Pres. Monteleone Est. Tulumello
S.E.R. s.p.a. (Avv. Comandè) c/ Regione Sicilia e Giunta Regionale
Siciliana ( Avv. Distr. dello Stato) ed altri

sulla conclusione del procedimento in materia di autorizzazione per la realizzazione di impianto eolico

Procedimento Amministrativo – Impianto eolico – Autorizzazione – Termine –Procedimento – Composizione dissenso – Irrilevanza.

Il termine di 180 giorni conclusivo del procedimento, ai sensi dell’art. 12 d.lgs. 387/2003, in materia di autorizzazione per la realizzazione e l’esercizio dell’impianto eolico, non viene dilatato nella eventuale fase di composizione del dissenso.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 910 del 2009, proposto dalle

s.p.a S.E.R. – Societa’ Energie Rinnovabili S.p.A., e S.E.R. 1 Società Energie Rinnovabili 1, in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore, rappresentati e difesi dagli avv. Carlo Comande’, Francesco Scanzano, Sergio Starace, Carola Antonini, con domicilio eletto presso l’avv. Carlo Comande’ in Palermo, via Morello N.40;

contro

Regione Sicilia, e la Giunta Regionale Siciliana, in Persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui uffici, in Palermo, via A. De Gasperi 81, è domiciliato per legge;

nei confronti di

dell’Assessorato Industria della Regione Sicilia, dell’Assessorato Territorio e Ambiente della Regione Sicilia, dell’Assessorato BB. CC. AA. Della Regione Sicilia, della Soprintendenza BB.CC.AA. di Palermo, in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui uffici, in Palermo, via A. De Gasperi 81, sono domiciliati per legge;

per l’annullamento

del silenzio inadempimento formatosi in relazione alla adozione della decisione sulla istanza di autorizzazione unica per la realizzazione e l’esercizio dell’impianto eolico denominato “San Mauro Castelverde” e delle relative opere di connessione alla RTN, rimessa alla Giunta regionale, ai sensi del combinato disposto degli artt. 12, comma 4, d. lgs 387/2003, e 14-quater, comma 3, l. 241/1990.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Sicilia in Persona del Presidente P.T.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Sicilia Giunta;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Sicilia Assessorato Industria;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Sicilia Assessorato Territorio ed Ambiente;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Sicilia Assessorato Bb.Cc.Aa.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Soprintendenza Bb.Cc.Aa.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 16/07/2009 il dott. Giovanni Tulumello e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso in epigrafe, notificato il 4 maggio 2009, e depositato il successivo 19 maggio, le società ricorrenti hanno chiesto la declaratoria dell’illegittimità del silenzio-inadempimento formatosi sulle istanze indicate in epigrafe.

Si sono costituite in giudizio le amministrazioni intimate.

La Giunta regionale di governo della regione Sicilia, in particolare, con memoria depositata il 14 luglio 2009, ha eccepito l’irricevibilità e l’inammissibilità del ricorso, e ne ha chiesto comunque il rigetto nel merito.

Le società ricorrenti hanno replicato con memoria del 16 luglio 2009.

All’udienza camerale del 16 luglio 2009 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Dev’essere preliminarmente esaminata l’eccezione d’irricevibilità sollevata dalla difesa della Regione Sicilia.

La difesa regionale lamenta in memoria che il dies a quo per la proposizione del ricorso andrebbe individuato nel 7 luglio 2006 (data di presentazione della richiesta di autorizzazione), o al più nel 10 ottobre 2007 (data della integrazione di detta richiesta con riferimento agli aerogeneratori).

Nella memoria di replica, la difesa ricorrente individua invece il dies a quo del termine per impugnare il silenzio nel 22 maggio 2008, data in cui, a seguito delle elezioni regionali del 13 -14 aprile 2008, “il Governo si formava e la Giunta iniziava ad esercitare le proprie funzioni” (pag. 7).

Più in dettaglio, la difesa ricorrente assume che il termine di centottanta giorni (entro il quale l’amministrazione avrebbe dovuto provvedere) era scaduto il 7 aprile 2008; successivamente a tale termine, l’11 aprile 2008 si era tenuta la conferenza di servizi conclusiva per il rilascio dell’autorizzazione unica, a seguito della quale, il 21 aprile 2008 erano state trasmesse alla Giunta regionale le relative risultanze, perché – superando il dissenso interno alla conferenza – assumesse la decisione finale.

Nessuna delle superiori ricostruzioni può essere condivisa.

Non la prima, perché il termine per agire contro il silenzio-inadempimento decorre dalla scadenza del termine per provvedere: e non dalla data di presentazione dell’istanza.

Neppure la prospettazione della parte ricorrente può però essere accolta.

L’art. 2, comma 5, della legge 7 agosto 1990, n. 241 – nel testo vigente all’epoca dell’instaurazione e dello svolgimento del procedimento per cui è causa, e della proposizione del ricorso in esame (successivamente alla modifica introdotta dall’art. 3, comma 6-bis, del decreto-legge14 marzo 2005, n. 35, e prima della ulteriore modifica apportata dall’art. 7, comma 1, lett. b), della legge 18 giugno 2009, n. 69) – stabiliva che “Salvi i casi di silenzio assenso, decorsi i termini di cui ai commi 2 o 3, il ricorso avverso il silenzio dell’amministrazione, ai sensi dell’articolo 21-bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, può essere proposto anche senza necessità di diffida all’amministrazione inadempiente, fintanto che perdura l’inadempimento e comunque non oltre un anno dalla scadenza dei termini di cui ai predetti commi 2 o 3. Il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell’istanza. È fatta salva la riproponibilità dell’istanza di avvio del procedimento ove ne ricorrano i presupposti”.

La decorrenza del termine per la proposizione del ricorso, è dunque dalla norma indiscutibilmente ancorata alla scadenza del termine posto all’amministrazione per la conclusione del procedimento, e per l’emanazione del relativo provvedimento.

Indipendentemente, infatti, dalla vexata quaestio relativa alla natura (perentoria od ordinatoria) del termine legale di conclusione del procedimento (su cui, da ultimo, Consiglio di Stato, sez, V, decisione 5 febbraio 2009 n. 599), ciò che appare indiscutibile – anche accedendo alla tesi della natura ordinatoria – è il verificarsi del fatto dell’inadempimento (da cui decorre, a sua volta, il termine per agire in giudizio) alla scadenza di tale termine: non è quindi in discussione il profilo dell’esaurimento del potere, o quello – connesso – della legittimità degli atti emanati dopo la scadenza, ma quello – ben diverso – del verificarsi dell’inadempimento, che a sua volta fa decorrere il termine per agire (diversamente argomentando, del resto, sarebbe fin troppo agevole per l’amministrazione emanare provvedimenti fuori termine, superando in tal modo il fatto dell’inadempimento conseguente della violazione del termine massimo, rilevante anche sul piano delle conseguenze risarcitorie).

In relazione allo specifico procedimento per cui è causa, l’art. 12, comma 4, del decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387, stabilisce che “Il termine massimo per la conclusione del procedimento di cui al presente comma non può comunque essere superiore a centottanta giorni”.

L’enunciato normativo da ultimo richiamato si pone a conclusione del citato comma 4, dopo che la medesima disposizione ha considerato – come meglio si dirà – l’eventualità che all’interno del procedimento venga espresso un dissenso da superare mediante la decisione della Giunta regionale: il termine complessivo, dunque, non può comunque superare i centottanta giorni, né la fase eventuale di composizione del dissenso vale ad ulteriormente dilatare sul piano cronologico la durata del procedimento.

Questa interpretazione dell’art. 12, comma 4, del d. lgs. 387/2003 è del resto alla base della impostazione delle censure proposte, nel merito, con il ricorso in esame: col quale si lamenta che siano inutilmente decorsi centottanta giorni dalla presentazione dell’istanza.

Detta impostazione è stata poi dalla stessa difesa in parte corretta, a pag. 8 della memoria finale di replica, allorché – proprio controdeducendo sul profilo dell’irricevibilità – detta difesa ha sostenuto che in ogni caso l’invio degli atti alla Giunta regionale avrebbe fatto decorrere un ulteriore termine, per la decisione finale, di trenta giorni, ex art. 14 quater, comma 3, della legge 241/1990 (sicché il termine annuale dovrebbe farsi decorrere dall’inutile decorso di questo ulteriore termine).

Tale ultima interpretazione non può essere condivisa.

In primo luogo, in punto di fatto, va considerato che – sempre seguendo la prospettazione della difesa ricorrente – il termine di centottanta giorni era scaduto il 7 aprile 2008: una simile tesi potrebbe al più sostenersi laddove prima di tale data si fosse aperta la fase – eventuale – di composizione del dissenso da parte del vertice regionale.

Tuttavia, la conferenza di servizi si è tenuta l’11 aprile 2008, e gli atti sono stati inviati alla Giunta regionale il 21 aprile 2008; dunque, come accennato, potrebbe al più discutersi se l’incidente in parola (composizione del dissenso) possa dilatare la durata temporale di un procedimento, allorché esso incidente si collochi all’interno del procedimento medesimo: ma non, evidentemente, dopo la sua scadenza.

In punto di diritto, come pure si è già avuto modo di osservare, la disciplina dello specifico procedimento in esame contiene una previsione relativa al superamento del dissenso espresso da una delle amministrazioni portatrici di interessi cc.dd. sensibili.

L’art. 2, comma 158, lett. d), della legge 24 dicembre 2007, n. 244, ha infatti stabilito che al citato art. 12 d. lgs. 387/2003 “dopo il primo periodo del comma 4 è inserito il seguente inserito «In caso di dissenso, purché non sia quello espresso da una amministrazione statale preposta alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, o del patrimonio storico-artistico, la decisione, ove non diversamente e specificamente disciplinato dalle regioni, è rimessa alla Giunta regionale ovvero alle Giunte delle province autonome di Trento e di Bolzano».

Si tratta, all’evidenza, di un adeguamento della disciplina dello specifico procedimento, alla previsione contenuta nella legge generale sul procedimento amministrativo (art. 14-quater, comma 3, l. 241/1990): ma proprio la presenza di una disciplina speciale esclude l’invocabiliotà di quella generale, e della dilatazione cronologica dalla stessa prevista.

Inoltre, a seguito della richiamata modifica, il testo dell’art. 12 in parola risulta così strutturato: “L’autorizzazione di cui al comma 3 è rilasciata a seguito di un procedimento unico, al quale partecipano tutte le Amministrazioni interessate, svolto nel rispetto dei principi di semplificazione e con le modalità stabilite dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni e integrazioni. In caso di dissenso, purché non sia quello espresso da una amministrazione statale preposta alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, o del patrimonio storico-artistico, la decisione, ove non diversamente e specificamente disciplinato dalle regioni, è rimessa alla Giunta regionale ovvero alle Giunte delle province autonome di Trento e di Bolzano. Il rilascio dell’autorizzazione costituisce titolo a costruire ad esercitare l’impianto in conformità al progetto approvato e deve contenere l’obbligo alla rimessa in pristino dello stato dei luoghi a carico del soggetto esercente a seguito della dismissione dell’impianto o, per gli impianti idroelettrici, l’obbligo alla esecuzione di misure di reinserimento e recupero ambientale. Il termine massimo per la conclusione del procedimento di cui al presente comma non può comunque essere superiore a centottanta giorni”.

Anche da un punto di vista logico-sistematico, è dunque evidente, e chiara, la volontà del legislatore di considerare nel termine complessivo di centottanta giorni anche l’eventuale fase di composizione del dissenso (come si evince dal fatto che la previsione di chiusura, contenente il termine complessivo, segue la previsione e la disciplina della fase predetta).

La fase eventuale di composizione del dissenso è stata, in altre parole, prevista dal legislatore nell’ambito della speciale disciplina del singolo procedimento, e compresa nell’ambito temporale complessivo di centottanta giorni (sulla necessità, in ossequio al principio di specialità, di applicare con preferenza la normativa relativa al singolo procedimento considerato, in punto di disciplina del termine di durata del procedimento stesso, in luogo di quella contenuta nella legge generale sul procedimento amministrativo, si veda Corte di Cassazione, Sezioni Unite, Sentenza n. 9591 del 27/04/2006).

Come del resto condivisibilmente affermato dalla III Sezione di questo Tribunale Amministrativo Regionale nella sentenza 22 ottobre 2008 , n. 1277, “Dalla lettura della norma sopra richiamata – rubricata “Razionalizzazione e semplificazione delle procedure autorizzative” – si ricava l’intento del legislatore di favorire le iniziative volte alla realizzazione degli impianti in questione, semplificando il relativo procedimento autorizzativo e concentrando l’apporto valutativo di tutte le Amministrazioni interessate nella “conferenza di servizio” ai fini del rilascio di una “autorizzazione unica”. Ed a siffatto “favor legis” (come anche al principio dell’obbligo della P.A. di concludere il procedimento ex art. 2 L. n. 241/1990, recepita in Sicilia con L.r. n. 10/1991), non può non conseguire l’obbligo della resistente Regione siciliana di adottare le relative determinazioni, positive o negative, nei modi e nei termini di legge, entro quel termine massimo di 180 giorni avente un evidente intento acceleratorio del procedimento, e posto come limite temporale massimo per l’adozione della determinazione conclusiva, qualunque essa sia”.

L’art. 27, comma 44, della legge 23 luglio 2009, n. 99, ha poi soppresso il secondo periodo dell’art. 12, aggiunto dal citato art. 2, comma 158, lett. d), della legge 24 dicembre 2007, n. 244: ma tale ulteriore modifica, successiva finanche alla discussione del ricorso in esame, è del tutto irrilevante – ratione temporis – nella fattispecie.

Ne consegue che, alla data della scadenza del termine per la conclusione del procedimento (centottanta giorni dalla integrazione della originaria istanza), la disciplina sostanziale dello stesso (sulla base della quale andava individuata la connessa decorrenza del termine per l’introduzione del giudizio avverso il silenzio-inadempimento) non consentiva di ritenere che il termine procedimentale non fosse scaduto, per il sol fatto che si era resa necessaria la fase eventuale di composizione del dissenso (peraltro, come ricordato, dopo la scadenza del termine complessivo).

Pertanto, la “scadenza del termine” procedimentale, dalla quale decorre il termine (di un anno) per proporre ricorso giurisdizionale avverso il silenzio-inadempimento, nel caso in esame è quella del centottantesimo giorno dalla proposizione dell’istanza, senza possibilità di dilazioni, interruzioni o proroghe: vale a dire, nel caso in esame, il 7 aprile 2008 (per come testualmente riconosciuto in memoria dalla difesa delle società ricorrenti).

Il ricorso andava dunque proposto entro un anno da tale data (sicché il ricorso in esame, notificato il 4 maggio 2009, è tardivo).

Nel computo non va compresa la sospensione feriale dei termini, giacché il predetto termine di un anno, secondo l’orientamento giurisprudenziale che al collegio appare preferibile, ha natura non processuale ma sostanziale (T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, sentenza 7 giugno 2005 n. 2770; T.A.R Campania, Napoli, sez, IV, sentenza 6 giugno 2006 n. 6747).

Il ricorso risulta dunque tardivamente proposto.

La parte ricorrente, tuttavia, come già accennato, nella memoria di replica individua invece il dies a quo del termine per agire contro il silenzio nel 22 maggio 2008, data in cui, a seguito delle elezioni regionali del 13 -14 aprile 2008, “il Governo si formava e la Giunta iniziava ad esercitare le proprie funzioni” (pag. 7).

Neppure tale tesi può essere condivisa.

Un simile argomento potrebbe essere, al più, invocato dall’amministrazione resistente, per indicare le ragioni del ritardo (fermo restando che il principio di continuità dell’azione amministrativa esclude, già in relazione a questo profilo, che il normale avvicendamento dell’organo produca delle fratture, o addirittura la paralisi, nella relativa attività).

Ciò che appare in ogni caso inaccettabile è che la decorrenza di un termine perentorio, per l’instaurazione di un giudizio, si faccia dipendere dal rinnovo di un organo.

La prospettazione è, peraltro, viziata a monte: già il termine procedimentale viene a scadenza indipendentemente dalla composizione dell’organo, sicché il connesso termine di un anno decorrente dal maturare dell’inadempimento non può patire incertezze ed oscillazioni – in punto di individuazione della decorrenza – legate alla pretesa definizione della nozione di inadempimento sulla base delle vicende interne all’ente.

E’ appena il caso di rilevare che se già la disciplina (generale e speciale) del termine di conclusione del procedimento è preordinata a definire con certezza i tempi dell’azione amministrativa, sulla base di indicazioni obiettive (senza che possano dunque rilevare le vicende dell’organo o dell’ente, essendo peraltro tipiche e tassative le cause di interruzione o sospensione di tale termine), a fortiori è inammissibile l’operazione esegetica tendente a valorizzare tali vicende per spostare in avanti il momento dell’inerzia, così da determinare una conseguente oscillazione del termine per proporre il giudizio che invece, quanto e più di quello procedimentale, non può soggiacere a simili incertezze.

Il ricorso è pertanto irricevibile.

La declaratoria d’irricevibilità è preliminare ed assorbente rispetto ad ogni altra questione in rito o nel merito.

Sussistono gravi ed eccezionali ragioni che impongono di disporre la compensazione fra le parti delle spese del giudizio (art. 92, cod. proc. civ., come novellato dall’art. 45 della legge n. 69/2009, cit.), avuto riguardo alla parziale novità di alcune delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, sezione II, dichiara irricevibile il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nelle camere di consiglio del 16 luglio 2009 e del 25 settembre 2009, con l’intervento dei Magistrati:

Nicolo’ Monteleone, Presidente

Giovanni Tulumello, Primo Referendario, Estensore

Francesca Aprile, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/09/2009

L'articolo T.A.R. Sicilia – Palermo – Sezione II – Sentenza – 25/9/2009 n.1538 proviene da Giustamm.

Pres. Monteleone – Est. Tulumello
Di Vincenzo s.p.a. (Avv.ti m. Rizzo e S. Raimondi) c/ Agenzia Regionale per i Rifiuti e le Acque della Sicilia (Avv. Stato)

sull’applicabilità della legge sul procedimento amministrativo alla concessione di servizio pubblico, nonostante la natura contrattuale della concessione

Autorizzazione e concessione – Concessione di servizio pubblico – Natura contrattuale – Legge sul procedimento amministrativo – Applicabilità – Ragioni

L’attività svolta dalla P.A. nell’ambito della concessione di un pubblico servizio è soggetta all’applicazione della legge sul procedimento amministrativo, nonostante tale concessione sia, per definizione normativa (art. 3, comma 12, del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163), un contratto. Infatti, l’attività amministrativa, compresa quella prodromica alle vicende negoziali, essendo finalizzata alla cura dell’interesse pubblico, soggiace all’ambito applicativo della legge n. 241 del 1990.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1401 del 2008, proposto dalla

s.p.a. Di Vincenzo S.p.A., in proprio e quale mandataria del r.t.i. con la s.r.l. Sopes, in presenza dell’amministrazione giudiziario pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Marcello Rizzo e Salvatore Raimondi, con domicilio eletto presso l’avv. Marcello Rizzo in Palermo, via M. Stabile N. 43;

Agenzia Regionale per i Rifiuti e le Acque della Sicilia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato, presso i cui uffici in Palermo, via A. De Gasperi 81, è domiciliato per legge;

del D.D.S. n. 79 del 4 aprile 2008.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Agenzia Regionale Per i Rifiuti e Le Acque della Sicilia;

Viste le memorie difensive;

Vista l’ordinanza cautelare n. 775/2008;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16/07/2009 il dott. Giovanni Tulumello e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Con il ricorso in epigrafe, ritualmente notificato e depositato, la società ricorrente ha chiesto l’annullamento del provvedimento impugnato, deducendone l’illegittimità per i seguenti motivi:

Violazione e falsa applicazione dell’art. 2 della L.R. 15 novembre 1982, n. 134 – Violazione e falsa applicazione dell’art. 10 della L. n. 241/1990 – Eccesso di potere sotto il profilo del difetto della motivazione.

Violazione e falsa applicazione dell’art. 2 della L.R. 15 novembre 1982, n. 134 – Violazione e falsa applicazione dell’art. 1 della Convenzione n. 5004 di rep. del 25/1/2001 – eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento e della assoluta erroneità, illogicità e difetto di motivazione.

Si è costituito in giudizio, per resistere al ricorso, l’ente intimato.

Con ordinanza n. 775/2008, è stata respinta la domanda di sospensione cautelare degli effetti del provvedimento impugnato.

Il ricorso è stato definitivamente trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 16 luglio 2009.

La società ricorrente contesta la legittimità del provvedimento con cui l’Agenzia Regionale per i Rifiuti e le Acque della Sicilia ha unilateralmente modificato la Convenzione in essere inter partes per la gestione dell’impianto di dissalazione di Porto Empedocle.

Il ricorso è fondato.

Come emerge dalla documentazione in atti, l’impugnata modifica della Convenzione è stata preceduta dapprima da una convocazione, da parte dell’Agenzia Regionale per i Rifiuti e le Acque della Sicilia, dell’amministratore della società ricorrente (il che conferma, evidentemente, la natura necessariamente bilaterale, anche nelle intenzioni dell’ente intimato delle modifiche stesse); quindi da una serie di contributi endoprocedimentali della società ricorrente, in merito al profilo finanziario della gestione del rapporto, dei quali non vi è tuttavia riscontro nella motivazione del provvedimento impugnato.

Indipendentemente dalla contestazione delle poste creditorie e debitorie, che attengono a profili esecutivi del rapporto per la fase anteriore all’emanazione del provvedimento impugnato, e che pertanto esulano in quanto tali dalla cognizione del giudice amministrativo (anche in sede di giurisdizione esclusiva), il provvedimento oggi impugnata è invece certamente espressione di un potere autoritativo, con il quale l’ente intimato ha unilateralmente modificato le condizioni di un rapporto convenzionale relativo alla gestione del dissalatore.

L’indicata opzione qualificatoria è del resto condivisa anche dall’Avvocatura dello Stato, laddove afferma in memoria che la presente controversia verte “in materia di concessione di un pubblico servizio” e che essa non è “limitata ad una mera questione di determinazione del corrispettivo”; la difesa erariale tuttavia ne limita le ricadute disciplinari al profilo della giurisdizione, mentre afferma che – sul piano sostanziale – a tale attività non si applicherebbero le regole procedimentali poste dalla l. n. 241/1990.

L’assunto non può essere condiviso.

La concessione di un pubblico servizio è, ormai per definizione normativa (art. 3, comma 12, del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163), un contratto: ciò tuttavia non consente di accedere alla prospettazione della estraneità della relativa attività allo statuto dell’attività amministrativa procedimentalizzata.

E’ opinione sufficientemente pacifica in dottrina e in giurisprudenza, quella per cui tutta l’attività amministrativa, compresa quella prodromica alle vicende negoziali, essendo finalizzata alla cura dell’interesse pubblico, soggiace all’ambito applicativo della legge n. 241 del 1990.

Né i due precedenti giurisprudenziali citati in memoria dall’Avvocatura dello Stato smentiscono questa pacifica acquisizione: la sentenza della Corte di Cassazione, sez. lav., 18 febbraio 2005 , n. 3360, ha un diverso oggetto, avendo affermato che “sul tema del regime giuridico degli atti e procedimenti di diritto privato posti in essere dall’amministrazione ai fini della gestione dei rapporti di lavoro subordinati di natura contrattuale, la giurisprudenza della Corte è consolidata nel senso che la conformità a legge dei comportamenti dell’amministrazione deve essere valutata esclusivamente secondo gli stessi parametri che si utilizzano per i privati datori di lavoro, secondo una precisa scelta del legislatore (nel senso dell’adozione di moduli privatistici dell’azione amministrativa) che la Corte costituzionale ha ritenuto conforme al principio di buon andamento dell’amministrazione di cui all’art. 97 Cost. (vedi Corte cost. n. 275 del 2001, n. 11 del 2002). Ne discende che, esclusa la presenza di procedimenti e atti amministrativi, non possono trovare applicazione i principi e le regole proprie di questi e, in particolare. le disposizioni dettate per i provvedimenti e gli atti amministrativi dalla legge 7 agosto 1990, n. 241 (Cass. 2 aprile 2004, n. 6570; 19 marzo 2004, n. 5565; 20 marzo 2004, n. 5659; 28 luglio 2003, n. 11589; 16 maggio 2003, n. 7704)”.

Tuttavia, nella stessa sentenza, la Corte di Cassazione precisa, quale necessaria premessa della superiore affermazione, che “Il fenomeno della trasformazione del soggetto datore di lavoro da pubblica amministrazione a figura soggettiva privata, comporta la contestuale trasformazione della natura giuridica del rapporto di lavoro dipendente, che diventa un comune rapporto di lavoro subordinato, con salvezza di eventuali regole speciali dettate dalla normativa di trasformazione”.

Nella materia dell’attività negoziale dell’amministrazione, invece, la soggettività giuridica dell’amministrazione rimane pubblica, sicché l’attività orientata alla formazione degli strumenti negoziali che perseguono fini pubblici, in quanto soggettivamente ed oggettivamente amministrativa, non può che ricadere nell’ambito applicativo della legge n. 241 del 1990.

Considerazioni di identico tenore valgono per la decisione del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, 4 luglio 2007 n. 558, nella quale si è affermato che anche se, a seguito della privatizzazione dei rapporti di lavoro presso le P.A., gli atti emessi dal datore di lavoro pubblico sono ormai da considerare semplicemente atti di gestione del relativo rapporto, con la conseguente inapplicabilità della norme della legge n. 241/1990, tuttavia tale inapplicabilità va riferita alla impossibilità di continuare a configurare i vizi tipici dell’atto amministrativo, mentre l’applicabilità della legge n. 241/1990 va ribadita per quanto riguarda il diritto di accesso ai documenti della P. A.

Nel caso in esame, pertanto, appare fondata la censura di violazione dell’art. 10 della legge n. 241 del 1990, alla luce della circostanza – del resto incontestata – della mancata considerazione, nella emanazione del provvedimento impugnato, dei fatti e degli argomenti introdotti nel procedimento dalla società ricorrente almeno a far data dal 7 ottobre 2006.

Il ricorso risulta pertanto fondato già in relazione alla prima censura, la quale riveste peraltro carattere assorbente, considerato che il suo accoglimento comporta la riedizione del potere alla luce dell’apporto procedimentale illegittimamente trascurato.

Sussistono gravi ed eccezionali ragioni che impongono di disporre la compensazione fra le parti delle spese del giudizio (art. 92, cod. proc. civ., come novellato dall’art. 45 della legge n. 69/2009, cit.).

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo regionale della Sicilia, sezione II, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe, e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 16/07/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Nicolo’ Monteleone, Presidente

Giovanni Tulumello, Primo Referendario, Estensore

Francesca Aprile, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/09/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Sicilia – Palermo – Sezione II – Sentenza – 25/9/2009 n.1544 proviene da Giustamm.

Pres.Varrone Est. Scanderbeg
Cooperativa “ S. Antonio di Aequa( Avv. Tozzi) c/
Sparviero Piccola Società s.r.l. ( avv. Vitiello) ed altri

sulla interpretazione del diritto di insistenza

Autorizzazioni e concessioni – Diritto di insistenza( art. 37 cod. nav.) – Criterio subordinato – Presupposti – Istanza del concessionario equiordinata alle altre

Il cd. diritto di insistenza in favore del concessionario che presenta istanza ( art. 37 cod. nav.) opera in via subordinata, rispetto ai criteri prioritari delle “maggiori garanzie di proficua utilizzazione delle concessioni” e della rispondenza dell’istanza ad un più rilevante “interesse pubblico” e solo dove l’istanza del concessionario sia ritenuta equiordinata ad altre istanze.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 2018 del 2004, proposto da:

Cooperativa “S. Antonio di Aequa”, rappresentato e difeso dagli avv. Nicola Mainelli, Luca Tozzi, Silvano Tozzi, con domicilio eletto presso Lodovico Visone in Roma, via degli Avignonesi 5;

contro

Sparviero Piccola Societa’ S.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Vincenzo Vitiello, Antonio Volpe, con domicilio eletto presso Elisabetta Anagni in Roma, via G. Belloni 78;

nei confronti di

Comune di Vico Equense, rappresentato e difeso dall’avv. Corrado Diaco, con domicilio eletto presso Stefano Vinti in Roma, via Emilia N. 88; Soc. S. Antonio S.a.s. di Vanacore Giovanni;

per la riforma

della sentenza del Tar Campania – Napoli: Sezione Iv n. 15221/2003, resa tra le parti, concernente DINIEGO CONCESSIONE DEMANIALE MARITTIMA.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 giugno 2009 il dott. Giulio Castriota Scanderbeg e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

1.E’ impugnata la sentenza del Tar per la Campania n. 15221 del 11 dicembre 2003 con la quale è stato accolto il ricorso proposto dalla società per l’annullamento del diniego di rilascio di concessione demaniale marittima implicitamente contenuto nella nota n. 17692 del 7.8.2001 del dirigente l’Ufficio del demanio marittimo e del territorio del Comune di Vico Equenze.

Deduce la appellante cooperativa < S. Antonio di Aequa > , già concessionaria degli spazi demaniali oggetto della istanza proposta dalla concorrente società cooperativa , che erroneamente il giudice di primo grado avrebbe accolto il ricorso di quest’ultima società, aderendo ad una non condivisibile interpretazione dell’art. 37 del cod. della navigazione, sostanzialmente obliterativa del c.d. facente capo ad essa esponente, quale ex concessionaria del medesimo specchio acqueo.

2.Si è costituito in giudizio il Comune di Vico Equense per resistere al ricorso e per chiederne la reiezione.

All’udienza del 26 giugno 2009 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

3. Il ricorso è infondato e non merita accoglimento.

La questione sostanziale da dirimere riguarda la portata del cosiddetto conferito dalla legge – art. 37 cod. nav. – in favore del titolare della concessione demaniale marittima in scadenza, in occasione del suo rinnovo; in particolare, la questione giuridica da risolvere consiste nello stabilire se tale diritto di insistenza sia tale da determinare sempre e comunque la prevalenza dell’insistente rispetto agli altri eventuali concorrenti, che abbiano prodotto regolare istanza di concessione in relazione agli stessi spazi demaniali.

4. La questione è ampiamente nota in giurisprudenza e dai suoi più recenti approdi interpretativi, secondo cui quel diritto non può essere inteso come un meccanismo capace di elidere ogni confronto concorrenziale tra più istanze in competizione, la Sezione non ha motivo di discostarsi nella presente decisione.

Questa Sezione ha avuto modo di affermare recentemente ( decisione n. 2555 del 24.4.2009) che il nostro ordinamento, sulla scia di significativi impulsi in tal senso rivenienti dal diritto comunitario, è oggi attestato, anche in forza di una lettura interpretativa delle norme nazionali orientata al rispetto dei principi contenuti nel Trattato CE, sulla necessità che le Amministrazioni pubbliche ( o i soggetti alle stesse equiparate) adottino procedure comparative ad evidenza pubblica ogni volta che debbano affidare commesse o beni pubblici di rilevante interesse economico. Tale necessità non riguarda quindi il solo settore degli appalti pubblici, ove le discipline di settore, applicative di specifiche direttive comunitarie, hanno reso cogente il principio della selezione del contraente a mezzo di gara, elevandolo a criterio inderogabile funzionale ad assicurare una sana competizione tra imprese ed a scongiurare il rischio della compartimentazione dei mercati nazionali di riferimento ( particolarmente insidioso nella logica dell’obiettivo comunitario di realizzare un mercato unico senza barriere interne).

La giurisprudenza di questo Consiglio ritiene, anche sulla scia di importanti decisioni della stessa Corte di giustizia CE, che l’inveramento nell’ordinamento nazionale di fondamentali principi di diritto comunitario, rinvenibili direttamente nel Trattato CE, ma non per questo sforniti di immediata efficacia precettiva ( il riferimento è, essenzialmente, al rispetto della libertà di stabilimento, di libera prestazione dei servizi, nonchè ai principi di par condicio, imparzialità e trasparenza), non possa prescindere dall’assoggettamento delle pubbliche Amministrazioni all’obbligo di esperire procedure ad evidenza pubblica ai fini della individuazione del soggetto contraente. Da tali acquisizioni giurisprudenziali non può ritenersi estranea la materia delle concessioni di beni pubblici ( siano essi del demanio ovvero del patrimonio indisponibile dello Stato, delle Regioni o dei Comuni), ed in particolare delle concessioni demaniali marittime, ancorchè risulti codificato nell’ambito delle stesse ( art. 37 del cod. nav.) il cd in favore del precedente concessionario, in occasione della rinnovazione del rapporto concessorio. Sempre questa Sezione ha infatti affermato, con pronunce da cui non vi è motivo per discostarsi ( sez. VI n. 165/05; 23 luglio 2008, n. 3642) , che la codificazione di un tale diritto non può oscurare l’obbligo della Amministrazione concedente di assoggettare a procedura comparativa l’offerta del precedente concessionario, dato che solo in tal modo risulta soddisfatto il prevalente interesse alla individuazione del soggetto contraente che offra migliori garanzie di proficua utilizzazione del bene per finalità di pubblico interesse.

Né, in senso contrario, potrebbe valere l’argomento testuale tratto da una acritica lettura del secondo comma dell’art. 1 del DL n.400/93 ( convertito nella L. 494/93), secondo cui le concessioni demaniali marittime hanno durata di sei anni ed alla scadenza si rinnovano automaticamente per altri sei anni, fatto salvo il secondo comma dell’art. 42 del codice della navigazione, inerente la ipotesi della revoca della concessione.

Tale disposizione va infatti letta ed interpretata alla luce del principio concorrenziale enunciato dall’art. 37 cod. nav., principio che – rinvigorito dalla implementazione nel nostro sistema dei richiamati precetti di fonte comunitaria – postula necessariamente : a) un efficace ed effettivo meccanismo pubblicitario preventivo sulle concessioni in scadenza, in vista del loro rinnovo in favore del miglior offerente, e ciò all’evidente fine di stimolare il confronto concorrenziale tra più aspiranti; b) l’abbandono della originaria configurazione del – assecondata dalla iniziale formulazione dell’art. 37 cod. nav. , prima della modifica ad opera del citato DL n. 400/93 – quale criterio selettivo prioritario ed assorbente delle istanze di concessione, come tale capace di rendere sussidiario – id est esperibile solo in sua assenza – il confronto concorrenziale tra più domande sullo stesso bene, e la sua attuale consequenziale degradazione di meccanismo preferenziale di scelta del concessionario soltanto a parità di tutte le restanti condizioni offerte; c) un accresciuto onere istruttorio in ambito procedimentale, nonchè motivazionale in sede di provvedimento finale, da parte delle amministrazioni concedenti, rivelatore degli incombenti adempiuti dalla amministrazione al fini di rendere effettivo il confronto delle istanze in comparazione ( e quindi anche sul piano degli adempimenti pubblicitari preventivi), e da cui emergano in modo chiaro, alla luce delle emergenze istruttorie, le ragioni ultime della opzione operata in favore del concessionario prescelto, in applicazione del criterio-guida della più proficua utilizzazione del bene per finalità di pubblico interesse.

5.Alla luce dei rilievi che precedono ed in applicazione dei suindicati principi di diritto alla fattispecie che ne occupa, va osservato che non meritano condivisione le censure di erronea interpretazione dell’art. 37 del cod. nav. formulate nell’atto di appello all’indirizzo della gravata pronuncia. Con la stessa, infatti, i primi giudici si sono limitati a richiamare i suddetti principi di concorrenzialità nell’assegnazione delle concessioni demaniali e di non corretta applicazione, ad opera della amministrazione concedente, del criterio preferenziale del diritto di insistenza in favore della cooperativa , al di fuori di ogni valutazione in merito ai contenuti della offerta di utilizzazione del bene demaniale contenuta nella istanza di quest’ultima cooperativa, in rapporto ai contenuti della istanza dell’altra società concorrente ( odierna appellata).

Ritiene pertanto il Collegio che correttamente i primi giudici, con l’accoglimento del ricorso di primo grado, abbiano stigmatizzato tale illegittimo modus operandi del comune di Vico Equense il quale, a fronte di due domande di concessione sullo stesso bene, avrebbe dovuto attendere alla comparazione delle istanze in competizione e dar conto in motivazione degli esiti di tale confronto, senza limitarsi a dare applicazione in modo acritico al criterio preferenziale del diritto di insistenza in favore dell’ex-concessionario. Peraltro, nella specie detto onere motivazionale risultava vieppiù accresciuto per effetto della particolare situazione in cui versava la società cooperativa S. Antonio di Aequa, già posta in liquidazione e quindi ritornata in bonis a seguito della revoca del stato di liquidazione del 4 giugno 2001, dato che il concedente avrebbe dovuto in ogni caso valutare tali eventi ( sia pur per inferirne, in ipotesi, la loro ininfluenza ai fini della continuazione del rapporto concessorio) in relazione alla persistenza della titolarità della concessione demaniale in capo al medesimo soggetto.

In definitiva, alla luce delle considerazioni svolte, il ricorso va respinto.

La particolarità delle questioni trattate giustifica la compensazione tra le parti delle spese e competenze relative al presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione sesta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello in epigrafe, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 giugno 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Claudio Varrone, Presidente

Aldo Fera, Consigliere

Domenico Cafini, Consigliere

Roberto Garofoli, Consigliere

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/09/2009

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 25/9/2009 n.5765 proviene da Giustamm.

Pres. Varrone Est. Scanderbeg
UISP ( Avv. Caputo) c/ Coni ( Avv. Cecinelli)

sul riconoscimento, della associazione riconosciute, come enti di promozione sportiva

Enti pubblici e privati – Ente di promozione sportiva – Riconoscimento – Condizioni

Ai sensi dell’art. 26 e 27 dello statuto del CONI, l’Ente di promozione sportiva , ai fini del riconoscimento ad associazione a fini sportivi, deve adottare uno statuto coerente con i principi fondamentali del CONI, nel quale sia espressamente stabilito l’assenza di fini di lucro e sia garantita l’osservanza del principio di democrazia interna e di pari opportunità tra gli associati.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 1168 del 2004, proposto da:

Uisp – Unione Italiana Sport Per Tutti, rappresentato e difeso dagli avv. Enrico Dante, Francesco Antonio Caputo, con domicilio eletto presso Francesco Antonio Caputo in Roma, via Ugo Ojetti N.114;

Ministero Per i Beni e Le Attivita’ Culturali, Ministero Economia e Finanza, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Gen.Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi 12; Fipt – Federazione Italiana Pallatamburello;

nei confronti di

C.O.N.I. – Comitato Olimpico Nazionale Italiano, rappresentato e difeso dagli avv. Alberto Angeletti, Guido Cecinelli, con domicilio eletto presso Guido Cecinelli in Roma, piazza Mancini 4 Sc.F; Fihp – Federazione Italiana Hockey e Pattinaggio;

ad adiuvandum:

Acsi – Associazione Centri Sportivi Italiani, Aics – Associazione Italiana Cultura Sport, Asi – Alleanza Sportiva Italiana, Csen – Centro Sportivo Educativo Nazionale, Endas – Ente Nazionale Democratico di Azione Sociale, U.S. Acli – Unione Sportiva Acli;

per la riforma

della sentenza del Tar Lazio – Roma :sezione Iii Ter n. 9429/2003, resa tra le parti, concernente APPROVAZIONE STATUTO CONI E ADEGUAMENTO DI CONFORMITA’ A NUOVO STATUTO.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 giugno 2009 il dott. Giulio Castriota Scanderbeg e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

1.E’impugnata la decisione del Tar del Lazio n. 9429 del 2 novembre 2003 che ha respinto il ricorso ( nonché i susseguenti motivi aggiunti) proposti dall’Unione Italiana Sport per Tutti – d’ora in avanti, UISP- avverso : a) il decreto interministeriale del 19 aprile 2000 approvativo dell’art. 26 comma 1 e dell’art. 27 comma 1 lett. b) dello Statuto del Comitato Olimpico Nazionale ( d’ora in avanti, CONI); b) la deliberazione del Consiglio nazionale del CONI del 24 marzo 2000 n. 1109 con la quale si è provveduto alla riadozione dello Statuto dell’ente a seguito delle osservazioni trasmesse; c) quanto ai motivi aggiunti, la deliberazione del 23 luglio 2002 n. 537 con la quale la Giunta nazionale del CONI ha condizionato il riconoscimento di conformità dello Statuto UISP alla modifica degli articoli statutari ivi indicati.

A motivo dell’appello UISP ripropone, all’indirizzo degli atti in primo grado gravati e della sentenza di prime cure che le seguenti doglianze ha disatteso, violazione e falsa applicazione, sotto svariati profili, del d.lgs. n. 242/99 nonché violazione dei principi generali in tema di libertà di associazione e di libera accessibilità alle pratiche sportive. Conclude per l’accoglimento, con l’appello, del ricorso di primo grado, e per l’annullamento degli atti colà gravati,in totale riforma della impugnata decisione.

Si è costituito in giudizio il CONI per resistere al giudizio e per chiederne la reiezione.

All’udienza del 26 giugno 2009 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

2. L’appello è infondato e va respinto.

L’appellante, nella veste di ente di promozione sportiva riconosciuto dal CONI, contesta sostanzialmente, sia pur nei limiti di cui appresso, la sussistenza del potere da parte di tale ultimo organismo di conformare le regole statutarie interne di essa UISP, e ne censura i provvedimenti puntuali indicati in epigrafe attraverso i quali quel potere si è tradotto in atto, ed in particolare la delibera del 23 luglio 2002 n. 537 con la quale la Giunta nazionale del CONI ha condizionato il riconoscimento di UISP alla modifica degli articoli statutari ivi indicati, nei sensi nella stessa delibera precisati.

Va preliminarmente precisato, in fatto, che – come dedotto dal difesa del CONI nella memoria del 11 giugno 2009 – UISP ha provveduto, successivamente all’incardinazione del ricorso di primo grado, ad uniformare il proprio statuto interno alle indicazioni rivenienti dalla citata delibera del CONI n. 537/02, ed il CONI ha conseguentemente provveduto, con delibera n. 338 del 20 luglio 2005, ad approvare definitivamente lo statuto UISP nel testo modificato.

Poiché tale ultima delibera CONI non risulta impugnata da UISP, la difesa del Comitato ha prospettato in memoria conclusiva – nonché in sede di discussione orale – la questione della sopravvenuta carenza di interesse al ricorso originario ( e, per conseguenza, all’appello). La difesa dell’appellante ha al contrario insistito per la decisione nel merito del gravame, rilevando che a formare oggetto di censura, in via prioritaria ed assorbente, sono le disposizioni dello Statuto del CONI da cui trae fondamento il potere di intervento conformativo sugli statuti degli enti controllati; con il che evidenziando che dall’accoglimento di tale profilo del gravame verrebbe senz’altro, per invalidità derivata, la caducazione di ogni atto consequenziale, ivi compreso il suindicato deliberato di Giunta, col quale sono state indicate a UISP le modifiche da apportare allo Statuto ai fini della sua definitiva approvazione.

3. Alla luce di tale precisazione in fatto, e delle posizioni dei difensori delle parti in sede di discussione orale, il Collegio ritiene di poter limitare lo scrutinio giurisdizionale sulla sola questione principale, afferente l’an dell’intervento conformativo del CONI sugli statuti degli enti di promozione sportiva ( ed in particolare sullo statuto UISP) e non anche sul quomodo, e cioè sul suo concreto atteggiarsi attraverso le puntuali indicazioni rettificative dello Statuto, cui – come si è anticipato -UISP ha prestato definitiva acquiescenza, con atti che risultano validati dal CONI mercè la definitiva approvazione dello Statuto UISP ( rimasta inoppugnata).

4.Così delineato il thema decidendum, vanno esaminate le censure addotte dall’appellante alla impugnata sentenza nella parte in cui la stessa ha ritenuto la piena legittimità degli artt. 26 e 27 dello Statuto del CONI ove sono disciplinate le condizioni del riconoscimento da parte del Comitato olimpico degli enti di promozione sportiva.

Assume UISP che tale meccanismo di riconoscimento, ed i conseguenti poteri di cui sarebbe intestatario il CONI, sarebbe violativo dei principi generali rinvenibili nel d.lgs. n. 242/99, nell’art. 1 della legge n. 91/1981 ed in particolare del principio di libera associazione e di libero esercizio di ogni pratica sportiva.

Ma le censure non colgono nel segno.

5. Il CONI, anche a seguito della citata legge di riordino n. 242/99, ha conservato la personalità giuridica di diritto pubblico ( art.1) e, sotto la vigilanza del Ministero dei beni e le attività culturali, esercita significative funzioni di controllo e di indirizzo sulle attività sportive nazionali a carattere professionistico e dilettantistico. In particolare, tra le prerogative legali, rilevanti nella controversia in esame, di cui risulta attributario il Comitato olimpico nazionale, vi è che il Consiglio nazionale del CONI ( art. 5 lett. c)) delibera in ordine ai provvedimenti di riconoscimento, ai fini sportivi, delle federazioni sportive nazionali, delle società ed associazioni sportive, degli enti di promozione sportiva, delle associazioni benemerite e di altre discipline sportive associate al C.O.N.I. e alle federazioni, sulla base dei requisiti fissati dallo statuto, tenendo conto a tal fine anche della rappresentanza e del carattere olimpico dello sport, dell’eventuale riconoscimento del CIO e della tradizione sportiva della disciplina.

La richiesta di riconoscimento è espressione di libera scelta da parte dell’Ente di promozione sportiva; il riconoscimento è però presupposto indispensabile ai fini della erogazione in favore dell’ente sportivo riconosciuto dei contributi finanziari da parte del CONI ( art. 28 Statuto CONI).

Ai fini del riconoscimento, l’Ente di promozione sportiva deve adottare uno statuto coerente con i principi fondamentali del CONI, ed in particolare deve far proprio uno statuto in cui sia espressamente stabilita l’assenza di fini di lucro e sia altresì garantita l’osservanza del principio di democrazia interna e di pari opportunità tra gli associati ( artt. 26 e 27 Statuto CONI).

L’appellante assume che tale assetto ordinamentale, ed in particolare la sottoposizione degli enti di promozione sportiva ai suddetti poteri conformativi ad opera del CONI e delle Federazioni sportive allo stesso aderenti costituisca un vulnus al principio di libertà associativa e di libero esercizio delle attività sportive.

Ma il rilievo censorio è palesemente inconsistente, posto che -come già detto – ogni associazione di diritto privato non riconosciuta che si proponga quale finalità statutaria quella di promuovere una determinata attività sportiva e di favorirne la pratica tra gli associati non è tenuta per ciò solo a richiedere il riconoscimento da parte del CONI, di tal che non si vede come possa parlarsi di pregiudizio al principio costituzionale di libera associazione. Né d’altra parte si comprende in che misura la libera pratica sportiva possa subire una limitazione nel suo concreto esplicarsi per effetto dei poteri di controllo (che la legge affida al CONI) sugli assetti statutari delle associazioni sportive che ambiscono ad ottenere il riconoscimento.

Si tratta, come detto, di una libera scelta dell’Ente, funzionale essenzialmente ad ottenere le erogazioni finanziarie pubbliche nonché il patrocinio in occasione di rilevanti manifestazioni sportive; ma allora è pienamente ragionevole che la legge intesti ad un organismo pubblico ( cui fanno capo tutte le federazioni sportive nazionali), posto sotto la diretta vigilanza ministeriale, un potere di controllo capillare ( ma non per questo invasivo degli spazi di autonomia negoziale, ove non interferenti con i principi e le finalità pubblicistiche) sugli statuti interni degli enti di promozione sportiva ( al pari di quanto si prevede nei confronti delle Federazioni Sportive Nazionali e delle Discipline sportive associate), al fine di verificare che detti statuti siano conformi ai principi generali cui si ispirano gli ordinamenti sportivi nazionali ed internazionali.

Da tale punto di vista non appaiono illegittime le previsioni – espressamente richiamate dianzi – contenute negli artt. 26 e 27 dello statuto del CONI, lì dove prevedono che gli statuti interni degli enti di promozione sportiva che ambiscono al riconoscimento debbano rispettare i suindicati principi contenuti nel ridetto art. 26, che possono compendiarsi -come già detto- nel divieto di perseguire finalità lucrative e nel non prevedere limitazioni soggettive di sorta nell’accesso alle cariche sociali ovvero nell’esercizio del diritto di elettorato attivo da parte di ciascun associato.

Si tratta, all’evidenza, di regole coerenti con le finalità precipue degli enti che perseguono finalità di promozione sportiva e che a tal titolo ricevono contributi finanziari da parte dello Stato; né la soggezione a tali regole comporta limiti irragionevoli o non proporzionati alla sfera del libero esercizio dell’autonomia privata, essendo piuttosto ben ragionevole che quest’ultima risulti legalmente conformata in relazione alle finalità di pubblico interesse perseguite dalle associazioni sportive riconosciute.

Alla luce di quanto detto, sfugge pertanto il profilo della stessa lesività delle previsioni contenute nei ricordati articoli 26 e 27 dello statuto del CONI, potendo piuttosto la lesione configurarsi se del caso in occasione delle puntuali applicazioni del suddetto obbligo conformativo, ove mai la indicazione rettificativa imposta dal CONI all’ente di promozione sportiva non risponda ad esigenze meritevoli di tutela, o non sia altrimenti corretta espressione dei poteri di controllo che la legge intesta al Comitato olimpico.

Da ultimo, non appare inutile evidenziare che l’intervento normativo più recente ( il riferimento è alla legge n. 15 del 2004) di modifica del d.lgs. 23.7.99 n. 242, recante riordino del CONI, ha ulteriormente rafforzato i poteri di controllo di tale ultimo organismo, prevedendo espressamente ( art. 5 comma 2 punto b) d.lgs. 242/99) che il Consiglio Nazionale del CONI stabilisce i principi fondamentali ai quali devono uniformarsi, allo scopo del riconoscimento ai fini sportivi, gli statuti delle Federazioni sportive nazionali, delle Disicpline associate, degli Enti di promozione sportiva e che lo stesso Consiglio stabilisce i criteri e le modalità per l’esercizio dei controlli sulle federazioni sportive nazionali, sulle discipline sportive associate e sugli enti di promozione sportiva riconosciuti. Tale ultimo dato normativo non fa che confermare la manifesta infondatezza delle doglianze della appellante associazione che, senza rinunciare al riconoscimento ai fini sportivi, vorrebbe inferire la esorbitanza dei controlli legali sul proprio statuto da parte del CONI, controlli che invece soddisfano evidenti esigenze pubblicistiche connesse al corretto perseguimento delle finalità sportive da parte degli enti riconosciuti.

Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione sesta, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Condanna l’appellante alla rifusione, in favore del CONI, delle spese processuali di questo grado, e liquida dette spese in complessivi Euro 2.000,00 oltre IVA e CAP come per legge.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 giugno 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Claudio Varrone, Presidente

Aldo Fera, Consigliere

Domenico Cafini, Consigliere

Roberto Garofoli, Consigliere

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/09/2009

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 25/9/2009 n.5764 proviene da Giustamm.

Pres. Varrone Est. Scanderbeg
Yahiaoui ( Avv. ammendola) c/ Ministero dell’interno ( Avv. Dello Stato)

sulla esclusione della domanda di emersione del lavoro irregolare

Emersione di lavoro irregolare –Domanda cittadino extracomunitario – Procedura – Esclusione – Ragioni

Ai sensi dell’art. 33 della L. 189/ 02, in materia di dichiarazione di emersione di lavoro irregolare di persone di origine extracomunitarie,tra le ipotesi che espressamente inibiscono la finalizzazione del procedimento di emersione del lavoro irregolare , è espressamente prevista quella relativa al furto.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 7767 del 2007, proposto da:

Yahiaoui Ahmed, rappresentato e difeso dagli avv. Antonio Ammendola, Cosmo Pellegrino, con domicilio eletto presso Candida Russiello in Roma, via Alfredo Catalani, 4;

contro

Ministero dell’Interno, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Gen.Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi 12;

per la riforma

della sentenza del Tar Campania – Napoli: Sezione Iv n. 7668/2006, resa tra le parti, concernente RIGETTO ISTANZA DI EMERSIONE LAVORO IRREGOLARE DI EXTRACOMUNITARIO.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 giugno 2009 il dott. Giulio Castriota Scanderbeg e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

1.E’ impugnata la sentenza n. 7668 del 21 giugno 2007 del Tar Campania che ha respinto il ricorso proposto dall’odierno appellante avverso il decreto del Prefetto di Caserta del 10 marzo 2006, recante il rigetto dell’istanza di emersione di lavoro irregolare presentata ex lege 189/02 dalla sig.ra Iolanda Assunta Testa nell’interesse del ricorrente Yahiaoui Ahmed.

Assume l’appellante che illegittimamente la intimata autorità amministrativa avrebbe ritenuto ostativa, ai fini della regolarizzazione della pratica di emersione del lavoro irregolare, la pretesa sussistenza di un precedente penale a suo carico, rappresentato nello specifico da una condanna per tentato furto emessa a seguito di patteggiamento e divenuta irrevocabile il 26 gennaio 1993. In particolare, il ricorrente deduce che la appena detta fattispecie delittuosa non rientrerebbe nelle ipotesi ostative (alla finalizzazione positiva della pratica di emersione) di cui agli artt. 380 e 381 cpp e che, pertanto, avrebbe errato, con l’autorità prefettizia, il giudice di primo grado nel ritenere sufficientemente motivato il provvedimento in primo grado impugnato. Di qui i motivi di gravame e la richiesta di annullamento dell’atto in prime cure gravato, in totale riforma della impugnata decisione.

Si è costituita in giudizio la amministrazione intimata per resistere al ricorso e per chiederne la reiezione.

All’udienza del 26 giugno 2009 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

2.L’appello è infondato e va respinto.

Tra le ipotesi delittuose che espressamente inibiscono, ai sensi del comma 7 dell’art. 33 della l. 189/02, la finalizzazione del procedimento di emersione del lavoro irregolare è espressamente prevista quella relativa al furto, in ordine alla quale l’appellante risulta aver riportato sentenza di condanna emessa ex art. 444 cpp dal Pretore di Roma il 4 gennaio 1993. Inoltre, è risultato – con dati allegati dalla amministrazione e non smentiti dall’interessato – che l’appellante è stato tratto in arresto, sotto false generalità, sempre per episodi di furto, occorsi in Roma il 3 gennaio 1993 ed il 6 aprile del 1993.

Ritiene il Collegio che tali gravi precedenti da cui risulta gravato il sig. Yahiaoui Ahmed giustificano ampiamente il gravato provvedimento negativo adottato dalla intimata autorità prefettizia, dato che è la legge ad escludere in via prioritaria ed assorbente che le pratiche di regolarizzazione dei lavoratori possano trovare positivo epilogo in favore di soggetti, quale l’odierno appellante, che risultino attinti da gravi pregiudizi penali. Oltre al ricordato precedente penale per furto, risultante da sentenza passata in giudicato, l’appellante risulta altresì essere stato tratto in arresto per analoghi episodi delittuosi, il che comprova – anche sul piano sostanziale – una propensione a delinquere del soggetto che certamente giustifica il diniego di regolarizzazione opposto dalla autorità di pubblica sicurezza.

3. Né appar fondato il rilievo censorio secondo cui nella specie la condanna riportata dall’appellante non avrebbe efficacia ostativa ai fini della regolarizzazione del lavoro, in quanto adottata ai sensi degli artt. 444 e 445 cpp; è la stessa legge ad includere tale tipologia di sentenza (art. 33 comma 7 cit.) fra quelle impeditive del buon esito della pratica di regolarizzazione, vertendosi in fattispecie di pericolo per l’ordine e la sicurezza pubblica.

4. Né, trattandosi di sentenza condanna, peraltro divenuta irrevocabile, e non di una semplice denuncia priva di riscontri, potrebbe farsi questione della insufficienza del titolo incorporante il pregiudizio penale; è noto, infatti, che la Corte costituzionale con la decisione n. 78 del 10/18 febbraio 2005 ha censurato la originaria previsione della legge – e cioè del citato art. 33 comma 7 l. 189/02 – lì dove la stessa considerava sufficiente, in senso ostativo al buon esito della pratica di regolarizzazione, la semplice denuncia per uno dei reati di cui agli artt. 380 e 381 cpp, senza ulteriori ed autonomi accertamenti da parte della amministrazione circa la rilevanza penale del fatto.

5.Da ultimo non convince, perché palesemente destituita di giuridico fondamento, la tesi dell’appellante fondata sul rilievo della illegittimità dell’atto amministrativo derivante dalla incapacità della sentenza adottata ex art. 445 cpp di far stato nei giudizi civili ed amministrativi, trattandosi all’evidenza di effetto processuale della pronuncia, destinato a limitare gli effetti dell’accertamento proprio della sede penale in altri ambiti giurisdizionali, che nulla tuttavia può comportare, sul piano sostanziale della legittimità dell’atto amministrativo di diniego di regolarizzazione, assunto sulla scorta di una sentenza di condanna espressamente richiamata dalal ricordata disposizione normativa.

6. Neppure può riconnettersi rilievo, come prospetta l’appellante, al fatto che la sentenza adottata ex art. 445 cpp comporta l’estinzione del reato e di ogni altro effetto penale ove l’imputato non commette nel quinquennio un delitto della stessa indole. Non par dubbio infatti che tale effetto estintivo del reato – che peraltro va dichiarato dal giudice – al pari della riabilitazione ( che è causa di estinzione della pena), pur comportando la estinzione delle incapacità giuridiche e degli altri effetti penali che conseguono automaticamente ad una sentenza di condanna, non elimina la condanna in sé quale fatto storico rilevante, che continua ad esistere e a produrre integralmente tutti quegli effetti giuridici che non sono rimossi dal beneficio estintivo. Con la espressione “ogni altro effetto penale”, il legislatore ha inteso far riferimento a tutti gli effetti che discendono direttamente dalla sentenza di condanna e comportano una diminuzione della capacità giuridica del condannato, ma non ha anche precluso che l’Amministrazione eserciti le sue valutazioni discrezionali, considerando negativamente la condanna penale, né che tale condanna sia autonomamente valutata in senso ostativo ( come appunto nel caso di specie in cui la legge – con il richiamo alle ipotesi di reato di cui agli artt. 380 e 381 cpp – esclude dall’ammissibilità del beneficio della regolarizzazione i soggetti gravati da pregiudizi penali di particolare allarme sociale).

7. Le considerazioni che precedono danno conto altresì della inconsistenza della censura di omessa o insufficiente motivazione articolata all’indirizzo dell’avversato diniego di regolarizzazione, atteso che l’onere motivazionale risulta compiutamente assolto a mezzo del rinvio relazionale al precedente ostativo ed al parametro normativo in applicazione del quale la pratica di regolarizzazione non ha potuto sortire buon esito.

8.Quanto all’ulteriore vizio procedimentale di carenza della comunicazione d’avvio, è evidente che la sussistenza del più volte richiamato precedente ostativo, nonchè la conseguente natura «vincolata» del provvedimento negativo conclusivo, fanno propendere, in armonia con le scelte normative del legislatore più recente ( art. 21 octies L. 241/90, nel testo risultante dalla modifica ad opera della legge n. 15/05 ), per la irrilevanza dell’apporto partecipativo dell’interessato rispetto al possibile contenuto dell’atto, che non avrebbe potuto essere di diverso segno.

9. In definitiva, il ricorso va respinto e va confermata la impugnata sentenza.

Le spese di lite del grado possono essere compensate tra le parti, ricorrendo giusti motivi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione sesta, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 giugno 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Claudio Varrone, Presidente

Aldo Fera, Consigliere

Domenico Cafini, Consigliere

Roberto Garofoli, Consigliere

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/09/2009

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 25/9/2009 n.5793 proviene da Giustamm.

Pres. Varrone – Est. Fera
Ministero dell’Interno (Avv. dello Stato) c/ Istituto di Vigilanza Europol s.a.s di Catone Gennaro & Comapny (Avv. Scoca)

sulla deroga alle tariffe minime prefettizie per i servizi di vigilanza

1. Servizi – Sevizi di vigilanza – Tariffe minime ed inderogabili –Adozione con caratteri di generalità – Poteri dei prefetti – Non sussiste

2. Appalti pubblici – Servizi di vigilanza – Tariffe prefettizie – Derogabilità

1. Non vi è alcuna specifica disposizione normativa che autorizza i Prefetti a fissare , in via preventiva e con caratteri di generalità, tariffe minime ed inderogabili per i servizi di vigilanza.

2. Il singolo istituto di vigilanza, ai sensi dell’art. 257 del r.d. 6.5.1940 n. 635, può derogare non solo il limite minimo della tariffa di legalità, ma anche quello della propria tariffa, approvata dal Prefetto, per quanto riguarda la presentazione di offerte in sede di gara.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 10016 del 2007, proposto da:


Ministero dell’Interno, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi 12;

Istituto di Vigilanza Europol S.a.s. di Catone Gennaro & C., rappresentato e difeso dagli avv. Francesco Longo, Franco Gaetano Scoca, con domicilio eletto presso Franco Gaetano Scoca in Roma, via Giovanni Paisiello 55; Ist.Di Vig.Diurna e Nott.La Vigile San Giorgio;

della del Tar Friuli Venezia Giulia – Trieste n. 327/2007, resa tra le parti, concernente recessione contratto di appalto per la vigilanza – sospensione licenza esercizio vigilanza.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26/06/2009 il dott. Aldo Fera e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

L’Istituto di Vigilanza Europol S.a.s. di Catone Gennaro & C. ha impugnato davanti al Tar Friuli Venezia Giulia il decreto della Prefettura di Pordenone del 5.5.2005, con cui l’Amministrazione ha sospeso la licenza all’esercizio di vigilanza, a suo tempo rilasciata, ed ha ingiunto di recedere immediatamente dal contratto stipulato con la base dell’U.S. Air Force di Aviano, nonché il presupposto decreto del Prefetto della Provincia di Pordenone del 18.4.2000, di determinazione delle tariffe di legalità. A sostegno del provvedimento, la Prefettura ha addotto la circostanza che la ditta avrebbe illegittimamente pattuito il servizio appaltato sulla base di tariffe inferiori a quelle minime di legalità, approvate con decreto del Prefetto dd. 18.4.2000, e che avrebbe illegittimamente utilizzato come guardia giurata un soggetto non autorizzato. Con motivi aggiunti, la ditta ha esteso l’impugnazione alle misure sanzionatorie adottate sul presupposto dell’inottemperanza all’ingiunzione.

Il Tar ha accolto il ricorso, avendo ritenuto, per un verso, che manca una norma che consenta all’autorità amministrativa il potere di stabilire la sospensione o la decadenza dell’autorizzazione per aver sottoscritto un contratto con compensi inferiori a quelli indicati in tariffa, “e ciò sia che ci si riferisca ai minimi tariffari di legalità che a quelli contenuti nella tariffa approvata”, e, per altro verso, che la circostanza che un soggetto, già in possesso della qualifica di guardia particolare giurata presso altro istituto, avesse svolto 5 ore di servizio presso la ricorrente, senza aver ancora ottenuto un nuovo decreto che lo qualificasse anche presso la società istante, non costituisce violazione idonea, di per sé sola, a giustificare la sanzione inflitta.

L’appello è proposto dall’Amministrazione dell’Interno, che contesta le motivazioni addotte dal primo giudice, sostenendo:

– la tardività dell’impugnazione dell’atto prefettizio presupposto di approvazione della tariffa dell’Istituto, che andava impugnato autonomamente, in quanto immediatamente lesivo dell’interesse della pretesa alla libertà tariffaria;

– l’errore di giudizio, nella parte in cui non si considera che l’addebito contestato alla ditta era non tanto la violazione delle tariffe di legalità ma di quelle approvate ai sensi dell’art. 257, comma 4, del TU delle leggi di PS;

– l’erronea interpretazione delle circolari ministeriali in materia e, quindi, la sufficienza dell’istruttoria condotta dall’ufficio;

– la circostanza che l’utilizzo di una guardia giurata non autorizzata costitutiva un aggravante rispetto ad una situazione già compromessa per il mancato rispetto della tariffa.

Conclude, quindi, chiedendo l’accoglimento dell’appello.

Resiste al giudizio l’Istituto di Vigilanza Europol, che controbatte le tesi avversarie e conclude per il rigetto dell’appello.

DIRITTO

Il primo motivo di appello sostiene che il ricorso di primo grado, diretto contro i provvedimenti monitori e sanzionatori adottati dal Prefetto nei confronti dell’Istituto di Vigilanza Europol per aver illegittimamente assunto un appalto avente tariffe inferiori a quelle minime a suo tempo approvate, avrebbe dovuto essere dichiarato inammissibile per la tradiva impugnazione del decreto di approvazione di dette tariffe.

L’assunto non può essere condiviso, perché la questione di fondo su cui ruota la controversia non sta sull’approvazione delle tariffe ma sul significato da dare a tale approvazione ed in definitiva sulla libertà dell’impresa di praticare prezzi inferiori alla tariffa stessa.

L’Avvocatura dello Stato, poi, con i due successivi motivi d’appello, sostiene, sia pur sotto diversi profili, che la sentenza impugnata, con la quale il Tar del Friuli Venezia Giulia ha accolto il ricorso proposto dall’Istituto di Vigilanza Europol per l’annullamento delle misure sanzionatorie per aver praticato tariffe inferiori a quelle approvate, avrebbe fatto confusione tra le tariffe di legalità, cioè una serie di limiti tariffari fissati a livello provinciale, e tariffe approvate per il singolo istituto ai sensi dell’art. 257 del regolamento di attuazione del TU delle leggi di PS, approvato con R.D. n. 635 del 1940, ovviamente nel testo antecedente alla sostituzione operata dalla lettera h) del comma 1 dell’art. 1, D.P.R. 4 agosto 2008, n. 153, che ha eliminato ogni riferimento alle tariffe.

L’assunto non può essere condiviso.

Il primo giudice, infatti, non solo ha esplicitamente affermato che “manca un’espressa previsione normativa che conferisca all’autorità i relativi poteri, non essendo sufficienti, in quanto difettano di un’indicazione precettiva in tal senso, gli artt. 9 e 134 del TULPS e il (qui invocato) art. 257 del R.D. 6.5.1940 n. 635 per stabilire un’automatica decadenza del titolo – e in questo caso la sua sospensione – per aver proposto offerte economiche o per aver, come nella fattispecie, sottoscritto un contratto con compensi inferiori a quelli indicati in tariffa, e ciò sia che ci si riferisca ai minimi tariffari di legalità che a quelli contenuti nella tariffa approvata”, ma ha anche precisato come “altro indirizzo giurisprudenziale non meno autorevole (cfr. CDS VI Sez. n. 2367/2002; V Sez. 3.6.2002 n. 3065; 17.10.2002 n. 5674) ha ritenuto che il singolo istituto di vigilanza può derogare non solo dal limite minimo della tariffa di legalità ma anche da quello della propria tariffa, approvata dal Prefetto, per quanto riguarda la presentazione di offerte in sede di gara.”

Ora il Collegio ritiene di dover aderire a questo indirizzo giurisprudenziale, non solo perché più vicino ai principi di libera concorrenza e di libertà di stabilimento che ormai rappresentano i valori principali su cui si fonda il sistema comunitario e nazionale, ma anche perché consente una lettura dell’art. 257 del regolamento coerente con la legge di approvazione del TU di PS. La legge, infatti, si limitava a porre un obbligo di affissione della tariffa vidimata dal Prefetto solo per gli investigatori privati ( art. 135 t.u. n. 773 del 1931), senza nulla dire per le autorizzazioni in materia di vigilanza e custodia. E ciò per di più col chiaro intento di tutelare i clienti da possibili abusi. Non certo per moderare la concorrenza fra operatori.

Con l’ultimo motivo, l’appellante sostiene che l’altro motivo addotto dal Prefetto e ritenuto marginale dal Tar, cioè l’aver utilizzato per poche ore una guardia giurata senza aver ancora ottenuto un nuovo decreto che lo qualificasse anche presso la società istante, costitutiva pur sempre un aggravante rispetto ad una situazione già compromessa per il mancato rispetto della tariffa.

In tal modo, però, riconosce che si tratta effettivamente di un episodio marginale inidoneo da solo a giustificare l’adozione di misure di così grave entità.

.L’appello, pertanto, va respinto.

Appare, tuttavia, equo compensare tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, sezione sesta, respinge l’appello.

Spese del grado compensate. .

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26/06/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Claudio Varrone, Presidente

Aldo Fera, Consigliere, Estensore

Domenico Cafini, Consigliere

Roberto Garofoli, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/09/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 25/9/2009 n.5794 proviene da Giustamm.

Pres. Varrone – Est. Vigotti
Ultraflex S.p.A. (Avv. Borioni) c/ Regione Liguria (Avv. Pafundi)

sulla necessità del’indicazione dei costi per ottenere agevolazioni finanziarie per le piccole e medie imprese industriali

Contributi e finanziamenti – Agevolazioni – Art. 13, L. n. 140/1997 – Indicazione costi sostenuti – Necessità – Ragioni

Le agevolazioni finanziarie, a sostegno delle piccole-medie imprese industriali, ai sensi dell’art. 13 L. n.140 1997, possono essere erogate solo per quelle imprese che indicano nella relazione sulla gestione e nella nota integrativa allegate al bilancio , i costi sostenuti per la ricerca e lo sviluppo. Tale prescrizione risponde all’esigenza di garantire l’effettiva destinazione delle somme erogate alle attività che la normativa intende incentivare

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 9497 del 2008, proposto da:

Ultraflex S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Paolo Borioni, Silvio Quaglia, con domicilio eletto presso Paolo Borioni in Roma, via Caposile, 10;

Ministero dello Sviluppo Economico; Mcc S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Guglielmo Fioramonti, Rodolfo Mancini, con domicilio eletto presso Spa – Unit Legale Unicredit Mediocredito Centr. in Roma, via Piemonte, 51; Regione Liguria, rappresentato e difeso dagli avv. Gigliola Benghi, Gabriele Pafundi, con domicilio eletto presso Gabriele Pafundi in Roma, V. Giulio Cesare, 14 Sc A/4;

della sentenza del Tar Liguria – Genova :sezione II n. 1941/2007, resa tra le parti, concernente DINIEGO AGEVOLAZIONI A SOSTEGNO DELL’INNOVAZIONE NELLE IMPRESE INDUSTRIALI.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 giugno 2009 il consigliere Roberta Vigotti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La società Ultraflex chiede la riforma della sentenza del Tar della Li-guria che ha respinto il ricorso presentato per l’annullamento del provvedimento con il quale la regione Liguria ha negato l’ammissione agli incentivi previsti a sostegno dell’innovazione nelle piccole-medie imprese industriali dall’art. 13 dl n. 79 del 1997, convertito nella legge n. 140 del 1997.

Espone la ricorrente di essere una piccola-media impresa attiva nel settore della progettazione e produzione di sistemi di comando per la guida delle imbarcazioni e relativi accessori, settore nel quale svolge attività di ricerca e sviluppo, e di aver avanzato domanda per accedere ai benefici di cui alla predetta norma e al regolamento attuativo, adottato con dm n. 235 del 1998. Sulla materia è intervenuta anche la cir-colare del ministero dell’industria n. 900290 del 10 luglio 1998, alla quale non può essere attribuito valore di fonte del diritto.

La domanda è stata respinta perchè la ricorrente (contrariamente a quanto dispone la predetta circolare, ma non le fonti regolatrici della materia e in armonia con il bando) non ha inserito in bilancio, nella relazione di cui all’art. 2428 cod. civ., la specifica indicazione dei costi sostenuti per ricerca e sviluppo, la loro natura e la loro imputazione ad attività agevolabili e la descrizione delle stesse.

Avverso tale diniego la ricorrente ha proposto ricorso davanti al Tar, deducendo anche motivi aggiunti in relazione alla deduzione, da parte della regione Liguria, della mancata impugnazione del bando; con la sentenza impugnata il Tar ha respinto il ricorso, sul presupposto che l’art. 2 del regolamento contenuto nel dm n. 235 del 1998, non impugnato da Ultraflex, richiede che dalla relazione di cui all’art. 2428 cod. civ. risultino i costi per il personale impiegato, le strumentazioni e le attrezzature, i servizi di consulenza tecnologica e per acquisizione di conoscenze. Tale previsione non si limiterebbe ad individuare le cate-gorie di costi ammissibili, come sostiene Ultraflex, ma richiederebbe che le relative poste siano indicate a bilancio con evidenziazione nella relazione di cui all’art. 2428 cod. civ.

Avverso tale sentenza la ricorrente deduce: Violazione art. 13 dm n. 235 del 1998, in particolare artt. 2 e 5, art. 2428 cod.civ., anche in relazione al divieto di aggravamento previsto dall’art. 1 legge n. 241 del 1990, in quanto l’art. 2 dm cit, interpretato alla luce dell’art. 13 dl n. 79 del 1997 (norma prevalente, secondo la gerarchia delle fonti) non prescrive, contrariamente a quanto ha ritenuto il Tar, l’indicazione analitica nella relazione di cui all’art. 2428 cod. civ. Le attività e i costi ammissibili sono specificati nell’art. 2 del dm, che all’art. 5 codifica in dettaglio le procedure per la richiesta e l’ottenimento dell’agevolazione, senza richiedere la relazione di cui si discute: per-tanto, il regolamento ha indicato le tipologie oggettive di costi finanziabili e non ha invece posto una regola inderogabile nel senso ritenu-to dal Tar, come emerge anche dall’ultimo comma dell’art. 2, che rivela come vi siano imprese finanziabili che neppure redigono la relazione di cui all’art. 2428 cod. civ.

A tutto voler concedere, pertanto, la relazione suddetta può essere una, e non l’unica, modalità di dimostrazione dell’ammissibilità al finanziamento delle spese sostenute, ma non rappresenta una modalità vin-colante, non essendo prevista come tale nè dalla norma primaria prevalente (l’art. 13), nè dall’art. 5 del dm che contiene previsioni del tutto coerenti con tale norma.

Sarebbe, inoltre, un aggravamento del procedimento pretendere la medesima dimostrazione sia con la relazione di cui all’art. 2428 cod. civ., sia con la dichiarazione certificata e la perizia giurata di cui all’art. 13 dl cit. e all’art. 5 dm n. 235 del 1998, queste ultime due for-nite all’amministrazione dalla ricorrente, che nei precedenti esercizi è stata ammessa ai benefici. Neppure l’art. 2428 cod. civ. prescrive una indicazione ed imputazione specifica dei costi finanziabili ai sensi dell’art. 13 dl n. 79 del 1997, limitandosi a prevedere che dalla relazione risultino le attività di ricerca e di sviluppo e non anche l’indicazione specifica e disaggregata; e neanche il bando regionale pretende la dimostrazione del requisito solamente attraverso la relazione; anzi, la regione ha addirittura espressamente previsto, come alternativa all’indicazione delle voci indicate nelle istruzioni allegate al-la deliberazione di giunta n. 1115 del 2006, recante l’approvazione del bando, una dichiarazione sostitutiva che Ultraflex ha reso nel procedimento.

La ricorrente conclude per la riforma della sentenza impugnata, contrastata dalle amministrazioni intimate, costituitesi in giudizio.

All’odierna pubblica udienza l’appello è passato in decisione.

DIRITTO

L’appello concerne la legittimità o meno del diniego dell’ammissione, per l’anno 2005, della società Ultraflex alle agevolazioni previste dall’art. 13 legge n. 140 del 1997 a favore delle imprese industriali che realizzino progetti di ricerca e sviluppo.

.Tali agevolazioni, la cui gestione è stata affidata dalla regione Liguria a MCC spa, che ne cura l’istruttoria e comunica l’esito alla regione al fine dell’adozione del provvedimento finale, sono state oggetto, per l’anno 2006, del bando di cui alla deliberazione della giunta regionale n. 1115 del 24 ottobre 2006 che, nel richiamare tutte le disposizioni che regolano la materia, ha citato, oltre alla predetta legge e al rego-lamento attuativo approvato con dm 27 marzo 1998, n. 235, la circolare ministeriale 900290 del 1998, specificando nelle istruzioni l’onere di allegazione del bilancio e della perizia asseverata nelle forme e se-condo le indicazioni contenute nella predetta circolare, ed imponendo che “la rilevazione dei costi deve seguire le indicazioni di cui alla relazione sulla gestione ai sensi dell’art. 2428 cod. civ., ovvero in accordo con le indicazioni dell’allegato 4 della circolare attuativa”.

Ultraflex è stata esclusa dalle agevolazioni per non aver indicato nella relazione sulla gestione e nella nota integrativa allegate al bilancio allegato alla domanda i costi sostenuti per la ricerca e lo sviluppo, come prescritto espressamente dalla predetta circolare (punto 2.7 e punto 5.4, lettera b), circolare che, contrariamente a quanto si pretende in ricorso, contiene ed integra la legge di gara, ed è vincolante per l’amministrazione procedente, essendo richiamata nel bando che regola la procedura. A questo proposito la sentenza impugnata non si è pronunciata, avendo respinto il ricorso sul presupposto della conformità del diniego all’art. 2 comma 2 dm n. 235 del 1998; e la censura, contenuta nel ricorso di primo grado e non esaminata dal Tar, relativa alla pretesa illegittimità della circolare citata non è stata riproposta in questo secondo grado, rendendo così consolidate le norme in tale circolare contenute.

La mancata ammissione ai benefici richiesti discende, peraltro, anche dall’applicazione dell’art. 2 comma 2 del regolamento attuativo dell’art. 13 della legge n. 140 del 1997, come ha ritenuto il Tar: tale norma, infatti, è chiara nel disporre che per essere ammessi, i costi per il personale impiegato, per strumentazioni ed attrezzature, per servizi di consulenza tecnologica e per acquisizione di conoscenze devono essere stati sostenuti per le specifiche attività di cui al comma precedente e devono essere “imputati al relativo conto economico in conformità a quanto indicato nella relazione di cui all’art. 2428 del codice civile”. Diversamente da quanto pretende la ricorrente, e come ha sot-tolineato la sentenza impugnata, la disposizione citata non si limita ad individuare le categorie di costi astrattamente ammissibili, ma richiede che le relative poste siano indicate a bilancio, sia mediante imputazione nel conto economico che mediante evidenziazione nella relazione di cui all’art. 2428 cod. civ. Tale prescrizione risponde all’esigenza di garantire l’effettiva destinazione delle somme erogate alle attività che la normativa intende incentivare, e corrisponde alla funzione certificativa che l’art. 2428 cit. assegna al bilancio e alla relativa relazione, nella quale devono in ogni caso risultare, tra l’altro, “le attività di ricerca e di sviluppo”.

D’altra parte, non può essere condiviso l’argomento, sostenuto dalla ricorrente, secondo il quale la completezza della predetta reazione può essere utilmente sostituita dalle dichiarazioni contenute nella documentazione prevista dal secondo comma dell’art. 13 della legge n. 140 cit. (dichiarazione sottoscritta dal legale rappresentante dell’impresa e dal responsabile del progetto di innovazione; certificazione sottoscritta dal presidente del collegio sindacale ovvero, in mancanza, da un revi-sore dei conti o da un professionista iscritto in albo professionale; perizia giurata di un professionista competente in materia). Come ha sottolineato il Tar, tale documentazione, da allegare alla domanda di ammissione al beneficio e quindi redatta a posteriori, concerne la prova della congruità e pertinenza dei costi sopportati alle tipologie di spesa che il regolamento considera ammissibili, ma non può essere ritenuta sostitutiva della prova della effettiva sussistenza dei costi di ricerca e sviluppo secondo le precise indicazioni della normativa attuativa che, come detto, pretende la formale e preventiva iscrizione in bilancio. In ogni caso, la circolare ministeriale più volte citata, che inte-gra la legge del procedimento, è specifica nel prescrivere che solo le imprese esonerate dalla tenuta della contabilità ordinaria e/o esonerate dalla redazione del bilancio (tra le quali non rientra la ricorrente) potrebbero integrare la relazione di cui all’art. 2428 cod. civ. attraverso una dichiarazione sostitutiva a firma del legale rappresentante e del presidente del collegio sindacale o del revisore o professionista che firma la certificazione di cui alla dichiarazione-domanda per l’accesso ai benefici.

In conclusione, l’appello deve essere respinto, ma le spese del grado possono essere compensate tra le parti in causa.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.

Spese del grado compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 giugno 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Claudio Varrone, Presidente

Aldo Fera, Consigliere

Domenico Cafini, Consigliere

Roberto Garofoli, Consigliere

Roberta Vigotti, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/09/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 25/9/2009 n.5796 proviene da Giustamm.

Pres. Monteleone, Est. Tulumello
S.E.R. S.p.a. (Avv.ti C. Comandè, F. Scanzano, S. Starace, C. Antonini) c/ Regione Sicilia (Avv. Stato)

sulla autorizzazione unica per la realizzazione di impianti di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili

1. Ambiente e territorio – Energia e fonti rinnovabili – Conferenza di servizi – Autorizzazione unica – Impugnazione – Enti intervenuti nella conferenza – Non sono legittimati passivi

2. Ambiente e territorio – Energia e fonti rinnovabili – Art. 12 D.Lgs. 387/03 – Conferenza di servizi – Autorizzazione unica – Conclusione procedimento – Termine – 180 giorni – E’ perentorio

3. Ambiente e territorio – Energia e fonti rinnovabili – Autorizzazione unica – Conferenza servizi – Dissensi – Composizione – E’ espressione di funzione amministrativa – Conseguenza – Sindacabilità del G.A.

1. Nel giudizio di impugnazione del provvedimento di autorizzazione unica per la realizzazione di impianti di produzione energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili gli enti intervenuti nella conferenza di servizi (di cui all’art. 12 D.Lgs. n. 387/03) non sono da considerarsi legittimati passivi.

2. L’art. 12 del D.Lgs. n. 387/03 (rubricato “Razionalizzazione e semplificazione delle procedure autorizzative”) risponde all’intento del legislatore di favorire le iniziative volte alla realizzazione di impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili semplificando il relativo procedimento autorizzativo e concentrando tutte le amministrazioni interessate nella “conferenza di servizi” ai fini del rilascio della autorizzazione unica; pertanto il termine massimo di 180 giorni per la conclusione del procedimento di rilascio dell’autorizzazione ha carattere perentorio.

3. Gli atti adottati – o non adottati – dall’organo proponente la Conferenza di Servizi al fine di comporre eventuali dissensi in essa maturati sono espressione di una funzione amministrativa e, pertanto, sono soggetti alle ordinarie regole di giustiziabilità previste per gli atti amministrativi: dal che discendono i corollari della doverosità della emanazione di tali atti entro il termine assegnato dalla legge e della sottoposizione al sindacato giurisdizionale senza alcun limite di cognizione dei vizi di legittimità.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 911 del 2009, proposto dalle

s.p.a S.E.R. – Societa’ Energie Rinnovabili S.p.A., e S.E.R.1 Società Energie Rinnovabili 1, in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore, rappresentati e difesi dagli avv. Carlo Comande’, Francesco Scanzano, Sergio Starace, Carola Antonini, con domicilio eletto presso l’avv. Carlo Comande’ in Palermo, via Morello N.40;

Regione Sicilia, e la Giunta Regionale Siciliana, in Persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui uffici, in Palermo, via A. De Gasperi 81, è domiciliato per legge;

Industria della Regione Sicilia, Territorio e Ambiente della Regione Sicilia, BB. CC. AA. della Regione Sicilia, Soprintendenza BB.CC.AA. di Palermo, in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui uffici, in Palermo, via A. De Gasperi 81, sono domiciliati per legge;

del silenzio inadempimento formatosi in relazione alla adozione della decisione sulla istanza di autorizzazione unica per la realizzazione e l’esercizio dell’impianto eolico denominato “Monti Sicani” e delle relative opere di connessione alla RTN, rimessa alla Giunta regionale, ai sensi del combinato disposto degli artt. 12, comma 4, d. lgs 387/2003, e 14-quater, comma 3, l. 241/1990.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Sicilia in Persona del Presidente P.T.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Sicilia Giunta;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Sicilia Assessorato Territorio ed Ambiente;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Sicilia Assessorato Bb.Cc.Aa.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Soprintendenza Bb.Cc.Aa. di Palermo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 16/07/2009 il dott. Giovanni Tulumello e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

1. Con il ricorso in epigrafe, notificato il 4 maggio 2009, e depositato il successivo 19 maggio, le società ricorrenti hanno chiesto la declaratoria dell’illegittimità del silenzio-inadempimento formatosi sulle istanze indicate in epigrafe.

Si sono costituite in giudizio le amministrazioni intimate.

La Giunta regionale di governo della regione Sicilia, in particolare, con memoria depositata il 14 luglio 2009, ha eccepito l’irricevibilità e l’inammissibilità del ricorso, e ne ha chiesto comunque il rigetto nel merito.

Le società ricorrenti hanno replicato con memoria del 16 luglio 2009.

All’udienza camerale del 16 luglio 2009 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

2. La difesa regionale eccepisce, nella parte finale della memoria depositata, il difetto di legittimazione attiva delle società ricorrenti: eccezione che tuttavia, nell’ordine logico delle questioni da esaminare, si pone come prioritaria, investendo un presupposto processuale.

Osserva la difesa delle amministrazioni intimate di avere appreso in occasione della proposizione del ricorso in esame che le società ricorrenti sono aventi causa (in quanto cessionarie di ramo d’azienda) dalla originaria istante: e che la successione civilistica non comporta, nel caso di specie, una successione nella posizione di interesse legittimo pretensivo al rilascio dell’autorizzazione, attesa la natura dell’autorizzazione richiesta, che secondo questa ricostruzione sarebbe caratterizzata dall’intuitu personae.

Osserva sul punto il collegio che, al di là di ogni altra considerazione in merito alla trasmissibilità o meno della posizione d’interesse dedotta, la superiore eccezione appare infondata in punto di fatto.

Le società ricorrenti, nella memoria di replica, hanno chiarito – con affermazione rimasta peraltro incontestata – che in realtà la cessione nel ramo d’azienda (e la successione nei relativi rapporti), era stata notificata all’amministrazione procedente già nel settembre 2007, ed hanno prodotto in giudizio (in allegato a detta memoria) la relativa documentazione, senza che risulti alcun rilievo della predetta amministrazione in merito alla pretesa intrasmissibilità, per ragioni legate all’intuitu persone, della titolarità del rapporto e della relativa posizione d’interesse.

Il procedimento amministrativo è dunque proseguito nei confronti delle odierne ricorrenti, che radicano la legittimazione a contestare l’inerzia proprio dall’essere subentrate nella posizione dell’originaria istante.

3. Dev’essere quindi esaminata l’eccezione d’irricevibilità del ricorso sollevata dalla difesa della Regione Sicilia.

La difesa regionale lamenta in memoria che il diesa a quo per la proposizione del ricorso andrebbe individuato nel 25 luglio 2006 (data di presentazione della richiesta di autorizzazione), o al più nel 9 novembre 2007 (data della integrazione di detta richiesta con riferimento agli aerogeneratori).

Questa ricostruzione non può essere condivisa, in quanto il termine per agire contro il silenzio-inadempimento decorre dalla scadenza del termine per provvedere: e non dalla data di presentazione dell’istanza.

L’art. 2, comma 5, della legge 7 agosto 1990, n. 241 – nel testo vigente all’epoca dell’instaurazione e dello svolgimento del procedimento per cui è causa, e della proposizione del ricorso in esame (successivamente alla modifica introdotta dall’art. 3, comma 6-bis, del decreto-legge14 marzo 2005, n. 35, e prima della ulteriore modifica apportata dall’art. 7, comma 1, lett. b), della legge 18 giugno 2009, n. 69) – stabiliva che “Salvi i casi di silenzio assenso, decorsi i termini di cui ai commi 2 o 3, il ricorso avverso il silenzio dell’amministrazione, ai sensi dell’articolo 21-bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, può essere proposto anche senza necessità di diffida all’amministrazione inadempiente, fintanto che perdura l’inadempimento e comunque non oltre un anno dalla scadenza dei termini di cui ai predetti commi 2 o 3. Il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell’istanza. È fatta salva la riproponibilità dell’istanza di avvio del procedimento ove ne ricorrano i presupposti”.

Nel computo non va compresa la sospensione feriale dei termini, giacché il predetto termine di un anno, secondo l’orientamento giurisprudenziale che al collegio appare preferibile, ha natura non processuale ma sostanziale (T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, sentenza 7 giugno 2005 n. 2770; T.A.R Campania, Napoli, sez, IV, sentenza 6 giugno 2006 n. 6747).

La decorrenza del termine, per la proposizione del ricorso, è dunque dalla norma indiscutibilmente ancorata alla scadenza del termine posto all’amministrazione per la conclusione del procedimento, e per l’emanazione del relativo provvedimento.

Del resto, anche sul piano logico, non può onerarsi la parte di agire contro l’inadempimento, finché inadempimento non vi sia (in pendenza, cioè, del termine per provvedere)

In relazione allo specifico procedimento per cui è causa, l’art. 12, comma 4, del decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387, stabilisce che “Il termine massimo per la conclusione del procedimento di cui al presente comma non può comunque essere superiore a centottanta giorni”.

Dunque l’anno per proporre ricorso decorre dal centottantesimo giorno successivo alla integrazione dell’istanza, vale a dire dal 9 maggio 2008.

Essendo stato notificato il ricorso il 4 maggio 2009, con notifica ricevuta dall’amministrazione il successivo 6 maggio 2009, il predetto termine annuale risulta rispettato per tabulas.

4. Quanto all’eccezione di difetto di legittimazione passiva, per essere stato il ricorso rivolto nei confronti della Regione Sicilia in persona del suo Presidente pro-tempore, osserva anzitutto il collegio che, al di là della perspicuità o meno delle argomentazioni poste a sostegno di tale eccezione (dalle quali non è dato evincere con chiarezza quale sarebbe l’amministrazione legittimata passiva, in tesi non evocata in giudizio), ciò che appare dirimente è che il ricorso in esame risulta notificato sia alla Regione e alla Giunta regionale (in persona del Presidente), sia agli Assessorati regionali competenti, sia alla Soprintendenza BB.CC.AA. di Palermo: vale a dire a tutte le amministrazioni coinvolte nel procedimento.

Considerata la peculiarità della fattispecie procedimentale, per cui la decisione finale non tempestivamente adottata risulta essere quella da adottarsi all’esito della fase, eventuale e “patologica”, di composizione del dissenso da parte della Giunta regionale, è poi di palese evidenza che l’organo inadempiente è proprio la Giunta regionale, e non anche le singole amministrazioni che hanno partecipato alla precedente fase del procedimento.

Si è infatti condivisibilmente affermato in giurisprudenza, a proposito del modulo procedimentale in esame, che gli enti intervenuti nella conferenza di servizi di cui all’art. 12 del D. Lgs. 29 dicembre 2003, n. 387 non sono legittimati passivi nel giudizio di impugnazione del provvedimento di autorizzazione unica (T.A.R. Umbria, sentenza 13 agosto 2009 n. 483): e dunque, simmetricamente, poiché in caso di giudizio ex art. 21-bis, l. 1034/1971, legittimato passivo non è, evidentemente, l’autorità che ha emanato l’atto, ma quella che avrebbe dovuto emanarlo e non lo ha fatto, ne consegue che oggetto del presente giudizio è l’inadempimento della Giunta regionale, e non degli organi od enti che hanno partecipato alla conferenza di servizi (con ogni consequenziale effetto in punto di legittimazione passiva).

Inoltre, come correttamente affermato in memoria dalle società ricorrenti, l’avvenuta costituzione in giudizio – senza eccezioni o riserve – da parte dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato (che ha svolto difese scritte solo in nome della “Giunta di Governo della Regione Siciliana”, senza però specificare nulla in sede di costituzione), consente di ritenere, da ultimo anche con la sentenza n. 976/2009 di questo Tribunale Amministrativo Regionale, che detta costituzione in giudizio “esprime una funzione di patrocinio potenzialmente riferibile a ciascuna delle articolazioni amministrative regionali”.

Per tutte le superiori considerazioni, l’eccezione è pertanto infondata.

5. Nel merito dell’azione proposta, osserva il collegio che la fissazione di un termine procedimentale di durata massima, con evidenti finalità acceleratorie, ancorché non perentorio (e dunque, al di là della persistenza o meno del potere di provvedere in capo all’amministrazione inadempiente), comporta la qualificazione come inadempimento del fatto stesso dell’inutile spirare di tale termine, posto a presidio della certezza dei tempi dell’azione amministrativa, qualora sull’istanza della parte non sia stato emesso alcun provvedimento, positivo o negativo.

Né vale in contrario distinguere fra mera inerzia, e lungaggini procedimentali, allorché, come nel caso di specie, all’atto della scadenza del termine vi erano ancora in corso attività istruttorie e decisionali che in tesi avrebbero giustificato il ritardo (l’invio degli atti alla Giunta regionale per la composizione del dissenso espresso).

Infatti per un verso giova rimarcare come nel sistema dell’art. 2 della legge n. 241 del 1990 le cause di interruzione o sospensione del termine per provvedere sono tipiche e di stretta interpretazione; e, per altro verso, come la disciplina dello specifico procedimento amministrativo considerato contiene una previsione relativa al superamento del dissenso espresso da una delle amministrazioni portatrici di interessi cc.dd. sensibili.

L’art. 2, comma 158, lett. d), della legge 24 dicembre 2007, n. 244, ha infatti stabilito che al citato art. 12 d. lgs. 387/2003 “dopo il primo periodo del comma 4 è inserito il seguente inserito «In caso di dissenso, purché non sia quello espresso da una amministrazione statale preposta alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, o del patrimonio storico-artistico, la decisione, ove non diversamente e specificamente disciplinato dalle regioni, è rimessa alla Giunta regionale ovvero alle Giunte delle province autonome di Trento e di Bolzano».

Si tratta, all’evidenza, di un adeguamento della disciplina dello specifico procedimento, alla previsione contenuta nella legge generale sul procedimento amministrativo (art. 14-quater, comma 3, l. 241/1990): ma proprio la presenza di una disciplina speciale esclude l’invocabilità di quella generale, e della dilatazione cronologica dalla stessa prevista.

Inoltre, a seguito della richiamata modifica, il testo dell’art. 12 in parola risulta così strutturato: “L’autorizzazione di cui al comma 3 è rilasciata a seguito di un procedimento unico, al quale partecipano tutte le Amministrazioni interessate, svolto nel rispetto dei principi di semplificazione e con le modalità stabilite dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni e integrazioni. In caso di dissenso, purché non sia quello espresso da una amministrazione statale preposta alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, o del patrimonio storico-artistico, la decisione, ove non diversamente e specificamente disciplinato dalle regioni, è rimessa alla Giunta regionale ovvero alle Giunte delle province autonome di Trento e di Bolzano. Il rilascio dell’autorizzazione costituisce titolo a costruire ad esercitare l’impianto in conformità al progetto approvato e deve contenere l’obbligo alla rimessa in pristino dello stato dei luoghi a carico del soggetto esercente a seguito della dismissione dell’impianto o, per gli impianti idroelettrici, l’obbligo alla esecuzione di misure di reinserimento e recupero ambientale. Il termine massimo per la conclusione del procedimento di cui al presente comma non può comunque essere superiore a centottanta giorni”.

Anche da un punto di vista logico-sistematico, è dunque evidente, e chiara, la volontà del legislatore di considerare nel termine complessivo di centottanta giorni anche l’eventuale fase di composizione del dissenso (come si evince dal fatto che la previsione di chiusura, contenente il termine complessivo, segue la previsione e la disciplina della fase predetta).

La fase eventuale di composizione del dissenso è stata, in altre parole, prevista dal legislatore nell’ambito della speciale disciplina del singolo procedimento, e compresa nell’ambito temporale complessivo di centottanta giorni (sulla necessità, in ossequio al principio di specialità, di applicare con preferenza la normativa relativa al singolo procedimento considerato, in punto di disciplina del termine di durata del procedimento stesso, in luogo di quella contenuta nella legge generale sul procedimento amministrativo, si veda Corte di Cassazione, Sezioni Unite, Sentenza n. 9591 del 27/04/2006).

Come del resto condivisibilmente affermato dalla III Sezione di questo Tribunale Amministrativo Regionale nella sentenza 22 ottobre 2008 , n. 1277, “Dalla lettura della norma sopra richiamata – rubricata “Razionalizzazione e semplificazione delle procedure autorizzative” – si ricava l’intento del legislatore di favorire le iniziative volte alla realizzazione degli impianti in questione, semplificando il relativo procedimento autorizzativo e concentrando l’apporto valutativo di tutte le Amministrazioni interessate nella “conferenza di servizio” ai fini del rilascio di una “autorizzazione unica”. Ed a siffatto “favor legis” (come anche al principio dell’obbligo della P.A. di concludere il procedimento ex art. 2 L. n. 241/1990, recepita in Sicilia con L.r. n. 10/1991), non può non conseguire l’obbligo della resistente Regione siciliana di adottare le relative determinazioni, positive o negative, nei modi e nei termini di legge, entro quel termine massimo di 180 giorni avente un evidente intento acceleratorio del procedimento, e posto come limite temporale massimo per l’adozione della determinazione conclusiva, qualunque essa sia”.

L’art. 27, comma 44, della legge 23 luglio 2009, n. 99, ha poi soppresso il secondo periodo dell’art. 12, aggiunto dal citato art. 2, comma 158, lett. d), della legge 24 dicembre 2007, n. 244: ma tale ulteriore modifica, successiva finanche alla discussione del ricorso in esame, è del tutto irrilevante – ratione temporis – nella fattispecie”.

6. Quanto all’eccezione regionale relativa all’esistenza di uno strumento pianificatorio in itinere, delle due l’una: o tale strumento era vigente all’epoca della presentazione dell’istanza di autorizzazione e del suo esame in conferenza di servizi; oppure, in assenza di misure di salvaguardia di segno diverso, la compatibilità dell’istanza con il piano non rientra fra le ipotesi normative di sospensione del termine per provvedere.

In ogni caso, in concreto l’eccezione non spiega l’assoluta inerzia, protrattasi per circa un anno, della Giunta regionale: non risultando che la non decisione contestata con il ricorso in esame fosse in qualche modo da imputare, in forme e modi compatibili con il principio di legalità, alla necessità di verificare la compatibilità dell’istanza al piano in itinere.

7. Quanto fin qui esposto consente di affermare l’infondatezza dell’argomentazione della difesa regionale, in punto di natura asseritamente politica della competenza – non esercitata dalla Giunta regionale – relativa alla composizione del dissenso.

Per opinione pacifica in dottrina e giurisprudenza, la disciplina del modulo procedurale considerato – riproduttiva, come accennato della regola generale contenuta nell’art. (art. 14-quater, comma 3, l. 241/1990) – risponde, specie a seguito della ridefinizione delle competenze amministrative delle autonomie locali conseguente alla riforma del Titolo V della parte II della Costituzione, ad un’esigenza di bilanciamento fra la necessità di garantire a ciascuna amministrazione di potere curare nel modo più efficace l’interesse di cui è portatrice, e la non meno rilevante necessità che il mancato raggiungimento di un consenso unanime determini lo stallo dell’attività amministrativa.

La non facile sintesi fra coordinamento e semplificazione, di fronte alla difficoltà di rinvenire un ordine gerarchico degli interessi normativamente pre-definito, si esprime dunque in un percorso procedimentale dalla cui disciplina la dottrina ha ricavato, sul piano teorico, la prefigurazione di un peculiare modo di esplicarsi della funzione amministrativa (la c.d. funzione amministrativa conferenziale), che caratterizza l’esercizio del potere amministrativo in un sistema a pluralismo maturo.

In quest’ottica, anche in considerazioni dei limiti costituzionali alla semplificazione procedimentale evidenziati dalle sentenze n. 206/2001 e n. 376/2002 della Corte costituzionale, accanto alla regola che assegna all’amministrazione procedente la possibilità di superare eventuali dissensi tenendo conto della posizione prevalente emersa in conferenza, una speciale disciplina – derogatoria – è prevista per l’ipotesi di dissenso manifestato da amministrazioni portatrici di interessi ritenuti “sensibili” (art. 14-quater, comma 3), e per la posizione costituzionale delle autonomie locali (art. 14-quater, comma 3-bis).

La norma che individua nel vertice dell’apparato amministrativo (nazionale o regionale) la figura chiamata a comporre il dissenso, attribuisce ad esso la competenza ad effettuare non certo una scelta insindacabile (“riservata”, come pretenderebbe la difesa regionale, “alla volontà politica del massimo Organo di Governo della Regione”), ma, al contrario, una tipica ponderazione comparativa degl’interessi coinvolti, resa possibile dalla collocazione istituzionale dell’organo decidente, il cui orizzonte è tale da poter considerare, in un’ottica di sintesi, tutte le diverse posizioni di’interesse (quelle ambientali, paesaggistiche, energetiche, urbanistiche, industriali, ecc.).

La norma esprime, in altre parole, una tipica regola di sussidiarietà verticale, realizzando un allocazione del meccanismo di coordinamento che coniuga il profilo dell’attività con quello dell’organizzazione: il che non autorizza l’affermazione della natura politica della competenza esercitata, dovendo al contrario il vertice dell’amministrazione regionale compiere un’attività tipica della funzione amministrativa, vale a dire ricavare – alla luce delle norme e delle risultanze fattuali – la gerarchia degli interessi che in concreto emergono nel procedimento.

Ne consegue, che gli atti adottati – o non adottati – nell’esercizio di tale competenza, in quanto espressione di una funzione amministrativa, sono soggetti alle ordinarie regole di giustiziabilità previste per gli atti amministrativi: dal che discendono i corollari della doverosità della emanazione di tali atti entro il termine assegnato dalla legge (in applicazione del principio generale dell’azione in via provvedimentale, sancito dall’art. 2 della legge n. 241 del 1990); e della sottoposizione al sindacato giurisdizionale degli atti di esercizio del relativo potere, senza alcun limite alla cognizione dei vizi di legittimità.

8. Una volta acclarato, per le superiori considerazioni, che nella fattispecie considerata la scadenza del termine per provvedere qualifica la condotta dell’amministrazione procedente come inadempimento ai sensi dell’art. 2 della legge n. 241 del 1990, da tale qualificazione discendono ex lege due conseguenze: sul piano funzionale, la fondatezza della pretesa della parte che intenda far dichiarare l’illegittimità di siffatto inadempimento, con conseguente condanna dell’amministrazione inadempiente a provvedere; sul piano patrimoniale, la responsabilità dell’amministrazione procedente per il danno da ritardo (nei limiti tracciati dalla decisione n. 7/2005 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato; e, successivamente ai fatti di causa, dall’art. 2-bis della legge n. 241 del 1990, aggiunto dall’art. 7 della legge 18 giugno 2009, n. 69).

Il ricorso è pertanto fondato e come tale dev’essere accolto.

Sussistono gravi ed eccezionali ragioni che impongono di disporre la compensazione fra le parti delle spese del giudizio (art. 92, cod. proc. civ., come novellato dall’art. 45 della legge n. 69/2009, cit.), avuto riguardo alla parziale novità di alcune delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, sezione II, accoglie il ricorso in epigrafe, e per l’effetto:

dichiara l’illegittimità del silenzio serbato dalle amministrazioni intimate sull’istanza proposta dalle società ricorrenti;

condanna le amministrazioni intimate a provvedere sulla predetta istanza.

Dichiara la compensazione fra le parti delle spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nelle camere di consiglio del 16 luglio 2009 e del 25 settembre 2009, con l’intervento dei Magistrati:

Nicolo’ Monteleone, Presidente

Giovanni Tulumello, Primo Referendario, Estensore

Francesca Aprile, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/09/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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