneo coordinamento delle funzioni istituzionali in tema di formazione, ricerca ed assistenza sanitarie, considerato che l’IRCCS Neuromed è Polo didattico dell’Università degli Studi di Roma “La Sapienza”, nonché sede di corsi di laurea delle professioni sanitarie e di scuole di specializzazione post laurea.
Occorre premettere in diritto che il decreto interministeriale 31 luglio 1997 recante “linee guida per la stipula dei protocolli d’intesa università – regioni”, prevede all’articolo 6, comma 2, che “la regione si impegna a classificare le aziende nella fascia di presìdi a più elevata complessità assistenziale e a riconoscere, ai sensi del decreto ministeriale 15 aprile 1994, i maggiori costi indotti sulle attività assistenziali dalle funzioni di didattica e di ricerca. A questo fine la regione corrisponde direttamente all’azienda una integrazione dal 3 all’8 per cento della valorizzazione dell’attività assistenziale una volta che la valorizzazione stessa sia stata decurtata del risparmio corrispondente alla maggiore spesa di personale che avrebbe dovuto sostenere l’azienda per produrre la stessa attività”.
Il punto 1.12 dell’intesa prevede che “… La regione riconosce all’IRCCS l’applicazione delle tariffe regionali classificate nella fascia a più elevata complessità il cui importo complessivo dovrà essere maggiorato secondo quanto previsto dall’art. 6, comma 2, del DM del 31 luglio 1997”.
Il successivo punto 3.11 conferma che “… In particolare, all’Istituto compete, in ragione della sua natura d’Istituto di ricovero e cura a carattere scientifico, l’applicazione delle tariffe regionali classificate nella fascia a più elevata complessità il cui importo complessivo sarà maggiorato secondo quanto previsto dall’art. 6, comma 2, del decreto interministeriale del 31 luglio 1997”.
La disciplina pattizia, da ascrivere al genus degli accordi di collaborazione tra pubbliche amministrazioni ex articolo 15 della legge n. 241 del 1990, non lascia dubbi invero sul riconoscimento in favore di Neuromed della maggiorazione universitaria.
Inoltre, proprio in forza del rinvio ai principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti contenuto nell’articolo 11, comma 2, richiamato dall’articolo 15, comma 2, la Regione Molise era giuridicamente vincolata a dare applicazione a quanto convenuto con il protocollo d’intesa.
La regione Molise oppone, con il provvedimento impugnato, una serie di circostanze, a suo dire ostative al riconoscimento della predetta maggiorazione e richiamate nella parte in fatto.
Tuttavia, solo la disciplina sopravvenuta sui tetti di spesa è idonea a produrre effetti estintivi del diritto al pagamento della maggiorazione in contestazione per le motivazioni di seguito esposte.
Occorre premettere, in fatto, che il protocollo d’intesa è stato siglato in data 26 ottobre 2004. Ai sensi del punto 4.5 il protocollo d’intesa “dura quattro anni, salvo espresso rinnovo” nella specie non intervenuto. L’intesa dunque ha cessato di produrre effetti il 25 ottobre 2008.
In data 27 marzo 2007 è stato sottoscritto tra il Ministero della Salute, il Ministero dell’Economia e delle Finanze e il Presidente della Regione Molise, l’Accordo per l’approvazione del piano di rientro di individuazione degli interventi per il perseguimento dell’equilibrio economico, ai sensi dell’articolo 1, comma 180, della legge 30 dicembre 2004, numero 311.
Con deliberazione di Giunta regionale n. 362 del 30 marzo 2007 è stato approvato il suddetto accordo, unitamente al piano di rientro dal disavanzo e di riqualificazione e razionalizzazione del servizio sanitario regionale denominato Programma Operativo Triennio 2007 – 2009.
In attuazione del piano di rientro la Giunta regionale ha adottato la deliberazione numero 972 del 30 luglio 2007 recante “Tetti di spesa. Deliberazione di G.R. n. 357 in data 30 marzo 2007: accordo tra il Ministero della salute, il Ministero dell’economia e delle finanze e la Regione Molise sottoscritto in data 27 marzo 2007. P.O. di rientro triennio 2007-2008-2009 12.3 e 18.1. Piano delle prestazioni ospedaliere e delle prestazioni di specialistica ambulatoriale. Provvedimenti. Attività ricognitiva” con la quale sono stati fissati tetti di spesa per l’anno 2007 anche per l’IRCCS Neuromed.
Successivamente ha adottato la deliberazione di Giunta numero 169 del 25 febbraio 2008 recante: “Tetti di spesa. Provvisori anno 2008 e conferma tetti di spesa anno 2007. Università Cattolica S. cuore e IRCCS Neuromed di Pozzilli. Accordo tra il ministero della salute, il ministero dell’economia e delle finanze e la regione Molise sottoscritto in data 27 marzo 2007. P. O. di rientro triennio 2007-2008-2009. Obiettivi specifici 12 e 18. Obiettivi operativi 12.3 e 18.1 provvedimenti” con la quale sono stati fissati tetti di spesa per l’anno 2008 anche per l’IRCCS Neuromed.
La Regione Molise con il provvedimento impugnato ha, tra gli altri argomenti, opposto il carattere inderogabile ed onnicomprensivo dei tetti massimi di spesa fissati con le richiamate deliberazioni di Giunta.
La motivazione, a parere del collegio, è condivisibile.
Con sentenza numero 739 del 2013, resa in un giudizio proposto da Neuromed, questo TAR, in relazione alla opponibilità agli IRCCS, in quanto enti equiparati alle strutture ospedaliere pubbliche, dei tetti di spesa, ha infatti statuito quanto segue: “L’istituto ricorrente ha, infatti, reiteratamente eccepito l’inopponibilità dei tetti di spesa alle luce della propria natura di IRCSS, da ritenersi equiparata alle strutture ospedaliere pubbliche per le quali, notoriamente, non valgono i tetti di spesa.
Sul punto il Consiglio di Stato, III, con sentenza n. 697 del 6 febbraio 2013 ha precisato che fino al decreto legge n. 112/2008, i tetti di spesa non vincolavano rigidamente la remunerazione delle prestazioni esuberanti; quindi, l’equiparazione, sotto il profilo della remunerazione delle prestazioni, degli ospedali ecclesiastici classificati e degli altri enti equiparati alle aziende ospedaliere pubbliche, tra cui gli IRCCS, comportava che le prestazioni erogate extra-tetto dovessero essere comunque remunerate; con l’ulteriore conseguenza che le previsioni sui tetti di prestazioni e di spesa non potessero essere considerate lesive (costituendo solo un’assegnazione preventiva, suscettibile di essere integrata a fine anno, qualora le attività complessivamente svolte risultassero di valore economicamente superiore), e perciò non sussistesse al riguardo un onere di impugnazione del provvedimento con cui detti limiti di remunerazione erano stati stabiliti.
Per il periodo anteriore il 2009 si è, infatti, consolidato l’orientamento secondo il quale «ai fini dell’operatività del meccanismo dei cd. tetti di spesa, da un lato stanno le strutture pubbliche e quelle ad esse equiparate (Ospedali classificati, I.R.C.C.S., etc.), dall’altro quelle private accreditate. Solo per le seconde, invero, ha senso parlare di imposizione di un limite alle prestazioni erogabili; mentre per le strutture che risultano consustanziali al sistema sanitario nazionale (Ospedali pubblici, Ospedali classificati, I.R.C.C.S., etc.) non è neppure teorizzabile l’interruzione delle prestazioni agli assistiti al raggiungimento di un ipotetico limite eteronomamente fissato»; infatti, la struttura ospedaliera «non può sottrarsi al dovere, non negoziabile, di erogare il servizio pubblico a tutti gli utenti», dovendo, dunque, ricondursi il tetto delle prestazioni erogabili al limite strutturale dell’ospedale (cfr. Cons. Stato,V, 22 aprile 2008, n. 1858; 28 maggio 2009, n. 3263; 16 marzo 2010, n. 1514).
Con l’applicazione, a decorrere dal 2009, del decreto legge 112/2008 (novellazione degli articoli 8-quater, 8-quinquies e 8-sexies, del d.lgs. 502/1992), tutti gli operatori sanitari, comprese le aziende ospedaliere pubbliche, sono sottoposti ai tetti di spesa, e la remunerazione delle prestazioni extra-tetto non è dovuta neanche alle aziende ospedaliere, se non quando e nella misura in cui (con applicazione di tagli e regressione tariffaria) lo prevedano i criteri stabiliti dalla Regione, a titolo legale ed al di fuori degli accordi contrattuali.
Nel caso di specie, poiché vengono in rilievo delibere di Giunta regionale che hanno fissato tetti di spesa per gli anni 2007 e 2008, determinando gli importi massimi erogabili all’Istituto ricorrente per le prestazioni ospedaliere, di specialistica ambulatoriale e riabilitative, non rilevano le modifiche apportate dal decreto-legge n. 112/2008 bensì il regime giuridico anteriore, come da ultimo modificato dal d. lgs. n. 229/1999.
A tal proposito, la richiamata sentenza della terza sezione del Consiglio di Stato ha precisato che: «uno dei cardini sui quali ruota la riforma introdotta dal d.lgs. 229/1999 é costituito dagli “accordi contrattuali”, che tutte le strutture sanitarie di cui le Regioni si avvalgono, ai sensi dell’articolo 8-bis, per assicurare i livelli essenziali e uniformi di assistenza prefissati (vale a dire: i presidi direttamente gestiti dalle aziende unità sanitarie locali, le aziende ospedaliere, le aziende universitarie, gli istituti di ricovero e cura a carattere scientifico, nonché gli altri soggetti accreditati ai sensi dell’articolo 8-quater) devono stipulare, ai sensi dell’articolo 8-quinquies, per poter erogare prestazioni per conto del Servizio sanitario nazionale.L’articolo 8-quinquies, nel testo originario, stabiliva (comma 2) che detti “accordi contrattuali” indicassero (oltre ad obiettivi, programmi di integrazione e requisiti dei servizi da rendere), il volume massimo delle prestazioni che le strutture si impegnavano ad assicurare, distinto per tipologia e modalità di assistenza (lettera b) ed il corrispettivo preventivato a fronte delle attività concordate, globalmente risultante dalla applicazione dei valori tariffari e della remunerazione extra-tariffaria delle funzioni incluse nell’accordo, da verificare comunque “a consuntivo sulla base dei risultati raggiunti e delle attività effettivamente svolte secondo le indicazioni regionali di cui al comma 1 lett. d)» (lettera d). Il precedente comma 1, stabiliva, infatti, che le regioni dovessero definire lo specifico ambito di applicazione degli accordi contrattuali, individuando i soggetti interessati e disciplinando alcuni aspetti specifici: tra questi (lettera d) i «criteri per la determinazione della remunerazione delle strutture ove queste abbiano erogato volumi di prestazioni eccedenti il programma preventivo concordato, tenuto conto del volume complessivo di attività e del concorso allo stesso da parte di ciascuna struttura».
«In sintesi, può ritenersi che, secondo la disciplina risultante dalla novella del d.lgs. n. 229/1999, gli accordi contrattuali dovessero individuare dei limiti di operatività delle strutture (un determinato volume per ogni tipologia di prestazioni, e il relativo budget); ma che, tuttavia, detto limite non fosse invalicabile, posto che il corrispettivo indicato negli accordi contrattuali costituiva una sorta di “preventivo”, soggetto a verifica concreta in sede di consuntivo, in base ai risultati raggiunti e alla attività effettivamente svolta (che poteva risultare superiore a quella massima individuata dagli accordi). La relativa “elasticità” del corrispettivo preventivato negli accordi contrattuali a fronte delle attività concordate non determina, tuttavia, l’automatico diritto delle strutture a essere remunerate, sempre e incondizionatamente, per le prestazioni erogate oltre il volume massimo concordato; la remunerabilità di tali prestazioni, infatti, è legata ai criteri che la legislazione regionale avrebbe individuato, e quindi dipende da un presupposto frutto di una scelta legislativa, vale a dire da un titolo (legale) diverso dall’accordo contrattuale».
«Vi era dunque, prima del decreto legge 112/2008, la possibilità che le prestazioni rese oltre i volumi predeterminati in sede di programmazione nazionale e regionale, nonché negli accordi contrattuali potessero essere, in qualche misura, remunerate; anche se, sotto tale profilo, la posizione degli enti ecclesiastici civilmente riconosciuti e classificati non risultava formalmente privilegiata, rispetto a quella degli altri enti erogatori privati».
Dall’ampia ricostruzione sistematica offerta dalla menzionata sentenza (confermata da successive pronunce cfr. Cons. Stato, III, n. 735/2013 e n. 2529/2013) emerge che i tetti di spesa sino al 2008 erano ammissibili ma le prestazioni extra-budget rese dagli enti privati equiparati alle strutture ospedaliere pubbliche, tra i quali gli IRCSS di diritto privato, erano remunerabili secondo le condizioni fissate dal legislatore regionale, in forza cioè di un titolo legale e non contrattuale.
Siffatta affermazione di principio, che nella sua assolutezza dovrebbe condurre a ritenere in astratto fondato il ricorso, in parte qua limitatamente alle annualità 2007 e 2008, deve tuttavia essere misurata con la particolare condizione giuridica in cui versa la Regione Molise, per avere sottoscritto il 27.3.2007 il piano di rientro dai disavanzi del settore sanitario.
Reputa il Collegio, infatti, che l’art. 8-quinquies, comma 1, (lettera d), nel testo originario, prevedendo che le Regioni provvedono a stabilire i «criteri per la determinazione della remunerazione delle strutture ove queste abbiano erogato volumi di prestazioni eccedenti il programma preventivo concordato, tenuto conto del volume complessivo di attività e del concorso allo stesso da parte di ciascuna struttura», legittimi, nelle ipotesi in cui si tratti di Regioni sottoposte a piano di rientro, l’adozione di misure che escludono la possibilità di remunerare prestazioni extra-budget, come accaduto nel caso di specie con la DGR 1170 del 2007 (che peraltro fa salva la disciplina specifica prevista per la mobilità extraregionale che rappresenta circa l’80% del budget assegnato all’Istituto Neuromed).
Con la sottoscrizione del piano di rientro, la Regione Molise ha, infatti, consumato la propria discrezionalità con riferimento alla disciplina della remunerabilità delle prestazioni sanitarie eccedenti il volume complessivo stimato con DGR n. 357 del 30.3.2007, recante il piano delle prestazioni ospedaliere relativo alle strutture private (allegato B), quello delle prestazioni di specialistica ambulatoriale (allegato C), nonché quello delle prestazioni relativo alle strutture ospedaliere pubbliche (allegato A).
E infatti, nel perseguimento degli obiettivi di risanamento di cui ai punti 12.3 3 18.1 del piano di rientro e secondo le previsioni programmatiche fissate nel modello CE 2007-2009 (cfr. p. 201 e 219 del programma operativo relativo al triennio 2007-2009 allegato al piano di rientro), la Regione Molise ha ritenuto di introdurre tetti di spesa anche per le strutture private a diretta gestione regionale e cioè per l’Università Cattolica del Sacro Cuore e per l’IRCCS Neuromed, nonostante queste ultime abbiano natura equiparata (la prima in quanto ospedale classificato e la seconda in quanto IRCCS) alle strutture ospedaliere pubbliche, secondo quanto chiarito dalla richiamata sentenza della terza sezione del Consiglio di Stato e già anticipato da questo Tribunale a partire dall’ordinanza cautelare n. 231 del 2010.
Le previsioni di spesa, inizialmente rappresentate come voci aggregate nel modello CE programmatico 2007-2009, sono state successivamente specificate negli importi – riferiti alle diverse tipologie di enti privati accreditati – e nel regime giuridico, con gli atti esecutivi e, in particolare, con la DGR 357/2007, recante il piano delle prestazioni ospedaliere e delle prestazioni di specialistica ambulatoriale, con la DGR 394/2007 relativa alla fissazione del budget di spesa prodromica alla negoziazione con l’IRCCS Neuromed dell’accordo contrattuale per l’anno 2007; tali delibere sono state successivamente modificate, in vari aspetti relativi al regime giuridico, con DGR nn. 972/2007, 1170/2007, e, da ultimo, con la DGR n.169/2008, fermo restando che, al fine di perseguire gli obiettivi di risanamento finanziario, è stata esclusa la possibilità di remunerare prestazioni sanitarie eccedenti i tetti di spesa fissati con DGR 972/2007, come espressamente ribadito con DGR 1170/2007, salva la disciplina speciale approvata per la mobilità extra-regionale.
Tra le varie opzioni possibili la Regione Molise, con la sottoscrizione del piano di rientro ha, dunque, deciso di non remunerare le prestazioni eccedenti i tetti di spesa imposti anche alle strutture private equiparate a quelle pubbliche, al dichiarato e precipuo scopo di perseguire l’obiettivo di attuare misure di riequilibrio della gestione corrente necessarie all’azzeramento del disavanzo.
Il Collegio, fermo il rilevato profilo di improcedibilità, reputa che tale impostazione – che anticipa quanto successivamente introdotto a regime dal decreto-legge n. 112/2008 in ordine al principio di inderogabilità dei tetti di spesa per tutte le strutture pubbliche e private convenzionate – sia immune da censure, in quanto imposta dalla normativa speciale varata per fronteggiare la situazione di squilibrio finanziario in cui versano le Regioni sottoposte a piano di rientro e successivamente commissariate, come la Regione Molise. E ciò, quanto meno, con riferimento all’IRCCS Neuromed essendo la posizione dell’Università Cattolica diversa venendo in tal caso in rilievo la garanzia costituzionale dell’autonomia universitaria ex art. 33 Cost., presidiata dalla strumento dell’intesa (cfr. TAR Molise n. 984/2011) non derogabile dai poteri commissariali straordinari pena l’illegittimità costituzionale delle norme di conferimento dei poteri di intervento sostitutivo (su cui di recente cfr. ordinanza TAR Molise n. 727 del 5 dicembre 2013 con la quale analoga questione è stata rimessa alla Corte Costituzionale venendo in rilievo la possibile lesione dell’autonomia legislativa regionale).
Occorre premettere che, nel vigente quadro normativo, spetta alle Regioni provvedere con atti autoritativi e vincolanti di programmazione, alla fissazione del tetto massimo annuale di spesa sostenibile con il fondo sanitario regionale e di distribuire le risorse disponibili per singola istituzione o per gruppi di istituzioni, nonché di provvedere alla determinazione dei preventivi annuali delle prestazioni, assicurando l’equilibrio complessivo del sistema sanitario dal punto di vista organizzativo e finanziario (fra le più recenti: Consiglio di Stato Sez. III, 30 gennaio 2013, n. 598).
Anche l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, chiamata ad affrontare la questione della legittimità degli atti di programmazione delle risorse, con la fissazione dei tetti di spesa, intervenuti in corso d’anno, ha affermato che «alle Regioni è … affidato il compito di adottare determinazioni di natura autoritativa e vincolante in tema di limiti alla spesa sanitaria, in coerenza con l’esigenza che l’attività dei vari soggetti operanti nel sistema sanitario si svolga nell’ambito di una pianificazione finanziaria» (decisioni n. 3 e n. 4 del 12 aprile 2012), aggiungendo che tale attività di pianificazione delle risorse, in quanto necessaria, può essere esercitata anche nel corso dell’anno di riferimento.
E’ stato poi precisato che l’osservanza del tetto di spesa rappresenta un vincolo ineludibile che costituisce la misura delle prestazioni sanitarie che il servizio sanitario nazionale può erogare e può quindi permettersi di acquistare da ciascun erogatore privato (Consiglio di Stato, Sez. III, 14 dicembre 2012, n. 6432).
Anche la Corte Costituzionale, nel sottolineare l’importanza del collegamento tra responsabilità e spesa, ha evidenziato che l’autonomia dei vari soggetti ed organi che operano nel settore, deve essere necessariamente correlata alle disponibilità finanziarie e non può prescindere dalla limitatezza delle risorse e dalle esigenze di risanamento del bilancio nazionale (Corte Costituzionale 28 luglio 1995, n. 416).
Con riferimento specifico al tema della remunerazione delle prestazioni extra-budget il Consiglio di Stato (Cons. Stato, III, 9 aprile 2013, n. 1917), anche con specifico riferimento agli IRCCS di diritto privato e alla loro peculiare natura giuridica, ha ritenuto legittimi i meccanismi di regressione tariffaria in quanto espressione del potere autoritativo di fissazione dei tetti di spesa e di controllo pubblicistico della spesa sanitaria, giustificandoli sia con la considerazione che, ove venisse consentito lo sforamento dei tetti complessivi di spesa fissati, il potere di programmazione regionale ne risulterebbe vanificato, sia con l’ulteriore considerazione che i soggetti erogatori delle prestazioni possono effettuare le opportune programmazioni della rispettiva attività sulla base delle risorse loro assegnate (cfr.: Consiglio di Stato, Sez. III, 5 febbraio 2013 n. 679).
Infine, con riferimento alla mancata previsione di criteri di remunerazione delle prestazioni sanitarie rese in eccedenza rispetto al budget assegnato, in violazione di quanto disposto dall’art. 8- quinquies, lett. d), del d.lgs. n. 502 del 1992, testé richiamato, il Consiglio di Stato, con specifico riferimento alle Regioni sottoposte a piano di rientro e successivamente commissariate, ha ritenuto che “le deliberazioni con le quali vengono fissati i tetti di spesa per le prestazioni dei soggetti accreditati con il servizio sanitario nazionale sono assunte in attuazione di precisi vincoli che discendono dalla necessità di rispettare la disciplina speciale sul rientro dai disavanzi delle regioni” (fra le tante: Consiglio di Stato, Sez. III n. 924 e n. 935 del 21 febbraio 2012).
L’osservanza del tetto di spesa rappresenta pertanto un vincolo ineludibile, che costituisce la misura delle prestazioni sanitarie che il servizio sanitario nazionale può erogare e può quindi permettersi di acquistare da ciascun erogatore privato.
7.2.- In tale prospettiva, la mancata previsione di criteri di remunerazione delle prestazioni extra budget può ritenersi giustificata dalla necessità di dover comunque rispettare i tetti di spesa (e quindi il vincolo delle risorse disponibili).
Vincolo particolarmente rigoroso per le regioni che si trovano, in materia sanitaria, in stato di dissesto e sono state sottoposte a piani di rientro e, come poi è avvenuto per la Regione Calabria, al commissariamento.
7.3.- Né è possibile giungere a diversa conclusione facendo riferimento a quanto disposto dall’art. 8 – quinquies, lett. d), del d.lgs. n. 502 del 1992, che prevede la definizione di criteri per la determinazione della remunerazione delle strutture ove queste abbiano erogato volumi di prestazioni eccedenti il programma preventivo concordato.
Infatti la citata disposizione deve essere interpretata in modo coerente con le successive e sempre più rigorose disposizioni emanate per il contenimento dei costi del settore sanitario e per il conseguente doveroso rispetto delle quantità di prestazioni concordate con gli operatori e dei connessi tetti di spesa che, si ripete, hanno il fine di evitare che le strutture sanitarie interessate possano erogare prestazioni maggiori di quelle che l’amministrazione pubblica può pagare.
Ben può quindi escludersi la possibile remunerazione di prestazioni extrabudget che potrebbero vanificare gli obiettivi di controllo della spesa attuati (anche) attraverso la fissazione dei tetti di spesa.
Mentre non può ammettersi che i singoli operatori decidano autonomamente quali e quante prestazioni (anche extrabudget) debbano essere erogate (e quindi remunerate), fatte salve le prestazioni indifferibili (come quelle di pronto soccorso).
7.4.- Nella fattispecie, in particolare, considerato che, come si è già prima ricordato (al punto 4.5) la Regione Calabria, in materia sanitaria, era in stato di grave squilibrio economico già nel 2008, risulta quindi ampiamente giustificata la previsione, contenuta nella deliberazione della G.R. n. 541 del 4 agosto 2008 (e nelle successive determinazioni della ASP di Crotone), di non remunerare le (non autorizzate) prestazioni extrabudget di assistenza specialistica ambulatoriale, residenziale e semiresidenziale” (così, Cons. Stato, III, 29 novembre 2012, n. 6091, confermata da Cons. Stato, 9 aprile 2013, n. 1917).
Alla luce della normativa richiamata e dell’interpretazione evolutiva della giurisprudenza formatasi in materia di regime giuridico delle strutture private equiparate a quelle pubbliche, di tetti di spesa, di prestazioni extra-budget, con particolare riferimento alle Regioni sottoposte a piano di rientro, emerge, pertanto, anche l’infondatezza nel merito della censura relativa alla supposta non applicabilità dei tetti di spesa alle prestazioni sanitarie erogate dagli IRCCS operanti in Regioni sottoposte a piano di rientro e ciò anche con riferimento ad annualità anteriori all’entrata in vigore delle modifiche introdotte dal d.l. 112/2008, fermo restando che per le annualità successive al 2008 opererà il nuovo regime che ha generalizzato il carattere vincolante dei tetti di spesa per tutti gli erogatori privati e pubblici”.
Osserva ancora il collegio che con la predetta sentenza n. 739/2013 è stata respinta, tra le altre, anche l’impugnazione proposta dalla ricorrente proprio avverso le delibere di Giunta numero 972 del 30 luglio 2007 e numero 169 del 25 febbraio 2008 ora addotte tra le premesse giustificative del provvedimento impugnato in relazione al carattere cogente ed onnicomprensivo di tetti di spesa. Ne consegue che le censure di illegittimità derivata dagli atti presupposti articolata con il quinto motivo di doglianza, proprio in relazione alle predette delibere di giunta, e quella di inopponibilità dei tetti di spesa, di cui al motivo 2.c, devono essere disattese.
Deve ancora aggiungersi che la Regione Molise, come correttamente evidenziato nella motivazione del provvedimento impugnato, proprio in considerazione della natura di IRCCS dell’Istituto ricorrente, in deroga alla disciplina sui tetti di spesa e a quanto previsto nel piano di rientro, ha già eccezionalmente riconosciuto la remunerazione di tutte le prestazioni sanitarie erogate in favore di pazienti extraregionali (cosiddetta mobilità attiva) che rappresentano oltre l’80% del volume complessivo delle prestazioni sanitarie erogate dalla ricorrente.
Riconoscere la maggiorazione universitaria sull’intero volume delle prestazioni sanitarie erogate da Neuromed e quindi anche sull’intero flusso di mobilità attiva interregionale, comporterebbe una indebita estensione del regime derogatorio ed un significativo aggravio di spesa per la finanza regionale: mentre infatti la mobilità attiva genera poste di credito per la regione Molise, la maggiorazione universitaria da corrispondere sulle prestazioni rese in favore di utenti extraregionali ben difficilmente verrebbe riconosciuta, in sede di compensazione, dalle regioni di appartenenza dei pazienti residenti fuori dal territorio regionale molisano, tenuto conto che il testo unico della compensazione interregionale della mobilità sanitaria (c.d. TUC) indica quale presupposto imprescindibile per il riconoscimento dell’incremento tariffario lo svolgimento presso le aziende ospedaliere o gli istituti, compresi gli IRCCS, dell’intero triennio clinico di formazione della sola facoltà di medicina e chirurgia presso la struttura che eroga la prestazione, condizione questa non ricorrente nel caso di specie.
Alla luce delle motivazioni testé richiamate deve ritenersi che il piano di rientro rappresenti una circostanza sopravvenuta non imputabile alla Regione Molise che legittima la mancata corresponsione della predetta maggiorazione in quanto incompatibile con la sopravvenuta e cogente disciplina dei tetti di spesa, funzionale al conseguimento degli obiettivi di risanamento della finanza regionale: si tratta dunque di sopravvenienza normativa che prevale sull’efficacia vincolante della clausola contrattuale oggetto di scrutinio (cfr. Cons. Stato, III, n. 2470/2013).
Trattandosi di motivo idoneo, di per sé, a fondare la legittimità del provvedimento impugnato e tenuto conto che i restanti motivi di censura si appuntano avverso distinte e concorrenti ragioni addotte a fondamento della decisione negativa, l’accertata infondatezza della doglianza comporta il rigetto parziale del ricorso.
Ciò vale naturalmente a decorrere dalla data di approvazione del piano di rientro, avvenuta con la richiamata delibera di Giunta regionale numero 362.
Per il periodo antecedente, a decorrere dalla data di stipula del protocollo d’intesa, nessuna delle motivazioni addotte dalla Regione Molise con il provvedimento impugnato legittima invece la mancata corresponsione della maggiorazione universitaria.
Non l’esistenza di tetti di spesa, non opponibili alla ricorrente prima dell’entrata in vigore del decreto legge n. 112 del 2008, essendo gli IRCCS equiparati alle aziende ospedaliere pubbliche, per le ragioni espresse con la richiamata sentenza di questo TAR n. 739 del 2013 (sulla scia di Consiglio di Stato, III, 6 febbraio 2013, n. 697), e comunque neppure invocati nella motivazione del provvedimento impugnato, per le annualità anteriori al 2007.
Non il carattere generale del protocollo d’intesa atteso che le previsioni rilevanti a fini di causa e testé richiamate, sono, invero, puntuali e dettagliate nell’obbligare la Regione Molise alla corresponsione della maggiorazione universitaria. Né, del resto, nel testo del protocollo si rinviene alcuna clausola che ne condizioni il pagamento alla sottoscrizione di accordi attuativi.
Che poi anche Neuromed fosse obbligata alla sottoscrizione degli accordi contrattuali di budget è circostanza pacifica ma al contempo irrilevante tenuto conto che il protocollo d’intesa non rimette il riconoscimento della maggiorazione tariffaria a valutazioni di opportunità da svolgere in sede di definizione annuale del budget di spesa e del volume complessivo delle prestazioni erogabili.
Contrariamente a quanto affermato dalla difesa erariale la mancata previsione delle maggiorazioni tariffarie negli accordi contrattuali di budget sottoscritti anziché comprovare l’inesistenza del diritto al compenso dimostra piuttosto la violazione del protocollo d’intesa, rilevante alla stregua di un vero e proprio contratto normativo, che la Regione Molise era tenuta ad applicare, con cadenza annuale, in sede di stipula dei predetti accordi di budget.
Neppure la tipologia dei corsi attivati presso Neuromed osta al riconoscimento della maggiorazione universitaria tenuto conto che nessuna norma di legge ne condiziona la corresponsione alla attivazione del triennio clinico di formazione della sola facoltà di medicina e chirurgia. Le pertinenti norme di legge (D.M. 15 aprile 1994; decreto interministeriale 31 luglio 1997; art. 1, comma 2, e art. 7, comma 2, del decreto legislativo 21 dicembre 1999 n. 517; DPCM 24 maggio 2001) ricollegano infatti il diritto alla maggiorazione allo svolgimento di funzioni di didattica e di ricerca in ragione dei maggiori costi indotti sulle attività assistenziali ma non specificano che debba necessariamente trattarsi di insegnamenti nel triennio clinico di formazione della facoltà di medicina e chirurgia. In ogni caso la Regione Molise, con la sottoscrizione del predetto protocollo d’intesa, si è giuridicamente vincolata a corrispondere la predetta maggiorazione anche in relazione allo svolgimento dei corsi di laurea per le professioni sanitarie e per le scuole di specializzazione, secondo una prassi successivamente confermata in sede di stipula di analoga intesa con l’Università degli Studi del Molise e tanto basta a ritenere dovuta la prestazione del compenso integrativo, non sussistendo norme di legge imperative che possano invalidare la clausola del protocollo che l’ha espressamente contemplata.
Del resto, la ratio della previsione normativa che riconosce la maggiorazione universitaria è la medesima sia che si tratti di insegnamenti nel triennio clinico di formazione della facoltà di medicina e chirurgia sia che si tratti di insegnamenti nei corsi di laurea per le professioni sanitarie e per le scuole di specializzazione, atteso che in entrambi i casi le funzioni di didattica e di ricerca generano maggiori costi che incidono sulle attività assistenziali.
Al contempo è risultata incontestata la circostanza per cui la predetta maggiorazione sia stata riconosciuta in favore dell’Università degli Studi del Molise anche con riferimento ai posti letto messi a disposizione della formazione clinico assistenziale degli studenti iscritti ai corsi di laurea triennali e magistrali delle professioni sanitarie e alle scuole di specializzazione né alcuna replica è stata articolata dalla difesa erariale in relazione alle censure di contraddittorietà, eccesso di potere per disparità di trattamento e manifesta ingiustizia che, in relazione a tale pacifica circostanza, ha dedotto la ricorrente.
Per giustificare il diniego impugnato non vale neppure argomentare in ordine a pretese inadempienze dell’Istituto ricorrente in relazione ad obblighi vari previsti nel protocollo d’intesa.
Quelle riportate nella parte motiva del provvedimento impugnato appaiono infatti come affermazioni generiche ed astratte, prive di riscontri circostanziati e consistenti nel mero elenco di clausole dell’intesa asseritamente violate: nessuna documentazione è stata infatti prodotta dalla Regione Molise a conferma dell’avvenuta contestazione delle predette inadempienze che appaiono pertanto preordinate al solo fine di eludere gli obblighi discendenti dal protocollo d’intesa; del resto se vi fossero realmente state inadempienze imputabili all’Istituto ricorrente, la Regione le avrebbe certamente contestate in riscontro alla richiesta di corresponsione della maggiorazione universitaria del 18 febbraio 2005, senza attendere ben cinque anni allorquando si è vista costretta, in esito a soccombenza giudiziale, a dover riscontrare, con provvedimento espresso, la richiesta di pagamento.
Quanto infine all’impossibilità di applicare l’incremento percentuale sull’intera produzione senza distinguere il livello di elevata complessità delle prestazioni che hanno necessitato di un maggior costo, era onere della Regione Molise indicare in modo puntuale le tipologie di prestazioni prive dei requisiti di legge per poter beneficiare della maggiorazione universitaria e ciò, a fortiori, se si considera che, trattandosi di IRCCS (dove attività assistenziale, di ricerca e didattica sono intimamente connesse l’una all’altra), l’intera attività assistenziale deve presumibilmente essere classificata come ad elevata complessità e deve ritenersi comunque onerata dei maggiori costi indotti dalle funzioni di didattica e di ricerca, pacificamente svolti da Neuromed, salva naturalmente la prova contraria che la Regione Molise ha tuttavia omesso di fornire, opponendo argomenti incidenti piuttosto sul quantum della maggiorazione.
A tal proposito, osserva da ultimo il collegio, che ogni problematica incidente sulla esatta quantificazione della percentuale di maggiorazione deve essere verificata nel contraddittorio delle parti attraverso gli organismi paritetici appositamente disciplinati nel protocollo d’intesa ma non può ragionevolmente condurre alla stessa radicale contestazione circa la stessa spettanza della maggiorazione, come invece ritenuto contraddittoriamente dalla Regione Molise con il provvedimento impugnato.
In conclusione, il ricorso deve essere accolto, in parte, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato nella parte in cui estende il diniego della maggiorazione universitaria al periodo antecedente alla data di approvazione del piano di rientro e dei relativi provvedimenti attuativi richiamati in motivazione.
In esecuzione della presente statuizione la Regione Molise provvederà a riesaminare l’istanza della ricorrente nel termine di 60 giorni dalla comunicazione della presente sentenza o dalla sua notifica se anteriore, nel rispetto dei criteri direttivi indicati motivazione.
L’accoglimento soltanto parziale del gravame induce il collegio a ritenere sussistenti gravi motivi per disporre la compensazione integrale delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte, nei sensi di cui in motivazione, con conseguente parziale annullamento del provvedimento impugnato, e compensa le spese di giudizio tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Campobasso nella camera di consiglio del giorno 10 settembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Antonio Onorato, Presidente
Orazio Ciliberti, Consigliere
Luca Monteferrante, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 25/09/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
 

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