Pres. Baccarini Est. Amicuzzi
Real Job-Agenzia per il Lavoro s.p.a. (Avv. M. Barberio e S. Porcu) / Societa’ E-Work s.p.a. (Avv. C. Manca Di Mores) e nei confronti di Provincia di Sassari (n.c.)

sulla posizione di controinteressato nelle procedure ad evidenza pubblica e sull’inderogabilità del principio di pubblicità delle sedute di gara per la verifica dell’integrità dei plichi contenenti l’offerta

1. Giustizia amministrativa – Controinteressato o no – Impugnativa atti di gara di appalto – Controinteressato – Configurabilità solo nel caso in cui sia intervenuta l’aggiudicazione definitiva.

2. Contratti della P.A. – Gara – Esclusione – Ricorso – Notifica – Almeno un controinteressato – Se è intervenuta aggiudicazione o approvazione della relativa graduatoria.

3. Contratti della P.A. – Gara – Pubblicità delle sedute – Principio inderogabile – Conseguenze – Verifica dell’integrità dei plichi – Seduta pubblica – Necessità.

4. Contratti della P.A. – Gara – Pubblicità delle sedute – Obbligo – Violazione – Conseguenze – Invalidità derivata di tutti gli atti di gara

1. Nel caso di impugnazione degli atti di gara, la posizione di controinteressato, e cioè del titolare di un interesse qualificato alla conservazione dell’atto, emerge nelle procedure ad evidenza pubblica esclusivamente al momento dell’aggiudicazione: infatti, nei giudizi relativi alle procedure di gara, devono, invero, considerarsi controinteressati soltanto i soggetti che hanno ottenuto, a seguito dell’aggiudicazione, il bene della vita alla cui acquisizione era finalizzata la partecipazione alla gara stessa e che ovviamente sono titolari di un « interesse » al mantenimento della determinazione amministrativa oggetto di impugnazione.

2. In tema di impugnazione degli atti di gara, il ricorso deve essere notificato ad almeno un contro interessato, a pena di inammissibilità, se al momento della proposizione del ricorso avverso il provvedimento di esclusione, siano noti al soggetto escluso i beneficiari della procedura, per essere intervenuti il provvedimento di aggiudicazione della gara o l’approvazione della relativa graduatoria.

3. E’ principio inderogabile in qualunque tipo di gara quello secondo cui devono svolgersi in seduta pubblica gli adempimenti concernenti la verifica dell’integrità dei plichi contenenti l’offerta, sia che si tratti di documentazione amministrativa che di documentazione riguardante l’offerta tecnica ovvero l’offerta economica, e conseguentemente è da valutare illegittima l’apertura in segreto di plichi.

4. Il mancato rispetto del principio di pubblicità delle sedute della Commissione, con riguardo alla fase dell’apertura dei plichi contenenti la documentazione amministrativa di gara ovvero degli involucri contenenti gli atti tecnici presentati oppure delle buste contenenti le offerte economiche dei partecipanti, integra un vizio del procedimento che comporta l’invalidità derivata di tutti gli atti di gara, in quanto la pubblicità delle sedute risponde all’esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali dev’essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti e di avere così la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza ed all’imparzialità dell’azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi in mancanza di un riscontro immediato, senza che rilievi l’assenza di prova dell’effettiva lesione sofferta dai concorrenti.

N. 04806/2011REG.PROV.COLL.

N. 05572/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5572 del 2010, proposto da:

Real Job-Agenzia per il Lavoro s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Mauro Barberio e Stefano Porcu, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Maria Stefania Masini, in Roma, via della Vite, n. 7;

contro

Società E-Work s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Celestino Manca Di Mores, con domicilio eletto presso la dott. Emilia Lanzillotta in Roma, via Lima, n. 48;

Provincia di Sassari, in persona del Presidente pro tempore, non costituito in giudizio;

della sentenza del T.A.R. Sardegna – Cagliari, Sezione I, n. 00345/2010, resa tra le parti, di accoglimento del ricorso proposto da E-Work s.p.a. per l’annullamento del procedimento di gara concernente il servizio di fornitura di figure professionali ascrivibili alle categorie B, C e D del C.C.N.L. del Comparto Regioni ed Autonomie Locali, attraverso attività di ricerca, selezione, formazione e gestione del personale;

nonché, a seguito di motivi aggiunti, dei provvedimenti di esclusione e di aggiudicazione definitiva in favore della Real Job s.p.a.;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della E-Work s.p.a.;

Vista la memoria prodotta dalla parte appellante a sostegno delle proprie difese;

Vista la propria ordinanza 13 luglio 2010, n. 3318;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 febbraio 2011 il Cons. Antonio Amicuzzi e uditi per le parti gli avvocati Barberio e Manca di Mores;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

La E-Work s.p.a. ha partecipato alla procedura semplificata, ai sensi degli artt. 19, comma 1, lettera e), della direttiva 18/2004 e 27 del d.lgs. 163 del 2006, per l’aggiudicazione del servizio di fornitura di figure professionali ascrivibili alle categorie B, C e D del C.C.N.L., Comparto regioni e autonomie locali.

Detta società ha presentato ricorso al T.A.R. della Sardegna avverso il procedimento di gara, nonché, con motivi aggiunti, contro i provvedimenti di esclusione della stessa e di aggiudicazione definitiva in favore della Real Job s.p.a., contestando l’assenza di pubblicità delle fasi di apertura dei plichi e quindi la violazione degli artt. 2 e 27 del d.lgs. 163 del 2006.

Detto T.A.R. ha accolto il ricorso con la sentenza in epigrafe indicata, affermando che la mancata pubblicità delle sedute di gara per l’aggiudicazione di contratti con la pubblica amministrazione comporta l’invalidità di tutti gli atti della procedura selettiva.

Con il ricorso in appello in epigrafe indicato la Real Job, Agenzia per il Lavoro, s.p.a., ha chiesto l’annullamento o la riforma di detta sentenza del T.A.R., deducendo i seguenti motivi:

1.- Il ricorso di primo grado è divenuto improcedibile per carenza di interesse perché il T.A.R. ha annullato la gara senza aver prima eliminato dal mondo giuridico il provvedimento di esclusione della citata società.

2.- Non era sufficiente contestare informalmente e genericamente gli atti di gara per ritenere illegittimo l’operato della Commissione di gara solo perché il rilievo circa la mancata presentazione da parte della E.Work s.p.a. del documento di identità era da essa stato effettuato in seduta non pubblica, atteso che sarebbe stato necessario avviare un procedimento di querela di falso avverso i verbali ed il provvedimento di esclusione.

3.- Il ricorso ed i motivi aggiunti in primo grado non sono stati notificati ad ulteriori 3 concorrenti ammessi alla gara.

Con atto depositato il 13.7.2010 si è costituita in giudizio la E-Work s.p.a., che ha eccepito la inammissibilità dell’appello, nonché ne ha dedotto la infondatezza.

Con ordinanza 13 luglio 2010, n. 3318, la Sezione ha respinto la istanza di sospensione della sentenza impugnata.

Con memoria depositata il 4.2.2011 parte appellante ha ribadito tesi e richieste.

Alla pubblica udienza del 22.2.2011 il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti come da verbale di causa agli atti del giudizio.

DIRITTO

1.- Con il ricorso in appello in esame la Real Job, Agenzia per il Lavoro s.p.a. ha chiesto l’annullamento della sentenza in epigrafe specificata con la quale è stato accolto il ricorso proposto dalla E-Work s.p.a. per l’annullamento del procedimento di gara concernente il servizio di fornitura di figure professionali ascrivibili alle categorie B, C e D del C.C.N.L. del Comparto Regioni ed Autonomie Locali, attraverso attività di ricerca, selezione, formazione e gestione del personale, nonché, a seguito di motivi aggiunti, per l’annullamento dei provvedimenti di esclusione e di aggiudicazione definitiva in favore della Real Job s.p.a..

2.- Innanzi tutto la Sezione deve esaminare, per priorità logica, la terza censura posta a base dell’atto di appello, con la quale è stato lamentato che il ricorso ed i motivi aggiunti in primo grado non sono stati notificati ad ulteriori 3 concorrenti ammessi alla gara.

2.1.- Va al riguardo osservato che, nel caso di impugnazione degli atti di gara, la posizione di controinteressato, e cioè del titolare di un interesse qualificato alla conservazione dell’atto, emerge nelle procedure ad evidenza pubblica esclusivamente al momento dell’aggiudicazione.

Nei giudizi relativi alle procedure di gara, devono, invero, considerarsi controinteressati soltanto i soggetti che hanno ottenuto, a seguito dell’aggiudicazione, il bene della vita alla cui acquisizione era finalizzata la partecipazione alla gara stessa e che ovviamente sono titolari di un « interesse » al mantenimento della determinazione amministrativa oggetto di impugnazione.

Occorre quindi notificare il ricorso almeno ad un controinteressato, a pena di inammissibilità, se, al momento della proposizione del ricorso avverso il provvedimento di esclusione, siano noti al soggetto escluso i beneficiari della procedura, per essere intervenuti il provvedimento di aggiudicazione della gara o l’approvazione della relativa graduatoria.

Da quanto premesso consegue che le imprese che hanno partecipato inutilmente alla procedura di gara non hanno alcun interesse tutelato alla conservazione del provvedimento, dato che questo non arreca loro alcun vantaggio, così come nessun concreto svantaggio può loro derivare dall’accoglimento del ricorso.

Pertanto, deve considerarsi nel caso di specie corretta la notifica del ricorso principale contro la procedura di gara alla Provincia di Sassari e dei motivi aggiunti contro il provvedimento di esclusione e di aggiudicazione della gara (nelle more conosciuti) solo alla Real Job – Agenzia per il Lavoro s.p.a. (risultata aggiudicataria), oltre che a detto Ente.

La censura in esame non è quindi positivamente valutabile.

3.- Con il primo motivo di gravame è stato dedotto che il ricorso di primo grado sarebbe divenuto improcedibile per carenza di interesse perché (pur avendo la E-Work s.p.a. contestato con i motivi aggiunti la sua esclusione dalla gara e la aggiudicazione definitiva alla attuale appellante, genericamente limitandosi a contestare la mancata allegazione del documento di identità, posto a base del provvedimento di esclusione) il T.A.R. ha annullato la gara senza aver prima eliminato dal mondo giuridico il provvedimento di esclusione della citata società.

A fronte di una esclusione legittima o non impugnata il ricorso proposto avverso la gara è da considerare inammissibile perché proposto da soggetto non titolare di interesse qualificato e, poiché, nel caso che occupa, il primo Giudice non si è pronunciato sul provvedimento di esclusione della E-Work s.p.a., il ricorso di questa verrebbe ad essere connotato da carenza di interesse.

3.1.- Osserva in proposito la Sezione che con i motivi aggiunti al ricorso di primo grado è stato impugnato dalla E-Work s.p.a. per illegittimità derivata da quella della procedura seguita in corso di gara (a causa della assenza di pubblicità delle fasi di apertura dei plichi e di esame della documentazione amministrativa e della offerta economica), il provvedimento di esclusione della ricorrente, nonché è stata contestata la circostanza della asserita mancata alligazione del documento di identità, posta a base del provvedimento stesso, in quanto la mancata pubblicità delle sedute di gara rileva di per sé come vizio della procedura, non essendo necessaria la prova di una effettiva manipolazione della documentazione prodotta, essendone impossibile la dimostrazione in assenza del rispetto della formalità della apertura pubblica delle buste.

Il Giudice di primo grado, richiamato il principio per il quale devono svolgersi in seduta pubblica gli adempimenti concernenti la verifica dell’integrità dei plichi contenenti l’offerta (sia che si tratti di documentazione amministrativa che di documentazione riguardante l’offerta tecnica ovvero l’offerta economica), ha accolto il ricorso, affermando che la mancata pubblicità delle sedute di gara per l’aggiudicazione di contratti con la pubblica Amministrazione comportava l’invalidità di tutti gli atti della procedura selettiva, compreso il provvedimento finale di aggiudicazione, e che era del tutto pacifico poi l’interesse al ricorso da parte della ditta esclusa, che neppure aveva potuto assistere alle operazioni di apertura dei plichi. In ordine alla regolarità della notifica dell’atto di motivi aggiunti, il Tribunale ha ritenuto verificato il raggiungimento dello scopo dell’atto, essendosi costituite entrambe le parti.

Detto Giudice ha quindi accolto, condivisibilmente, la censura di illegittimità derivata di “tutti gli atti della procedura selettiva” conseguenti alla apertura in seduta non pubblica delle buste contenenti le offerte, quindi anche del provvedimento di esclusione della E-Work s.p.a., anche se non esplicitamente richiamato, e di quello di aggiudicazione, specificamente impugnati con i motivi aggiunti di cui ha esplicitamente riconosciuto l’ammissibilità.

L’annullamento degli atti di gara con i quali è stata disposta la esclusione di detta società, ai quali essa non ha fatto acquiescenza (avendoli impugnati con i motivi aggiunti), comporta la non condivisibilità della censura in esame, atteso che la ricorrente in primo grado, avendo ottenuto l’annullamento degli atti di gara prodromici alla aggiudicazione, compreso quello con il quale era stata disposta la sua esclusione, era titolare di interesse concreto ed attuale all’annullamento anche del consequenziale provvedimento di aggiudicazione della gara.

4.- Con il secondo motivo di appello è stato dedotto che non era sufficiente contestare informalmente e genericamente gli atti di gara, nel corso della quale pubblici ufficiali avevano evidenziato che il documento del legale rappresentante della E-Work s.p.a. non era stato allegato agli atti versati nella documentazione amministrativa, per ritenere illegittimo l’operato della Commissione di gara (per il mero motivo che il rilievo era stato effettuato in seduta non pubblica), atteso che sarebbe stato necessario avviare un procedimento di querela di falso avverso i verbali ed il provvedimento di esclusione, che non era quindi contestabile né è stato legittimamente contestato, con conseguente carenza di interesse al ricorso e non caducabilità della gara e della aggiudicazione a fronte della impugnazione effettuata da un soggetto non qualificato.

4.1.- Osserva la Sezione che è principio inderogabile in qualunque tipo di gara quello secondo cui devono svolgersi in seduta pubblica gli adempimenti concernenti la verifica dell’integrità dei plichi contenenti l’offerta, sia che si tratti di documentazione amministrativa che di documentazione riguardante l’offerta tecnica ovvero l’offerta economica, e conseguentemente è da valutare illegittima l’apertura in segreto di plichi.

Il mancato rispetto del principio di pubblicità delle sedute della Commissione, con riguardo alla fase dell’apertura dei plichi contenenti le offerte e delle buste contenenti le offerte economiche dei partecipanti, integra quindi un vizio del procedimento che comporta l’invalidità derivata di tutti gli atti di gara. (Consiglio Stato, sez. VI, 22 aprile 2008, n. 1856), giacché la pubblicità delle sedute risponde all’esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali dev’essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti e di avere così la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza ed all’imparzialità dell’azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi in mancanza di un riscontro immediato (Consiglio Stato , sez. V, 04 marzo 2008, n. 901), senza che rilievi l’assenza di prova dell’effettiva lesione sofferta dai concorrenti (Consiglio Stato, sez. V, 16 giugno 2009, n. 3844 e 4 marzo 2008, n. 901).

Nel caso di specie non era stato contestato con il ricorso di primo grado che la Commissione avesse affermato falsamente nei verbali che il documento del legale rappresentante della E-Work s.p.a. non era stato allegato agli atti versati nella documentazione amministrativa, ma solo che la mancata pubblicità della fase di gara nel corso della quale tanto era stato rilevato aveva impedito di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti e di avere così la garanzia che non fossero successivamente intervenute indebite alterazioni, il che di per sé rendeva illegittima la procedura.

Non sussisteva quindi alcuna necessità di impugnare per falso detti verbali e anche la censura in esame non è quindi suscettibile di positiva valutazione.

5.- L’appello deve essere conclusivamente respinto.

6.- La complessità delle questioni trattate, nonché la peculiarità e la novità del caso, denotano la sussistenza delle circostanze di cui all’art. 92, II c., del c.p.c., come modificato dall’art. 45, XI c., della L. n. 69 del 2009, che costituiscono ragione sufficiente per compensare fra la parti le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) respinge l’appello.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere

Eugenio Mele, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/08/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 25/8/2011 n.4806 proviene da Giustamm.

Giuseppe Romeo – Presidente, Anna Corrado – Estensore

sul riconoscimento dell’indennizzo ex art. 21-quinquies, l. n. 241 del 1990, in caso di revoca legittima dell’aggiudicazione, nonostante la mancata stipula del contratto

1. Contratti della p.a. – Svolgimento della gara – Gara – Revoca – Interesse pubblico – Diversa valutazione – Puntuale ed accurata motivazione – Necessità.

2. Contratti della p.a. – Aggiudicazione della gara – Revoca legittima – Indennizzo ex art.21-quinquies, l. n.241 del 1990 – Riconoscimento – Mancata stipula del contratto d’appalto – Irrilevanza.

1. In caso di revoca di una gara d’appalto, è necessaria una puntuale ed accurata motivazione sulla sopravvenuta diversa valutazione dell’interesse pubblico che ne aveva consigliato l’indizione, in particolare ove sia intervenuta la stipula del contratto di appalto.

2. In caso di legittima revoca dell’aggiudicazione, va riconosciuto l’indennizzo ex art.21-quinquies, l. 7 agosto 1990 n.241, nonostante non sia stato stipulato il relativo contratto d’appalto.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1422 del 2010, proposto da:

Zito Costruzioni S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Sandro Cretella e Tommaso Vallone, con domicilio eletto presso l’avv. Marco Ciamei in Catanzaro, via Vittorio Veneto, 48;

Provincia di Crotone, rappresentata e difesa dagli avv. Annapaola De Masi e Emanuele Pantisano, con domicilio eletto presso l’avv. Annapaola De Masi in Crotone, c/o l’Ufficio Legale della Provincia di Crotone;

della Deliberazione della Giunta provinciale n. 240/2010, della cui esistenza si è appreso in data 04.11.2010 (con nota prot. 59026 del 02.11.2010) con la quale è stata deliberata la revoca dell’appalto dei lavori di ristrutturazione della piscina CONI di Crotone, nonché per l’annullamento di ogni altro atto preparatorio, presupposto, conseguente e/o comunque connesso, ivi compresa, per quanto possa occorrere, la nota prot. 59026 del 02.11.2010 a firma del dirigente del Settore edilizia della Provincia di Crotone, nonché l’eventuale provvedimento dirigenziale esecutivo e/o attuativo della deliberazione gravata medio tempore assunto;

NONCHÉ PER LA CONDANNA EX ART. 30 DEL D. LGS. N. 104/2010

al risarcimento del danno per equivalente o mediante reintegrazione in forma specifica per l’illegittimo ritiro della procedura d’appalto a tutela del legittimo affidamento dell’aggiudicataria definitiva,

NONCHÉ IN SUBORDINE, PER LA DETERMINAZIONE E LA CORRESPONSIONE DELL’INDENNIZZO EX ART. 21 QUINQUIES DELLA L. N. 241/1990

a tutela del legittimo affidamento dell’aggiudicataria definitiva rispetto al provvedimento revocato.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia di Crotone;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 luglio 2011 il dott. Anna Corrado e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

La provincia di Crotone ha deliberato la indizione di una procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento dei lavori di ristrutturazione della piscina CONI, sita in Crotone.

Con deliberazione n. 1056 del 24 giugno 2009 sono stati, quindi, approvati i verbali di gara relativi alla aggiudicazione del primo lotto, con affidamento dei lavori alla società odierna ricorrente.

Decorsi più di sei mesi dal provvedimento di aggiudicazione, il legale rappresentante della aggiudicataria ha quindi intimato alla provincia di Crotone la conclusione del contratto di appalto.

Pendente ricorso avverso il silenzio rifiuto formatosi con riferimento alla detta intimazione, è stata adottata una nota in data 14 maggio 2010 con cui l’amministrazione ha anticipato una sollecita definizione della questione pur rappresentando la intervenuta emersione di profili di criticità.

Quindi, con deliberazione di Giunta provinciale n. 240 del 4 ottobre 2010 è stato revocato l’appalto dei lavori aggiudicati alla odierna ricorrente.

Avverso la disposta revoca è quindi proposto il presente ricorso a sostegno del quale si deduce violazione degli artt. 21 quinquies e nonies della legge n. 241 del 1990, violazione dell’art. 1 comma 126 della legge n. 311 del 2004; eccesso di potere per sviamento; violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990; insufficienza e contraddittorietà della motivazione; travisamento dei fatti.

Si è costituita in giudizio la provincia di Crotone affermando la infondatezza del proposto ricorso e concludendo perché lo stesso venga respinto.

Il ricorso è fondato nei limiti di seguito meglio esplicitati, nel senso cioè della sola fondatezza della subordinata domanda di concessione di indennizzo ex art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990.

Vanno prioritariamente esaminati i vizi che investono la legittimità della disposta revoca, che risultano – ad avviso del Collegio – infondati.

La revoca dell’appalto del I lotto dei lavori di ristrutturazione della piscina CONI di Crotone è stata disposta dalla resistente amministrazione provinciale “a seguito di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario” in quanto l’opera in questione “non rientra tra le priorità dell’amministrazione provinciale, per il nocumento economico, i maggiori costi che dovessero derivare dal mancato funzionamento dell’opera e dal fatto che la stessa sia effettivamente ultimata e resa funzionale in un momento successivo considerata la ristrettezza economica imposta dalla Legge Finanziaria per i prossimi anni”. Invero, avendo l’amministrazione bandito gara d’appalto per il solo I lotto, la esposta determinazione di revoca consegue, nella sostanza, al rilievo per cui il detto I (ed invero unico) lotto appaltato risultava così privo di una propria autonomia funzionale, costituendo mera frazione di un’opera unitaria, e dunque sostanzialmente inidonea ad essere utilizzata autonomamente. Di qui, pertanto, in esito alla rivalutazione dell’originario interesse pubblico, l’intendimento dell’amministrazione di revocare l’appalto già aggiudicato, in buona sostanza rinunciando alla realizzazione dell’opera temendo il pregiudizio all’interesse pubblico riveniente dal mancato completamento dell’opera stessa, avuto riguardo alle crescenti difficoltà economico-finanziarie della stazione appaltante. In termini più semplici, l’amministrazione ha preferito rinunciare alla realizzazione dell’opera programmata revocando l’appalto del I lotto proprio perché preoccupata di doversi fermare ad esso, in quanto tale sostanzialmente inutilizzabile.

E detta motivazione emerge in maniera chiara ed inequivoca dalla delibera di Giunta avversata e pare al Collegio congrua e ragionevole e dunque immune dei vizi denunciati dalla ricorrente.

Con specifico riferimento alla revoca di una gara d’appalto, si condivide l’orientamento interpretativo a mente del quale è in tale evenienza necessaria una puntuale ed accurata motivazione sulla sopravvenuta diversa valutazione dell’interesse pubblico che ne aveva consigliato l’indizione, in particolare ove sia intervenuta la stipula del contratto di appalto (cfr. T.A.R. Calabria Reggio Calabria, sez. I, 18 maggio 2011 , n. 435), dovendosi ribadire come, nel caso di specie, siffatta motivazione sussiste e risulta adeguata, avuto anche riguardo alla circostanza che comunque non è intervenuta la stipula del contratto.

Più in generale si deve osservare che l’innovata disciplina positiva data all’istituto della revoca del provvedimento amministrativo dal legislatore, con l’introduzione dell’art. 21-quinquies, l. 7 agosto 1990 n. 241, ne ha dilatato la preesistente nozione elaborata dall’insegnamento dottrinario e giurisprudenziale, ricomprendendo in essa sia il c.d. ius poenitendi, che consente alla Pubblica amministrazione di ritirare i provvedimenti ad efficacia durevole sulla base di sopravvenuti motivi di interesse pubblico ovvero di mutamenti della situazione di fatto, sia di rivedere il proprio operato in corso di svolgimento e di modificarlo, perché evidentemente ritenuto affetto da inopportunità, in virtù di una rinnovata diversa valutazione dell’interesse pubblico originario (cfr. Consiglio Stato , sez. V, 05 luglio 2011 , n. 4028). Pertanto, il sopravvenire di ragioni anche di mera opportunità che rendano non consigliabile, nella valutazione dei diversi interessi coinvolti nella fattispecie, il permanere di un atto che ha regolato la fattispecie costituisce una circostanza bastevole a giustificare il ritiro dell’atto sub specie di revoca (cfr. T.A.R. Campania Napoli, sez. III, 3 giugno 2011 , n. 2962).

La avversata revoca risulta dunque legittima poiché adottata proprio nella discrezionale (e nella specie legittima) esplicazione di quel potere di rivisitazione per ragioni di opportunità del proprio operato specificamente conseguente ad una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario.

La acclarata legittimità della revoca importa dunque la infondatezza del ricorso in esame nella parte in cui della detta revoca è chiesto l’annullamento, ma anche (conseguentemente) della parte in cui è con esso chiesto il risarcimento del danno, presupponendo detta pretesa patrimoniale la illegittimità dell’atto asseritivamente produttivo del danno da risarcire; illegittimità che nella specie va, per le viste ragioni, esclusa.

Merita invece di essere accolta la subordinata domanda di parte ricorrente di essere indennizzata per il pregiudizio comunque subito ai sensi dell’art. 21 quiquies della legge n. 241 del 1990.

Diversamente invero dall’istanza risarcitoria, la domanda di indennizzo presuppone l’avvenuto riconoscimento (da parte del ricorrente) della legittimità del provvedimento di revoca, dal quale scaturisce comunque un’obbligazione indennitaria da atto lecito a carico dell’Amministrazione, a norma di quanto disposto dal citato art. 21 quinquies, che appunto prevede l’obbligo per la stessa di provvedere all’indennizzo dei pregiudizi in danno sofferti dai soggetti direttamente interessati dal provvedimento, senza che al fine del sorgere dell’obbligazione indennitaria occorra la dimostrazione della sua colpevolezza (cfr. T.A.R. Basilicata Potenza, sez. I, 14 gennaio 2011 , n. 36). Infatti, l’indennizzo di cui all’art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990 delinea una fattispecie riconducibile al modello dogmatico della responsabilità da atto lecito dannoso in cui l’atto di revoca rileva di per sé, prescindendo dall’elemento soggettivo della colpa, quale fattore cui conseguono risvolti patrimoniali a carico dell’amministrazione in relazione agli eventuali pregiudizi che dovessero verificarsi a carico degli amministrati (cfr. T.A.R. Abruzzo Pescara, sez. I, 12 gennaio 2011 , n. 47).

Il già citato art. 21 quinquies, tuttavia, dispone nella sua vigente formulazione che “ove la revoca di un atto amministrativo ad efficacia durevole o istantanea incida su rapporti negoziali, l’indennizzo liquidato dall’amministrazione agli interessati e’ parametrato al solo danno emergente”. Orbene, anche se nel caso di specie non è intervenuta la stipula del contratto di appalto (sul quale avrebbe inciso la revoca dell’appalto) il criterio da applicarsi è sicuramente quello dettato dalla disposizione ora richiamata trattandosi comunque di revoca che incide sulla ragionevole aspettativa del privato di pervenire ad un formale rapporto negoziale con la stazione appaltante.

Ciò premesso, ritiene il Collegio di dover in via equitativa fissare in euro 5.000, 00 la misura del pregiudizio sofferto dalla ricorrente per effetto della disposta revoca ed oggetto di indennizzo posto a carico della provincia di Crotone, avendo all’uopo riguardo alle spese sostenute ed agli oneri affrontati.

Conclusivamente, ribadite le svolte considerazioni, il Collegio accoglie il ricorso in esame limitatamente alla sola subordinata domanda di corresponsione di indennizzo ex art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990, dovendo per il resto il ricorso essere respinto poiché infondato.

Condanna l’Amministrazione Provinciale di Crotone al pagamento delle spese processuali che liquida in euro 2.000,00, oltre Iva e CAP, come per legge.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione.

Condanna l’Amministrazione Provinciale di Crotone al pagamento delle spese processuali che liquida in euro 2.000,00, oltre Iva e CAP, come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 21 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Romeo, Presidente

Concetta Anastasi, Consigliere

Anna Corrado, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/08/2011

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione I – Sentenza – 25/8/2011 n.1168 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini – Est. Amicuzzi
Comune di Muggia (Avv. ti G. Coslovich e M. Libertini) / S. I. (n.c.)

sulla nozione di acquiescenza e sulla natura della revoca dell’incarico di assessore comunale

1. Giustizia amministrativa – Acquiescenza – Configurabilità – Elementi.

2. Processo amministrativo – Impugnazione – Atto presupposto – Effetto – Impugnazione atti conseguenti – Non occorre – Condizioni.

3. Enti locali – Comune – Assessore – Revoca – Comunicazione di avvio del procedimento – Esclusione – Ragioni.

4. Enti locali – Comune – Assessore – Revoca – Motivazione – Non occorre – Ragioni.

5. Giustizia amministrativa – Appello – Domande ed eccezioni non accolte in primo grado – Omessa riproposizione in appello – Conseguenze.

1. L’acquiescenza postula atti o comportamenti univoci liberamente concretizzati dal destinatario dell’atto che dimostrino la sua chiara e irrefutabile volontà di accettarne gli effetti. In quanto incidente sul fondamentale diritto di agire in giudizio, l’accertamento in ordine all’avvenuta accettazione del contenuto e degli effetti di un provvedimento lesivo deve essere accurato ed esauriente e svolgersi su tutti i dati fattuali che hanno caratterizzato la dichiarazione negoziale, da cui deve risultare senza alcuna incertezza la presenza di una chiara intenzione definitiva di non rimettere in discussione l’atto lesivo.

2. L’impugnazione dell’atto presupposto, di per sé lesivo dell’interesse del ricorrente , esclude l’onere di impugnare l’atto consequenziale nel caso in cui l’eventuale annullamento del primo è in grado di provocare una automatica caducazione del secondo, vale a dire se il provvedimento successivo faccia parte di una sequenza procedimentale che lo pone in rapporto di immediata derivazione dall’atto precedente.

3. La revoca dell’incarico di assessore comunale non richiede la previa comunicazione dell’avvio del procedimento in ragione del fatto che il procedimento di revoca all’incarico di assessore – atto posto essenzialmente nella disponibilità del Sindaco e la cui motivazione può anche rimandare esclusivamente a valutazioni di opportunità politica – deve essere semplificato al massimo per consentire un’immediata soluzione della crisi intervenuta nell’ambito del governo locale.

4. L’atto di revoca di un assessore comunale non necessita della motivazione, stante la natura di atto politico dello stesso e la sua conseguente insindacabilità.

5. Le domande non accolte nella sentenza di primo grado, che non siano state espressamente riproposte in appello, si intendono rinunciate.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7045 del 2005, proposto da:


Comune di Muggia, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Gabriella Coslovich e Mario Libertini, con domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Roma, via Boezio, n. 14;

contro

Stener Italico, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Friuli-Venezia-Giulia, Trieste, n. 00478/2005, resa tra le parti, di accoglimento del ricorso proposto per l’annullamento del provvedimento dell’11.6.2003, con il quale il Sindaco di Muggia aveva disposto la revoca della nomina ad assessore comunale del dott. Italico Stener, ai sensi dell’art. 46 del d. lgs. n. 267/2000;

nonché per la declaratoria di inammissibilità del ricorso di primo grado per acquiescenza, o per mancata notifica ai controinteressati o per difetto di interesse; ovvero per la reiezione dello stesso per infondatezza;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 febbraio 2011 il Cons. Antonio Amicuzzi e uditi per la parte appellante l’avvocato Chirulli, su delega dell’ avv. Libertini;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Il dott. Italico Stener ha impugnato il provvedimento dell’11.6.2003 del Sindaco di Muggia, di revoca della nomina ad assessore comunale (ai sensi dell’art. 46 del d. lgs. n. 267/2000), presso il T.A.R. Friuli Venezia Giulia, che, con la sentenza in epigrafe indicata, ha accolto la censura relativa alla violazione degli artt. 7 e 8 della n. 241/1990, per non essere stato il provvedimento impugnato preceduto dalla comunicazione all’interessato dell’inizio del procedimento, nonché ha dichiarato assorbita la ulteriore censura di violazione dell’art. 46, comma 4, del d. lgs. n. 267/2000 e dell’art. 23, comma 4, dello statuto comunale, per difetto di motivazione.

Con il ricorso in appello in esame il Comune di Muggia ha chiesto la riforma di detta sentenza del T.A.R. e la declaratoria di inammissibilità del ricorso di primo grado per acquiescenza, o mancata notifica ai controinteressati o per difetto di interesse, ovvero la reiezione dello stesso per infondatezza.

A sostegno del gravame sono stati dedotti i seguenti motivi:

1.- Inammissibilità del ricorso di primo grado per acquiescenza.

Il provvedimento di revoca della nomina ad assessore comunale impugnato è stato sottoscritto per accettazione dal dott. Stener, senza riserva di successiva contestazione, con conseguente acquiescenza ad esso.

2.- inammissibilità del ricorso di prime cure per difetto di interesse e per difetto di notifica.

Non è stato impugnato dal dott. Stener il provvedimento di attribuzione ad altri soggetti delle deleghe dallo stesso non più coperte, con conseguente inammissibilità del gravame per carenza di interesse, non potendo ad esso conseguire alcun beneficio per il ricorrente.

Nell’ipotesi che detto atto possa ritenersi impugnato con la richiesta di annullamento anche degli atti consequenziali, comunque il ricorso sarebbe inammissibile per mancata notifica ad almeno un controinteressato.

3.- Infondatezza della censura di violazione dell’art. 7 della l. n. 241/1990 per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento.

La sentenza ha ritenuto illegittimo il provvedimento di revoca impugnato, perché non preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento, sulla base dell’erroneo presupposto che esso avesse natura di provvedimento amministrativo in senso formale e sostanziale.

4.- Impossibilità di annullamento del provvedimento impugnato ex art. 21 octies della l. n. 241/1990.

Anche nell’ipotesi che fosse stata necessaria la comunicazione di avvio del procedimento l’atto di revoca non poteva essere annullato, perché esso aveva comunque raggiunto lo scopo cui essa comunicazione tende e sia perché l’atto adottato non avrebbe potuto essere diverso, sicché, ai sensi dell’art. 21 octies della l. n. 24171990, non sarebbe comunque suscettibile di annullamento.

5.- Infondatezza della censura di illegittimità del provvedimento impugnato per difetto di motivazione ex art. 46, comma 4, del d. lgs. n. 267/2000 e dell’art. 23, comma 4, dello statuto comunale, in quanto essa motivazione non era necessaria stante la natura di atto politico dell’atto.

Alla pubblica udienza del 22.2.2011 il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione alla presenza dell’avvocato della parte appellante come da verbale di causa agli atti del giudizio.

DIRITTO

1.- Con il ricorso in appello in esame il Comune di Muggia ha chiesto l’annullamento della sentenza in epigrafe specificata, con la quale è stato accolto il ricorso proposto dal dott. Italico Stener contro il provvedimento di revoca, da parte del Sindaco di Muggia, della nomina ad assessore comunale (ai sensi dell’art. 46 del d. lgs. n. 267/2000), essendo stata ritenuta fondata la censura di violazione degli artt. 7 e 8 della n. 241/1990, per non essere stato il provvedimento impugnato preceduto dalla comunicazione all’interessato dell’inizio del procedimento, e dichiarata assorbita la ulteriore censura di violazione di legge e dello statuto comunale, per difetto di motivazione. Con il gravame è stata anche chiesta la declaratoria di inammissibilità del ricorso di primo grado per acquiescenza, o mancata notifica ai controinteressati o per difetto di interesse, ovvero la reiezione dello stesso per infondatezza.

2.- Con il primo motivo di appello è stata eccepita la inammissibilità del ricorso di primo grado per acquiescenza, in quanto il provvedimento impugnato era stato sottoscritto per accettazione dal dott. Stener, senza riserva di successiva contestazione, anche perché in occasione della seduta del Consiglio comunale del 30.6.2003 esso aveva replicato alla lettera di revoca con un intervento con il quale aveva manifestato la volontà di adeguarsi alla decisione.

2.1.- Osserva la Sezione che l’acquiescenza postula atti o comportamenti univoci posti liberamente in essere dal destinatario dell’atto che dimostrino la sua chiara e irrefutabile volontà di accettarne gli effetti.

In quanto incidente sul fondamentale diritto di agire in giudizio, l’accertamento in ordine all’avvenuta accettazione del contenuto e degli effetti di un provvedimento lesivo deve essere accurato ed esauriente e svolgersi su tutti i dati fattuali che hanno caratterizzato la dichiarazione negoziale, da cui deve risultare senza alcuna incertezza la presenza di una chiara intenzione definitiva di non rimettere in discussione l’atto lesivo.

Nel caso di specie, pur essendo indicato nell’atto di appello (alla pagina 2) che detta sottoscrizione per accettazione risultava dall’allegato n. 3, consta che tale allegato è costituito dalla delibera di incarico ai legali che hanno redatto l’atto e che il provvedimento di revoca della nomina ad assessore del dott. Stener non è indicato nell’indice della documentazione allegata all’appello stesso.

Neppure risulta da copia del provvedimento dell’11.6.2003 del Sindaco del Comune di Muggia, recante detta revoca, depositato in primo grado in data 16.10.2003, prot. n. 3274/1, che lo stesso sia stato siglato per accettazione dal suddetto assessore.

Considerato quindi che neppure la volontà di adeguarsi alla determinazione di revoca, che è dedotto con il gravame è stata manifestata in occasione della seduta del Consiglio comunale del 30.6.2003, appare costituire espressione da parte dell’interessato della definitiva volontà di rinunciare alla impugnazione di detto atto, deve ritenersi non provata la acquiescenza all’atto impugnato eccepita con l’atto di appello.

La eccezione in esame deve quindi essere disattesa.

3.- Con il secondo motivo di gravame è stata eccepita la inammissibilità del ricorso di primo grado per difetto di interesse e per difetto di notifica in quanto la revoca della nomina ad assessore del dott. Stener aveva comportato che le deleghe dallo stesso non più coperte fossero state attribuite ad altri soggetti con atto non impugnato dal suddetto e quindi incontestabile, con conseguente inammissibilità del gravame per carenza di interesse, non potendo ad esso conseguire alcun beneficio per detto ricorrente.

Nell’ipotesi che detto atto potesse ritenersi impugnato con la richiesta di annullamento anche degli atti consequenziali comunque il ricorso sarebbe inammissibile, considerato che i nuovi assessori erano da qualificare quali controinteressati e a nessuno di essi il gravame è stato notificato.

3.1.- Il Collegio, quanto alla necessità di impugnazione delle nuove deleghe conferite agli assessori nominati in sostituzione del dott. Stener, rileva che l’impugnazione dell’atto presupposto, di per sé lesivo dell’interesse dell’interessato, esclude l’onere di impugnare l’atto conseguenziale nel caso in cui l’eventuale annullamento del primo é in grado di provocare una automatica caducazione del secondo, se questo, come nel caso che occupa, faccia parte di una sequenza procedimentale che lo pone in rapporto di immediata derivazione dall’atto precedente (Consiglio Stato, sez. IV, 27 marzo 2009, n. 1869).

3.2.- Quanto alla eccezione di mancata notifica ad almeno un controinteressato la Sezione non può che condividere quanto asserito al riguardo dal Giudice di primo grado, atteso che gli assessori nominati in sostituzione del dott. Stener, come da verbale di deliberazione della Giunta municipale n. 65 del 22.09.2003, non solo non erano nominativamente indicati nell’atto impugnato, ma neppure erano agevolmente individuabili in base ad esso, sicché, all’epoca della impugnata revoca, non esisteva, in realtà, alcun controinteressato.

3.3.- Anche la eccezione in esame non è quindi suscettibile di positiva valutazione.

4.- Nel merito è fondato il terzo motivo di appello, con il quale è stato dedotto che la sentenza ha ritenuto illegittimo il provvedimento di revoca impugnato perché non preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento sulla base dell’erroneo presupposto che esso avesse natura di provvedimento amministrativo in senso formale e sostanziale, mentre l’atto aveva natura essenzialmente politica ed era sottratto alla disciplina di cui alla l. n. 241/1990.

4.1.- Va condiviso, infatti, l’orientamento giurisprudenziale per il quale il procedimento di revoca dell’incarico di un assessore – atto posto essenzialmente nella disponibilità del Sindaco e la cui motivazione può anche rimandare esclusivamente a valutazioni di opportunità politica – deve essere semplificato al massimo per consentire un’immediata soluzione della crisi intervenuta nell’ambito del governo locale, per cui non va interposta la comunicazione dell’avvio del procedimento all’assessore assoggettato alla revoca, la cui opinione è irrilevante secondo la normativa attuale (Consiglio Stato, sez. V, 12 ottobre 2009, n. 6253 e 23 gennaio 2007, n. 209).

5.- L’accoglimento di detto motivo di appello comporta l’assorbimento del quarto motivo di gravame, con il quale era stato dedotto che, anche nell’ipotesi che fosse stata necessaria la comunicazione di avvio del procedimento, l’atto di revoca non poteva essere annullato, sia perché esso aveva comunque raggiunto lo scopo cui la comunicazione tendeva e l’accoglimento del motivo causerebbe solo una inutile ripetizione del procedimento, sia perché l’atto adottato non avrebbe potuto essere diverso e, ai sensi dell’art. 21 octies della l. n. 241/1990, non sarebbe comunque suscettibile di annullamento.

6.- Con il quinto motivo di appello è stata dedotta la infondatezza della censura (dichiarata assorbita dal T.A.R.) di illegittimità del provvedimento impugnato per difetto di motivazione ex art. 46, comma 4, del d. lgs. n. 267/2000 e dell’art. 23, comma 4, dello statuto comunale, perché l’atto di revoca impugnato non necessitava della motivazione, stante la natura di atto politico dello stesso e sua conseguente insindacabilità.

6.1.- Detta censura è inammissibile per carenza di interesse.

Infatti, ai sensi dell’art. 346 c.p.c. (ed ora dell’art. 101 comma 2 c.p.a.) le domande non accolte nella sentenza di primo grado, che non sono espressamente riproposte in appello, si intendono rinunciate.

Tale è la sorte del predetto motivo di ricorso, assorbito in primo grado e non riproposto in appello dal ricorrente in primo grado, non costituitosi.

7.- E’ infondata anche la censura di sviamento formulata con il ricorso di primo grado in forma generica e comunque non confortata dalle risultanze processuali.

8.- L’appello deve essere conclusivamente accolto e deve essere respinto il ricorso originario di primo grado.

9.- La complessità delle questioni trattate, nonché la peculiarità e la novità del caso, denotano la sussistenza delle circostanze di cui all’art. 92, II c., del c.p.c., come modificato dall’art. 45, XI c., della L. n. 69 del 2009, che costituiscono ragione sufficiente per compensare fra la parti le spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente decidendo, accoglie l’appello in esame e, per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, respinge il ricorso originario proposto dinanzi al T.A.R..

Compensa integralmente le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere

Eugenio Mele, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/08/2011

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