25/9/2006 Archivi - Giustamm

Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 25/9/2006 n.5593

Redazione Giustamm.it — Sun, 24 Sep 2006 22:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 25/9/2006 n.5593

Pres.Varrone – Est. Maruotti
S.p.a. T.I.M. (Avv.ti M. Sanino, E. Vedova) c/ Comune di Venezia (Avv.ti G. Gidoni, M. Maddalena Morino)

sulla legittimità di un regolamento edilizio che prescrive che le antenne delle stazioni radio base possono essere collocate su edifici aventi una altezza superiore a quella degli edifici circostanti

Autorizzazione e Concessione – Stazione radio base per la telefonia mobile – Prescrizioni del Regolamento edilizio Collocazione delle antenne su edifici aventi una altezza superiore a quella degli edifici circostanti – Legittimità

E’ legittima la norma di un regolamento edilizio nella parte in cui prescrive che le antenne delle stazioni radio base possono essere collocate su edifici aventi una altezza superiore a quella degli edifici circostanti, posti ad una distanza non superiore a mt. 50, allorché risulti dagli atti della procedura di adozione del Regolamento che l’Amministrazione comunale ha contemperato gli interessi pubblici e privati in conflitto, con una misura ragionevole e non preclusiva della uniforme copertura del territorio e della efficiente organizzazione del servizio, anche in ragione del fatto che la prescrizione sulla altezza delle antenne – in relazione a quella degli edifici circostanti – si fonda sull’art. 8, comma 6, della legge n. 36 del 2001 ed è senz’altro funzionale alla tutela di esigenze urbanistiche ed edilizie, riferibili alla loro visibilità e all’esigenza di evitare la loro incontrollabile proliferazione.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Sesta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 4844 del 2005, proposto dalla

s.p.a. T.I.M. Italia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Mario Sanino ed Enrico Vedova ed elettivamente domiciliato in Roma, al viale Parioli n. 180, presso lo studio dell’avvocato Mario Sanino;

contro

il Comune di Venezia, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giulio Gidoni, Maria Maddalena Morino, Antonio Iannotta e Nicolò Paoletti, ed elettivamente domiciliato in Roma, alla via Barnaba Tortolini n. 34, presso lo studio dell’avvocato Nicolò Paoletti,

con l’intervento ad opponendum

dei signori Paola Scarpa, Antonella Dalla Pozza, Maria Rosa Docupil, Guido Carlon, Margherita Longo, Franco Furneri, Lucilla Santolini, Pietro Fantini, Melania Montin, Roberto Crosera, Tatiana Scarpa, Wanda Chiozzotto, Giovanni Pasetto, Bruno Carraro, Vilma Pegoraro, Ilona Roznijk, Maria Grazia de Martin, Elsa Sartori Spiro, Massimo Dal Corso, Gabriella Trame Bernardi, Gianluca Lucarda, Pietro Barbalich, Lucia Treu, Dario Salvagno, Alessio Cavallarin, Giorgio Cecchetti, Alessandra Schiavon, Liliana Stampanone, Bruno Vianello, Loris Annichiaricho, Argia Levarato, Mariano Baldo, Francesca Lacchin, Amedeo Trucolo, Italia Dal Borgo, Wilhelmine Schenk, Trina Tygrett, Federico Schiavon, Enrico Zanardo, Olga Furegon, Luigina Barnardi Dalla Pozza, Maurizio Zanutto, Giovanna Zandinella, Giorgia Agostinelli, Sebastiano Scarpa, rappresentati e difesi dagli avvocati Francesco M. Curato e Guido Francesco Romanelli, ed elettivamente domiciliati in Roma, alla via Cosseria n. 5, presso lo studio dell’avvocato Guido Francesco Romanelli;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, Sez. II, 5 maggio 2005, n. 1946, e per l’accoglimento del ricorso di primo grado n. 860 del 2005;

Visto il ricorso in appello, con i relativi allegati;
Vista la memoria di costituzione in giudizio del Comune di Venezia, depositata in data 5 luglio 2005, integrata con una memoria depositata in data 10 maggio 2006;
Visto l’atto di intervento ad opponendum depositato in data 30 giugno 2005, integrato con una memoria depositata in data 7 luglio 2005 e con memorie depositate in data 13 dicembre 2005 e 10 maggio 2006;
Vista la memoria depositata dall’appellante in data 12 maggio 2006;
Viste la decisione interlocutoria n. 1866 del 2006 e la documentazione depositata in sede di sua esecuzione;
Visti gli atti tutti del giudizio;
Data per letta la relazione del Consigliere di Stato Luigi Maruotti alla pubblica udienza del 23 maggio 2006;

Uditi gli avvocati Mario Sanino ed Enrico Vedova per l’appellante, l’avvocato Nicolò Paoletti per il Comune di Venezia e l’avvocato Guido Francesco Romanelli per gli interventori;

Considerato in fatto e in diritto quanto segue:

Premesso in fatto

1. In data 23 febbraio 2005, la s.p.a. TIM Italia ha comunicato al Comune di Venezia l’inizio dei lavori per l’installazione di una stazione radio base, in località ‘Castello 5204’.

Col provvedimento n. 108893 del 16 marzo 2005, il dirigente dello sportello unico attività produttive, rilevata l’applicabilità dell’art. 80 bis, quinto comma, del regolamento edilizio, ha diffidato la società a non realizzare i lavori.
2. Col ricorso n. 860 del 2005, proposto al TAR per il Veneto, la società ha impugnato il provvedimento di data 16 marzo 2005 e l’art. 80 bis del regolamento edilizio, chiedendone l’annullamento.
Il TAR, con la sentenza n. 1946 del 2005, ha respinto il ricorso ed ha compensato tra le parti le spese e gli onorari del giudizio.
2. Col gravame in epigrafe, la s.p.a. T.I.M. Italia ha impugnato la sentenza del TAR ed ha chiesto che, in sua riforma, il ricorso di primo grado sia accolto.
Il Comune di Venezia si è costituito in giudizio ed ha chiesto che il gravame sia respinto.
Sono intervenuti ad opponendum i signori indicati in epigrafe, quali residenti nel sestriere di Castello e a Cannaregio, i quali hanno chiesto che l’appello sia respinto.
La Sezione ha disposto incombenti istruttori, con la decisione n. 1866 del 2006.
A seguito della documentazione della documentazione, le parti hanno depositato ulteriori scritti difensivi, con cui hanno illustrato le questioni controverse ed hanno insistito nelle già formulate conclusioni.
3. All’udienza del 23 maggio 2006 la causa è stata trattenuta in decisione.

Considerato in diritto

1. Nel presente giudizio, è controversa la legittimità del provvedimento di data 16 marzo 2005 con cui il Comune di Venezia ha diffidato la s.p.a. T.I.M. Italia alla realizzazione dei lavori di una stazione radio base in località ‘Castello 5204’, nonché dell’art. 80 bis, quinto comma, del regolamento edilizio, su cui si è basato l’atto di diffida.

Con il gravame in esame, la società ha impugnato la sentenza con cui il TAR per il Veneto ha respinto il suo ricorso di primo grado ed ha chiesto che – in sua riforma – siano annullati l’art. 80 bis del regolamento edilizio e la diffida di data 16 marzo 2005.

2. Con un primo ordine di censure, l’appellante ha riproposto le originarie doglianze con cui ha lamentato l’illegittimità del quinto comma dell’art. 80 bis, nella parte in cui ha prescritto che le antenne delle stazioni radio base possono essere collocate su edifici aventi una altezza superiore a quella degli edifici circostanti, posti ad una distanza non superiore a mt. 50.
Ad avviso della società, tale disposizione sarebbe affetta da vari profili di eccesso di potere e si porrebbe in contrasto con la normativa di settore sui poteri del Comune, in quanto comporterebbe un limite oggettivo all’istallazione degli impianti e la necessità di una moltiplicazione dei siti necessari per la realizzazione di una rete di trasmissione unitaria.

3. Così riassunte le articolate censure dell’appellante, ritiene la Sezione che esse vadano respinte.
Per verificare la ragionevolezza della contestata previsione dell’art. 80 bis e la sua effettiva incidenza sulla prestazione del servizio da parte dei gestori del servizio della telefonia cellulare, la Sezione ha disposto incombenti istruttori, volti ad acquisire elementi di valutazione delle specifiche esigenze della città di Venezia e di quelle dei medesimi gestori.
Dalla relazione acquisita e dalla allegata documentazione, emerge che:
– l’approvazione del regolamento edilizio è stata preceduta dalla acquisizione di elementi di valutazione forniti dai gestori del servizio della telefonia cellulare, cui è stata consentita la partecipazione;
– due gestori avevano contestato il testo dello schema posto al loro esame, per la parte in cui aveva previsto che gli impianti non potessero emergere per più di due metri lineari dalla copertura dei tetti;
– lo schema non è stato sottoposto ad alcuna osservazione critica, per la parte oggetto delle censure dell’appellante;
– successivamente all’entrata in vigore dell’art. 80 bis, sono stati realizzati nel territorio del Comune di Venezia 174 impianti, di cui 57 da parte della stessa società appellante.
Tali elementi inducono la Sezione a ritenere smentita in punto di fatto la deduzione dell’appellante, secondo cui le previsioni dell’art. 80 bis, quinto comma, costituirebbero un ostacolo alla realizzazione della rete: il Comune di Venezia – nel valutare le peculiarità del suo aggregato urbano – ha contemperato gli interessi pubblici e privati in conflitto, con una misura ragionevole e non preclusiva della uniforme copertura del territorio e della efficiente organizzazione del servizio.
Non rilevano, al riguardo, le considerazioni svolte dalle Autorità nel corso del procedimento, inerenti anche all’esigenza di tenere conto di minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici, poiché la prescrizione sulla altezza delle antenne – in relazione a quella degli edifici circostanti – si fonda sull’art. 8, comma 6, della legge n. 36 del 2001 ed è senz’altro funzionale alla tutela di esigenze urbanistiche ed edilizie, riferibili alla loro visibilità e all’esigenza di evitare la loro incontrollabile proliferazione.

4. Con le residue censure, la società ha lamentato l’illegittimità della diffida di data 16 marzo 2005, con cui il dirigente dello sportello unico attività produttive, rilevata l’applicabilità dell’art. 80 bis del regolamento edilizio, ha diffidato la società a non realizzare i lavori.
Essa ha dedotto che il Comune non avrebbe tenuto conto dell’avvenuta formazione del silenzio assenso di cui all’art. 87 del decreto legislativo n. 259 del 2003 e non avrebbe attivato il procedimento previsto dall’art. 14 del testo unico sull’edilizia, approvato col d.P.R. n. 380 del 2001.
Ritiene la Sezione che tali censure – da esaminare congiuntamente per la loro stretta connessione – risultano infondate e vanno respinte.
Dalla documentazione acquisita, emerge che nel corso del procedimento la commissione salvaguardia di Venezia – in data 15 dicembre 2003 – non ha reso il parere previsto dall’art. 6, terzo comma, della legge n. 171 del 1973, in attesa di ulteriori elementi di valutazione.
Tale atto, che ha comportato un arresto procedimentale rimasto incontestato, ha precluso la formazione del silenzio assenso ed è stato, del resto, seguito da una ulteriore determinazione istruttoria, volta ad acquisire il parere dell’ARPAV.
Pertanto, legittimamente il dirigente ha emesso la diffida di data 16 marzo 2005, sul presupposto dell’abusività dei lavori di realizzazione dell’impianto.

5. Per le ragioni che precedono, l’appello va respinto.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese e gli onorari del secondo grado del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) respinge l’appello n. 4844 del 2005.
Compensa tra le parti le spese e gli onorari del secondo grado del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dalla Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio tenutasi il giorno 23 maggio 2006, presso la sede del Consiglio di Stato, Palazzo Spada, con l’intervento dei signori:

Claudio Varrone – Presidente

Luigi Maruotti – Consigliere estensore

Giuseppe Romeo – Consigliere

Giuseppe Minicone – Consigliere

Lanfranco Balucani – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il……25/09/2006…….
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 25/9/2006 n.5593 proviene da Giustamm.

T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 25/9/2006 n.9232

Redazione Giustamm.it — Sun, 24 Sep 2006 22:00:00 +0000

T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 25/9/2006 n.9232

Pres. Corsaro, Est. Fantini
A.Cocciolito (Avv. P. Fabi) c/ S.c. a r.l. S. Gaspare (n.c.)

in tema di controversie sulla esclusione del socio da cooperativa edilizia a contributo erariale: competenze delle commissioni di vigilanza e del giudice amministrativo

Giurisdizione e competenza – Controversie in materia di esclusione del socio da cooperativa edilizia a contributo erariale – Competenza delle commissioni regionali di vigilanza – Sussiste – Ex art. 131, 1 co., R.D. 1165/1938 – Proponibilità del ricorso al G.A- Sussiste – Solo avverso le decisioni della commissione

Ai sensi dell’art. 131, 1 co., R.D. 1165/1938 (T.U. delle disposizioni sull’edilizia popolare ed economica), le controversie attinenti alla esclusione del socio da una cooperativa edilizia fruente di contributo erariale, spettano dapprima alla commissione regionale di vigilanza di cui all’art. 19 d.p.r. 655/64, e poi, alla giurisdizione esclusiva del G.A., avverso le decisioni di essa medesima. Peraltro, le commissioni di vigilanza continuano ad essere titolari della predetta funzione anche a seguito della soppressione delle loro funzioni giurisdizionali ex art. 53 lett. e) d. lgs. 112/98, essendo rimaste integre le competenze amministrative di tali soggetti, tra le quali vanno incluse anche quelle di cui al suddetto art. 131.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
Sezione Terza Ter

Composto dai Magistrati:
Francesco CORSARO – Presidente
Stefania SANTOLERI – Componente
Stefano FANTINI – Componente relatore
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 3308 del 2004 Reg. Gen. proposto da

Cocciolito Antonio, rappresentato e difeso dall’Avv. Paola Fabi, presso la quale è elettivamente domiciliato in Roma, alla Via Famagosta n. 8;

CONTRO

S.c. a r.l. S. Gaspare, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

– della deliberazione del C.d’A. della cooperativa in data 11/9/02, modificata il 10/10/02, che delibera il versamento da parte dei soci di un “finanziamento infruttifero” in favore della stessa cooperativa;
– della deliberazione di esclusione del ricorrente in data 27/1/03 “per morosità ai sensi dell’art. 12 dello Statuto”;
– di ogni altro atto e provvedimento presupposto, connesso e consequenziale;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Vista la memoria prodotta da parte ricorrente a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 22.6.2006, il Primo Ref. Stefano Fantini;
Udito l’Avv. Fabi per il ricorrente;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con atto notificato in data 22/3/04 e depositato il successivo 5/4 il ricorrente, premesso di essere socio della s.c. a r.l. S. Gaspare, il cui scopo sociale è la costruzione, senza fini di lucro, di alloggi di edilizia economica e popolare, espone che con delibera dell’11/9/02 la predetta società “proponeva” ai soci un finanziamento infruttifero, per l’importo di euro 18.000,00.
Tale proposta contrattuale di finanziamento non è stata accettata dal ricorrente, parte di un contratto preliminare di locazione con patto di futuro acquisto; conseguentemente egli è stato dichiarato moroso ed escluso dalla compagine sociale ai sensi dell’art. 12 dello Statuto con provvedimento in data 27/1/03, oggetto di gravame.
Precisa che la delibera di finanziamento, ed il successivo provvedimento di esclusione sono stati impugnati dinanzi al Tribunale civile di Roma, che, con sentenza 10/1/06, n. 373 ha dichiarato il proprio difetto di giurisdizione, in considerazione del fatto che la cooperativa è stata medio tempore ammessa al finanziamento pubblico regionale.
Deduce a sostegno del ricorso i seguenti motivi di diritto :
1) Inesistenza dell’obbligo del socio di finanziamento in favore della cooperativa e nullità e/o inesistenza della deliberazione del C.d’A. in data 11/9/2002 (come modificata il successivo 10/10/02).
Nel verbale del C.d’A. dell’11/9/02 si evince chiaramente che è stata deliberata una proposta di finanziamento da parte dei soci; trattandosi di proposta contrattuale, la stessa deve ritenersi inidonea a far sorgere, in capo ai soci stessi, l’obbligo di effettuare un finanziamento.
Il ricorrente non ha prestato il proprio consenso, e dunque non si è vincolato contrattualmente.
Peraltro la delibera deve anche ritenersi nulla per totale estraneità all’oggetto sociale; ed invero ex art. 22 dello Statuto il potere del C.d’A. è limitato all’adozione di atti che rientrino nell’oggetto sociale, tra cui non è certamente incluso il finanziamento.
2) Nullità e/o inesistenza della delibera di esclusione del socio del 27/1/03 (comunicata il successivo 31/1/03); annullabilità ed illegittimità della delibera per violazione di legge; eccesso di potere nelle figure sintomatiche della carenza di istruttoria e mancanza di contraddittorio.
La delibera di esclusione è nulla, in quanto del tutto apodittica, priva di qualsivoglia ragione giustificatrice, e dunque del profilo causale.
Ed infatti l’unica ragione dell’esclusione è la pretesa morosità del ricorrente, peraltro inconfigurabile alla luce di quanto premesso.
La deliberazione in questione deve peraltro ritenersi anche annullabile per violazione dell’art. 2286 del c.c., dell’art. 10 dello Statuto, nonchè della legge n. 241/90.
Ed invero, considerata l’inesistenza dell’obbligo di finanziamento, non sono ravvisabili nella fattispecie in esame le gravi inadempienze delle obbligazioni derivanti dalla legge o dal contratto sociale, che, sole, consentono l’esclusione del socio.
Va considerato ancora che la delibera di esclusione non ha rispettato neppure la procedura di esclusione disciplinata dall’art. 10, lett. b), dello Statuto, a mente del quale l’esclusione può avere luogo se trascorsi trenta giorni dall’intimazione a rimuovere l’inadempienza, il socio si mantiene inadempiente.
Tali adempimenti procedurali non sono configurabili nel caso di specie, essendo mancata la comunicazione di avvio del procedimento.
3) Eccesso di potere nelle figure sintomatiche della carenza di contraddittorio, di istruttoria, e di illogicità ed irrazionalità della motivazione; violazione della legge n. 241/90.
La mancata partecipazione del socio al procedimento ha determinato la violazione del principio del contraddittorio e del diritto di difesa, dal quale non può prescindersi neppure al cospetto di un procedimento che porta all’esclusione del socio da una cooperativa destinataria di finanziamento pubblico.
All’udienza del 22/6/06 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il presente ricorso ha dunque ad oggetto la delibera del C.d’A. della S.c. a r.l. S. Gaspare, di esclusione del socio, odierno deducente, nonché la presupposta delibera della medesima cooperativa, di richiesta ai soci di un finanziamento infruttifero.
Osserva il Collegio che, in tema di cooperative edilizie fruenti di contributo erariale, a norma dell’art. 131, I comma, del R.D. 28/4/1938, n. 1165 (T.U. delle disposizioni sull’edilizia popolare ed economica), spetta alla commissione regionale di vigilanza di cui all’art. 19 del D.P.R. 23/5/1964, n. 655, la cognizione in via amministrativa di tutte le controversie “tra socio e socio o tra socio e cooperativa, in quanto riguardino rapporti sociali”; appartiene di conseguenza alla cognizione della predetta commissione la controversia, come quella in esame, relativa all’esclusione del socio, senza che possa rilevare il motivo che ha dato origine a tale esclusione (in termini, tra le tante, Cass., Sez. Un., 7/12/1999, n. 868).
Ciò contribuisce anche a spiegare la deroga, in tema di controversia attinente alla esclusione di socio da cooperativa a contributo erariale, alla giurisdizione del giudice ordinario prevista dal secondo comma del predetto art. 131 del R.D. n. 1165/1938; si intende dire che la deroga è giustificata non solo dal fatto che dette cooperative edilizie fruiscono di contributi pubblici, ma anche dal sistema previsto per la proponibilità del ricorso dinanzi al giudice amministrativo, presupponente la formazione di un vero e proprio atto amministrativo, quale è quello adottato dalla commissione di vigilanza (in termini T.A.R. Lazio, Sez. III ter, 12/5/2004, n. 4327).
Applicando tali coordinate ermeneutiche al caso di specie, deve ritenersi che la controversia avverso l’esclusione per morosità del socio ricorrente esula dalla giurisdizione del giudice ordinario ed è devoluta, dapprima, alla cognizione della commissione di vigilanza (di cui al R.D. n. 1165/1938), e poi alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (così, tra le tante, Cass., Sez. Un., 2/8/1994, n. 7189; Cass., Sez. Un., 15/10/1998, n. 10190).
Va inoltre aggiunto che ex art. 21 del D.P.R. n. 655/1964 il ricorso alla commissione regionale deve essere proposto, a pena di decadenza, entro trenta giorni dalla data di comunicazione o di piena conoscenza dell’atto impugnato.
In concreto, è invece accaduto che il ricorrente abbia agito dinanzi al giudice ordinario, notificando il presente ricorso solamente in data 22/3/04, contestualmente adendo anche la commissione regionale di vigilanza, cui il ricorso è stato notificato in data 29/3/04.
Ora, anche ad ammettere che la circostanza dell’ammssione della cooperativa resistente al finanziamento pubblico regionale sia stata conosciuta dal ricorrente all’udienza (tenutasi dinanzi al Tribunale di Roma) del 15/3/04, occorre rilevare, secondo quanto premesso, che il ricorso al giudice amministrativo può essere proposto solamente avverso la decisione della commissione di vigilanza, e non già avverso la delibera di esclusione della società cooperativa.
Il presente ricorso appare dunque inammissibile; né può indurre ad una diversa soluzione la circostanza che risulta comunque esperito il ricorso alla commissione regionale di vigilanza per l’edilizia economica e popolare.
Ed infatti detto gravame amministrativo, come già esposto, è contestuale al presente ricorso, e comunque in questa sede non è stato impugnato, neppure mediante la formulazione di motivi aggiunti, l’eventuale provvedimento (ove adottato) della commissione regionale di vigilanza.
Va aggiunto, per completezza di analisi, che, secondo l’insegnamento del Cons. Stato, Ad. Plen. (28/9/1987, n. 23, nonché 11/7/1983, n. 18), la disciplina del silenzio – rigetto, di cui all’art. 6 del D.P.R. 24/11/1971, n. 1199, non è riferibile ai ricorsi non impugnatori di atti amministrativi rimessi alla decisione delle commissioni di vigilanza per l’edilizia popolare ed economica, ai sensi dell’art. 19, II comma, lett. b), del D.P.R. n. 655/1964; pertanto, nella perdurante pendenza del ricorso amministrativo di fronte alla commissione di vigilanza, è preclusa la proponibilità del ricorso giurisdizionale al T.A.R.
Né può sostenersi che le funzioni contenziose attribuite alle commissioni di vigilanza siano venute meno per effetto dell’art. 53, lett. e), del D.lgs. 31/3/1998, n. 112, a mente del quale sono soppresse “le funzioni giurisdizionali delle commissioni centrale e regionali di vigilanza per l’edilizia popolare ed economica”.
Ed infatti detta norma ha soppresso le funzioni giurisdizionali delle commissioni di vigilanza, ma non le commissioni stesse, le quali continuano ad essere titolari di competenze amministrative, tra cui vanno incluse anche quele enucleate dall’art. 131 del R.D. n. 1165/1938 (in termini Cass., Sez. Un., 13/11/2000, n. 1175; T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 7/11/2003, n. 1879).
Discende dalle considerazioni precedenti la declaratoria di inammissibilità del ricorso e della connessa, seppure subordinata, domanda risarcitoria per l’ipotesi della mancata reintegra.
Deve ritenersi inammissibile anche la domanda di risarcimento dei danni per ritardata consegna dell’immobile, oggetto del contratto preliminare di locazione con patto di futuro acquisto, e dunque, in definitiva, per inadempimento contrattuale, in quanto anch’essa, ove configurabile come controversa tra socio e cooperativa relativa a rapporti sociali, rientra nell’ambito della previsione dell’art. 131 del R.D. n. 1165/1938, ed è dunque sottoposta preliminarmente alla cognizione della speciale commissione di vigilanza in sede giustiziale.
Ritenendo, diversamente, che detta pretesa risarcitoria per danni sia preordinata esclusivamente alla tutela di un diritto di credito, il ricorso in parte qua risulterebbe comunque inammissibile, seppure per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto, in tale prospettiva, stante l’inapplicabilità dell’art. 131 del R.D. n. 1165/1938, per difetto del requisito oggettivo, il discrimen ai fini del riparto della giurisdizione è costituito, secondo il criterio generale, dalla natura della situazione soggettiva dedotta in giudizio (in termini Cass., Sez. Un., 19/11/2001, n. 14545; Cass., Sez. Un., 26/10/2000, n. 1138; Cass., Sez. Un., 10/11/1997, n. 11075).
In conclusione, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile.
Non v’è luogo a provvedere sulle spese di giudizio, non essendosi costituita la cooperativa intimata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione III Ter, definitivamente pronunciando, dichiara il ricorso inammissibile.
Nulla per le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 22.6.2006.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 25/9/2006 n.9232 proviene da Giustamm.

Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 25/9/2006 n.5625

Redazione Giustamm.it — Sun, 24 Sep 2006 22:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 25/9/2006 n.5625

Pres. Santoro – Est. Buonvino
M. Trabace (Avv. V. Caputi Jambrenghi) c/ Dott. G. De Tullio (Avv. F. Lofoco)

sull’illegittimità della nomina a presidente della commissione di concorso del segretario comunale in luogo del dirigente, nel vigore della l. 142/90 – ora abrogata

Pubblico impiego – Concorsi – Nomina del Presidente della Commissione esaminatrice – Nomina del Segretario comunale anziché di un dirigente – Normativa applicabile ratione temporis – L. n. 142 del 1990 – Illegittimità

E’ illegittima la nomina a presidente della Commissione esaminatrice di un concorso del Segretario comunale anziché di un dirigente, nel vigore della abrogata l. n. 142 del 1990, poiché l’art. 52 di tale legge prevedeva, al comma 3, che il segretario comunale, oltre alle competenze di cui all’art. 51, “sovrintende allo svolgimento delle funzioni dei dirigenti e ne coordina l’attività….”, escludendo quindi la possibilità che lo stesso potesse espletare compiti normalmente rimessi alla struttura burocratica in senso proprio dell’ente locale e, tra, questi, anche la presidenza di commissioni di concorso.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sui ricorsi in appello nn. 80/2006 e 986/2006, proposti:

quanto all’appello n. 80/2006, dalla

dott.ssa Matilde TRABACE, rappresentata e difesa dall’avv. Vincenzo CAPUTI JAMBRENGHI presso il quale è elettivamente domiciliata in Roma, via Vincenzo Picardi 4/b,

CONTRO

il dott. Giancarlo DE TULLIO, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’avv. Fabrizio LOFOCO, presso il quale elettivamente domicilia in Roma, viale Mazzini 6,

e nei confronti

del Comune di BARI, in persona del Sindaco p.t., non costituitosi in giudizio,

della dott.ssa Giovanna ANTONUCCI, costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’avv. Vito Aurelio PAPPALEPORE e con lo stesso elettivamente domiciliata in Roma, via Portuense 104, presso la sig.ra Antonia DE ANGELIS,
interveniente ad opponendum;

nonché

dei sigg.ri Riccardo MARINELLI e Maddalena SARACINO in MASTROLILLI, non costituitisi in giudizio;

quanto all’appello n. 986/2006, dal

Comune di BARI, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Renato VERNA e Rosaria BASILE ed elettivamente domiciliato in Roma, via Flaminia 79, presso l’avv. Roberto CIOCIOLA,

CONTRO

il dott. Giancarlo DE TULLIO, costituitosi in giudizio, come sopra rappresentato , difeso e domiciliato,

e nei confronti

della dott.ssa Matilde TRABACE, non costituitasi in giudizio,

della dott.ssa Giovanna ANTONUCCI, costituitasi in giudizio, come sopra rappresentata difesa e domiciliata,
interveniente ad opponendum;

nonché

dei sigg.ri Riccardo MARINELLI e Maddalena SARACINO in MASTROLILLI, non costituitisi in giudizio;

per la riforma

della sentenza del TAR della Puglia, sede di Bari, Sezione II, 20 dicembre 2005, n. 5434;

visti i ricorsi in appello con i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio del dott. De Tullio negli appelli e – n.q. di interveniente ad opponendum – della dott.ssa Antonucci in entrambi gli appelli;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
visti gli atti di causa;
relatore, alla pubblica udienza del 4 aprile 2006, il Consigliere Paolo BUONVINO;
uditi, per le parti, gli avv.ti CAPUTI JAMBRENGHI, LOFOCO, PAPPALEPORE e Verna;
viste le ordinanze della Sezione nn. 1660/06 e 1865/06 recanti accoglimento delle istanze di sospensione della sentenza appellata.
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

1) – È impugnata la sentenza con la quale il TAR ha accolto i ricorsi nn. 752/1998 e 1842/1998 proposti dal dott. Giancarlo De Tullio per l’annullamento:
– quanto al ricorso n. 752/1998, della nota del Comune di Bari 16 gennaio 1997 (recte, 1998) con la quale il Presidente della Commissione Giudicatrice del concorso pubblico per titoli ed esami per il conferimento di un posto di dirigente amministrativo preposto al settore staff “relazioni con il pubblico”, comunicava la mancata ammissione del ricorrente a sostenere le prove orali; erano anche impugnati il verbale relativo alla valutazione delle prove scritte, la delibera di G.M. di Bari 23 ottobre 1996, n. 3822, di indizione del concorso, nonché, per quanto di interesse, il regolamento di “disciplina per l’accesso agli impieghi del Comune di Bari” (delibera di G.M. 8 agosto 1996, n. 3079), il silenzio serbato dal Comune sulla richiesta di accesso documentale comunicata il 17 febbraio 1998, le prove orali sostenute dagli altri candidati;
– quanto al ricorso n. 1842/1998, del provvedimento di aggiudicazione del concorso alla controinteressata dott.ssa Matilde Trabace e di nomina della stessa sul posto messo a concorso.

Il TAR, rigettate le eccezioni preliminari, ha accolto il primo ricorso e annullato glia atti impugnati in relazione alla ritenuta illegittimità della nomina del Presidente della Commissione esaminatrice del concorso; ha dichiarato inammissibile, per genericità, la censura riguardante la scelta della materia oggetto della seconda prova scritta; ha accolto la censura con la quale era stata dedotta – con il secondo degli originari ricorsi – l’illegittima valutazione del titolo di servizio prodotto dalla controinteressata e riguardante l’attività di consulenza prestata presso l’azienda di originaria appartenenza.
2) – Con ricorso in appello n. 80/2006 impugna la sentenza la dott.ssa Trabace (vincitrice del concorso) secondo la quale essa sarebbe erronea sotto molteplici profili, anche relativi al rigetto delle eccezioni preliminari.
Si è costituito l’originario ricorrente che, nelle proprie memorie, insiste per il rigetto dell’appello e la conferma della sentenza appellata.
Si è costituita in giudizio, ad opponendum, anche la dott.ssa Giovanna Antonucci che, quale concorrente dichiarata idonea, ma non utilmente graduata, ha manifestato il proprio interesse al rigetto dell’appello.
3) – La sentenza è appellata anche dal Comune di Bari (appello n. 986/2006) che, parimenti, eccepisce l’inammissibilità del ricorso di primo grado per carenza di legittimazione dell’originario ricorrente sia alla revisione della procedura concorsuale, sia al sindacato sui requisiti di ammissione della concorrente vincitrice; il ricorso di primo grado sarebbe stato, inoltre, tardivo; nel merito, il Comune appellante insiste per l’infondatezza degli originari ricorsi.
Si è costituita, intervenendo ad opponendum, la dott.ssa. Antonucci.
Con ordinanze in pari data la Sezione ha accolto le istanze di sospensione dell’efficacia della sentenza impugnata avanzate dalle parti appellanti.

DIRITTO

2) – Con ricorso in appello n. 80/2006 impugna la sentenza la dott.ssa Trabace (vincitrice del concorso) secondo la quale essa sarebbe erronea, anzitutto, per la mancata rilevazione di inammissibilità degli originari ricorsi; poi – nel merito – in quanto la presidenza della Commissione di concorso, in base alla disciplina di cui alla legge n. 241/1990 e dello Statuto comunale, sarebbe spettata a un dirigente e non al Segretario comunale; che la disposizione contenuta nella DAI del Comune di Bari, che riservava al Segretario comunale tale funzione con riguardo ai concorsi dirigenziali, avrebbe dovuto essere – come richiesto in primo grado – disapplicata senza che, a tal fine, fosse necessaria l’impugnazione incidentale della stessa disciplina normativa; con la conseguenza che le operazioni concorsuali non avrebbero potuto essere annullate per illegittima costituzione della Commissione stessa.
L’appellante lamenta, poi, il fatto che il TAR abbia accolto il secondo degli originari ricorsi (n. 1842/1998) sulla base di argomentazioni che non si rinvenivano nel ricorso stesso, così andando inammissibilmente ultra petita.

3) – La sentenza è appellata anche dal Comune di Bari (appello n. 986/2006) che, parimenti, eccepisce l’inammissibilità del ricorso di primo grado per carenza di legittimazione dell’originario ricorrente sia alla revisione della procedura concorsuale, sia al sindacato sui requisiti di ammissione della concorrente vincitrice.
Il Comune appellante eccepisce, poi, anche la tardività del primo dei ricorsi di primo grado laddove è stata contestata la composizione della Commissione esaminatrice.
Nel merito, insiste per l’infondatezza degli originari ricorsi in quanto correttamente alla presidenza della Commissione di concorso sarebbe stato preposto un dirigente non potendosi – in base alla disciplina normativa primaria all’epoca vigente – affidare la presidenza stessa al Segretario comunale; inoltre, le valutazioni operate dal TAR circa la validità dei titoli posseduti dalla vincitrice di concorso sarebbero affette da manifesti vizi logici.

4) – Gli appelli, in quanto proposti avverso la stessa sentenza, debbono essere riuniti.
Gli stessi sono fondati nel merito.

5) – Preliminarmente va rigettata l’eccezione di inammissibilità degli originari ricorsi svolta dagli appellanti in relazione al fatto che il ricorrente dott. De Tullio, in quanto giudicato inidoneo all’esito della prima prova scritta (le operazioni relative alla quale non sono state rimosse dal TAR), non avrebbe avuto legittimo interesse – in quanto escluso dal concorso – a gravarsi avverso l’aggiudicazione del concorso stesso a favore della dott.ssa Trabace, né alla stessa impugnativa delle operazioni di nomina della Commissione esaminatrice.
E, invero, il fatto che il dott. De Tullio non abbia superato la prima prova scritta (e che tale risultato non sia stato rimosso dal TAR) non ha fatto venire meno l’interesse dello stesso all’annullamento delle operazioni di nomina della Commissione esaminatrice; l’annullamento di tali operazioni, infatti, comporterebbe, automaticamente, anche la caducazione di tutte le operazioni di valutazione da tale organo operate, ivi compresa quella concernente la prima prova scritta e la scelta delle relative tracce; donde il permanere di un interesse strumentale attuale e concreto all’impugnativa (e, in particolare, alla rinnovazione delle operazioni concorsuali) riconducibile al suo eventuale accoglimento.

6) – Appare, poi, anche infondata l’eccezione di tardività – sollevata dall’appellante Comune di Bari – del primo degli originari ricorsi nella parte in cui ha investito le operazioni di nomina della Commissione esaminatrice.
Solo all’esito delle operazioni concorsuali, infatti, il concorrente è in grado di apprezzare se l’operato della Commissione stessa lo abbia, o meno, in concreto pregiudicato; e poiché il carattere lesivo del provvedimento di nomina di detto organo giudicante è emerso, per l’interessato, solo nel momento in cui ne ha ritenuto insufficiente la prima prova scritta, è solo dal momento della formale conoscenza di tale esclusione che ha iniziato a decorrere il termine per l’impugnazione; e, rispetto a tale momento, non vi è contestazione in ordine alla tempestività del gravame.

7) – Passando, ora, all’esame del merito, ritiene, anzitutto, la Sezione che la sentenza appellata, nella parte in cui ha ritenuto illegittima la nomina a presidente della Commissione esaminatrice di un dirigente anziché del Segretario comunale, non sia corretta.
L’art. 52 della legge 8 giugno 1990, n. 142, nel testo vigente alla data di costituzione della Commissione, nel prevedere, al comma 3, che il segretario comunale, oltre alle competenze di cui all’art. 51, “sovrintende allo svolgimento delle funzioni dei dirigenti e ne coordina l’attività….”, escludeva, in effetti, la possibilità che lo stesso potesse espletare compiti normalmente rimessi alla struttura burocratica in senso proprio dell’ente locale e, tra, questi, anche alla presidenza di commissioni di concorso.
Il richiamo fatto alle competenze di cui all’art. 51 non investe, infatti, indistintamente tutte le funzioni in tale norma richiamate e che sono quelle riservate alla dirigenza, dovendo essere interpretato nel senso di richiamo a quelle competenze specifiche – e solo a quelle – che lo stesso art. 51 riserva, pur in un contesto definitorio delle competenze dirigenziali, al Segretario comunale.
E tali competenze sono quelle riportate al comma 1 (secondo cui il regolamento stabilisce, tra l’altro, le modalità dell’attività di coordinamento tra il segretario dell’ente e i dirigenti) e al comma 10 (che prevede che il segretario dell’ente faccia parte della commissione di disciplina).
Solo in questi limiti opera, quindi, il richiamo fatto nell’art. 52 alle competenze del segretario comunale contenute nell’art. 51.
Tale organo, perciò, nel citato assetto normativo, è chiamato essenzialmente a sovrintendere e coordinare l’attività della dirigenza; ciò che non implica affatto la possibilità di espletamento di compiti burocratici in sostituzione dei dirigenti stessi (salve eventuali ipotesi eccezionali di assenza, nei ruoli dell’ente locale, di dirigenti o altri funzionari in grado di espletare i compiti in parola: situazione, questa, non verificatasi nella specie, trattandosi di un grande Comune, dotato di un’apposita struttura burocratica dirigenziale), bensì l’espletamento di compiti di supervisione sull’attività dirigenziale e di armonizzazione della stessa in vista del conseguimento delle finalità di economia, efficienza e correttezza dell’azione amministrativa.
La norma regolamentare indicata dal bando, dunque (art. 14, n. 2, della disciplina degli accessi agli impieghi del Comune, che prevedeva che a presiedere i concorsi per i dirigenti fosse chiamato il Segretario comunale) in virtù della quale doveva essere costituita la Commissione valutatrice, andava letta, all’epoca, in senso conforme alla disciplina normativa di carattere primario ora detta e disapplicata, quindi, nei suoi contenuti letterali, in quanto dissonanti rispetto ad essa (sulla possibilità di disapplicare le norme regolamentari difformi rispetto alla disciplina normativa primaria cfr., tra le altre, le decisioni della Sezione 4 febbraio 2004, n. 367; 10 gennaio 2003, n. 35; 30 ottobre 2002, n. 5972).
E, ai fini della disapplicazione della norma regolamentare illegittima neppure occorre, come è noto, puntuale impugnativa (cfr., tra le altre, le decisioni della Sezione 11 maggio 2004, n. 2966; 13 noembre 2002, n. 6293; n. 5972/2002 cit.; Sezione IV, 26 gennaio 1999, n. 59).
Con la conseguenza che correttamente il Comune, in sede di costituzione del predetto organo collegiale, ha dato diretta applicazione alla fonte normativa statale, trascurando il dato letterale contenuto nella norma regolamentare locale di cui alla “disciplina degli accessi agli impieghi del Comune”.

8) – Una volta ritenuta corretta la costituzione del predetto organo collegiale ed essendo stato escluso, l’originario ricorrente, dalle prove orali per l’insufficienza del punteggio conseguito nella prima prova scritta, consegue il venir meno di ogni interesse del medesimo alla definizione delle censure con le quali, in primo grado, ha investito l’ammissione al concorso della dott.ssa Trabace.
Se anche, infatti, questa, a seguito dell’ipotetico accoglimento delle censure stesse, fosse stata esclusa dal concorso, non di meno, atteso che nello stesso si sono utilmente graduati altri concorrenti, nessun interesse avrebbe avuto il dott. De Tullio a vedere affermata tale esclusione, in quanto, comunque, non avrebbe potuto trarne alcun beneficio nella propria sfera giuridica, atteso che vi sarebbe stato un altro vincitore del concorso stesso.
Vero è che l’originario ricorrente ha anche contestato, in primo grado, la legittimità delle operazioni di valutazione del detto elaborato, nonché la carenza di validi criteri di apprezzamento delle prove scritte; non di meno, le relative censure sono state assorbite dal TAR, con la conseguenza che, una volta riconosciuta la legittimità della costituzione della Commissione esaminatrice riprende vigore la determinazione di esclusione dell’interessato per i motivi anzidetti.
E poiché le censure svolte in proposito in primo grado non vengono espressamente ribadite in questa sede (non essendo riconoscibile la necessaria espressa riproposizione delle stesse), il Collegio potrebbe esimersi dal loro esame.
Per completezza, peraltro, si ritiene utile prendere in considerazione anche dette doglianze che appaiono, comunque, infondate.
Non è vero, infatti, che la Commissione valutatrice non si sia data criteri di apprezzamento delle prove scritte e che, inoltre, come pure dedotto in primo grado, si sia sostanzialmente limitata ad esprimere, nei confronti della prova dell’interessato, un mero voto numerico.
Nel verbale numero 2 del 1° ottobre 1997 la Commissione “prende atto delle modalità di attribuzione del punteggio, seguendo i criteri stabiliti dal bando, decide di motivare i punteggi che attribuisce per ciascuna delle prove in relazione ai seguenti parametri: parametri per la valutazione delle prove scritte: coerenza e congruenza degli argomenti trattati in riferimento alle tracce assegnate, correttezza e chiarezza nell’uso del mezzo linguistico”.
Nel verbale n. 9 dell’11 dicembre 1997 viene espresso, poi, dalla Commissione, con riguardo alla prima delle prove scritte sostenute dal ricorrente, il seguente apprezzamento: “l’elaborato mostra un approccio alquanto generico al problema e una conoscenza solo sufficiente mentre manca della capacità propositiva richiesta dalla traccia”; per l’effetto viene assegnato il punteggio di 19/30, insufficiente ai fini del prosieguo del concorso.
Pertanto, contrariamente a quanto assunto dall’originario ricorrente, i criteri valutativi sono stati forniti dalla Commissione (e tali criteri non sono stati puntualmente contestati), così come è stato formulato un giudizio di insufficienza nei riguardi dell’elaborato del medesimo, solo all’esito e in conformità del quale è stato assegnato un voto numerico.
Ha dedotto l’interessato che il succinto commento fornito a corredo del punteggio numerico sarebbe stato inidoneo a soddisfare l’obbligo di motivazione imposto dalla legge; tale doglianza appare del tutto generica recando, il predetto giudizio, espressioni non favorevoli sotto un triplice aspetto che spettava al deducente confutare puntualmente, anche avendo a mente i contenuti del proprio elaborato.
Poiché, dunque, né i criteri anzidetti, né il concreto apprezzamento negativo come sopra stilato sono stati fatti oggetto di puntuali e valide doglianze, ne consegue che, sotto i profili ora detti, l’operato dell’Amministrazione appare esente da mende.

9) – Una volta escluso il dott. De Tullio per mancato superamento della prima prova scritta, il medesimo non era più legittimato, quindi, ad impugnare le successive operazioni concorsuali concernenti le concrete operazioni valutative relative agli altri concorrenti ammessi a concorso e, tra queste, quelle relative alla vincitrice dello stesso, dott.ssa Trabace.
Con la conseguente fondatezza, per questa parte, dell’eccezione di inammissibilità (o, comunque, di improcedibilità all’esito del rigetto del primo dei ricorsi di primo grado) del secondo degli originari ricorsi; con la correlata conseguente riforma della sentenza appellata anche nella parte in cui, in accoglimento dell’originario secondo ricorso (n. 1842/1998), ha annullato le operazioni di valutazione dei titoli effettuate nei confronti dell’odierna appellante; e con il travolgimento, per l’effetto, della sentenza appellata anche nella parte in cui ha ritenuto di accogliere tali doglianze.
Né, in tale situazione, possono costituire oggetto di esame le notazioni difensive svolte dall’interventore ad opponendum dott.ssa Antonucci; le stesse mirano a far valere, infatti, quelle stesse ragioni che l’originario ricorrente ha fatto valere per contestare l’esito delle operazioni concorsuali; una volta ritenuta, peraltro, per i motivi anzidetti, l’infondatezza e l’inammissibilità (o improcedibilità) di tali doglianze, la stessa sorte inevitabilmente seguono le stesse censure in proposito articolate dal predetto interventore, non potendo l’atto di intervento modificare il thema decidendum della controversia, definito dagli originari ricorsi e dagli appelli.

10) – Per tali motivi gli appelli in epigrafe (nn. 80/2006 e 986/2006) appaiono fondati e vanno accolti e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, va respinto il ricorso di primo grado (TAR Bari, n. 752/1998) mentre va dichiarato inammissibile il secondo egli originari ricorsi (n. 1842/1998).
Le spese dei due gradi di giudizio possono essere integralmente compensate tra le parti.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato, Sezione quinta, riunisce e accoglie gli appelli in in epigrafe e, pe l’effetto respinge il ricorso di primo gradp n. 752/1998, mentre dichiara inammissibile il ricorso di primo grado n. 1842/1998.
Spese del doppio grado compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma il 4 aprile 2006 dal Collegio costituito dai sigg.ri:

SERGIO SANTORO – Presidente
RAFFAELE CARBONI – Consigliere
GIUSEPPE FARINA – Consigliere
PAOLO BUONVINO–Consigliere est.
NICOLA RUSSO – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 25 settembre 2006
(Art. 55. L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 25/9/2006 n.5625 proviene da Giustamm.

T.A.R. Emilia Romagna – Parma – Sentenza – 25/9/2006 n.428

Redazione Giustamm.it — Sun, 24 Sep 2006 22:00:00 +0000

T.A.R. Emilia Romagna – Parma – Sentenza – 25/9/2006 n.428

G. Cicciò Pres. U. Giovannini Est.
A. Patanè ed altra (Avv. G. Accordino) contro il Comune di Gossolengo (Avv. A. Gruzza)

per individuare i soggetti tenuti al pagamento dei contributi di urbanizzazione e di costruzione occorre fare riferimento alla data di conclusione dei lavori

Autorizzazione e concessione – Autorizzazioni edilizie – Contributi di urbanizzazione e di costruzione – Soggetti tenuti al pagamento – Individuazione – Occorre fare riferimento al momento dell’effettiva conclusione dei lavori – Richiesta di corresponsione a coloro che in un momento anteriore a tale data hanno acquistato le singole unità immobiliari dal concessionario – Legittimità

In relazione ai soggetti tenuti al pagamento dei contributi di urbanizzazione e di costruzione occorre fare riferimento al momento dell’effettiva conclusione dei lavori, in quanto è in tale circostanza che si esaurisce l’efficacia del titolo edilizio. Ne consegue pertanto che è certamente legittima la richiesta di corresponsione dei suddetti contributi a coloro che, in un momento anteriore a tale data, hanno acquistato le singole unità immobiliari dal concessionario

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER L’EMILIA-ROMAGNA

SEZIONE DI PARMA

composto dai Signori:

Dott. Gaetano CICCIO’ Presidente

Dott. Umberto GIOVANNINI Consigliere Rel.est
Dott. Italo CASO Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 129 del 1998, proposto dai
sigg. Antonino PATANE’ e Concetta SICARI, rappresentati e difesi dall’Avv. Giuseppe ACCORDINO ed elettivamente domiciliati presso lo studio dell’Avv. Paolo ZUCCHI, in Parma, via Cantelli n. 9

contro

Comune di Gossolengo, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. Augusto GRUZZA ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’Avv. Raimonda PESCI FERRARI, in Parma, borgo Riccio da Parma n. 27

per l’annullamento
della deliberazione della Giunta Comunale di Gossolengo n. 1 del 10/1/1998, con la quale è stata approvata la ripartizione degli oneri di urbanizzazione a nei confronti dei proprietari delle unità immobiliari facenti parte del condominio “Accademia” in Gossolengo loc. Quarto nonché di ogni altro atto precedente, comunque connesso con la deliberazione impugnata e, in particolare, della deliberazione della Giunta Comunale in data 11/3/1994.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione Comunale intimata.
Viste le memorie presentate dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 20/6/2006, il dr. Umberto GIOVANNINI; uditi, altresì, l’Avv. ACCORDINO per i ricorrenti e l’Avv. Augusto GRUZZA per l’Amministrazione Comunale resistente;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso n. 129 del 1998, notificato il 19/3/1998 e depositato il 26/3/1998, i ricorrenti chiedono l’annullamento degli atti indicati in epigrafe.
I medesimi, dopo avere esposto le principali circostanze di fatto relative alla controversia in esame, deducono, a sostegno dell’impugnativa, i seguenti motivi in diritto:
1) Violazione degli artt. 3, 4, 5, 6, e 11 L. n. 10 del 1977, dell’art. 3 e 16 L. n. 47 delL. n. 47 del 1985; Insussistenza dell’obbligo degli acquirenti delle unità immobiliari di pagare gli oneri di urbanizzazione.
L’art. 4 L. n. 10 del 1977 prevede che la concessione edilizia possa essere trasferita ai successori o aventi causa.
Nel caso di specie il Comune di Gossolengo autorizzò Agricola Nord Emilia s.r.l. a realizzare il complesso immobiliare Residence Accademia in località Quarto di Gossolengo, con concessione edilizia successivamente volturata a Edil San Martino s.r.l.
Nessuna ulteriore volturazione della concessione è stata fatta da quest’ultima società agli attuali ricorrenti, già acquirenti di una singola unità immobiliare facente farte del condominio “Accademia”.
E’ pertanto illegittimo il comportamento dell’Amministrazione Comunale che, dopo avere tentato vanamente di riscuotere i contributi dalle società, nel frattempo fallite entrambe, con il provvedimento impugnato cerca di escutere le relative somme dai proprietari delle singole unità immobiliari, anche se, alla data dell’atto di compravendita e come risulta attestato nello stesso, i lavori di costruzione erano già terminati.
A ciò consegue che i contributi relativi alla concessione edilizia non potevano essere riscossi nei confronti degli aventi causa dell’impresa concessionaria, non essendovi stata alcuna voltura della concessione in oggetto (n. 1736) in capo agli attuali ricorrenti.
Inoltre, essendo stati terminati i lavori, prima della vendita, non vi sarebbe stato spazio per gli acquirenti delle unità immobiliari di essere a loro volta destinatari di volturazione della concessione edilizia relativa all’intero complesso residenziale.
2) Eccesso di potere per insufficiente motivazione; Violazione dell’art. 3 L. n. 241 del 1990;
Si contesta inoltre l’insufficienza della motivazione della deliberazione impugnata, nella parte in cui la stessa non precisa i criteri adottati per la suddivisione degli oneri di urbanizzazione tra i proprietari delle unità immobiliari facenti parte del condominio “Accademia”.
Non si comprende, inoltre, perché l’importo complessivo degli oneri addebitato ai proprietari sia di L. 189.212.920 a fronte dell’originaria determinazione in L. 94.606.460.
– Con memoria depositata in data 30/5/2006, i ricorrenti, ulteriormente ribadite le tesi esposte nell’atto introduttivo del giudizio, insistono per l’accoglimento del gravame, vinte le spese.

§ § §

L’Amministrazione Comunale intimata, costituitasi in giudizio, ritenendo infondato il ricorso ne chiede la reiezione, vinte le spese.

§ § §

Alla pubblica udienza del 20/6/2006, la causa è stata chiamata e, quindi, è stata trattenuta per la decisione, come da verbale.

DIRITTO

Con il presente ricorso, i comproprietari di un’unità abitativa facente parte di un complesso residenziale sito in Comune di Gossolengo chiedono l’annullamento degli atti con i quali detta amministrazione locale ha imposto loro, quali proprietari e per la relativa quota parte, il pagamento degli oneri di urbanizzazione e di costruzione relativi all’intero complesso residenziale non corrisposti dalle due società – entrambe dichiarate fallite – nel tempo succedutesi quali titolari dell’unica concessione edilizia rilasciata per la costruzione dell’intero complesso immobiliare.
Il Collegio deve osservare che la dirimente questione da risolvere al fine di decidere la presente controversia consiste nell’individuare il momento in cui i lavori relativi alla compiuta realizzazione dell’intero complesso residenziale sono stati effettivamente terminati.
Trattandosi di unica concessione rilasciata per la realizzazione dell’intero complesso immobiliare, ritiene il Collegio che tale data costituisca elemento decisivo al fine di stabilire la legittimità del coinvolgimento degli aventi causa e cioè dei proprietari delle singole unità immobiliari nel pagamento dei contributi di urbanizzazione e di costruzione non assolte da entrambe le imprese succedutesi nella titolarità della concessione.
Al momento dell’effettiva conclusione dei lavori si esaurisce l’efficacia del titolo edilizio, per cui almeno fino a tale momento risulterebbe certamente giustificato il coinvolgimento nel pagamento dei relativi contributi di urbanizzazione e di costruzione dei soggetti che, in un momento anteriore a tale data, hanno acquistato le singole unità immobiliari dal concessionario.
Stante il tenore dell’art. 4 della L. n. 10 del 1977, deve ritenersi che tale coinvolgimento operi indipendentemente dall’esistenza di un formale atto di volturazione del titolo edilizio, essendo finalizzata detta disposizione, in tema di diritti ed obblighi dei soggetti che partecipano alla costruzione dell’immobile oggetto di concessione, a conferire rilevanza non già all’aspetto formale delle situazioni giuridiche ma all’effettività delle stesse.
Nel caso in esame, dagli atti di causa e, in particolare, dalle richieste di concessione edilizia in sanatoria inoltrate da alcuni proprietari al fine di completare la costruzione della propria unità immobiliare, emerge con nettezza che alla data di stipulazione dei contratti di compravendita delle stesse, l’edificazione del complesso residenziale in questione non era ancora conclusa e che relativamente ad alcune delle unità immobiliari, i lavori – come risulta dai relativi certificati di abitabilità – sono stati ultimati solo a fine anno 1993 (v. doc. da 2 a 10 dep. dalla difesa del Comune il 30/5/2006).
Né può considerarsi rilevante, riguardo a più profili, la data di termine dei lavori indicata nei suddetti contratti di vendita delle singole unità immobilari, stante, da un lato, la mancata esibizione del relativo atto di comunicazione di fine lavori della concessionaria al Comune e, dall’altro lato, che, come già si è accennato, l’unica data rilevante a tale fine è quella di effettivo completamento dell’intervento e non di parti, seppure considerevoli, dello stesso.
Risulta infondata, infine, anche la censura rilevante carenza di motivazione, dato che i criteri di riparto degli oneri tra i vari proprietari e l’ammontare stesso della somma da ripartire tra questi sono stati indicati nella deliberazione impugnata, anche mediante espresso richiamo per relationem alla precedente deliberazione della Giunta Comunale di Gossolengo n. 94 del 11/3/1994.
Per le suesposte ragioni, il ricorso deve essere respinto, sussistendo tuttavia, giusti motivi per compensare integralmente, tra le parti, le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Sezione di Parma, definitivamente pronunziando sul ricorso n. 129 del 1998 di cui in epigrafe, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Parma, nella camera di consiglio del 20 giugno 2006.

Depositata in Segreteria ai sensi dell’art.55 L. 27/4/82, n.186.

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Parma – Sentenza – 25/9/2006 n.428 proviene da Giustamm.

Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 25/9/2006 n.5629

Redazione Giustamm.it — Sun, 24 Sep 2006 22:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 25/9/2006 n.5629

Pres.Elefante Est. Buonvino
Alto Gradimento s.r.l.(Avv.ti A. Manzi, G. Di Masi e D. Mazzocco) c/ Milano Ristorazione s.p.a.(Avv.ti L. Iannotta e M. Galbiati)

sulla illegittimità di sub-criteri di valutazione dell’offerta tecnica perché in contrasto con le prescrizioni della lex specialis

1) Contratti della P.A.- Appalto di servizi – Procedura di gara- Prescrizioni contenute nel bando- Vincolo per la commissione- Elaborazione di sub-criteri in contrasto con le previsioni del bando – Illegittimità

2) Contratti della P.A.- Procedura di gara- Disciplinare di gara- Limitazione della fase di seduta pubblica unicamente al momento dell’apertura delle offerte Illegittimità.

1) Allorché in un appalto di servizi il bando di gara stabilisca che una quota del punteggio tecnico vada attribuita avendo riguardo alla “organizzazione oraria in riferimento allo schema predisposto dalla Committente (allegato n. 5) e fatto salvo quanto previsto all’art. 1 del C.S.A. e relazione in merito alla struttura organizzativa e logistica proposta specificamente per l’appalto, con caratteristiche qualitative e quantitative delle funzioni di supporto all’erogazione del servizio tecnico, amministrativo e organizzativo”, è illegittima la determinazione della Commissione aggiudicatrice di desumere, con apposita formula matematica, quale avrebbe dovuto essere il punteggio da attribuire per la voce in questione, poiché la “struttura organizzativa e logistica proposta specificamente per l’appalto” e le “caratteristiche qualitative e quantitative delle funzioni di supporto all’erogazione del servizio tecnico, amministrativo e organizzativo” sono elementi che implicano apprezzamenti differenziati e più estesi rispetto a quelli desumibili dai dati numerici, e richiedono un giudizio di tipo qualitativo e non solo quantitativo

2. E’ illegittimo il disciplinare di gara che limiti la fase di seduta pubblica unicamente al momento dell’apertura delle offerte economiche senza estenderla anche alla fase di apertura delle buste contenenti la documentazione concernente l’ammissione alla gara.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sui ricorsi in appello nn. 5504/2005 e 5555/2005 proposti:

a) – quanto all’appello n. 5504/2005, dalla
società ALTO GRADIMENTO s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Andrea MANZI, Giuseppe DI MASI e Danilo TASSAN MAZZOCCO e presso il primo elettivamente domiciliata in Roma, via Confalonieri 5,

contro

la società MILANO RISTORAZIONE s.p.a., in persona del legale rappresentate p.t., costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv.ti Lucio IANNOTTA e Maurizio GALBIATI e preso il primo elettivamente domiciliata in Roma, via Cola di Rienzo 111,

la società LAVORO & LAVORO s.c. a r.l., in persona del legale rappresentate p.t., costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv.ti Paolo VAIANO e Giancarlo TANZARELLA e presso il primo elettivamente domiciliata in Roma, lungotevere Marzio 3;

*****

b) – quanto all’appello n. 5555/2005, dalla
società LAVORO & LAVORO s.c. a r.l., in persona del legale rappresentate p.t., come sopra rappresentata, difesa e domiciliata,

contro

la società MILANO RISTORAZIONE s.p.a., in persona del legale rappresentate p.t., non costituitasi in giudizio,

la società ALTO GRADIMENTO s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., costituitasi in giudizio, ut supra rappresentata, difesa e domiciliata;

per la riforma
della sentenza del TAR della Lombardia, sede di Milano, Sezione III^, n. 411 del 22/2/2005;

visti i ricorsi in appello con i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio delle società Lavoro & lavoro s.c.a r.l. e Milano Ristorazione s.p.a. nell’appello n. 5504/2005 e della società Alto Gradimento s.r.l. nell’appello n. 5555/2005;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
visti gli atti tutti di causa;
relatore, alla pubblica udienza del 14 marzo 2006, il Consigliere Paolo BUONVINO;
uditi, per le parti, gli avv.ti Andrea MANZI, Lucio IANNOTTA e Diego VAIANO, per delega dell’avv. Paolo VAIANO;
visto il dispositivo n. 196 del 15 marzo 2006.
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

DIRITTO

1) – Con la sentenza appellata il TAR ha accolto, per quanto di ragione, il ricorso proposto dalla società Alto Gradimento s.r.l., contro la società Milano Ristorazione s.p.a. (interamente partecipata dal Comune di Milano) e nei confronti della società di Lavoro & Lavoro s.c. a r.l. per l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione assunto in esito della procedura ad evidenza pubblica per l’appalto triennale (avente durata dal 1° settembre 2004 al 30 giugno 2007) del servizio di distribuzione dei pasti e pulizia dei refettori; nonché per l’annullamento dei verbali delle operazioni di gara (n.1 del 14/6/2004, n.2 del 16/6/2004, nn.3 e 4 del 18/6/2004, n.5 del 24/6/2004, n.6 del 14/7/2004); delle note nn.17252 e 17253 del 15/7/2004 con cui Milano Ristorazione ha comunicato alla controinteressata l’aggiudicazione dei lotti nn. 5 e 6; del bando e del disciplinare di gara; degli atti riguardanti la verifica della composizione delle offerte presentate, in relazione ai lotti nn.5 e 6, dalla società Lavoro & Lavoro; degli atti connessi; oltre che per la condanna di Milano Ristorazione all’affidamento dell’appalto a favore della ricorrente, o comunque alla ripetizione della gara; in via subordinata al risarcimento del danno ingiusto.
Milano Ristorazione s.p.a., con bando inviato in data 22 aprile 2004 all’Ufficio delle Pubblicazioni Ufficiali delle Comunità Europee, ha indetto pubblico incanto per il servizio di distribuzione dei pasti e la pulizia e sanificazione dei refettori, suddiviso in otto lotti, stabilendo il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
L’importo complessivo presunto dell’appalto (corrispondente ad euro 16.680.974,64, oltre IVA) è stato determinato sulla base della media delle presenze verificate nel corso dell’anno scolastico 2003/2004; l’importo unitario a base d’asta per pasto distribuito era pari ad euro 0,820; la durata del servizio oggetto dell’appalto pari a tre anni (dal 1° settembre 2004 al 30 giugno 2007).
Il giorno 14 giugno 2004 si è riunita, in seduta riservata, la Commissione di gara, la quale, esaminati i documenti presentati ai fini dell’ammissione all’incanto, ha ammesso con riserva la Cooperativa Lavoro & Lavoro, in quanto dalla dichiarazione prodotta in merito alla dotazione organica non si sarebbe potuto verificare l’adeguatezza della capacità tecnica.
Il giorno 16 giugno 2004, a seguito delle integrazioni fornite da quest’ultima, il seggio di gara ne ha deciso l’ammissione al prosieguo delle operazioni concorsuali.
Nel corso della stessa seduta la Commissione ha deliberato, con riferimento alla componente tecnica, prevista dal bando, riguardante l’organizzazione oraria e la struttura organizzativa e logistica, di disporre l’attribuzione dei previsti 20 punti sulla base di una formula matematica, basando la valutazione della predetta componente su di un “indice di produttività medio” ragguagliato al rapporto tra il numero dei pasti settimanali dei refettori costituenti il lotto ed il numero delle ore settimanali dei refettori costituenti il lotto stesso.
La cooperativa Lavoro & Lavoro è risultata prima classificata nella graduatoria dei lotti nn.5 e 6, ottenendo, rispettivamente, 92,629 e 92,291 punti, a fronte dei 92,388 e 88,862 punti riportati dall’originaria ricorrente, classificatasi seconda.
L’offerta della controinteressata è stata ritenuta sospetta di anomalia, con la conseguenza che alla stessa la Commissione ha chiesto di comunicare i criteri di predisposizione dell’offerta, sulla base della produttività proposta, evidenziandone le voci di costo.
Nella seduta del 24 giugno 2004 il seggio di gara, nuovamente riunitosi, ha chiesto ulteriori chiarimenti, in quanto la documentazione prodotta dalla suddetta cooperativa, pur apparendo giustificativa del prezzo offerto, avrebbe esposto il costo della manodopera in termini aggregati (costo complessivo mensile).
In data 14 luglio 2004 la Commissione giudicatrice, esaminata la documentazione presentata, ha ritenuto adeguatamente motivato il ribasso offerto dalla cooperativa Lavoro & Lavoro, la quale ha pertanto ottenuto l’aggiudicazione dell’appalto.
2) – Avverso il procedimento di gara ed il suo esito, relativo ai lotti nn.5 e 6, è insorta la società Alto Gradimento s.r.l., deducendo, in sede di ricorso introduttivo e di motivi aggiunti, molteplici motivi di censura.
Il TAR ha ritenuto fondate le censure che si appuntavano avverso la determinazione, da parte della commissione valutatrice, di un sottocriterio valutativo matematico – inerente all’organizzazione oraria e alla relazione concernente la struttura organizzativa e logistica proposta dai concorrenti – che non poteva ritenersi rispondente alla lex specialis della gara, nonché avverso le operazioni di apertura delle buste contenenti le offerte tecniche; apertura che non è avvenuta in pubblico e non era dato comprendere se avesse preceduto, anziché aver seguito, la determinazione del sottocriterio di valutazione anzidetto.
Le ravvisate irregolarità delle operazioni concorsuali comportavano, in definitiva, per i primi giudici, l’annullamento dell’aggiudicazione e quindi il rinnovo dell’intero procedimento di selezione, con nuova indizione della gara, nel rispetto dei principi stabiliti in sentenza, in relazione ai lotti nn. 5 e 6; con la conseguenza, inoltre, che la domanda di risarcimento del danno proposta dalla ricorrente avrebbe trovato ristoro nella nuova opportunità che le veniva offerta, derivante dalla ripetizione della procedura, per la parte dell’appalto che, in forza del giudicato, doveva ancora essere eseguita; mentre – sempre secondo il TAR – il rinnovo della gara non poteva ristorare per la parte dell’appalto che già aveva avuto esecuzione; sicché per quest’ultima la quantificazione del danno per equivalente era condizionata all’esito della gara rinnovata, onde verificare se l’impresa ricorrente sarebbe risultata o meno vincitrice (sul punto, i primi giudici si sono richiamati alle decisioni di questo Consiglio, Sez. VI, 18 dicembre 2001, n.6281; Sez. V, 12 ottobre 2004, n. 6579).
In conclusione, per il TAR, il ricorso andava accolto, restando assorbite le censure non specificatamente trattate, con conseguente annullamento degli atti impugnati.
3) – La sentenza è appellata sia dalla società Alto Gradimento s.r.l. (appello n. 5504/2005) che dalla società Lavoro & Lavoro s.c.a r.l. (appello n. 5555/2005).
Gli appelli, in quanto proposti avverso la stessa sentenza, debbono essere riuniti.
4) – Ritiene il Collegio di esaminare, preventivamente, l’appello n. 5555/2005 proposto dalla società Lavoro & Lavoro s.c.a r.l..
Quest’ultima deduce l’erroneità della sentenza impugnata sia laddove non ha dichiarato inammissibile per carenza di interesse il ricorso proposto dalla società Alto Gradimento s.r.l., sia, in subordine, laddove ha ritenuto illegittime, da un lato, la determinazione del criterio valutativo anzidetto, anche in relazione al momento della sua definizione e, dall’altro, le operazioni di apertura delle offerte tecniche, in quanto non effettuate in pubblico.
Sotto il primo di detti profili deduce, anzitutto, l’appellante che l’operato della Commissione di gara non avrebbe recato, in effetti, alcun pregiudizio nella sfera dell’originaria ricorrente in quanto in entrambi i lotti – nn. 5 e 6 – di cui si discute, la medesima avrebbe ottenuto punteggi (massimo con riguardo al primo lotto e vicino al massimo nel secondo) più elevati rispetto a quelli ottenuti dell’odierna appellante; non di meno, se anche in entrambi i lotti avesse conseguito il punteggio massimo, la stessa sarebbe stata, comunque, sopravanzata dall’odierna deducente in ragione della più favorevole offerta economica da quest’ultima formulata.
La censura è infondata.
Non rileva, invero, il fatto che l’originaria ricorrente abbia, per la voce in parola, conseguito, in virtù dei citati criteri specificativi, in un caso il punteggio massimo e in un altro un punteggio prossimo a quello massimo, quanto, invece, il fatto che l’odierna appellante abbia conseguito, per la voce stessa, punteggi che, cumulati con quello relativo all’offerta economica, le hanno consentito di sopravanzare l’offerta avversaria; laddove, se la Commissione valutatrice si fosse attenuta al criterio valutativo prescritto dalla lex specialis della gara, operando, se del caso, una conforme definizione di sottocriteri valutativi con modalità consone ai principi che presiedono al corretto espletamento delle pubbliche gare, la stessa, in ipotesi, avrebbe potuto conseguire un punteggio significativamente inferiore e non suscettivo – se cumulato con quello relativo all’offerta economica – di consentirle di collocarsi al primo posto della graduatoria.
In tale situazione, è manifesto l’interesse dell’originaria ricorrente a vedere caducata la scelta operata dalla commissione valutatrice, dal momento che, in astratto, una corretta definizione dei criteri specifici di cui si discute le avrebbe potuto consentire di aggiudicarsi i lotti in questione.
5) – Ad avviso dell’appellante, comunque, la determinazione del criterio valutativo operata dalla Commissione sarebbe stata pienamente legittima e conforme alla lex specialis della gara.
In proposito, segnala l’appellante che, nel secondo verbale, la Commissione ha precisato che, “in merito all’attribuzione del punteggio viene dato atto che, per quanto relativo al punto a) si procederà alla attribuzione dei previsti 20 punti in base al progetto tecnico elaborato, considerando la relazione esplicativa come recepita nell’elaborazione dell’allegato n. 5 al C.S.A.”; con la conseguenza che, contrariamente a quanto ritenuto dal TAR, non sarebbe affatto vero che la Commissione avrebbe introdotto una formula matematica che omette di considerare la descrizione della struttura organizzativa e logistica pure prevista dalla lex specialis di gara come elemento da valutare.
La correttezza dell’operato della Commissione sarebbe di immediata evidenza proprio alla luce del disciplinare di gara che, nel descrivere i contenuti dell’offerta tecnica, distinguerebbe puntualmente tra “organizzazione oraria predisposta mediante compilazione dello schema predisposto dalla committente, riferita alla presenza massima, come indicata negli allegati 2.a” e “relazione tecnica”, quest’ultima espressamente deputata alla descrizione degli altri elementi nel loro insieme idonei all’attribuzione di un punteggio tecnico complessivo fino a punti 10; benché – continua l’appellante – con riguardo alle “modalità di aggiudicazione” il C.S.A. precisasse che i venti punti per l’organizzazione dovessero essere assegnati “in riferimento allo schema predisposto dalla committente (all. n. 5)…..e relazione in merito alla struttura organizzativa e logistica”, non sarebbe esistita, in realtà, documentazione diversa dalle schede di cui all’allegato 5, sicché del tutto correttamente la Commissione avrebbe ritenuto di non doversi occupare d’altro, considerando la relazione esplicativa come recepita nell’elaborazione dell’allegato n. 5 al C.S.A..
Con la conseguenza che sarebbe errata l’affermazione della sentenza secondo cui la Commissione avrebbe conferito all’oggetto della gara un contenuto sostanzialmente diverso da quello predeterminato nella lex specialis.
Anche tale censura non può essere condivisa.
Il criterio valutativo indicato nel bando di gara precisava, invero, al punto a), che i venti punti di cui si discute sarebbero stati assegnati avendo riguardo alla “organizzazione oraria in riferimento allo schema predisposto dalla Committente (allegato n. 5) e fatto salvo quanto previsto all’art. 1 del C.S.A. e relazione in merito alla struttura organizzativa e logistica proposta specificamente per l’appalto, con caratteristiche qualitative e quantitative delle funzioni di supporto all’erogazione del servizio tecnico, amministrativo e organizzativo”.
La Commissione ha invece ritenuto (verbale del 16 giugno 2004) che “in merito all’attribuzione del punteggio viene dato atto che, per quanto relativo al punto a), si procederà alla attribuzione dei previsti 20 punti in base al progetto tecnico elaborato, considerando la relazione esplicativa come recepita nell’elaborazione dell’allegato n. 5 al C.S.A.”.
Così operando, peraltro, la Commissione ha ritenuto che dal mero riscontro dei dati inseriti in detto allegato fosse possibile desumere, con apposita formula matematica, quale avrebbe dovuto essere il punteggio da attribuire per la voce in questione; ma, in tal modo, non ha considerato che l’allegato 5 si limita a riassumere i dati relativi al personale inserito nell’organico del refettorio, con i relativi nominativi e mansioni, nonché gli orari giornalieri che detto personale, singolarmente considerato, era chiamato ad espletare settimanalmente con riferimento anche al numero di pasti da erogare; cosicché, la Commissione stessa si è limitata a prendere in considerazione meri dati quantitativi senza scendere all’analisi di quegli elementi della citata relazione che – in conformità con il bando di gara – le avrebbero consentito di svolgere un puntuale apprezzamento per ciò che attiene anche agli aspetti qualitativi del progetto.
La “struttura organizzativa e logistica proposta specificamente per l’appalto” e le “caratteristiche qualitative e quantitative delle funzioni di supporto all’erogazione del servizio tecnico, amministrativo e organizzativo” sono elementi, espressi dalla ripetuta relazione, che implicano apprezzamenti differenziati e più estesi rispetto a quelli desumibili dai dati presi in concreta considerazione dalla Commissione, in quanto richiedono un giudizio di tipo qualitativo e non solo quantitativo, esteso, inoltre, non alla sola somministrazione dei pasti e all’attività di refettorio in genere, ma anche alla struttura organizzativa e amministrativa posta dai concorrenti a disposizione ai fini dell’espletamento del servizio.
Con la conseguenza che, indipendentemente dal momento in cui il criterio in questione è stato enucleato (se prima – come avrebbe dovuto essere – o dopo l’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche), esso è, comunque, illegittimo in quanto non conforme, per le ragioni appena dette, alla lex specialis della gara.
6) – Correttamente, poi, il TAR ha annullato le operazioni di gara anche in relazione al fatto che il disciplinare della stessa ha circoscritto la fase di seduta pubblica unicamente al momento dell’apertura delle offerte economiche; ciò in quanto, come è noto, l’apertura delle buste contenenti la documentazione concernente l’ammissione alla gara deve essa pure avvenire in seduta pubblica (cfr. tra le altre, le decisioni della Sezione 16 marzo 2005, n. 1077; 18 marzo 2004, n. 1427; 30 maggio 1997, n. 576; 27 febbraio 2001, n. 1067; 3 settembre 2001, n. 4586).
Né, in proposito, può convenirsi con quanto eccepito dall’odierna appellante in merito all’acquiescenza che l’originaria ricorrente avrebbe fatto alla clausola del disciplinare che consentiva l’apertura in seduta non pubblica di dette buste (e alla conseguente tardività, sul punto, del ricorso di primo grado); ciò in quanto la lesività di tale clausola poteva essere apprezzata solo all’esito, eventualmente negativo, della gara.
Da tanto discende l’infondatezza del presente appello.
7) – Con l’altro appello in epigrafe (n. 5504/2005) impugna la sentenza in esame la società Alto Gradimento s.r.l. – ricorrente in primo grado – che ne deduce l’erroneità sotto molteplici profili.
Lamenta, in particolare, l’appellante (che, ad ogni buon conto, non risulta aver partecipato alla rinnovata gara indetta dall’Amministrazione in esecuzione della sentenza qui appellata e relativa ai due lotti di cui si discute) che la sentenza stessa sarebbe illogica e contraddittoria laddove, da un lato, affermerebbe – in seguito all’accoglimento dell’originario ricorso – la necessità, per la società aggiudicatrice, di procedere “al rinnovo dell’intero procedimento di selezione” (con ciò dovendosi intendere la ripetizione dell’intera procedura relativa agli otto lotti in gara) e, subito dopo, delimiterebbe tale rinnovazione alle operazioni di gara relative ai soli lotti nn. 5 e 6; la sentenza, ad avviso della deducente, avrebbe operato, in effetti, un “mix” tra le richieste avanzate in primo grado dalla ricorrente che non sarebbe rispondente a quanto in quella sede richiesto; e anche a voler ritenere corretta la delimitazione dell’accoglimento del ricorso ai soli due lotti nn. 5 e 6, non di meno emergerebbe un palese profilo di illegittimità per violazione del gradato subordine delle istanze contenute nell’atto introduttivo del giudizio; né si comprenderebbe per quale ragione il TAR avrebbe omesso di pronunciarsi su taluno dei motivi di primo grado.
In particolare, sarebbe mancata, da parte dei primi giudici, ogni pronuncia in ordine ai motivi con i quali la ricorrente aveva, nell’originario ricorso, censurato i contenuti stessi dell’offerta della società riuscita aggiudicataria; contenuti che avrebbero manifestato chiaramente il carattere anormalmente basso dell’offerta stessa; né la società aggiudicatrice avrebbe offerto alcuna valida e sufficiente motivazione in merito alle ragioni che avrebbero militato a sostegno della regolarità e non anomalia dell’offerta medesima; offerta che neppure si sarebbe attenuta a quanto prescritto dalla legge n. 327/2000.
L’odierna appellante ribadisce anche le censure di primo grado che il TAR erroneamente avrebbe omesso di esaminare, volte a contestare i punteggi assegnati all’offerta dalla medesima presentata, che l’avrebbero penalizzata ingiustificatamente.
Deduce, infine, l’appellante che, dalle considerazioni fin qui esposte, emergerebbe che la Commissione giudicatrice avrebbe dovuto escludere l’offerta presentata dalla controinteressata Lavoro & Lavoro s.c.a r.l., in quanto anomala; e tale esclusione, almeno con riguardo ai lotti nn. 5 e 6, avrebbe comportato l’aggiudicazione dell’appalto a favore della stessa società Alto Gradimento s.r.l., quale seconda classificata.
Conseguentemente, il TAR avrebbe anche errato nel non disporre il richiesto risarcimento in forma specifica a favore della medesima società; la gara relativa ai due lotti avrebbe dovuto, infatti, esserle aggiudicata a seguito dell’esclusione, per anomalia, dell’offerta antagonista, non essendo affatto sufficiente la rinnovazione della gara in ordine ai predetti lotti, disposta dai primi giudici; in particolare, il mancato accoglimento di tale istanza, formulata in via principale, non assistito da alcuna motivazione, renderebbe sicuramente censurabile la sentenza appellata; né la disposta rimozione degli atti impugnati, operata con la sentenza in esame, sarebbe satisfattiva dell’interesse fatto valere con il ricorso, residuando un’ulteriore lesione della posizione giuridica dell’odierna deducente che potrebbe ottenere effettivo ristoro solo attraverso il risarcimento in forma specifica mediante reintegrazione, con la conseguente aggiudicazione dei due lotti in suo favore.
In subordine, reclama l’appellante il risarcimento del danno patito per equivalente o, comunque, mediante assegnazione di criteri in base ai quali procedere alla liquidazione del danno stesso.
8) – Anche l’appello n. 5504/2005 qui in esame è infondato.
La sentenza del TAR, nel disporre l’annullamento delle operazioni di gara relative ai soli lotti nn. 5 e 6, infatti, ha pienamente rispettato il petitum dell’originario ricorso; petitum limitato alle sole operazioni di gara relative ai lotti ora detti.
Tanto si evince da una serie di elementi univoci e concordanti, rinvenibili nell’originario ricorso.
In particolare, nella parte in fatto (pagg. 1, 2, 7, 8, 9), viene contestata l’aggiudicazione alla sola controinteressata concretamente individuata (Lavoro & Lavoro s.c.a r.l.) dei due lotti nn. 5 e 6 di cui la stessa era stata dichiarata aggiudicataria, mentre non viene fatto riferimento all’aggiudicazione degli altri lotti e neppure vengono individuate le imprese aggiudicatarie di essi; imprese nei cui confronti, del resto, non è stato neppure radicato il contraddittorio; ciò che sarebbe stato necessario ai fini dell’ammissibilità stessa del ricorso che tali ulteriori lotti avesse inteso investire, dal momento che la ripartizione in lotti implicava l’effettuazione, sia pure in un unico contesto operativo, di una molteplicità di gare dotate di reciproca autonomia; con la conseguenza che il perfezionamento del contraddittorio doveva essere valutato con riguardo ai concorrenti a ciascun lotto (che, altrimenti, la sentenza stessa dovrebbe essere annullata con rinvio degli atti al primo giudice ai fini dell’integrazione del contraddittorio; integrazione, peraltro, da escludersi proprio per le ragioni ora dette).
Nella parte in diritto, alla pag. 16, l’originaria ricorrente ha richiamato solo le relazioni tecniche dalla stessa presentate con riguardo ai medesimi lotti nn. 5 e 6 per denotarne il carattere dettagliato ed analitico, frutto delle sue precedenti esperienze.
Parimenti, nel terzo, quarto e sesto motivo dell’originario ricorso (nonché nei successivi motivi aggiunti), in relazione alle contestazioni relative alla ritenuta anomalia dell’offerta antagonista, è stato fatto riferimento solo agli specifici contenuti dell’offerta della società Lavoro & Lavoro s.c.a r.l. relativi ai lotti nn. 5 e 6.
Nel settimo motivo, poi, l’attenzione si è spostata sull’attribuzione di punteggi alle offerte della medesima originaria ricorrente; ma anche in questo caso la contestazione ha riguardato soltanto le offerte riguardanti i lotti nn. 5 e 6.
Vero che altre censure erano di carattere più generale, investendo operazioni di gara astrattamente involgenti la posizione delle concorrenti a tutti i lotti e relative aggiudicatarie (così per quanto riguarda la definizione dei criteri relativi alla citata lettera a), di cui sopra si è trattato).
Non di meno, anche tali censure vanno circoscritte al solo ambito relativo ai lotti nn. 5 e 6, altrimenti ponendosi, del resto, per i lotti differenti da questi ultimi due, a parte la citata problematica relativa all’integrazione del contraddittorio, anche quella relativa all’ammissibilità stessa delle relative impugnative, poiché, come è noto, all’impugnazione dei criteri di gara deve necessariamente accompagnarsi anche quella dell’aggiudicazione in concreto operata (qui, trattandosi di gara ripartita in lotti, avrebbe dovuto accompagnarsi l’impugnativa dei singoli provvedimenti di aggiudicazione dei lotti stessi; impugnativa che, peraltro, è mancata).
In definitiva, deve ritenersi che correttamente i primi giudici si siano pronunciati solo con riguardo all’aggiudicazione dei lotti nn. 5 e 6 e che del pari correttamente la loro pronuncia non abbia in alcuna misura investito le operazioni relative agli altri lotti.
Con la conseguenza che, laddove la sentenza appellata ha disposto “l’annullamento dell’intero procedimento di selezione con nuova indizione della gara, nel rispetto dei principi sopra stabiliti”, ha inteso manifestamente, nel rispetto del petitum di causa e in piena conformità con il tessuto motivazionale della sentenza stessa, delimitare l’operatività della pronuncia ai soli lotti nn. 5 e 6, come chiaramente ribadito, del resto, subito dopo, nello stesso periodo della sentenza (pag. 12).
Non si vede, in definitiva, quale dubbio possa avere ingenerato la sentenza, estremamente chiara, in ogni suo passaggio, nel delimitare ai lotti nn. 5 e 6 il proprio campo operativo e quale difficoltà interpretativa possa avere incontrato l’odierna appellante per individuare l’esatto ambito del giudicato.
Una volta, poi, che il TAR ha annullato le operazioni di gara relative alla determinazione del criterio valutativo di cui si è detto ed alla illegittima apertura delle buste contenenti le offerte tecniche relative ai lotti nn. 5 e 6 di cui si discute – perché effettuata in seduta non pubblica – correttamente ha poi disposto l’annullamento di tutte le relative operazioni di gara in vista della conseguente nuova indizione della stessa (sempre per i due lotti – oggetto di contestazione – ora detti).
Né, in presenza della rilevazione di un vizio siffatto, avente natura preliminare e assorbente, poteva, il TAR, scendere all’esame delle censure relative all’asserita anomalia delle offerte concorrenti o alla non abbastanza favorevole valutazione di quella dalla stessa odierna appellante formulata, dal momento che tali apprezzamenti, in ordine logico, fanno seguito alla fase di determinazione dei criteri di attribuzione dei punteggi e, caducata questa, perdono logicamente rilievo tutte le censure ridondanti sulla fase valutativa a valle.
Né può ritenersi che il TAR avrebbe dovuto, preventivamente, valutare il carattere anomalo o meno dell’offerta di Lavoro &Lavoro s.c.a r.l. e solo in caso di esito negativo delle relative censure, sarebbe dovuto scendere all’esame delle doglianze di carattere più generale involgenti la determinazione dei criteri valutativi.
È lo stesso ordine delle censure articolato dall’originaria ricorrente ad implicare, infatti, il preventivo esame di quelle che poi il TAR ha accolto (in particolare, i primi due motivi del ricorso originario attenevano proprio all’introduzione del contestato criterio valutativo di cui si è detto e al fatto che l’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche non è avvenuta in pubblica seduta); e, si aggiunga, alle pagg 52 e 53 dell’originario ricorso, alla voce : “sull’istanza di risarcimento”, segue la seguente testuale formulazione: “per l’ipotesi in cui la presente domanda di annullamento del bando e disciplinare e di tutti gli atti di gara che ne sono derivati dovesse trovare favorevole accoglimento presso codesto ecc.mo TAR, si formula istanza di risarcimento dei danni conseguenti……….: stando alle informazioni in possesso della ricorrente, deve ritenersi ancora possibile un risarcimento del danno in forma specifica, mediante ripetizione della procedura di gara nel rispetto di regole legittime (o diretto affidamento, nel caso di accoglimento di uno o più dei motivi di censura sub III, IV e VII), che codesto ecc.mo TAR vorrà valutare in via principale e sovrordinata”; così avendo posto, ancora una volta, l’accento sul carattere prioritario delle censure concretamente esaminate e accolte dal TAR e comportanti la rinnovazione integrale delle operazioni di gara in relazione ai due lotti di cui si discute.
Né l’originaria ricorrente ha chiesto espressamente, con il ricorso introduttivo e con i motivi aggiunti, il prioritario esame delle censure involgenti l’asserita anomalia dell’offerta antagonista, sicché non può ora dolersi del fatto che il TAR le abbia assorbite, avendo ritenuto, in conformità con l’ordine logico delle censure così come articolato dalla medesima deducente, “prioritario” l’esame delle censure formali in concreto accolte, che ha portato, poi, alla pronuncia relativa alla rinnovazione della gara per i due lotti in questione e anche all’accoglimento della “principale e sovrordinata” istanza risarcitoria, formulata proprio nel senso della “ripetizione della procedura di gara”.
Per l’effetto, la pronuncia del TAR appare conforme a quanto concretamente richiesto dall’originaria ricorrente; donde l’infondatezza del presente appello.
9) – Per tali motivi, previa riunione degli appelli in epigrafe:
– va respinto quello n. 5504/2005 proposto dalla società Alto Gradimento s.r.l.;
– va respinto quello n. 5555/2005 proposto dalla società Lavoro & Lavoro s.c.a r.l..
Le spese del grado sono liquidate nel dispositivo.

PQM

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quinta:
a) – riunisce gli appelli in epigrafe ( n. 5504/05 e 5555/05);
b) – rigetta l’appello n. 5504/2005;
c) – rigetta l’appello n. 5555/2005;
d) – per quanto riguarda l’appello n. 5504/05, condanna l’appellante al pagamento delle spese del grado nella misura di Euro 3000,00(tremila/00) a favore di Milano Ristorazione s.p.a., mentre le compensa nei confronti di Lavoro e Lavoro s.c.a.r.l.;
e) – compensa integralmente tra le parti le spese del grado relative all’appello n. 5555/05.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 14 marzo 2006 con l’intervento dei Signori:
AGOSTINO ELEFANTE – Presidente
CORRADO ALLEGRETTA-Consigliere
PAOLO BUONVINO – Consigliere est.
CESARE LAMBERTI – Consigliere
NICOLA RUSSO – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 25 settembre 2006

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