Pres. Frascione, est. Severini
EDILCOSTRUZIONI s.r.l. (Avv.ti A. Distante e A. Salerno) c. COMUNE DI LECCE (Avv.ti M.L. De Salvo e L. Astuto) e altri

sulla non imputabilità al concorrente della mancata dichiarazione di una delle specifiche cause d’esclusione previste dall’art. 38 D.Lgs. 163/2006 qualora la stessa non sia esplicitamente indicata nella lex specialis

1. Contratti della P.A. – Gare d’appalto – Bando – Dichiarazioni sul possesso dei requisiti di ordine generale – Assenza di una delle cause di esclusione ex art. 38 D.lgs. 163/2006 – Conseguenze – Mancata dichiarazione da parte del concorrente – Non imputabilità

2. Processo amministrativo – Sentenza di primo grado – Atti esecutivi – Natura provvisoria – Conseguenze in caso di non conferma della sentenza in appello – Caducazione automatica

1. In tema di dichiarazioni rese nelle gare d’appalto in ordine al possesso dei requisiti di ordine generale ai sensi dell’art. 38 D.Lgs. 163/2006, per le caratteristiche proprie delle dichiarazioni rese dai privati, che debbono far riferimento a fatti piuttosto che a semplici norme, non è la semplice evocazione di una disposizione di legge a dar per senz’altro richiamato quanto è previsto da quella legge stessa, ma piuttosto il richiamo testuale ai fatti o agli atti o alle situazioni cui il contenuto della disposizione si riferisce. Ne consegue che, qualora il bando di gara non richieda espressamente la dichiarazione circa l’insussistenza di una delle cause d’esclusione previste dall’art. 38 D.Lgs. 163/2006, non può farsi carico al concorrente di non aver citato, nella sua dichiarazione, l’insussistenza di quella determinata causa d’esclusione.

2. Gli atti esecutivi delle sentenze di primo grado hanno carattere ontologicamente provvisorio in ragione del loro derivativo collegamento alla sentenza stessa che ne è presupposto, per cui di questa seguono le sorti e sono automaticamente caducati se la sentenza non è confermata in appello (1).
— *** —

(1) In termini Cons. Stato, Ad. plen., 3 dicembre 1982, n. 18, secondo la quale la decisione di accoglimento dell’appello da parte del Consiglio di Stato provoca, senza necessità di apposita impugnativa, la caducazione automatica dei contrastanti provvedimenti adottati dall’amministrazione adottato in esecuzione della sentenza del tribunale amministrativo.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n.r.g. 5978/07, proposto da

EDILCOSTRUZIONI s.r.l., in persona del rappresentante legale pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Alessandro Distante e Antonio Salerno ed elettivamente domiciliata in Roma, via Cosseria, 2 presso Alfredo Placidi;

contro

– COMUNE DI LECCE, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti M.Luisa De Salvo e Laura Astuto ed elettivamente domiciliato in Roma, via Cola Di Rienzo, 271 presso lo studio dell’Avv. Francesco Baldassarre;

– IMPRESA MAGNO COSIMO, in persona del titolare omonimo, rappresentata e difesa dall’Avv. Alfredo Caggiula, ed elettivamente domiciliata in Roma, via L. Mantegazza, 24 presso lo studio del cav. Luigi Gardin;

– Ditta individuale PELLE’ ANTONIO, in persona dell’omonimo titolare, rappresentata e difesa dall’Avv. Roberto G. Marra ed elettivamente domiciliata in Roma, via L. Mantegazza, 24 presso lo studio del cav. Luigi Gardin;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Sez. di Lecce – n. 2212/07 del 31 maggio 2007;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Lecce, dell’Impresa Magno Cosimo nonché della Ditta Individuale Pellè Antonio;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla pubblica udienza del 4 marzo 2008, il consigliere Giuseppe Severini ed uditi, altresì, gli avvocati Quinto, per delega di Distante, e Mescia per delega di De Salvo, Caggiula e Marra, come da verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

Il Comune di Lecce il 1 dicembre 2006 bandì una gara in procedura aperta al criterio del prezzo più basso per la “realizzazione di una pista ciclabile nella Cupa”. Il bando di gara prevedeva, tra i requisiti di partecipazione, il possesso dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006, nonché (punto 2) che la busta dei documenti dovesse contenere, tra l’altro, l’istanza di ammissione alla gara con la dichiarazione unica “secondo il facsimile Allegato – A in calce” al bando, ovvero, a pena di esclusione, tutte le stesse informazioni e dichiarazioni ivi contenute qualora non si utilizzasse lo stesso allegato. In detto facsimile era scritto che l’istante dichiarava “di non trovarsi in una delle condizioni previste dall’art. 38 comma 1 del d.lgs. n. 163/2006, ed in particolare:” seguiva una analitica serie di situazioni in cui l’istante, appunto, non doveva versare. Tra queste non vi era menzione della situazione incapacitante conseguente a sanzioni interdittive di cui all’art. 9 d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231 (sulla responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni) costituita dal divieto di contrattare con la pubblica amministrazione, nella previsione all’epoca vigente. Vi era, invece, alla lett. m) di quella elencazione, il riferimento testuale negativo ai “provvedimenti interdittivi ex art. 36 bis del D.L. n. 223/06 convertito con modificazioni nella legge n. 448/06 nell’ultimo biennio”, cioè alla fattispecie interdittiva (a garanzia di tutela della salute e sicurezza dei lavoratori edili e di contrasto del lavoro sommerso ed irregolare) che solo in epoca successiva a quel bando – e precisamente, con l’art. 3 d.lgs 31 luglio 2007, n. 113 – sarebbe stata testualmente incorporata nella disposizione di quell’art. 38, comma 1, lett. m) in aggiunta alle sanzioni interdittive del d.lgs. n. 231 del 2001.

L’impresa Edilcostruzioni non utilizzò l’Allegato A e formulò l’istanza di partecipazione e la contestuale dichiarazione unica su un modello ormai sorpassato (per via del riferimento normativo menzionato: l’abrogato art. 75 d.P.R. n. 554 del 1999, anziché il sopravvenuto art. 38, comma 1, d.lgs. 1 n. 163 del 2006): modello che – a quanto narra – era ancora memorizzato nel proprio ordinatore informatico, in luogo di quello nuovo, ma che comunque riproduceva le informazioni e dichiarazioni poi contenute nel facsimile Allegato A del bando.

Vi era dunque questa discordanza: che mentre il facsimile Allegato A riportava il riferimento all’art. 38, comma 1, d.lgs. 1 n. 163 del 2006, ormai in vigore, nel modulo così utilizzato dall’impresa ci si riferiva invece all’ormai abrogato art. 75 d.P.R. n. 554 del 1999.

Con determinazione dirigenziale n. 245 del 19 marzo 2007, la gara fu aggiudicata definitivamente alla Edilcostruzioni s.r.l.. Di tale aggiudicazione la stessa ditta veniva informata con nota n. 36668 del 21 marzo 2007.

Il 7 aprile 2007 l’Impresa Magno Cosimo ricorreva al Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (sezione di Lecce) contro tale aggiudicazione e la stessa ammissione alla gara della Edilcostruzioni s.r.l.. Quel giudice, con la sentenza qui impugnata, definendo il giudizio ai sensi degli arti. 3 e 9 della l. n. 205 del 2000, ha accolto il ricorso, con compensazione delle spese. La sentenza, risolta in via preliminare la questione della ammissibilità della impugnazione (ravvisando l’interesse a ricorrere anche nella prospettiva della semplice rinnovazione del procedimento della gara), affermò nel merito che era fondata l’assorbente considerazione che la Edilcostruzioni s.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara perché la sua dichiarazione era difforme da quella domandata dal bando, giacché aveva fatto riferimento all’art. 75 d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, e dunque ai suoi soli requisiti, anziché all’art. 38, comma 1, d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e ai suoi requisiti: sicché non vi era stata la dichiarazione dell’inesistenza, per la persona giuridica, dell’interdizione a contrarre di cui al d. lgs. 8 giugno 2001, n. 231 (espressamente menzionata da quell’art. 38, comma 1, lett. m)). Indicazione la cui necessità era ricavabile dal sistema, andando anche oltre la lettera del bando.

La Edilcostruzioni s.r.l. ha presentato appello, peraltro chiedendo la compensazione delle spese giudiziali dei due gradi.

Per conseguenza della esecutività della sentenza del Tribunale amministrativo, il Comune di Lecce, procedendo alla rinnovazione dell’aggiudicazione, dopo aver escluso la Edilcostruzioni s.r.l. dette luogo con sorteggio alla nuova aggiudicazione tra le ditte che avevano presentato lo stesso ribasso (tra cui la Magno Cosimo), che risolse a favore della ditta Pellè Antonio. L’Impresa Magno Cosimo non impugnò quell’atto a lei sfavorevole.

A seguito dell’appello, questa Sezione con ordinanza resa il 25 settembre 2007 in sede cautelare accolse la domanda di sospensione della sentenza impugnata. Per effetto di tale sospensione, questa seconda aggiudicazione non ebbe seguito pratico.

L’appello della Edilcostruzioni s.r.l. si incentra essenzialmente sulla irrilevanza sostanziale del tralaticio, e meramente formale, richiamo ad una disposizione (l’art. 75 d.P.R. n. 554 del 1999) che al momento era stata espressamente abrogata (dall’art. 256 d.lgs. n. 163 del 2001), e sulla constatazione che, a parte l’evocazione della disposizione, il resto del contenuto della dichiarazione presentata era in realtà testualmente conforme allo schema allegato al bando: sicché non vi è l’addebitata difformità.

Ritiene il Collegio che l’argomento sia fondato e che perciò l’appello vada accolto per questa assorbente ragione, con conseguente annullamento della sentenza impugnata e travolgimento dei suoi effetti.

In effetti, occorre considerare che – come si è detto – lo schema proposto in allegato al bando non conteneva, a parte l’evocazione formale della disposizione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, alcuna menzione testuale del contenuto della clausola di quella lett. m), vale a dire nessuna evocazione contenutistica dell’insussistenza della incapacitazione per la persona giuridica quale conseguenza di un sanzione amministrativa interdittiva ad essa irrogata ai sensi del d.lgs. n. 231 del 2001.

Appare evidente che – per le caratteristiche proprie delle dichiarazioni rese dai privati, che debbono far riferimento a fatti piuttosto che a semplici norme – non è la semplice evocazione di una disposizione di legge a dar per senz’altro richiamato quanto è previsto da quella legge stessa, ma piuttosto il richiamo testuale ai fatti o agli atti o alle situazioni cui il contenuto di quella disposizione si riferisce. Poiché però, per una mancanza della formulazione del bando, quel richiamo non era previsto espressamente dallo schema allegato, non può farsi carico al dichiarante di non aver citato, nella sua dichiarazione, l’insussistenza di quella causa interdittiva speciale.

Quanto all’invocazione della disposizione abrogata, per quanto non possa dirsi apprezzabile il fatto che sia stata “frutto di una macroscopica svista”, occorre in questa sede guardare all’effettiva e oggettiva sua portata giuridica, anche alla luce del principio di ordinario affidamento. Ebbene, a tal riguardo non è dato giungere a conclusione diversa da quella che si tratta di richiamo improduttivo di effetti, per la incontrastabile ragione che ha ad oggetto una disposizione che, al momento della dichiarazione stessa, non esisteva più nell’ordinamento. Non avrebbe potuto, infatti, l’amministrazione dar per esistente una norma abrogata solo perché evocata dalla dichiarante.

Ne discende che – come correttamente osserva l’appellante – non si può, se non in un senso meramente estrinseco, parlare a questo riguardo di “difformità” della dichiarazione rispetto al modello richiesto, perché manca uno dei due termini della comparazione, cioè una disposizione altra, attualmente esistente, riguardo a quella esatta esistente: tale per cui si possa imputare alla dichiarazione in questione un significato realmente diverso da quello proprio della norma sopravvenuta in sostituzione di quella evocata.

In realtà, a fermarsi al dato formale e ai suoi effetti, qui una comparazione c’è solo tra una norma ieri esistente e una norma oggi esistente: questo però è un confronto storico, o estrinseco, o lessicale, ma non un confronto giuridico, cioè tra termini produttivi di conseguenze giuridiche. Da un punto di vista giuridico, può solo dirsi che qui la difformità è tra un richiamo che è tamquam non esset e un richiamo corretto, ma che non è corredato di un contenuto ulteriore rispetto alla disposizione richiamata perché non è accompagnato dalla evocazione dei temi che di questa stessa disposizione sono oggetto ed è dunque privo dell’indicazione di fatti, atti o situazioni o della loro inesistenza.

Di più: ad un approccio opportunamente meno formalistico e attento al principio del favor partecipationis, non può sfuggire la considerazione che – a parte ogni dovuto riferimento alle dichiarazioni particolari di cui all’all. A e A-bis, rese con giusto riferimento all’art. 38 del d.lgs n. 163 del 2006 – correttamente il Comune di Lecce aveva poi (il 23 gennaio 2007) interpellato la Edilcostruzioni s.r.l. circa la permanenza dei requisiti dell’art. 38 cit. e che quella aveva subito risposto conformemente (con la dichiarazione 24 gennaio 2007), con ciò escludendo – alla stessa maniera per relationem che qui si vorrebbe rilevante negli atti di cui si è detto – quelle incapacitazioni della persona giuridica contemplate dalla nuova disposizione e che non esistevano nell’ordinamento all’epoca (1999) della precedente. Dal che è dato ragionevolmente ricavare che, avuto riguardo all’effettiva volontà della dichiarazione, al di là dell’erroneo nomen iuris evocato, la Edilcostruzioni s.r.l. era effettivamente in possesso anche del requisito in questione, sicché la sua rappresentazione non dissimulava l’inesistenza di questa qualità. Se non lo ha espressamente richiamato, questo va imputato – per una ragione elementare di affidamento sullo schema proposto – non ad essa ditta, ma al contenuto testuale dell’Allegato al bando, che non arrivava ad indicarlo nei contenuti del modello della dichiarazione da rendere ad opera dei partecipanti alla gara.

Bene aveva dunque fatto il Comune di Lecce a non escludere la Edilcostruzioni s.r.l. dalla gara per un siffatto formalistico motivo.

Quanto alla persistenza attuale dell’interesse a ricorrere della Impresa Magno dopo il non contestato inizio di conformazione alla sentenza di primo grado, corretto è l’argomento difensivo secondo il quale è ininfluente sulle condizioni del ricorso la circostanza che l’Impresa Magno Cosimo non abbia impugnato la seconda aggiudicazione a lei non favorevole, che era stata fatta in sede di rinnovazione. Invero è palese – dato il carattere provvisorio dell’esecutività della sentenza del tribunale amministrativo ai sensi dell’art. 33, primo comma, l. 6 dicembre 1971, n. 1034 – che quella rinnovazione seguiva le precarie sorti della decisione cui dava interinale realizzazione e dunque non v’era necessità di reagire giudizialmente contro quel provvedimento per manifestare la persistenza del bisogno di giustizia fatto valere col ricorso che è a base di questo giudizio. Gli atti esecutivi delle sentenze di primo grado hanno invero carattere ontologicamente provvisorio proprio in ragione del loro derivativo collegamento alla sentenza stessa che ne è presupposto, per cui di questa seguono le sorti e sono travolti se la sentenza non è confermata in appello (afferma Cons. Stato, Ad. plen., 3 dicembre 1982, n. 18, che la decisione di accoglimento dell’appello da parte del Consiglio di Stato provoca, senza necessità di apposita impugnativa, la caducazione automatica dei contrastanti provvedimenti che adottati dall’amministrazione adottato in esecuzione della sentenza del tribunale amministrativo). È giusto perciò rilevare che è questo processo, e in esso questo appello, che condiziona quel nuovo procedimento amministrativo e non viceversa. Quell’interesse a ricorrere, su cui si basa l’intero processo, continua pertanto a sussistere.

Circa l’intervento ad opponendum dell’Impresa Pellè, la conclusione di merito della presente decisione supera ogni questione circa la sua ammissibilità.

Sussistono ragioni di equità, per la difficoltà della controversia, per compensare le spese del giudizio di entrambi gradi, così come richiesto dall’appellante.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello e in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado. Spese compensate per entrambi i gradi del giudizio. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), nella camera di consiglio del 4 marzo 2008, con l’intervento dei Signori:

Pres. Emidio Frascione
Cons. Giuseppe Severini, estensore
Cons. Cesare Lamberti
Cons. Caro Lucrezio Monticelli
Cons. Aniello Cerreto

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 25/8/2008 n.4064 proviene da Giustamm.

Pres. La Medica, est. Poli
Hera Luce s.r.l. e altri (Avv. A. Carullo) c. Co.GE.I. – Compagnia Gestione
Illuminazione s.r.l. – e Impianti Elettrici Telefonici – S.I.M.E.T. s.r.l. (Avv.ti M.
Barberio, P. Conticiani e F. Tedeschini) e altri

sull’estensione del divieto di partecipare a gare di appalto per le società miste partecipate da enti locali

Contratti della P.A. – Gare d’appalto – Società miste – Art. 13 D.L. 223/2006 – Attività extra moenia – Divieto – Conseguenze – Entrata in vigore della norma – Aggiudicazione successiva – Illegittimità – Ragioni

Con l’entrata in vigore dell’art. 13, d.l. n. 223 del 2006, è precluso alle società miste di partecipare a gare d’appalto indette da altre amministrazioni. La norma, attuando l’art. 41 Cost. in relazione ai principi comunitari sulla tutela della concorrenza, sul divieto di aiuti di Stato e sul principio di sussidiarietà, esprime un precetto di ordine pubblico economico che si impone inderogabilmente a tutte le stazioni appaltanti, tenute ad applicarlo quale che sia la fase del procedimento (valutazione dell’ammissibilità delle offerte, aggiudicazione provvisoria o definitiva, approvazione, stipula del contratto), con conseguente necessità di escludere la società mista anche qualora venga disposta a suo favore l’aggiudicazione definitiva di un appalto di servizi successivamente all’entrata in vigore dell’art. 13 cit.

sull’estensione del divieto di partecipare a gare di appalto per le società miste partecipate da enti locali

N. 4080/08 REG.DEC.
N.6745 REG. RIC
ANNO 2007

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO .

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso iscritto al NRG 67452007, proposto da
Hera Luce s.r.l. in proprio e quale mandataria dell’a.t.i. costituita con C.A.I.E.C. s.c.a.r.l. e C.O.I.E.C. elettrodotti s.c., in persona del legale rappresentante pro tempre, rappresentata e difesa dall’avvocato Antonio Carullo ed elettivamente domiciliata presso lo studio Grez in Roma, lungotevere Flaminio n. 46;

contro

Co.GE.I. – Compagnia Gestione Illuminazione s.r.l. – e Impianti Elettrici Telefonici – S.I.M.E.T. s.r.l. – in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Mauro Barberio, Paola Conticiani e Federico Tedeschini, domiciliate presso quest’ultimo in Roma, largo Messico n. 7;

e nei confronti di
Comune di Nuoro, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Arcangelo Guzzo ed elettivamente domiciliato in Roma, via L. Pisano n. 16;
Federutility – Federazione delle Imprese Energetiche e Idriche – in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Franco Gaetano Scoca ed elettivamente domiciliato in Roma, via G. Paisiello n. 55.

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, sezione I, n. 1209 dell’8 giugno 2007.

Visto il ricorso in appello;
visti gli atti di costituzione in giudizio di CO.GE.I. – Compagnia Gestione Illuminazione s.r.l. – e Impianti Elettrici Telefonici – S.I.M.E.T. s.r.l. e del comune di Nuoro;
visto l’atto di intervento ad adiuvandum di Federutility – Federazione delle Imprese Energetiche e Idriche -;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
visti gli atti tutti della causa;
data per letta alla pubblica udienza del 10 giugno 2008 la relazione del consigliere Vito Poli, uditi gli avvocati Iaria su delega dell’avvocato Carullo, Guzzo, Tedeschini e Scoca;
ritenuto e considerato quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Il comune di Nuoro ha indetto una gara di appalto concorso – da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 23, co. 1, lett. b), d.lgs. n. 135 del 1995 – per la gestione del servizio integrato di acquisto di energia elettrica, esercizio e gestione degli impianti di illuminazione, manutenzione ordinaria, programmata e straordinaria.
Alla gara hanno partecipato, inter alios, l’a.t.i. fra Co.GE.I. – Compagnia Gestione Illuminazione s.r.l. – (mandataria) e Impianti Elettrici Telefonici – S.I.M.E.T. s.r.l. (in prosieguo Cogei) – e l’a.t.i. costituita fra Hera Luce s.r.l. (mandataria) con C.A.I.E.C. s.c.a.r.l. e C.O.I.E.C. elettrodotti s.c. (in prosieguo Hera Luce).
Giova fin d’ora precisare (sulla scorta di quanto espressamente affermato nell’atto di appello) che Hera Luce è controllata da enti locali dell’Emilia Romagna e da Hera s.p.a., a sua volta controllata in via maggioritaria dal comune di Bologna.
La gara è stata aggiudicata in via definitiva a Hera Luce con la determinazione dirigenziale n. 67 del 12 gennaio 2007, al secondo posto si è classificata la Cogei.
1.1. Avverso il bando e tutti gli atti di gara è insorta, davanti al T.a.r. per la Sardegna, la Cogei articolando, con ricorso principale e atti di motivi aggiunti, numerose censure, ed in particolare con le prime due:
a) eccesso di potere per carenza di istruttoria e per travisamento dei fatti, violazione del giusto procedimento; si lamenta che la commissione non abbia verificato che l’aggiudicataria, in quanto società mista operante extra moenia, non avesse distratto mezzi e risorse in modo tale da non arrecare pregiudizio alle collettività di riferimento;

b) violazione dell’art. 3, lett. n) del disciplinare e del punto III.2.1. del bando di gara nella parte in cui impongono a pena di esclusione, quale requisito di partecipazione, la <>; si lamenta che Hera Luce abbia fatto riferimento ad un requisito non posseduto direttamente ma dalla sua controllante Hera s.p.a.

2. L’impugnata sentenza – T.a.r. per la Sardegna, sezione I, n. 1209 dell’8 giugno 2007 -:
a) ha respinto l’eccezione di tardività del ricorso principale e degli atti di motivi aggiunti (tale capo non è stato impugnato ed è coperto dalla forza del giudicato interno);

b) ha accolto, con dovizia di argomenti, il primo e secondo motivo;

c) ha assorbito le ulteriori censure;

d) ha respinto la domanda di risarcimento del danno (anche tale capo non è stato impugnato dalla Cogei);

e) ha condannato le parti intimate alla refusione delle spese processuali.

3. Con ricorso ritualmente notificato e depositato, Hera Luce ha interposto appello avverso la su menzionata sentenza contestando i due capi sfavorevoli con altrettanti autonomi motivi.
4. Si sono costituiti la Cogei ed il comune di Nuoro, la prima per dedurre l’inammissibilità e l’infondatezza del gravame in fatto e diritto, il secondo per aderire all’appello.
Ha proposto atto di intervento ad adiuvandum Federutility – Federazione delle Imprese Energetiche e Idriche – (in prosieguo Federutility).
5. Con ordinanza di questa sezione n. 5617 del 26 ottobre 2007 è stata dichiarata inammissibile l’istanza cautelare proposta da Hera.
La causa è passata in decisione all’udienza pubblica del 10 giugno 2008.
6. In considerazione della infondatezza, nel merito, dell’appello proposto da Hera può prescindersi dall’esame delle eccezioni di inammissibilità del gravame e dell’atto di intervento di Federutility sollevate dalla difesa della Cogei.
Nell’atto di intervento si sollevano una serie di eccezioni di inammissibilità del ricorso originario di primo grado, che, oltre ad essere pretestuose in fatto e diritto, non possono essere esaminate perché sui vari punti deve ritenersi formato il giudicato implicito non avendo Hera Luce sollevato corrispondenti mezzi di gravame; è noto, infatti, che l’interventore ad adiuvandm in appello non può ampliare il perimetro del relativo thema decidendum.
7. Con il primo mezzo si contesta, da più angolazioni, che Hera avrebbe dovuto essere esclusa per la mancata dimostrazione di non aver sottratto risorse alle collettività di riferimento; in particolare si deduce che:
a) nessuna norma vieta alle società miste di partecipare a gare di appalto extra moenia in quanto le stesse sono soggetti muniti di piena capacità giuridica, salvo modesti limiti funzionali;

b) la dimostrazione della non distrazione di risorse non costituisce in senso proprio requisito di ammissione alla gara o presupposto per la stipulazione del contratto;

c) la società mista che partecipa alla gara extra moenia non è onerata della relativa prova;

d) il seggio di gara non è tenuto ad esplicare sul punto particolare attività istruttoria;

e) in concreto nessun vulnus subiscono le comunità territoriali di riferimento a cagione della partecipazione della società da essi controllata alla gara per cui è causa.

7.1. Il mezzo è integralmente infondato.
La questione centrale sottesa al gravame consiste nello stabilire se le società miste costituite da enti locali per la gestione di servizi pubblici all’interno del territorio di riferimento, possano partecipare a gare di appalto (di servizi nel particolare caso di specie) indette da altre amministrazioni.
7.2. Per quanto concerne il tema generale della ammissibilità delle società miste, sono stati valorizzati al massimo (cfr. da ultimo Cons. Stato, ad. plen., 3 marzo 2008, n. 1; sez. II, 18 aprile 2007, n. 456/07) i recenti orientamenti dei giudici comunitari in ordine alla definizione del requisito del «controllo analogo» al fine di stagliare la differenza tra il modello della gestione in house rispetto a quello della società mista: il primo essendo oramai ammissibile solamente a condizione di una partecipazione pubblica totalitaria; il secondo presupponendo invece da sempre, per definizione, l’investimento di capitale privato. L’affermazione di compatibilità del modello della società mista, ai sensi della disciplina vigente, avviene però sulla base di due premesse di fondo e a condizione che siano presenti altrettante garanzie.
Le due premesse sono date:
a) dalla ricordata differenza tra i modelli dell’in house e della società mista, tale da consentire di valutare la compatibilità del secondo modello secondo criteri autonomi;
b) dall’esito paradossale — proprio «nella logica comunitaria della tutela della concorrenza» — cui si perverrebbe ove si dovessero ammettere solamente la soluzione (necessariamente) «tutta pubblica» dell’in house oppure quella «tutta privata» del ricorso integrale al mercato a norma dell’art. 113, 5° comma, lett. a), finendo per escludere un modello — quello delle società miste — (comunque) più orientato verso il mercato di quanto non sia quello dell’in house.
In ordine alle «garanzie», ai fini dell’ammissibilità del modello, si richiede:
a) che la società sia costituita per l’erogazione di servizi da rendere prevalentemente a favore del soggetto pubblico che l’ha costituita; in questo contesto la gara per la scelta del socio vale anche a definire il servizio operativo demandato allo stesso (la gara in pratica conferisce al privato, configurabile come socio industriale ed operativo, l’affidamento sostanziale del servizio svolto dalla società mista), escludendo di contro l’ammissibilità di società miste «aperte»;

b) che si preveda un termine di scadenza e la necessità di un rinnovo, evitando che il privato diventi socio stabile della società mista.

Al cospetto di queste garanzie si esclude la necessità di indire una seconda gara (oltre che per la scelta del socio privato) anche per l’affidamento del servizio, sottolineandosi come, altrimenti, l’amministrazione si troverebbe ad assumere la duplice veste di stazione appaltante e di socio di una delle società concorrenti, in palese conflitto di interessi.
Tanto più che con simili garanzie il modello finirebbe per corrispondere in massima parte a quello emergente dall’evoluzione legislativa più recente, testimoniata in particolare dall’art. 13, d.l. n. 223 del 2006 (sul quale ci si soffermerà meglio in prosieguo) volto a contenere l’attività delle società a capitale interamente pubblico o misto entro i limiti del soddisfacimento dello specifico bisogno territoriale. Quello stesso modello troverebbe, inoltre, la sua fonte di legittimazione comunitaria nel libro verde sul «partenariato pubblico-privato» pubblicato dalla commissione europea il 30 aprile 2004.
In definitiva il modello della società mista non avrebbe carattere ordinario nel nostro sistema, costituendo piuttosto un’eccezione alla regola dell’integrale ricorso al mercato da parte dell’amministrazione, dovendosi fare decisa applicazione, anche in questa materia, del principio di sussidiarietà orizzontale (già invocato in precedenza, con riferimento all’in house, dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato nella segnalazione del 28 dicembre 2006, n. AS 375).
Tutto ciò rappresenta una novità rispetto alla posizione delle istituzioni comunitarie, orientate — almeno finora — per la piena alternatività tra autoproduzione ed esternalizzazione (nella gestione) del servizio.
Questo approdo tiene conto in modo palese delle recenti tendenze legislative nazionali ed in particolare del ricordato art. 13 d.l. n. 223 del 2006, le cui norme stabiliscono, anzi, a carico delle società pubbliche che producono beni o servizi strumentali al funzionamento delle amministrazioni regionali e locali (non, quindi, le società di gestione dei servizi pubblici locali), un vero e proprio vincolo di esclusività e non di «semplice» prevalenza, attraverso il rigido divieto di svolgere prestazioni a favore di soggetti pubblici e privati diversi dagli enti costituenti ed affidanti e l’obbligo di cessare entro ventiquattro mesi le attività non più consentite.
Sotto il profilo soggettivo, infine, il riferimento alle amministrazioni locali è stato interpretato in chiave estensiva includendovi anche gli enti locali non territoriali, in particolare le camere di commercio nel presupposto esplicito che il modello della società mista sia eccezionale e dunque generale il divieto stabilito dall’art. 13 cit. (cfr. Cons. Stato, sez. III, 25 settembre 2007, n. 322/07).
7.3. Per quanto attiene al settore dei servizi pubblici locali è noto, in termini generali ed in estrema sintesi, che l’art. 22, l. n. 142 del 1990 individuasse in origine cinque diversi modelli di gestione, tra i quali (oltre alla gestione in economia, alla concessione, all’istituzione e all’azienda speciale) quello della società a partecipazione pubblica, dapprima costituita unicamente in forma di s.p.a. e a prevalente o totale partecipazione pubblica, quindi, per effetto di successivi interventi legislativi, anche in forma di s.r.l. e senza il vincolo del capitale pubblico maggioritario; e come, dopo l’adozione del t.u. enti locali – d.lgs. n. 267 del 2000 e a seguito delle modifiche del 2003 (art. 14 d.l. 30 settembre 2003 n. 269, convertito con l. 24 novembre 2003 n. 326), per i servizi «di rilevanza economica» l’attuale art. 113, 5° comma, preveda che il servizio pubblico possa essere affidato a:
a) società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica;

b) società a capitale misto pubblico e privato dove la gara è espletata per la scelta del socio privato (ma non anche per l’affidamento del servizio, come era stato, invece, previsto dall’art. 35, l. n. 448 del 2001, prima della ricordata modifica del 2003;

c) società a capitale interamente pubblico, senza il ricorso alla gara ma in presenza della duplice condizione che l’ente eserciti sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività in favore dell’ente medesimo.

Il modello sub c), in particolare, deve la sua origine e l’attuale disciplina all’elaborazione della giurisprudenza comunitaria, a partire dalla sentenza Teckal del 18 novembre 1999, causa C-107/98, nella quale per la prima volta si è escluso — così derogandosi alle regole della concorrenza — che l’obbligo della gara nell’affidamento del servizio trovi applicazione in assenza di (un rapporto di) alterità-terzietà tra l’amministrazione aggiudicatrice e la società erogatrice. Assenza rinvenibile nei casi in cui l’amministrazione esercita sul gestore un «controllo analogo» a quello (esercitato) sui propri servizi e la società svolga «la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti locali che la controllano»; all’insegna quindi di un rapporto di strumentalità e nei termini di una vera e propria delegazione interorganica.
A questi principî è venuto uniformandosi anche il legislatore italiano in occasione della ricordata modifica dell’art. 113 t.u. enti locali apportata dall’art. 14, d.l. 30 settembre 2003 n. 269, convertito in l. 24 novembre 2003 n. 326, dopo che era stata avviata dalla commissione europea una procedura d’infrazione nei confronti della Repubblica italiana con riferimento alla normativa previgente.
Nel sistema normativo anteriore alla l. n. 166/02 (c.d. Merloni quater che ha abrogato l’art. 2, co. 5 bis, l. 109/94), si doveva ritenere che né il t.u. enti locali, né l’art. 2, co. 5 bis, l. n. 109 del 1994, nel testo introdotto dalla l. n. 415 del 1998 (c.d. Merloni ter), precludessero ex se agli enti aggiudicatori, e, segnatamente, alle società miste costituite dagli enti locali, di operare sul mercato in veste di esecutori di lavori pubblici per conto di stazioni appaltanti terze.
Conseguentemente, non era inibito a detti soggetti il conseguimento dell’attestazione di qualità di cui all’art. 8, l. n. 109 del 1994 (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 7 settembre 2004, n. 5843).
Per quanto riguarda la questione della possibilità, per le società miste costituite da enti locali, di svolgere attività imprenditoriali c.d. extraterritoriali, assumendo il ruolo di esecutori di appalti pubblici indetti da altre stazioni appaltanti pubbliche (diverse dagli enti locali che hanno dato vita alle società miste), tale questione era stata risolta in senso affermativo dalla giurisprudenza, sia pure con paletti e limitazioni volti a non snaturare il ruolo istituzionale delle società miste.
Si è infatti ritenuto, già nel vigore dell’art. 113 t.u. enti locali nel testo anteriore alle innovazioni introdotte con la l. n. 448 del 2001, con il d.l. n. 269 del 2003, e con la l. n. 350 del 2003, che «l’attività extraterritoriale, per tutte le figure per le quali esiste un vincolo teleologico al soddisfacimento dei bisogni della collettività locale, si appalesa subordinata alla dimostrazione che in tal guisa viene soddisfatta una specifica esigenza della medesima collettività, che non si traduca in un mero ritorno di carattere imprenditoriale, e va ritenuta non ammissibile se vi sia una concreta incompatibilità con gli interessi della collettività di riferimento, determinata da una distrazione di risorse e mezzi effettivamente apprezzabile e realisticamente in grado di arrecare pregiudizio allo svolgimento del servizio pubblico locale» (Cons. Stato, sez. V, 3 settembre 2001, n. 4586).
Tale soluzione era stata elaborata partendo dal principio basilare secondo cui la società mista costituita da enti locali è strumentale al perseguimento degli interessi della collettività locale, non si può a priori escludere la possibilità di svolgimento di attività c.d. extraterritoriali, ma occorre, caso per caso, verificare, con specifiche indagini e studi, che l’espletamento di tali attività, da un lato contribuisca al miglior perseguimento dell’interesse della collettività locale, e, dall’altro lato, non si traduca in un aumento di costi per tale collettività, in termini di aumento di tasse o tariffe, o peggioramento del servizio.
Solo a tali condizioni, infatti, si soddisfa la duplice esigenza che, da un lato, le attività extraterritoriali della società mista non si traducano in pregiudizio e aumento di costi della collettività territoriale, in contrasto con i principî di efficienza e di equa misura di tasse e tariffe, e che, dall’altro lato, la società mista, una volta immessa sul mercato, vi operi in condizioni di effettiva concorrenza e parità con gli imprenditori privati, senza costituzione di una posizione di privilegio derivante dalla possibilità di usufruire, in violazione delle norme comunitarie e nazionali sugli aiuti pubblici alle imprese, di una dote economico-finanziaria costituita da denaro pubblico e, dunque, in definitiva, a carico della collettività (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 7 settembre 2004, n. 5843).
Le innovazioni introdotte con l’art. 35, l. n. 448 cit. e con il d.l. n. 269 del 2003 militano, del pari, nel senso della possibilità, entro certi limiti (meglio precisati in prosieguo), che la società mista assuma appalti pubblici anche affidati da soggetti terzi rispetto a quelli che le hanno dato vita.
In particolare:
— l’art. 35 l. n. 448 del 2001 aveva vietato la c.d. extraterritorialità, ma solo al termine di un periodo transitorio (così statuendo: «A far data dal termine di cui al primo periodo, è comunque vietato alle società di capitali in cui la partecipazione pubblica è superiore al cinquanta per cento, se ancora affidatarie dirette, di partecipare ad attività imprenditoriali al di fuori del proprio territorio»);
— tale divieto è stato abrogato dall’art. 14 l. n. 326 del 2003 (recante conversione del d.l. n. 269 del 2003);
— la l. n. 350 del 2003 ha introdotto il divieto di extraterritorialità solo alla fine di un periodo transitorio (art. 113, commi 6 e 15 quater, t.u. enti locali).
7.4. Prima dell’entrata in vigore del più volte menzionato art. 13, d.l. n. 223 del 2006, la giurisprudenza amministrativa si è attestata sul principio in base al quale le società miste, pur legittimate in via di principio a svolgere la propria attività anche al fuori del territorio del comune dal quale sono state costituite, in quanto munite dal legislatore di capacità imprenditoriale, fossero pur sempre tenute, per il vincolo genetico-funzionale che le lega all’ente di origine, a perseguire finalità di promozione dello sviluppo della comunità locale di emanazione.
Si è chiarito che il vincolo funzionale che la norma istitutiva ha implicitamente imposto alle imprese miste va confrontato con l’impegno extraterritoriale richiesto in concreto e inibisce tale attività quando diventino rilevanti le risorse e i mezzi eventualmente distolti dalla attività riferibile alla collettività di riferimento senza apprezzabili utilità per queste ultime. Si tratta, in definitiva, di verificare che l’impegno da assumere non comporti una distrazione di mezzi e risorse tali da arrecare pregiudizio alla predetta collettività, in sostanza la necessità di una concreta verifica intesa ad accertare se l’impegno extraterritoriale eventualmente non distolga, e in caso positivo in che rilevanza, risorse e mezzi, senza apprezzabili ritorni di utilità (anch’essi da valutarsi in relazione all’impegno profuso e agli eventuali rischi finanziari) per la collettività di riferimento.
Tale verifica non può che ritenersi rimessa alle commissioni giudicatrici delle gare quando a queste chiedano di partecipare società miste.
La capacità, in termini di mezzi tecnici e finanziari, della società mista ad assumere, in aggiunta a quelle derivanti dal servizio svolto per l’ente di riferimento, anche il servizio oggetto della specifica gara alla quale chiede di partecipare, attiene alla legittimazione della società a partecipare alla gara ed assume quindi la valenza di un requisito soggettivo che, in quanto tale, deve essere assoggettato a verifica come avviene per altri requisiti soggettivi. La prova di tale requisito soggettivo, secondo i principi stessi della partecipazione alle gare, incombe sull’aspirante (cfr. Cons. giust. amm., 21 marzo 2007, n. 197 ).
Nella specie è pacifico che Hera Luce non abbia fornito tale prova (al momento della presentazione della domanda) e che la Commissione non abbia svolto la necessaria attività istruttoria.
7.5. In ambito comunitario la Corte UE ha mostrato di considerare le società miste un elemento di disturbo del mercato privato.
Al punto che per mitigare gli effetti della loro presenza ha forgiato due correttivi che corrispondono ai principi che, sincreticamente, sono indicati come quelli del “controllo analogo” e della “attività prevalente”, vale a dire della tendenziale esclusività della attività economica a favore dell’azionista.
Emblematico su tale ultimo aspetto è il cammino percorso dalla Corte U.E. che ha sempre più ristretto il concetto espresso dalla locuzione “parte più importante”, lasciando prevedere che il traguardo definitivo della totale esclusività sia assai prossimo.
Si parte infatti dalla espressione “parte più importante” della sentenza Teckal, redatta in lingua italiana, e Stadt Halle, redatta in lingua tedesca, alla complessa motivazione della sentenza Parken Brixen, alla locuzione “sostanzialmente destinata in via esclusiva all’ente locale in questione”, nella sentenza 11 maggio 2006 C340/04, Carbotermo, che al punto 62 utilizza l’espressione “sostanzialmente destinata in via esclusiva all’ente locale”, e nel punto successivo afferma: “solo se l’attività di detta impresa è principalmente destinata all’ente in questione ed ogni altra attività risulta avere solo un carattere marginale”.

Anche la giurisprudenza di questo Consiglio che più ha approfondito la questione ha evidenziato i medesimi pericoli paventati a livello europeo (cfr. Cons. giust. amm.Reg.ric., 4 settembre 2007, n. 719).
Si è sottolineato il rischio che si creino particolari situazioni di privilegio per alcune imprese, quando queste ultime usufruiscano, sostanzialmente, di un aiuto di Stato, vale a dire di una provvidenza economica pubblica atta a diminuirne o coprirne i costi. Il privilegio economico non necessariamente si concretizza, brutalmente, nel contributo o sussidio diretto o nell’agevolazione fiscale o contributiva, ma anche garantendo una posizione di mercato avvantaggiata rispetto alle altre imprese. Anche in questo senso, il privilegio non necessariamente si realizza in modo semplicistico introducendo limiti e condizioni alla partecipazione delle imprese concorrenti, ma anche, ed in maniera più sofisticata, garantendo all’impresa una partecipazione sicura al mercato cui appartiene, garantendo, in sostanza, l’acquisizione sicura di contratti il cui provento sia in grado di coprire, se non tutte, la maggior parte delle spese generali, in sintesi: un minimo garantito. Non è necessario che ciò determini profitto, purché l’impresa derivi da tali contratti quanto è sufficiente a garantire e mantenere l’apparato aziendale. In una tale situazione, è fin troppo evidente che ogni ulteriore acquisizione contrattuale potrà avvenire offrendo sul mercato condizioni concorrenziali, poiché l’impresa non deve imputare al nuovo contratto anche la parte di costi generali già coperta, ma solo il costo diretto di produzione. Gli ulteriori contratti, sostanzialmente, diventano più che marginali e permettono o la realizzazione di un profitto maggiore rispetto all’ordinaria economia aziendale del settore, ovvero di offrire sul mercato prezzi innaturalmente più bassi, perché non gravati dall’ammortamento delle spese generali. Nell’uno o nell’altro caso, il meccanismo del minimo garantito altera la par condicio delle imprese in maniera ancora più grave perché con riflessi anche sul mercato dei contratti privati. L’impresa beneficiaria di questa sorta di minimo garantito, infatti, è competitiva non solo nelle gare pubbliche, ma anche rispetto ai committenti privati, sicché, in definitiva, un tale sistema diviene in sé assai più pericoloso e distorcente di una semplice elusione del sistema delle gare. Potenzialmente ciò induce ed incoraggia il capitalismo di Stato e conduce alla espulsione delle imprese private marginali.
7.6. Ad arricchire il quadro delle norme e dei principi che regolano l’attività delle società miste regionali e locali è sopraggiunto l’art. 13, d.l. n. 223 del 2006, sostituito dalla l. di conversione n. 248 del 2006, novellato dall’art. 1, co. 720, della l. n. 296 del 2006 in vigore dal 1 gennaio 2007, rubricato – Norme per la riduzione dei costi degli apparati pubblici regionali e locali e a tutela della concorrenza – che si riporta: <<1. Al fine di evitare alterazioni o distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori, le società, a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all'attività di tali enti in funzione della loro attività, con esclusione dei servizi pubblici locali, nonché, nei casi consentiti dalla legge, per lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative di loro competenza, devono operare esclusivamente con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti, non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, nè in affidamento diretto nè con gara, e non possono partecipare ad altre società o enti. Le società che svolgono l'attività di intermediazione finanziaria prevista dal testo unico di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, sono escluse dal divieto di partecipazione ad altre società o enti.
2. Le società di cui al comma 1 sono ad oggetto sociale esclusivo e non possono agire in violazione delle regole di cui al comma 1.
3. Al fine di assicurare l’effettività delle precedenti disposizioni, le società di cui al comma 1 cessano entro ventiquattro mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto le attività non consentite. A tale fine possono cedere, nel rispetto delle procedure ad evidenza pubblica, le attività non consentite a terzi ovvero scorporarle, anche costituendo una separata società. I contratti relativi alle attività non cedute o scorporate ai sensi del periodo precedente perdono efficacia alla scadenza del termine indicato nel primo periodo del presente comma.
4. I contratti conclusi, dopo la data di entrata in vigore del presente decreto, in violazione delle prescrizioni dei commi 1 e 2 sono nulli. Restano validi, fatte salve le prescrizioni di cui al comma 3, i contratti conclusi dopo la data di entrata in vigore del presente decreto, ma in esito a procedure di aggiudicazione bandite prima della predetta data>> .
Le disposizioni in esame sono sicuramente applicabili alla vicenda che occupa sia ratione temporis – essendo intervenuta l’aggiudicazione definitiva successivamente all’entrata in vigore dell’art. 13 cit. – sia ratione materiae – venendo in rilievo non la concessione di un servizio pubblico ma l’aggiudicazione di un appalto di servizi.
Come rilevato dall’adunanza plenaria di questo Consiglio (n. 1 del 2008 cit.) il divieto sancito dalla norma in questione rafforza la regola dell’esclusività evitando che dopo l’affidamento del servizio pubblico la società possa andare a fare altro.
Esso rimarca la differenza tra concorrenza «per» il mercato e concorrenza «nel» mercato disvelando le sue plurime rationes essendi: tutela dell’imprenditoria privata e della leale concorrenza, repressione della greppia partitica e burocratica.
Tale norma, attuando l’art. 41 Cost. in relazione ai principi comunitari sulla tutela della concorrenza, sul divieto di aiuti di Stato e sul principio di sussidiarietà, esprime un precetto di ordine pubblico economico che si impone inderogabilmente a tutte le stazioni appaltanti, tenute ad applicarlo quale che sia la fase del procedimento (valutazione dell’ammissibilità delle offerte, aggiudicazione provvisoria o definitiva, approvazione, stipula del contratto).
E’ evidente, pertanto, che nel caso di specie la stazione appaltante, oltre che per le ragioni menzionate dal Ta.r., non avrebbe dovuto procedere all’aggiudicazione della gara in favore di Hera Luce stante la vigenza del divieto in questione.
8. Parimenti infondato è il secondo mezzo.
Dalla documentazione versata in atti emerge che Hera non è mai stata titolare di un contratto della medesima tipologia di quello oggetto della gara in contestazione come richiesto, a pena di esclusione, dalla lex specialis.
A tal fine:
– è irrilevante il contratto intercorso nel 2000 tra il comune di Bologna e Seabo s.p.a. (poi divenuta Hera s.p.a. dal 1 novembre 2002), perché la titolarità deve essere riferita, secondo il tenore letterale delle clausole del bando e del disciplinare, al
– non giova il contratto stipulato fra Hera s.p.a. e Hera Luce in data 25 ottobre 2004 perché esso trasferisce la sola gestione tecnico operativa di tutti i contratti di gestione e di illuminazione pubblica facenti capo in origine a Seabo ma non influisc
– è irrilevante che con certificazione del giugno 2006 il comune di Bologna abbia attestato che Hera Luce fornisca, in via di fatto, anche l’energia elettrica, perché ancora una volta và evidenziato che la lex specialis richiedeva un requisito dive
9. In conclusione l’appello deve essere respinto.
Le spese di giudizio, regolamentate secondo l’ordinario criterio della soccombenza, sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso meglio specificato in epigrafe:
– respinge l’appello e per l’effetto conferma la sentenza impugnata;

– condanna, in solido fra loro, Hera Luce s.r.l. in proprio e quale mandataria dell’a.t.i. costituita con C.A.I.E.C. s.c.a.r.l. e C.O.I.E.C. elettrodotti s.c., il comune di Nuoro e Federutility – Federazione delle Imprese Energetiche e Idriche – a rifondere in favore della Co.GE.I. – Compagnia Gestione Illuminazione s.r.l. – e Impianti Elettrici Telefonici – S.I.M.E.T. s.r.l. – le spese del presente grado di giudizio che liquida in complessivi euro cinquemila/00 (oltre spese generali al 12,50%, I.V.A. e C.P.A.) in favore di ciascuna parte.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 10 giugno 2008, con la partecipazione di:
Domenico La Medica – Presidente

Marzio Branca – Consigliere

Vito Poli Rel. Estensore – Consigliere
Francesco Caringella – Consigliere

Adolfo Metro #NOME?

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 25-08-08

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 25/8/2008 n.4080 proviene da Giustamm.

Pres. La Medica, est. Russo
ITALCAVE S.p.A. (Avv. E Sticchi Damiani) c. Provincia di Taranto
(Avv. F. Caricato) e altri

sulla inapplicabilità del c.d. principio di autosufficienza in materia di rifiuti speciali non pericolosi, sulla sua cedevolezza in caso di conclamate situazioni di emergenza e sulla illegittimità dell’adozione di ordinanze contingibili ed urgenti per reprimere attività di smaltimento autorizzate

1. Processo amministrativo – Impugnazione – Cessazione degli effetti del provvedimento – Interesse al ricorso – Persistenza – Ragioni
2. Ambiente e territorio – Principio della c.d. autosufficienza regionale – In caso di rifiuti speciali non pericolosi e di situazioni di emergenza – Inapplicabilità
3. Ambiente e territorio – Rifiuti pericolosi – Art. 13 del d.lgs. n. 22/1997 – Ordinanze extra ordinem – Repressione di attività di smaltimento autorizzate – Illegittimità – Ragioni

1. L’interesse all’impugnazione di un provvedimento non viene meno solo perché, nelle more del giudizio, è decorso il tempo durante il quale esso ha spiegato i suoi effetti (1). Del resto, se è vero che l’interesse all’impugnazione – che va verificato d’ufficio dal giudice – deve sussistere sia al momento della proposizione del ricorso, sia soprattutto, al momento in cui esso viene spedito per la decisione, in modo da recare alla parte un reale vantaggio, è altrettanto vero che tale principio può trovare un temperamento nei casi in cui si tratti di situazioni che producono effetti giuridici limitati nel tempo ma che, per loro natura, sono suscettibili di ripresentarsi in maniera ripetitiva in relazione al ricorrente; perciò in tali casi viene riconosciuto il permanere dell’interesse al ricorso in capo a quest’ultimo, al fine di consentirgli di risolvere il problema di merito e di impedire il ripresentarsi di una analoga situazione lesiva del suo interesse (2).
2. Il principio della c.d. autosufficienza regionale non si applica ai rifiuti speciali non pericolosi (3). Inoltre lo stesso appare cedevole in presenza di conclamate situazioni di emergenza (nel caso di specie quella in atto nella Regione Campania).
3. Il potere di ordinanza extra ordinem posto dall’art. 13 del d.lgs. n. 22/1997 (concernente il potere della P.A. di adottare ordinanze contingibili ed urgenti in materia di rifiuti pericolosi) è diretto a consentire, in casi di particolare emergenza, “speciali forme di gestione dei rifiuti” sicché esso non può essere utilizzato per reprimere attività di smaltimento autorizzate. Infatti la norma mira a consentire il superamento di particolari situazioni di emergenza nel ciclo dello smaltimento dei rifiuti mediante l’adozione di misure positive alternative all’ordinario assetto del sistema e questa, come tutte le disposizioni di carattere derogatorio, è soggetta ad interpretazione restrittiva; con la conseguenza che il relativo potere non può essere legittimamente esercitato per impedire l’attuazione di altri provvedimenti volti a disciplinare l’attività di smaltimento.

_________________________________________________

(1) cfr. Cons. St., Sez. VI, 16 febbraio 1995, n. 186.
(2) cfr. Cons. St., Sez. IV, 19 dicembre 1994, n. 1037; Cons. St., Sez. V, 23 marzo 1991, n. 344; id., 12 ottobre 1990, n. 715.
(3) cfr. Corte cost., sent. n. 335 del 19 ottobre 2001; n. 161 del 21 aprile 2005, n. 62 del 29 gennaio 2005, n. 505 del 4 dicembre 2002, n. 281 del 14 luglio 2000

sulla inapplicabilità del c.d. principio di autosufficienza in materia di rifiuti speciali non pericolosi, sulla sua cedevolezza in caso di conclamate situazioni di emergenza e sulla illegittimità dell’adozione di ordinanze contingibili ed urgenti per reprimere attività di smaltimento autorizzate

N. 4067/08 REG.DEC.
N. 7985 REG.RIC.
ANNO 2007

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 7985/2007 proposto dalla
ITALCAVE S.p.A., rappresentata e difesa dall’avv. Ernesto Sticchi Damiani, con domicilio eletto in Roma, Via Bocca di Leone n. 78 presso lo Studio BDL;

contro

la Provincia di Taranto, rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Caricato, con domicilio eletto in Roma, Via Portuense, 104 presso la sig.ra Antonia De Angelis;

e nei confronti di
– l’A.R.P.A. Puglia – Dipartimento Provinciale di Taranto, in persona del l.r. pro tempore, non costituita;
– l’A.R.P.A. Puglia, in persona del l.r. pro tempore, non costituita;
– l’Azienda U.S.L. TA/1, in persona del Direttore Generale pro tempore, non costituita;
– l’Azienda U.S.L. TA/1 – Dipartimento di Prevenzione S.I.S.P. ASL TA/1, in persona del l.r. pro tempore, non costituita;
– il Comune di Statte, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito;
– il Ministero dell’Ambiente e della tutela del territorio, in persona del Ministro pro tempore, non costituito;
– il Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro tempore,non costituito;
– il Ministero della Salute, in persona del Ministro pro tempore, non costituito;
– il Commissario di Governo p.t. per l’emergenza rifiuti nella Regione Campania, non costituito;

per la riforma
della sentenza del TAR Puglia, sezione staccata di Lecce, Sezione Prima n. 1772/2007 del 30 aprile 2007, resa tra le parti e non notificata;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia di Taranto;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 24 Giugno 2008, relatore il Consigliere Nicola Russo ed uditi, altresì, gli avvocati E. Sticchi Damiani e F. Caricato;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

La causa concerne i provvedimenti con i quali il Presidente della Provincia di Taranto ha provvisoriamente inibito il conferimento presso la discarica della Italcave di rifiuti speciali non pericolosi sul presupposto che tale attività fosse nociva per la salute della collettività. I rifiuti speciali non pericolosi in questione provenivano dalla Regione Campania previa autorizzazione del Commissario per l’emergenza rifiuti nella stessa Regione Campania.

Il TAR Puglia, Sede di Lecce, Prima Sezione ha respinto i ricorsi riuniti proposti dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri e da Italcave con sentenza n. 1772/2007, qui gravata dalla sola Italcave.

Resiste la Provincia di Taranto, la quale, eccepita la sopravvenuta carenza di interesse (sul rilievo che i provvedimenti presidenziali hanno da tempo cessato la loro efficacia), fa presente che la ragione del provvedere sta nella mancanza di corrispondenza tra i rifiuti conferendi e le categorie CER per le quali la discarica Italcave risulta autorizzata.
Illustrate le rispettive posizioni con memoria, la causa è passata in decisione all’udienza del 24 giugno 2008.

DIRITTO

Va in primo luogo disattesa l’eccezione di sopravvenuto difetto di interesse. La circostanza che gli atti impugnati avessero efficacia circoscritta nel tempo (l’ordinanza n. 89 del 13 ottobre 2005 del Presidente della Provincia di Taranto dispone l’interdizione sino al 31 dicembre 2005 del conferimento dei rifiuti provenienti dalla Campania e classificati con il codice CER 190503 su tutto il territorio provinciale di Taranto) e che questa sia oggi venuta meno non toglie, infatti, che i medesimi hanno comunque dispiegato i loro effetti. Sicché non v’è dubbio che persista un interesse, attinente quanto meno alla sfera della identità dell’impresa, ad ottenere una pronunzia di merito sulla vicenda.

L’interesse all’impugnazione di un provvedimento non viene meno solo perché, nelle more del giudizio, è decorso il tempo durante il quale esso ha spiegato i suoi effetti (cfr. Cons. St., Sez. VI, 16 febbraio 1995, n. 186).

Del resto, se è vero che l’interesse all’impugnazione – che va verificato d’ufficio dal giudice – deve sussistere sia al momento della proposizione del ricorso, sia soprattutto, al momento in cui esso viene spedito per la decisione, in modo da recare alla parte un reale vantaggio, è altrettanto vero che tale principio può trovare un temperamento nei casi in cui si tratti di situazioni che producono effetti giuridici limitati nel tempo ma che, per loro natura, sono suscettibili di ripresentarsi in maniera ripetitiva in relazione al ricorrente; perciò in tali casi viene riconosciuto il permanere dell’interesse al ricorso in capo a quest’ultimo, al fine di consentirgli di risolvere il problema di merito e di impedire il ripresentarsi di una analoga situazione lesiva del suo interesse (cfr. Cons. St., Sez. IV, 19 dicembre 1994, n. 1037; Cons. St., Sez. V, 23 marzo 1991, n. 344; id., 12 ottobre 1990, n. 715).
L’interesse, del resto, permane anche sotto il profilo dei danni patiti, derivanti dall’esecuzione degli atti e provvedimenti impugnati, di cui l’impresa appellante potrebbe chiedere il risarcimento in separato giudizio.
Nel merito, l’appello risulta fondato. Premesso che il principio della c.d. autosufficienza regionale non si applica ai rifiuti speciali non pericolosi (cfr. Corte cost., sent. n. 335 del 19 ottobre 2001; v. pure l’orientamento del giudice delle leggi di cui alle sentt. n. 161 del 21 aprile 2005, n. 62 del 29 gennaio 2005, n. 505 del 4 dicembre 2002, n. 281 del 14 luglio 2000) e che esso, comunque, appare cedevole in presenza di conclamate situazioni di emergenza – quale appunto quella in atto nella Regione Campania – assorbente risulta la considerazione che il potere di ordinanza extra ordinem posto dall’art. 13 del d.lgs. n. 22/1997 è diretto a consentire, in casi di particolare emergenza, “speciali forme di gestione dei rifiuti” sicché esso non può essere utilizzato per reprimere attività di smaltimento autorizzate. In altre parole, la disposizione sulla quale si basano i provvedimenti del Presidente della Provincia di Taranto impugnati in prime cure mira a consentire il superamento di particolari situazioni di emergenza nel ciclo dello smaltimento dei rifiuti mediante l’adozione di misure positive alternative all’ordinario assetto del sistema e questa, come tutte le disposizioni di carattere derogatorio, è soggetta ad interpretazione restrittiva; con la conseguenza che il relativo potere non può essere legittimamente esercitato per impedire l’attuazione di altri provvedimenti volti a disciplinare l’attività di smaltimento.
Ciò, d’altra parte, in un’ottica più generale, è precluso anche dalla fisionomia del nostro ordinamento il quale non consente che eventuali conflitti tra pubbliche amministrazioni siano risolti mediante ricorso a provvedimenti inibitori extra ordinem, dovendosi in simili casi, a seconda della consistenza del conflitto, far ricorso agli appositi strumenti di tutela.

In conclusione, l’appello va accolto. Le spese del doppio grado di giudizio, vista la novità della questione, possono invece essere compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati in primo grado.
Spese del doppio grado di giudizio compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 24 Giugno 2008 con l’intervento dei Sigg.ri:
Pres. Domenico La Medica
Cons. Cesare Lamberti
Cons. Filoreto D’Agostino
Cons. Aniello Cerreto
Cons. Nicola Russo Est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 25-08-08

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 25/8/2008 n.4067 proviene da Giustamm.

Pres. Riggio – Est. Fantini
Sogeco S.r.l. (Avv. T. Di Nitto) c/ Rete Ferroviaria Italiana S.p.a. (Avv. P. Carbone)

sull’esclusione della violazione del principio dell’immodificabilità soggettiva dei partecipanti ad una gara nei casi di modifiche organizzative interne delle imprese prequalificate

1. Contratti della P.A. – Gara – Imprese prequalificate – Modifiche organizzative interne – Immodificabilità soggettiva – Violazione – Esclusione – Ragioni.

2. Provvedimento amministrativo – Impugnazione – Termine – Decorso – Elementi essenziali – Conoscenza – Sufficienza.
3. Provvedimento amministrativo – Acquiescienza – Configurabilità .

1. Nelle procedure di gara, non è ravvisabile una violazione del principio di immodificabilià soggettiva dei partecipanti nel caso in cui le imprese prequalificate siano le stesse che hanno presentato l’offerta, sebbene con un diverso modulo organizzativo interno (1). Infatti, il divieto mira ad assicurare alle Amministrazioni aggiudicatrici la piena conoscenza dei soggetti che intendono contrarre con esse, onde consentire loro un tempestivo controllo preliminare e compiuto dei requisiti di partecipazione, non rilevando a tal fine la modifica del loro struttura organizzativa interna.
2. Ai fini del decorso del termine per l’impugnazione di un provvedimento amministrativo, non si richiede necessariamente che esso sia conosciuto in tutti i suoi elementi, essendo sufficiente che il destinatario sia stato edotto di quelli essenziali, quali l’Autorità emanante, la data, il contenuto dispositivo, ed il suo effetto lesivo, essendo comunque ammessa la possibilità di proporre motivi aggiunti ove dalla conoscenza integrale del provvedimento e degli atti presupposti emergano ulteriori profili di illegittimità (2) .

3. L’acquiescenza ad un provvedimento esige, per la sua configurabilità, il compimento di atti o comportamenti univoci posti liberamente in essere dal destinatario dell’atto, che dimostrino la sua chiara ed irrefutabile volontà di accettarne gli effetti e l’operatività, e che si riferiscono ad un momento successivo a quello in cui si verifica la lesione dell’interesse legittimo successivamente azionato (3).
— *** —

(1) Cfr. T.A.R. Lazio, Sez. III ter, 27/12/2007, n. 14081.
(2) Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 10/4/2008, n. 1541; Sez. IV, 12/5/2008, n. 2185; T.A.R. Liguria, Sez. II, 13/6/2008, n. 1319.
(3) Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 31/5/2007, n. 2804; Sez. IV, 14/5/2007, n. 2426; T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I, 10/4/2008, n. 548.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Composto dai Magistrati:
Italo RIGGIO – Presidente
Giulia FERRARI – Componente
Stefano FANTINI – Componente relatore
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 8646 del 2007 Reg. Gen. proposto dalla

SEGECO S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Tommaso di Nitto, con lo stesso elettivamente domiciliata in Roma, presso lo studio legale “Prof. Avv. Luisa Torchia ed altri S.t.p.”, alla Via Taranto n. 58;

CONTRO

Rete Ferroviaria Italiana S.p.a. – Direzione Tecnica – Direzione Norme, Standard, Sviluppo e Omologazione, Qualità e Sicurezza, Sistemi di Qualificazione, in persona dell’institore dr. Domenico Maricchiolo, rappresentata e difesa dall’Avv. Paolo Carbone, presso il quale è elettivamente domiciliata in Roma, al Viale Regina Margherita n. 290;

per l’annullamento

– della nota RFI – DTC/DNS/QS 1449 del 22/6/07, nella parte in cui asserisce che i documenti presentati dalla ricorrente “non permettono l’attribuzione della qualifica richiesta” e, dunque, non riconosce alla Segeco S.r.l. la categoria di specializzazione LAR – 001, classe di importo n. 6;
– della nota RFI – DTC/DNS/QS 1524 del 5/7/2007, nella parte in cui non riconosce alla Segeco S.r.l. la categoria di specializzazione LAR – 001, classe di importo n. 6;
– della nota RFI – DTC/DNS/QS 1743 del 30/7/2007, nella parte in cui non riconosce alla Segeco S.r.l. la categoria di specializzazione LAR – 001, classe di importo n. 6;
– della nota RFI – DTC/DNS/QS 1922 del 31/8/2007, nella parte in cui non riconosce alla Segeco S.r.l. la categoria di specializzazione LAR – 001, classe di importo n. 6;
– di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Rete Ferroviaria Italiana S.p.a.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 12/6/2008, il Cons. Stefano Fantini;
Udito l’Avv. Di Nitto per la società ricorrente, e l’Avv. Carbone per Rete Ferroviaria Italiana S.p.a.;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

Con atto notificato in data 8/10/07 e depositato il successivo 18/10 la società ricorrente ha impugnato le note di R.F.I. S.p.a., meglio specificate in epigrafe, con le quali non le è stata riconosciuta la categoria di specializzazione LAR – 001, classe di importo n. 6.
Premette che R.F.I. S.p.a. ha istituito un proprio sistema di qualificazione delle imprese per gli interventi sull’armamento ferroviario e che l’art. 8 del sistema individua tre categorie di specializzazione, denominate LAR – 001, LAR – 002 e LAR – 003, rispettivamente per effettuare interventi di manutenzione sulle infrastrutture, interventi di rinnovamento ed interventi di costruzione dell’armamento.
L’art. 9 del sistema disciplina poi le sei classi di importo nelle quali devono essere classificati gli interventi, precisando che “la qualificazione in una categoria abilita il soggetto a partecipare alle gare e trattative e ad eseguire le prestazioni nei limiti della propria classe d’importo incrementata di un quinto”.
Espone di avere presentato, in data 4/1/07, a R.F.I. domanda per il rinnovo delle proprie qualificazioni, ed in particolare per il riconoscimento della categoria specialistica LAR – 001, classe di importo 6 (valore di importo illimitato), e della categoria specialistica LAR – 003, classe di importo n. 4 (valore di importo fino ad euro 7.800.000,00).
Con nota in data 11/6/07 R.F.I. ha richiesto la presentazione dei certificati, già allegati alla domanda, “rilasciati tramite il casellario dell’Autorità di Vigilanza dei Lavori Pubblici, e firmati dal Responsabile del Procedimento”.
Precisa di avere dunque prodotto tale documentazione il 18/6/07.
Con nota n. 1449 del 22/6/07 R.F.I. ha comunicato che dall’esame della Commissione era emerso che i documenti inviati da Segeco non erano “emessi nella forma prevista e comunque non permettono l’attribuzione della qualificazione richiesta”.
A fronte di ciò, la ricorrente ha inviato la documentazione già prodotta, integrandola con due nuovi certificati.
A seguito di tale integrazione documentale con nota R.F.I. del 5/7/07 la ricorrente ha visto riconoscersi la qualificazione in LAR – 001, per classe d’importo n. 4 ed in LAR – 003 per classe di importo n. 3.
A seguito di ulteriore produzione documentale R.F.I. ha riconosciuto alla ricorrente, con nota n. 1743 del 30/7/07, sia per la categoria di specializzazione LAR – 001, che per la categoria LAR – 003, la classe di importo n. 4.
Per effetto di una rivalutazione della documentazione R.F.I. con nota n. 1922 del 31/8/07 ha attribuito alla Segeco la classe di importo n. 5 con riferimento alla categoria LAR – 001, mentre per la categoria LAR – 003 ha ribadito la classe di importo n. 4.
A sostegno del ricorso esperito avverso le predette comunicazioni, nella parte in cui non riconoscono alla ricorrente la classe di importo n. 6 per la categoria di specializzazione LAR – 001, deduce i seguenti motivi di diritto :
1) Violazione degli artt. 10.3.3 e 10.5 del Sistema di Qualificazione imprese per interventi all’armamento ferroviario istituito da R.F.I.; eccesso di potere per difetto di istruttoria; violazione del principio del giusto procedimento.
Le norme rubricate chiedono, per il riconoscimento della categoria di specializzazione LAR – 001, classe di importo n. 6 (oltre euro 16.000.000,00), che le imprese : a) dimostrino di avere eseguito, nei 60 mesi antecedenti la data di presentazione della domanda, un contratto di prestazioni, rientrante nella categoria de qua, di importo non inferiore ad euro 9.600.000, ovvero due contratti di prestazioni, sempre rientranti nella medesima categoria, di importo complessivo pari ad almeno euro 13.200.000,00; b) dimostrino di avere eseguito, nei 60 mesi antecedenti la data di presentazione della domanda, contratti di interventi rientranti nella categoria di riferimento per un importo complessivo pari ad almeno euro 28.800.000,00, c) dimostrino di avere eseguito, nei 60 mesi antecedenti la data di presentazione della domanda, contratti di manutenzione eseguiti su binari di corsa e/o di circolazione su rete ferroviaria, per un importo globale non inferiore ad euro 16.800.000,00; d) dimostrino di essere in possesso dei necessari mezzi ed attrezzature; e) dimostrino l’esistenza, nel proprio organico, di figure aventi le necessarie professionalità.
Con la documentazione prodotta la ricorrente, fin dal momento della presentazione della richiesta di rinnovo dell’iscrizione nel sistema di qualificazione di R.F.I., ha dimostrato di essere in possesso di tutti i requisiti necessari per l’attribuzione della categoria di specializzazione LAR – 001, classe n. 6, avendo eseguito, nei sessanta mesi antecedenti la presentazione della domanda, due contratti di prestazioni per un importo complessivo pari ad euro 19.545.743,15, contratti di intervento rientranti nella categoria di riferimento per un valore complessivo di euro 31.970.237,81 e contratti di manutenzione eseguiti su binari di corsa e/o di circolazione su rete ferroviaria per un importo globale superiore a 16.800.000,00.
Risulta dunque evidente il difetto di istruttoria in cui è incorsa l’Amministrazione nel disattendere l’attribuzione alla ricorrente della classe n. 6.
2) Violazione dell’art. 3 della legge 7/8/1990, n. 241; eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione; violazione del principio di pubblicità dell’azione amministrativa.
Le note gravate sono prive di un adeguato supporto motivazionale che renda conto del diniego ad attribuire la classe di importo richiesta con riferimento alla categoria di specializzazione LAR – 001, e dunque la ricorrente si trova nell’impossibilità di comprenderne la ragione, nonostante possegga tutti i requisiti prescritti.
Si è costituita in giudizio R.F.I. S.p.a. eccependo l’inammissibilità del ricorso per intervenuta acquiescenza ai provvedimenti impugnati, e comunque la sua infondatezza nel merito, nell’assunto che Segeco non avrebbe titolo ad ottenere la qualificazione corrispondente agli importi dei lavori eseguiti negli ultimi 60 mesi, trattandosi di prestazioni rese “in frode alla legge”, in particolare perché, in caso di esecuzione di lavori in associazione temporanea, ha realizzato lavori per percentuali superiori rispetto alle quote di partecipazione al raggruppamento indicate al momento della gara, ed in un’occasione anche prestazioni senza essere in possesso della necessaria qualificazione.
La Segeco S.r.l. ha esperito i seguenti motivi aggiunti avverso la proposta di relazione redatta dalla Commissione di qualificazione di R.F.I. in data 11/4/2007, conosciuta a seguito del deposito agli atti del processo, nella parte in cui, con riferimento alla propria domanda di qualificazione, afferma che “non possono essere presi in considerazione i certificati di esecuzione dei lavori realizzati nei 60 mesi antecedenti la presentazione della domanda in quanto in molti certificati gli importi dei lavori non corrispondono alle quote di partecipazione dell’impresa alle ATI alle quali ha partecipato”, avverso la proposta di relazione in data 28/6/07 ove, sempre con riferimento alla domanda di qualificazione presentata dalla Segeco, è affermato che “per i certificati presentati sono stati attribuiti gli importi riferiti alle quote di partecipazione per i lavori eseguiti in ATI, mentre è stato attribuito l’intero importo per i lavori eseguiti come imprese singole. Per la cat. LAR – 003 non sono stati presi in considerazione gli importi certificati C, G, L, in quanto privi di firma e di identificazione della stampa del server dell’Osservatorio. L’esame dei certificati è sopra riportato e consente la qualificazione della Segeco per la LAR – 001 cl. 4 e LAR – 003 cl. 3. Per quanto sopra non si rende necessaria la visita ai mezzi così come riportato nel verbale precedente”, nonché, ancora, avverso la proposta di relazione di RFI in data 30/8/07, con cui, in esito all’esame della documentazione prodotta dalla Segeco S.r.l., è stata riconosciuta alla ricorrente la qualificazione nella categoria LAR – 001 nella classe 5 :
3) Violazione degli artt. 93, IV comma, del d.P.R. n. 554/99 e dell’art. 37, XIII comma, del d.lgs. n. 163/2006 in combinato disposto con l’art. 1 del d.P.R. n. 554/99 e con l’art. 40 del d.lgs. n. 163/2006; eccesso di potere per contraddittorietà.
Con riferimento al fatto che la Segeco avrebbe utilizzato certificati relativi ai lavori eseguiti per un importo esorbitante le percentuali di partecipazione al raggruppamento dichiarate al momento della partecipazione alla gara, ed alla conseguente allegazione di R.F.I. secondo cui ciò integrerebbe gli estremi di un negozio in frode alla legge, con derivata impossibilità di considerare i maggiori importi ai fini dell’acquisizione della qualificazione, va detto che si tratta di assunto che muove dal presupposto indimostrato della immodificabilità in assoluto delle quote dichiarate all’atto di partecipazione alla gara.
Si deve altresì evidenziare la contraddittorietà del comportamento di R.F.I. che ha dapprima consentito la modifica in fase di esecuzione delle quote di partecipazione al raggruppamento, rilasciando anche i certificati di regolare esecuzione e provvedendo al pagamento delle relative fatture, per poi negarne il valore ai fini dell’incremento nei livelli di qualificazione.
La prescritta indicazione delle quote di partecipazione al raggruppamento risponde infatti all’esigenza di verificare che le imprese siano effettivamente in possesso della qualificazione richiesta per poter eseguire le percentuali di lavori indicate; nel caso di specie la ricorrente in talune occasioni ha svolto lavorazioni per importi superiori alle quote di partecipazione al raggruppamento in precedenza dichiarate, ma in relazione alle quali era comunque in possesso di adeguata qualificazione.
La stessa circostanza per cui esiste nel raggruppamento uno sleeping partner (che non ha materialmente partecipato all’esecuzione dei lavori) non configura in ogni caso un negozio in frode alla legge, ma solo allorché sia giustificata dallo scopo di consentire al raggruppamento di raggiungere i requisiti minimi richiesti per la partecipazione alla gara.
4) Eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà; violazione del principio del legittimo affidamento.
R.F.I. , dopo avere consentito a Segeco di modificare in fase di esecuzione le quote di partecipazione al raggruppamento, ne ha riconosciuto la legittimità rilasciando i certificati di regolare esecuzione e pagando le relative fatture; non può dunque successivamente rifiutarsi, in modo del tutto contraddittorio, di riconoscere, ai fini della qualificazione, la valenza degli importi dei maggiori lavori eseguiti.
E’ altresì evidente che il precedente comportamento di R.F.I. ha ingenerato nella ricorrente un legittimo affidamento.
5) Violazione dell’art. 3 della legge 7/8/1990, n. 241; violazione del principio del divieto di motivazione postuma; violazione dell’art. 3, III comma, della legge 7/8/1990, n. 241.
R.F.I. non ha mai posto Segeco in condizione di conoscere le ragioni ostative all’accoglimento della domanda di qualificazione presentata; anche dunque aderendo ad una concezione sostanziale dell’obbligo di motivazione del provvedimento, sussiste nei provvedimenti gravati la violazione dell’art. 3 della legge generale sul procedimento amministrativo.
La documentazione versata in atti, come pure la memoria difensiva di R.F.I. non valgono a sanare il difetto motivazionale; ritenere diversamente, equivarrebbe a legittimare l’integrazione postuma della motivazione, notoriamente non consentita, salvo che, a tutto concedere, in caso di attività vincolata.
R.F.I. S.p.a. ha svolto ulteriori difese sui motivi aggiunti, eccependone in via preliminare la irricevibilità.
All’udienza del 12/6/2008 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – Va preliminarmente esaminata l’eccezione di inammissibilità del ricorso principale svolta da R.F.I. S.p.a. nell’assunto dell’intervenuta acquiescenza alle note impugnate da parte della società ricorrente, che ha sempre provveduto ad ottemperare alle medesime, inoltrando in ogni occasione ulteriore documentazione, in tale modo riconoscendo l’insufficienza di quella in precedenza prodotta ai fini della dimostrazione dei requisiti occorrenti per ottenere la qualificazione richiesta.
L’eccezione è infondata, e deve dunque essere disattesa.
Ed invero l’acquiescenza ad un provvedimento amministrativo, implicante il riconoscimento della legittimità del precedente operato dell’Amministrazione, con conseguente rinuncia alla situazione giuridica che il titolare avrebbe potuto far valere, è riconoscibile, secondo il costante indirizzo giurisprudenziale, solo allorché una parte tiene una condotta univocamente ed esplicitamente confliggente con l’intendimento di impugnare il provvedimento lesivo.
Più precisamente, l’acquiescenza ad un provvedimento esige, per la sua configurabilità, il compimento di atti o comportamenti univoci posti liberamente in essere dal destinatario dell’atto, che dimostrino la sua chiara ed irrefutabile volontà di accettarne gli effetti e l’operatività, e che si riferiscono ad un momento successivo a quello in cui si verifica la lesione dell’interesse legittimo successivamente azionato (in termini, ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 31/5/2007, n. 2804; Sez. IV, 14/5/2007, n. 2426; T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I, 10/4/2008, n. 548).
Nella vicenda in esame tale univocità di un comportamento manifestante la volontà (espressa o tacita) di accettare gli effetti del provvedimento non è ravvisabile, in quanto la reiterata produzione documentale, se da un lato è indice di volontà collaborativa, al contempo non evidenzia certamente un’acquiescenza, ma piuttosto una ribadita pretesa all’incremento di iscrizione della qualificazione LAR – 001.

2. – Procedendo ora all’esame del merito, ritiene il Collegio necessario trattare congiuntamente il ricorso principale ed i motivi aggiunti, venendo questi ultimi ad integrare le censure originarie alla stregua della documentazione versata agli atti del processo.
Ciò impone peraltro, in via preliminare, di tenere conto dell’eccezione di irricevibilità dei motivi aggiunti svolta da R.F.I. S.p.a. nella memoria depositata in data 5/12/07, ed argomentata nella considerazione che le impugnate “proposte di relazione” in data 11/4/07, 28/6/07 e 30/8/07 erano conosciute dalla Segeco ben prima del loro deposito agli atti del presente procedimento.
L’eccezione, nel suo complesso, non appare meritevole di positiva valutazione.
Seguendo la prospettazione di parte resistente, Segeco sarebbe venuta a conoscenza della “proposta di relazione” dell’11/4/07 al più tardi con la nota prot. n. 1379 in data 11/6/07.
L’assunto non è condivisibile, atteso che con quest’ultima nota R.F.I. comunica di essere “in attesa dei certificati di esecuzione lavori come previsto dalle disposizioni vigenti; essi, cioè, dovranno essere rilasciati tramite il Casellario dell’Autorità di Vigilanza dei LL.PP., e firmati dal Responsabile del Procedimento”, senza che vi sia alcun riferimento, quanto meno esplicito, all’essenziale circostanza per cui i certificati di esecuzione lavori realizzati nei 60 mesi antecedenti la presentazione della domanda “non possono essere presi in considerazione …, in quanto in molti certificati gli importi dei lavori indicati non corrispondono alle quote di partecipazione dell’impresa alle ATI alle quali ha partecipato”.
Sempre ad avviso di R.F.I., Segeco avrebbe conosciuto la determinazione della Commissione di qualificazione del 28/6/07 con la impugnata (in via principale) nota del 5/7/07.
Anche in tale caso, peraltro, l’eccezione di irricevibilità è infondata; ed infatti la nota del 5/7/07 è priva di una motivazione che concerna le ragioni dell’attribuzione delle categorie di specializzazione e delle classi di importo.
Per quanto concerne, invece, la “proposta di relazione” del 30/8/07, impugnata invero in via prudenziale con i motivi aggiunti, osserva il Collegio come in questo caso la nota prot. n. 1922 del 31/8/07, fatta oggetto del gravame principale, effettivamente riproduca la statuizione in essa contenuta, con conseguente difetto di interesse ad impugnarla.
Occorre peraltro aggiungere che la proposta di relazione del 30/8/07, come pure la nota del 31/8/07 non contengono alcun riferimento alle ragioni sostanziali della mancata attribuzione dell’invocata classe di importo per la categoria LAR – 001.
2.1. – La disamina dell’eccezione di tardività dei motivi aggiunti deve essere completata anche con riferimento alla “nota per il Presidente” dell’A.N.C.E. in data 12/7/07, redatta “a seguito del colloquio, in data odierna, con il dr. Federico Semenzato della Segeco S.r.l.”, ove l’aspetto problematico della mancata valutazione, da parte di R.F.I., in occasione del rinnovo della qualificazione, dei lavori eseguiti nella misura superiore alla quota di partecipazione all’A.T.I. indicata in sede di gara, appare bene enucleato e costituisce, anzi, l’oggetto stesso del parere, con la conseguenza di dover ritenere che, quanto meno dal 12/7/07, Segeco era perfettamente informata delle ragioni ostative all’accoglimento della propria istanza.
Anche tale eccezione deve essere disattesa.
E’ noto infatti il consolidato indirizzo giurisprudenziale alla stregua del quale, ai fini del decorso del termine per l’impugnazione, la piena conoscenza di un provvedimento amministrativo non postula necessariamente che esso sia conosciuto in tutti i suoi elementi, essendo sufficiente che il destinatario sia stato edotto di quelli essenziali, quali l’Autorità emanante, la data, il contenuto dispositivo ed il suo effetto lesivo, fatta salva la possibilità di proporre motivi aggiunti ove dalla conoscenza integrale del provvedimento e degli atti presupposti emergano ulteriori profili di illegittimità (così, tra le tante, Cons. Stato, Sez. IV, 10/4/2008, n. 1541; Sez. IV, 12/5/2008, n. 2185; T.A.R. Liguria, Sez. II, 13/6/2008, n. 1319).
Ora, con riguardo alla suddetta nota dell’A.N.C.E., non può dalla stessa inferirsi con sicurezza che Segeco fosse a conoscenza degli elementi essenziali delle proposte di relazione redatte dalla Commissione di qualificazione, ma solo del loro contenuto di massima.
Ma v’è di più; con i motivi aggiunti, in realtà, sono stati impugnati degli atti endoprocedimentali, non definitivi (significativamente definiti “proposte di relazione”), con la verosimile conseguenza che la loro stessa impugnativa non era necessaria.
Sotto il profilo dell’ampliamento del petitum del ricorso principale, dunque, i motivi aggiunti potrebbero anche ritenersi inammissibili (T.A.R. Campania, Sez. IV, 7/5/2008, n. 3550); in ogni caso essi risultano, nel caso di specie, un utile strumento processuale per arricchire la causa petendi, in linea con la funzione originaria (antecedente cioè alla legge n. 205/00) ad essi riconosciuta dall’ordinamento.
In questa prospettiva i motivi aggiunti sono ammissibili, in quanto preordinati alla denuncia di ulteriori vizi dei provvedimenti originariamente impugnati, di cui non è dimostrata l’integrale conoscenza al momento della proposizione dell’atto introduttivo del giudizio, acquisita con il successivo deposito nel corso del procedimento giurisdizionale.

3. – Deriva da quanto esposto che devono essere disattese le censure (seconda del ricorso principale e terza dei motivi aggiunti) con cui si deduce il vizio motivazionale dei provvedimenti impugnati.
E’ pur vero che dalle note principaliter impugnate non si evince la motivazione del diniego al riconoscimento della classe di importo n. 6 per la categoria di specializzazione LAR – 001, ma le ragioni di tale provvedimento negativo sono emerse dagli atti endoprocedimentali e comunque antecedenti, nei confronti dei quali la società ricorrente è stata in condizione di svolgere le sue critiche.
La prevalente giurisprudenza, condivisa dalla Sezione, precisa al riguardo che la garanzia di adeguata tutela delle proprie ragioni non viene meno per il fatto che nel provvedimento finale non risultino chiaramente e compiutamente esplicitate le ragioni sottese alle scelte, allorché le stesse possano essere agevolmente colte dalla lettura degli atti afferenti alle varie fasi in cui si articola il procedimento (ex multis Cons. Stato, Sez. IV, 29/4/2002, n. 2281).
Né può correttamente parlarsi di un’inammissibile integrazione postuma del provvedimento, atteso che l’assunto motivazionale del provvedimento negativo si ricava dagli atti ad esso antecedenti.

4. – Con il primo mezzo del gravame principale, letto alla luce del primo motivo aggiunto, la Segeco deduce la violazione del “Sistema di qualificazione delle imprese per gli interventi all’armamento ferroviario”, dell’art. 93, IV comma, del d.P.R. n. 554/99, nonché dell’art. 37, XIII comma, del codice dei contratti pubblici, assumendo di possedere i requisiti necessari per l’attribuzione della categoria di specializzazione LAR – 001 nella classe n. 6, ed al contempo la rilevanza, ai fini della qualificazione, dei lavori eseguiti, negli ultimi 60 mesi, per un importo superiore alla percentuale di partecipazione al raggruppamento di imprese dichiarata al momento della partecipazione alla gara.
Le censure non sono meritevoli di positiva valutazione.
La questione rilevante ai fini del decidere è, in sintesi, se possono essere utilizzati, per la qualificazione, i contratti in relazione ai quali Segeco ha prodotto una documentazione attestante l’esecuzione di prestazioni, svolte nell’ambito di raggruppamenti temporanei di imprese risultati aggiudicatari di appalti di lavori relativi all’armamento ferroviario, superiori alla quota di partecipazione al raggruppamento indicata; in altre parole, il profilo giuridico controverso è se Segeco abbia diritto a vedere integralmente valutate le prestazioni eseguite quale impresa temporaneamente riunita, anche oltre la quota di partecipazione dichiarata in sede di gara, o se, al contrario, come sostiene R.F.I. nei propri scritti difensivi, l’esecuzione di siffatte prestazioni, presupponendo accordi interni tra le imprese associate, ridondi in un negozio in frode alla legge ex art. 1344 del c.c., in quanto tale illecito ed insuscettibile di essere considerato per la qualificazione dell’impresa.
Giova precisare che, a termini del punto 10.3.3. del Sistema di qualificazione delle imprese per gli interventi all’armamento ferroviario, la “valutazione dei requisiti di capacità tecnica, potenzialità produttive ed organizzazione per la qualità” avviene mediante verifica dell’intervenuta esecuzione, da parte dell’impresa richiedente, nei 60 mesi antecedenti la data della presentazione della domanda, di contratti di prestazioni rientranti nella categoria di specializzazione per la quale è stata richiesta la qualificazione in importi prestabiliti.
Ciò significa che, ai fini della qualificazione, il parametro di valutazione è costituito dai contratti eseguiti; e dunque a tali contratti occorre fare riferimento.
Con questa premessa, appare evidente che non possa essere attribuito rilievo alle prestazioni rese dalla società ricorrente in misura ulteriore a quanto previsto nel contratto, e dunque per effetto di un sopravvenuto accordo interno fra le imprese raggruppate.
Un siffatto accordo, peraltro, prospetta, ad avviso del Collegio, seri dubbi di validità ed opponibilità a R.F.I.; anzitutto sotto il profilo della forma, in quanto un patto non scritto con il quale le singole imprese si accordino nel senso di affidare l’esecuzione dell’appalto ad una soltanto di esse è nullo per difetto di forma scritta, richiesta ad substantiam per i contratti conclusi con l’Amministrazione, in quanto il patto realizzerebbe una modifica del contratto di appalto concluso con l’Amministrazione stessa (in termini Cass., Sez. I, 2/3/1996, n. 1650).
In alcuni casi (il riferimento è in particolare all’appalto di lavori eseguito presso la Direzione Compartimentale di Trieste, con l’impresa Gefer in condizione di sleeping partner) detti accordi evidenziano altresì profili di nullità per elusione di norme imperative, se non anche una vera e propria frode in danno dell’Amministrazione, come risulta ove si consideri che la ratio dell’associazione temporanea orizzontale è ravvisabile nell’esigenza di assicurare, attraverso il concorso degli apporti di tutte le imprese, il risultato finale dei lavori appaltati, altrimenti compromesso dalla (presupposta) inadeguatezza dei mezzi tecnici e finanziari in possesso delle singole imprese (così Cass., Sez. I, 7/8/1997, n. 7287).
Non ignora il Collegio come la giurisprudenza più attenta abbia relativizzato il principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle procedure di affidamento degli appalti pubblici, sulla base di un’interpretazione funzionale delle norme, precisando che il divieto mira ad impedire l’aggiunta ad un’A.T.I., in corso di gara, di un’impresa, ovvero la sostituzione di un’associata con altre nuove, ma non preclude, ad esempio, il recesso di un’impresa dall’associazione, con conseguente intestazione della sua quota di partecipazione all’impresa od alle imprese rimanenti, in quanto in tale ultima ipotesi non viene frustrata la finalità delle norme, che è quella di assicurare alle Amministrazioni aggiudicatrici la piena conoscenza dei soggetti che intendono contrarre con esse, onde consentire loro un tempestivo controllo preliminare e compiuto dei requisiti di partecipazione (così Cons. Stato, Sez. IV, 23/7/2007, n. 4101).
Anche questa Sezione ha ritenuto non ravvisabile una violazione del principio di immodificabilià soggettiva dei partecipanti ad una gara di appalto nel caso in cui le imprese prequalificate siano le stesse che hanno presentato l’offerta, sebbene con un diverso modulo organizzativo interno (T.A.R. Lazio, Sez. III ter, 27/12/2007, n. 14081).
Va peraltro osservato come nei precedenti ora richiamati la modificazione soggettiva dei componenti dell’A.T.I. era antecedente alla stipulazione del contratto d’appalto, e si inseriva nella procedura di valutazione comparativa concorrenziale, mentre nella fattispecie oggetto del presente giudizio l’accordo modificativo delle prestazioni contrattuali è successivo al contratto, collocandosi nella fase dell’esecuzione contrattuale, allorché le prestazioni oggetto dell’obbligazione sono ormai cristallizzate.
Né può riconoscersi efficacia autorizzatoria dell’accordo interno al rilascio, da parte di R.F.I., del certificato di esecuzione dei lavori.
Infatti il certificato di regolare esecuzione delle opere, al pari del collaudo, esprime l’accettazione, da parte dell’Amministrazione, dell’opera, in quanto eseguita in conformità agli atti progettuali ed a regola d’arte (come si suole dire : regolarmente e con buon esito), ma non altera la ripartizione dei diritti e degli obblighi delle parti originanti dal contratto di appalto.
In ogni caso, appare evidente come un accordo nullo non possa essere oggetto di un’autorizzazione implicita a posteriori, potendosi al più ammettere una conversione del medesimo, della quale nel caso di specie non sussistono i requisiti di forma e di sostanza, almeno per quanto è dato evincere dalla documentazione versata in atti.

5. – Le considerazioni ora esposte con riguardo al valore attribuibile al certificato di regolare esecuzione introducono alla disamina del secondo motivo aggiunto, con il quale si deduce, appunto, il vizio di eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà, nonché per violazione del principio del legittimo affidamento, originato proprio dal rilascio dei certficati di regolare esecuzione e del pagamento delle fatture, nonostante le variazioni intervenute.
Anche tale censura deve essere disattesa, in quanto infondata.
La disomogeneità funzionale del certificato di regolare esecuzione dei lavori, sottoscritta dal responsabile del procedimento, rispetto alla modifica o, come preferisce dire parte ricorrente, alla disarticolazione della quota di Segeco di partecipazione al raggruppamento preclude infatti di fondare in detto atto amministrativo un affidamento meritevole di tutela da parte dell’ordinamento.
Non è in discussione la legittimità o meno dei certificati di collaudo, in quanto questi risultano irrilevanti rispetto all’invalida modifica delle quote, sì che deve anche escludersi qualsivoglia illogicità o contraddittorietà inficiante i provvedimenti oggetto del presente ricorso.

6. – Alla stregua di quanto precede, il ricorso principale ed i motivi aggiunti devono essere respinti perché infondati.
Sussistono tuttavia giusti motivi per disporre tra le parti la compensazione delle spese di giudizio.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione III Ter, definitivamente pronunciando sul ricorso principale e sui motivi aggiunti, li respinge.
Compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 12.6.2008.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 25/8/2008 n.7848 proviene da Giustamm.

Giuseppe Caruso – Presidente f.f. ed Estensore.
A Lanterna s.a.s. (avv.ti G. Mosca e D. Verbaro) c.
Ministero per i Beni e le Attività Culturali (Avv. Stato),
Soprintendenza per i beni archeologici della Calabria (Avv. Stato).

sull’impossibilità di prescrivere indagini archeologiche preliminari ex art.28 comma 4, d.lg. n.449 del 2004, in caso di realizzazione di opere private

Demanio e patrimonio indisponibile – Beni culturali – Indagini archeologiche preliminari – Prescrizione – Potestà ai sensi dell’art.28 comma 4, d.lg. n.42 del 2004 – Per opere private – Non è ammessa.

In forza dell’art.28 comma 4, d.lg. 22 gennaio 2004 n.42, la potestà di prescrivere indagini archeologiche preliminari è prevista solo in caso di realizzazione di lavori pubblici ricadenti in aree di interesse archeologico e non quando si tratti di realizzazione di opere private, pur con concessione di un contributo pubblico.

N. 00449/2008 REG.SEN.
N. 00490/2008 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 490 del 2008, proposto da:
Soc. Agricola “A Lanterna” di Annalisa Fiorenza & C. s.a.s., in persona del’amministratore Annalisa Fiorenza, rappresentata e difesa dagli avv. Giovanni Mosca e Demetrio Verbaro, con domicilio eletto in Reggio Calabria presso lo studio dell’avv. Donatella Nucera, via Spagnolio, 1/C;

contro

Ministero per i beni e le attività culturali, in persona del Ministro pro tempore;
Soprintendenza per i beni archeologici della Calabria, in persona del Soprintendente pro tempore;
entrambi rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Reggio Calabria, domiciliataria;

per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
– del provvedimento di cui alla nota della Soprintendenza per i beni archeologici della Calabria prot. n. 4901 del 14 marzo 2008, nella parte in cui, con riferimento al progetto della ricorrente di ristrutturazione e destinazione ad azienda agrituristica di una casa padronale sita in Monasterace Marina, località Cuturi: a) denega il nulla osta di competenza, relativamente alla realizzazione del terrazzino, di tutte le opere proposte per il piano cantinato (in particolare prescrivendo che siano lasciate integre le vasche esistenti per la lavorazione del vino) e di tutti gli impianti di carico e scarico delle reti idrica e fognante; e b) prescrive, a spese della ricorrente, l’esecuzione di indagini archeologiche preliminari nel piano cantinato, subordinando ad esse l’autorizzazione delle opere ivi previste (inclusi gli impianti idrico e fognario);
– ove occorra, delle precedenti note prot. n. 19493 del 18 ottobre 2007, n. 19793 del 23 ottobre 2007 e n. 25302 del 21 dicembre 2007;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17/07/2008 il dott. Giuseppe Caruso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Con atto notificato il 10 maggio 2008 e depositato il 16 maggio 2008, la Soc. Agricola “A Lanterna” impugna il provvedimento di cui alla nota della Soprintendenza per i beni archeologici della Calabria prot. n. 4901 del 14 marzo 2008, nella parte in cui, con riferimento al suo progetto di ristrutturazione e destinazione ad azienda agrituristica di una casa padronale sita in Monasterace Marina, località Cuturi: a) denega il nulla osta di competenza, relativamente alla realizzazione del terrazzino, di tutte le opere proposte per il piano cantinato (in particolare prescrivendo che siano lasciate integre le vasche esistenti per la lavorazione del vino) e di tutti gli impianti di carico e scarico delle reti idrica e fognante; e b) prescrive, a spese della ricorrente, l’esecuzione di indagini archeologiche preliminari nel piano cantinato, subordinando ad esse l’autorizzazione delle opere ivi previste (inclusi gli impianti idrico e fognario). Impugna altresì, ove occorra, le precedenti note prot. n. 19493 del 18 ottobre 2007, n. 19793 del 23 ottobre 2007 e n. 25302 del 21 dicembre 2007.
La ricorrente fa presente:
che, in catasto, l’immobile in questione ricade nella particella 85 del foglio di mappa 9, località Cuturi del Comune di Monasterace, in zona qualificata come “area archeologica con vincolo indiretto”;
che il suo progetto di ristrutturazione ha ottenuto un contributo di € 100.000,00 (giusta D.D.G. n. 6603 del 23 maggio 2007) nell’àmbito del P.O.R. Calabria 2000/2006, parte Feoga, Asse IV, Misura 4.10, Piar 35, con prescrizione di conclusione del programma di spesa entro 12 mesi (successivamente prorogati all’1 settembre 2008, giusta nota Regione Calabria n. 2857 del 2 luglio 2008, agli atti);
che il progetto medesimo è stato favorevolmente valutato dalla Soprintendenza nella seduta della Commissione edilizia di Monasterace del 6 aprile 2006 ed ha ottenuto il permesso di costruire dal Comune in data 27 agosto 2007;
che il predetto parere favorevole si riferisce alla destinazione d’uso ad agriturismo della proprietà, rimanendo necessario il nulla sosta della Soprintendenza sul progetto esecutivo di ristrutturazione dell’immobile;
che a seguito della trasmissione del progetto esecutivo e di successivi contatti la Soprintendenza ha consentito il lavori di ristrutturazione interna al primo e secondo piano dell’immobile, mentre per le opere esterne ed il cantinato ha richiesto una variante progettuale, che la ricorrente ha presentato l’11 gennaio 2008, ottenendo il nulla osta solo parziale, di cui al provvedimento impugnato.
Avverso quest’ultimo la ricorrente deduce il seguente, articolato, motivo unico:
Violazione dei principi generali. Violazione degli artt. 21 e 28 del D.Lg.vo n. 42/2004. Sviamento di potere. Illogicità manifesta. Travisamento dei fatti e carenza dei presupposti. Violazione del principio di proporzionalità.
L’area in questione non sarebbe direttamente interessata dal vincolo imposto nella zona dal D.M. 28 giugno 1957, ma rientrerebbe solo nel vincolo “indiretto” posto dal P.R.G. di Monasterace a salvaguardia delle vestigia di epoca greca ritrovate nelle zone limitrofe. L’interesse archeologico della tutela escluderebbe l’esercizio della potestà autorizzatoria della Sovrintendenza ad altri fini. Nella fattispecie i divieti e le prescrizioni posti dalla Sovrintendenza sarebbero totalmente avulsi rispetto al bene archeologico tutelato. Il diniego di autorizzazione del terrazzino vorrebbe preservare l’integrità di un edificio non avente alcun valore archeologico, in contraddizione con l’assenso di principio fornito sulla destinazione d’uso ad agriturismo, che postula necessariamente lavori di adeguamento e modernizzazione. Analogo discorso varrebbe per la tutela delle vasche da vino e per gli altri lavori interni. Questi ultimi – comunque – non potrebbero in nessun caso ledere eventuali reperti esistenti al di sotto del piano cantinato. Del resto, la stessa costruzione della casa in discorso ha – a suo tempo – compromesso gli eventuali reperti esistenti e non si comprenderebbe dunque l’esigenza di operare accertamenti né con riguardo ai lavori da eseguire, né con riguardo alla situazione preesistente. L’esecuzione di saggi archeologici a spese e cura di chi deve eseguire lavori sarebbe prevista solo nel caso di lavori pubblici, mentre nel caso di specie sarebbero stati in astratto possibili solo accertamenti d’ufficio ad opera della stessa Sovrintendenza. La realizzazione degli impianti idrico e fognario non potrebbe determinare alcuna compromissione di interessi archeologici.
Per l’amministrazione dei beni culturali si è costituita in giudizio l’Avvocatura dello Stato ed ha sostenuto, con articolate controdeduzioni, la piena legittimità del provvedimento impugnato, chiedendo la reiezione del ricorso.
Con successive memorie le parti hanno ribadito ed ampliato le rispettive argomentazioni (la ricorrente ha anche depositato perizia giurata sullo stato dei luoghi), insistendo nelle rassegnate conclusioni.
La causa è stata assunta in decisione nella pubblica udienza del 17 luglio 2008.
Il ricorso è fondato.
Il collegio rileva innanzi tutto che è pacifico tra le parti che l’area in questione non è soggetta al vincolo archeologico diretto imposto in zona limitrofa dai D.M. in data 28 giugno 1957, ma rientra nell’ “area archeologica” in cui qualsiasi progetto di trasformazione dell’assetto territoriale è soggetto a benestare della Sovrintendenza, ai sensi delle prescrizioni del P.R.G. di Monasterace.
Va poi osservato che la casa padronale che la ricorrente sta ristrutturando risale agli anni ’20 e non presenta alcun pregio artistico o architettonico, né di testimonianza “rurale” (v. perizia giurata dell’arch. Caglioti, in atti, secondo cui si riscontrano: strutture in cemento armato, serramenti avvolgibili, grandi finestroni, elevazioni strutturali, travi e solette orizzontali in cemento armato, moderna copertura dei tetti).
Ciò posto, il collegio ritiene che il diniego di nulla osta relativo al terrazzino – deciso “perché altera le caratteristiche peculiari del fabbricato ed interrompe l’andamento armonico del tetto” – e la disposizione di lasciare integre le vasche (di cemento armato!) per la lavorazione del vino siano chiaramente viziati, in quanto dichiaratamente volti alla tutela di beni (il fabbricato e le vasche) non protetti (né meritevoli di protezione alcuna, secondo le predette risultanze della perizia giurata), senza alcun riferimento all’interesse archeologico, in ordine al quale la Sovrintendenza avrebbe dovuto esercitare le sue valutazioni.
Né appare conferente la dissertazione operata dalla difesa dello Stato sulla pretesa necessità di una più ampia considerazione di detto interesse, che ricomprenda l’insieme “parco archeologico”, con i suoi compresenti valori storici, paesaggistici ed ambientali, dato che di simili valori (dei quali la citata perizia giurata esclude peraltro l’esistenza, con riguardo sia alla casa padronale, sia alle vasche) non si fa cenno alcuno nel provvedimento impugnato ed essi non vengono in concreto precisati neppure nel presente giudizio.
Per quanto riguarda la prescrizione di indagini archeologiche preliminari, “a carico della ricorrente”, occorre poi osservare che, ai sensi dell’art. 28, comma 4, del D.Lg.vo n. 42/2004, siffatta potestà prescrittiva è prevista solo “in caso di realizzazione di lavori pubblici ricadenti in aree di interesse archeologico” e non quando si tratti – come nella specie, non essendo sufficiente, come invece sostenuto dall’Avvocatura dello Stato, la concessione di un contributo pubblico per trasformare i lavori da privati in pubblici – di realizzazione di opere private, nel qual caso l’art. 22, comma 3, del D.Lg.vo n. 42/2004, prevede che eventuali accertamenti devono essere effettuati d’ufficio dalla Sovrintendenza, entro trenta giorni.
L’acclarata illegittimità delle disposte indagini preliminari a carico della ricorrente rende illegittimo anche il diniego di nulla osta in attesa del loro esito, disposto dal provvedimento impugnato con riferimento al pavimento “galleggiante” ed agli impianti idrico e fognario.
Esso è peraltro affetto anche da vizi propri.
Per quanto riguarda il pavimento “galleggiante”, infatti, non si comprende come la realizzazione, sopra il pavimento esistente, di una nuova copertura, volta ad innalzare il piano di calpestìo, potrebbe pregiudicare eventuali reperti archeologici che si troverebbero, evidentemente, sotto l’esistente pavimento e dunque rimarrebbero nell’identica situazione in cui si trovano attualmente.
In ordine, infine, agli impianti idrico e fognario, è evidente che un qualsiasi utilizzo dell’edificio ne presuppone l’esistenza e, a maggior ragione, essi sono indispensabili per l’utilizzo quale azienda agrituristica, già assentito dalla Sovrintendenza.
Si aggiunga che nell’edificio:
– sono già presenti scarichi ed allacci (e, conseguentemente, tracce per le canalizzazioni) “lungo le quali gli scavi, la posa delle condutture ed il rinterro già eseguiti all’epoca dell’edificazione del fabbricato sono già stati eseguiti con buona pace d
– il nuovo allaccio è “possibile con un breve tratto di raccordo, da eseguirsi negli strati superficiali del terreno (gli stessi in cui è normalmente consentita l’attività agraria anche con l’uso di mezzi meccanici)”;
– esiste “la possibilità che le tubazioni esistenti possano essere solamente sostituite (dunque senza manomissione di strati di sottosuolo ‘vergini’) o che, ad esempio, previa verifica, le vecchie tubazioni esistenti possano essere utilizzate da tubo – ca
Sulla base dalle considerazioni fin qui svolte, il ricorso si appalesa fondato e va quindi accolto, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato, limitatamente alla parte in cui esso:
a) denega il nulla osta, relativamente alla realizzazione del terrazzino della casa padronale, di tutte le opere proposte per il piano cantinato (in particolare prescrivendo che siano lasciate integre le vasche esistenti per la lavorazione del vino) e di tutti gli impianti di carico e scarico delle reti idrica e fognante; e
b) prescrive, a spese della ricorrente, l’esecuzione di indagini archeologiche preliminari nel piano cantinato, subordinando al loro esito l’autorizzazione delle opere ivi previste (inclusi gli impianti idrico e fognario).
Le spese seguono, come di regola, la soccombenza e sono liquidate in motivazione.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Calabria accoglie il ricorso in epigrafe e per l’effetto annulla, per quanto di ragione, il provvedimento impugnato, come precisato in motivazione.
Condanna l’amministrazione resistente al pagamento dlele spese di causa a favore della ricorrente, forfetariamente liquidate in € 2.500,00, oltre IVA e CPA.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 17/07/2008 con l’intervento dei Magistrati:
Giuseppe Caruso, Presidente FF, Estensore
Daniele Burzichelli, Consigliere
Desire’e Zonno, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 25/08/2008

L'articolo T.A.R. Calabria – Reggio Calabria – Sentenza – 25/8/2008 n.449 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta, est. Carlotti
E.C. (Avv. A.L. Cretì) c. Comune di Casarano (Avv. A. Conte e G. Mormandi)

sulla necessità della comunicazione dell’avvio del procedimento in relazione alle fattispecie di rimozione e smaltimento rifiuti ex art. 192 D.Lgs. 152/2006

1. Ambiente – Rifiuti – Rimozione e smaltimento – Provvedimenti – Competenza – Sindaco – Ragioni

2. Ambiente – Rifiuti – Rimozione e smaltimento – Procedimento – Avvio – Comunicazione – Obbligo

1. L’art. 192, comma 3, del D.lgs. n. 152/2006, che attribuisce espressamente al Sindaco la competenza a disporre con ordinanza le operazioni necessarie alla rimozione ed allo smaltimento dei rifiuti nelle ipotesi previste, è norma speciale sopravvenuta rispetto all’art. 107, comma 5, del D.lgs. n. 267/2000 e prevale su questa sulla base degli ordinari criteri preposti alla soluzione delle antinomie normative (criterio della specialità e criterio cronologico).

2. I principi in materia di abbandono rifiuti si attagliano anche al disposto dell’art. 192 del D.lgs. n. 152/2006, dal momento che tale articolo non soltanto riproduce il tenore dell’abrogato art. 14 L. 22/1997, con riferimento alla necessaria imputabilità a titolo di dolo o colpa, ma in più integra il precedente precetto precisando che l’ordine di rimozione può essere adottato esclusivamente “in base agli accertamenti effettuati, in contraddittorio con i soggetti interessati, dai soggetti preposti al controllo”. In tal modo il Legislatore delegato ha voluto quindi rafforzare e promuovere le esigenze di un’effettiva partecipazione dei potenziali destinatari del provvedimento ablatorio personale allo specifico procedimento;. Di conseguenza, la preventiva, formale comunicazione dell’avvio del procedimento si configura attualmente come un adempimento indispensabile al fine dell’effettiva instaurazione di un contraddittorio procedimentale con gli interessati.

Registro Decisione:4061/08
Registro Generale:4195/2008

ha pronunciato la presente

DECISIONE

nella Camera di Consiglio del 18 Luglio 2008

Visto l’art. 33, commi terzo e quarto, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto l’appello proposto dalla

Sig.ra EMILIA CRETI’ LICCI,
e dal sig.OTTORINO LICCI

rappresentati e difesi dall’

Avv.ssa ANNA LUIGIA CRETI’

con domicilio eletto in Roma

contro
il
COMUNE DI CASARANO

rappresentato e difeso dall’

con domicilio eletto in Roma

per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, della sentenza del TAR PUGLIA – LECCE :SEZIONE III 587/2008 , resa tra le parti, concernente RIMOZIONE E SMALTIMENTO RIFIUTI ABBANDONATI C/O FONDO DI PROPRIETA’ PRIVATA .

Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista la domanda di sospensione dell’ efficacia della sentenza di rigetto, presentata in via incidentale dalla parte appellante.
Visto l’atto di costituzione in giudizio del

COMUNE DI CASARANO

Udito il relatore Cons. Gabriele Carlotti e udito, altresì, per le parti gli avv.ti G. Di Gioia per delega Cretì, G. Micioni per delega Conte;
Ritenuto che la controversia si presti ad essere definita con decisione succintamente motivata;
che, sul punto, sono state sentite le parti comparse in camera di consiglio;
che gli appellanti impugnano la sentenza, specificata in epigrafe, con la quale il T.a.r. della Puglia, sezione staccata di Lecce, ha respinto il ricorso dagli stessi proposto onde ottenere l’annullamento, dell’ordinanza sindacale, prot. n. 24830, recante la diffida a rimuovere ed a smaltire i rifiuti abbandonati sul fondo di loro proprietà, sito in contrada Monticelli, contraddistinto in catasto al foglio 16, particella 167;
che gli appellanti ripropongono, criticando la sentenza impugnata, i medesimi motivi formulati in prime cure e, segnatamente, deducono:
1) la violazione dell’art. 70, comma 6, del D.lgs. n. 165/2001 e dell’art. 107, comma 5, del D.lgs. n. 267/2000 (incompetenza), per esser stata adottata la diffida avversata dal Sindaco del Comune di Casarano invece che dal dirigente competente per materia;
2) la violazione degli artt. 7 e 8 della L. n. 241/1990, in relazione all’art. 192, comma 3, del D.lgs. 152/2006, per omessa comunicazione dell’avvio del procedimento, peraltro non svoltosi in contraddittorio con gli interessati;
3) la violazione dell’art. 192, comma 3, del D.lgs. n. 152/2006 (eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione), per avere l’amministrazione civica omesso ogni accertamento istruttorio in merito all’imputabilità della violazione ai proprietari del fondo a titolo di dolo o colpa;
Considerato che la prima doglianza è infondata in quanto l’art. 192, comma 3, del D.lgs. n. 152/2006, che è norma speciale sopravvenuta rispetto all’art. 107, comma 5, del D.lgs. n. 267/2000, attribuisce espressamente al Sindaco la competenza a disporre con ordinanza le operazioni necessarie alla rimozione ed allo smaltimento dei rifiuti previste dal comma 2;
che tale previsione, sulla base degli ordinari criteri preposti alla soluzione delle antinomie normative (criterio della specialità e criterio cronologico), prevale sul disposto dell’art. 107, comma 5, del D.lgs. n. 267/2000;
che, per contro, meritano accoglimento il secondo e il terzo mezzo di gravame;
che, invero, in tema di abbandono di rifiuti, la giurisprudenza amministrativa, già con riferimento alla misura reintegratoria prevista e disciplinata dall’art. 14 del D.lgs. n. 22/1997 (c.d. “Decreto Ronchi”), statuì che il proprietario dell’area fosse tenuto a provvedere allo smaltimento solo a condizione che ne fosse dimostrata almeno la corresponsabilità con gli autori dell’illecito abbandono di rifiuti, per aver posto in essere un comportamento, omissivo o commissivo, a titolo doloso o colposo (v., tra le molte, Cons. St., sez. V, 25.1.2005 , n. 136), escludendo conseguentemente che la norma configurasse un’ipotesi legale di responsabilità oggettiva (vieppiù, per fatto altrui);
che, in particolare, fu affermata l’illegittimità degli ordini di smaltimento di rifiuti indiscriminatamente rivolti al proprietario di un fondo in ragione della sua sola qualità, ma in mancanza di adeguata dimostrazione da parte dell’amministrazione procedente, sulla base di un’istruttoria completa e di un’esauriente motivazione (quand’anche fondata su ragionevoli presunzioni o su condivisibili massime d’esperienza), dell’imputabilità soggettiva della condotta;
che i suddetti principi a fortiori si attagliano anche al disposto dell’art. 192 del D.lgs. n. 152/2006, dal momento che tale articolo, non soltanto riproduce il tenore dell’abrogato art. 14 sopra citato, con riferimento alla necessaria imputabilità a titolo di dolo o colpa, ma in più integra il precedente precetto precisando che l’ordine di rimozione può essere adottato esclusivamente “in base agli accertamenti effettuati, in contraddittorio con i soggetti interessati, dai soggetti preposti al controllo”;
che il Legislatore delegato ha in questo modo inteso rafforzare e promuovere le esigenze di un’effettiva partecipazione dei potenziali destinatari del provvedimento ablatorio personale allo specifico procedimento;
che, pertanto, la preventiva, formale comunicazione dell’avvio del procedimento si configura attualmente come un adempimento indispensabile al fine dell’effettiva instaurazione di un contraddittorio procedimentale con gli interessati;
che, nella specifica materia, appaiono recessive le regole stabilite in via generale dagli artt. 7 e 21-octies della L. n. 241/1990;
che, calando le superiori considerazioni al caso in esame, deve ritenersi che:
– il Comune di Casarano abbia illegittimamente omesso di partecipare agli appellanti l’avvio del procedimento, non potendo ritenersi a tal fine sufficiente una mera comunicazione telefonica con la quale si resero edotti i ricorrenti dell’avvenuto ritrovam
– l’amministrazione civica non abbia svolto, in contraddittorio, alcuna istruttoria diretta all’accertamento dello specifico profilo di responsabilità dei ricorrenti in ordine all’illecito consumato, non apparendo concludente la menzione della nota con la
– non sia stata dimostrata dall’ente civico la sussistenza dell’elemento psicologico che avrebbe sorretto la condotta omissiva degli appellanti, dal momento che la nota del Comando della Polizia municipale di Casarano, prot. n. 3102/PM del 3.10.2007 si li
che, in conclusione, la sentenza appellata, non presentandosi immune dalle critiche contro di essa rivolte, va riformata nei limiti sopra precisati con conseguente annullamento dell’atto impugnato in primo grado, fatti salvi i futuri provvedimenti dell’amministrazione civica soccombente;
che, stante la novità della questione trattata, sussistono giustificati motivi per compensare integralmente tra le parti costituite le spese processuali del secondo grado del giudizio;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, Quinta Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso emarginato, accoglie l’appello e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado nei limiti di cui in motivazione.
Dispone l’integrale compensazione tra le parti costituite delle spese processuali del secondo grado del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, nella camera di consiglio del 18.7.2008, con l’intervento dei magistrati:
Raffaele Iannotta – Presidente

Filoreto D’Agostino – Consigliere

Claudio Marchitiello – Consigliere

Francesco Caringella – Consigliere

Gabriele Carlotti – Consigliere estensore



DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 25-08-08

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 25/8/2008 n.4061 proviene da Giustamm.

Pres. Frascione, est. Severini
BGF BELLERI s.r.l. (Avv.ti A. Mina e G. A. Dettori Masala) c.
Comune di Palazzolo sull’Oglio (Avv. D. Bezzi) e altri

nelle gare d’appalto il durc non può essere sostituito da autocertificazioni

1. Contratti della P.A. – Gare – Requisiti di partecipazione – Regolarità contributiva – Durc – Allegazione – Obbligo – Autocertificazione – Surrogabilità – Esclusione

2. Contratti della P.A. – Gare – Requisiti di partecipazione – Dichiarazioni – Indicazione delle condanne e dei carichi pendenti – Onere dei concorrenti – Sussiste

1. Tra la disciplina in tema di cd. autocertificazione e la disciplina regolatoria del documento unico di regolarità contributiva (c.d. durc) nelle gare d’appalto pubbliche (art. 3, co. 8, lett. b.bis d. lgs. n. 494/1996) sussiste un rapporto di specialità. In entrambe le situazioni, infatti, ci si trova innanzi ad un mezzo di semplificazione procedimentale. A favore del durc, nondimeno, e della sua prevalenza sussiste anche il valore ulteriore della certificazione ufficiale delle regolarità contributiva, che corrisponde ad un evidente quanto dominante interesse pubblico al contrasto del preoccupante fenomeno della evasione previdenziale, di particolare significato nel settore degli appalti pubblici. Ne consegue che il durc non può, quando un tale documento è richiesto, essere surrogato dalla dichiarazione sostitutiva dell’interessato, ovvero dalla presentazione dei cd. modelli 24 utilizzati dall’imprenditore medesimo per il pagamento dei contributi previdenziali.

2. Nonostante l’art. 77 bis d.P.R. n. 445/2000 estenda l’applicazione delle disposizioni sull’autocertificazione anche alle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici, resta comunque onere dei dichiaranti rendere una dichiarazione veritiera e completa, enunciando anche gli eventuali reati che non sono iscritti nel casellario giudiziale nonché i reati iscritti nel certificato dei carichi pendenti di cui siano a conoscenza, per modo che possa poi l’amministrazione svolgere il giudizio di congruità che le è riservato.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n.r.g. 8090/06, proposto da
BGF BELLERI s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Andrea Mina e Giovanna Angela Dettori Masala ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, via Pierluigi da Palestrina, 19;

contro

– Comune di Palazzolo sull’Oglio, in persona dell’Ing. Pierfrancesco Feriani, Dirigente dell’Area Servizi al Territorio, rappresentato e difeso dall’Avv. Domenico Bezzi, ed elettivamente domiciliato in Roma, via Appia Nuova , 96 presso lo studio de
– Edilsbancamenti s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituitasi in giudizio;

per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia – Sezione di Brescia – n. 635 del 25 maggio 2006;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Palazzolo sull’Oglio;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla pubblica udienza del 4 marzo 2008, il consigliere Giuseppe Severini ed udito, altresì, l’avvocato Dettori, come da verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1. Si discute se correttamente abbia deciso il Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia (Brescia) con l’impugnata sentenza nel ritenere infondato il ricorso mosso dalla BGF-BELLERI s.r.l. avverso l’atto 13 ottobre 2004 con cui il Comune di Palazzolo le aveva revocato l’aggiudicazione 4 maggio 2004 della gara bandita il 4 febbraio 2004 per la sistemazione dello scarico di “Roggia Vetro”: revoca conseguente al fatto che, in sede di verifica della sua produzione documentale fatta a seguito della comunicazione di esser risultata aggiudicataria della gara, quale attestazione della sua regolarità contributiva si era limitata a produrre copia dei mod. F24 di pagamento dei contributi previdenziali e i bollettini di versamento postale; e che, contrariamente a quanto così dichiarato, a carico del suo rappresentante legale era emerso dalle indagini d’ufficio in verifica che egli aveva pendenze penali per abusi edilizi e per bancarotta fraudolenta;.

2. La BGF Belleri s.r.l. aveva prodotto, quale attestazione di regolarità contributiva, la copia dei modelli F24 e di alcuni bollettini postali di versamento dei contributi.

Quanto alle pendenze penali, in occasione della verifica d’ufficio dei requisiti di ordine generale per le valutazioni circa l’esclusione per difetto dei requisiti di ordine generale ai sensi dell’art. 75 d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, il Comune, a fronte della dichiarazione del legale rappresentante della ricorrente di non avere procedimenti penali pendenti, accertò che, dal certificato dei carichi pendenti rilasciato dalla Procura della Repubblica di Brescia, risultavano pendenti due procedimenti a carico, per abusi edilizi e per bancarotta fraudolenta.
Invano, a seguito di ciò, l’amministrazione aveva chiesto all’interessato la produzione dei decreti di citazione a giudizio e la documentazione di regolarità contributiva. Seguiva all’omissione di tale ultima produzione la revoca dell’aggiudicazione.
3. La sentenza impugnata rilevò sostanzialmente che:

a) Il bando di gara richiedeva alle imprese l’impegno a presentare all’amministrazione comunale, se aggiudicatarie, la certificazione relativa alla regolarità contributiva entro quindici giorni dalla richiesta. Non solo: l’art. 2, comma 1, d.-l. 25 settembre 2002, n. 210 conv. in l. 22 novembre 2002, n. 266 prevede, per contrastare il cd. lavoro sommerso, che l’impresa aggiudicataria è tenuta “a presentare alla stazione appaltante la certificazione relativa alla regolarità contributiva a pena di revoca dell’affidamento”. Perciò la regolarità contributiva della impresa andava certificata con il mezzo del “durc” formato da INPS, INAIL, e Casse edili e questo documento non poteva essere sostituito dall’autocertificazione o dalla presentazione dei soli cd. modelli F24 e dei bollettini di versamento postale utilizzati dall’imprenditore per il pagamento dei contributi previdenziali. La produzione di tali documenti non pone infatti la stazione appaltante in condizione di controllare se davvero siano stati assolti tutti gli oneri contributivi e per tutti i dipendenti.
b) Quanto ai carichi penali pendenti, l’autocertificazione era mendace, perché non indicava le dette pendenze. Vero è che sussiste la facoltà di attestare con autocertificazione l’assenza di pendenze penali, come oggi facoltizza l’art. 77- bis d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445 (introdotto dall’art. 15 l. 16 gennaio 2003, n. 3) che prevede l’applicazione delle disposizioni sull’autocertificazione anche alle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici; ma in tal caso è onere dei concorrenti rendere una dichiarazione veritiera, enunciando anche gli eventuali reati che non sono iscritti nel casellario giudiziale nonché i reati iscritti nel certificato dei carichi pendenti di cui siano a conoscenza (Cons. Stato, VI, 14 ottobre 2003, n. 6279). Nella specie, il bando prevedeva (lettera D) che a pena di esclusione venisse prodotto “il certificato del casellario giudiziale e dei carichi pendenti” specificando che “ai sensi del d.P.R. n. 445/2000 tale certificato può essere sostituito da una dichiarazione sostitutiva di certificazione”; il modulo predisposto dall’amministrazione conteneva la dizione: “dichiara inoltre che dal proprio certificato generale del casellario giudiziale e dal proprio certificato dei carichi pendenti risulta a suo carico …..” e nella nota esplicativa era specificato “riportare “NULLA” ovvero le risultanze complete di ciascun certificato”. Il legale rappresentante della società aveva scritto nel modulo “nulla”, ma l’amministrazione, in verifica della veridicità, aveva rilevato la pendenza di due procedimenti per abusi edilizi e per bancarotta.
Non era accettabile l’argomento difensivo che trattavasi di pendenze che, riguardo a quanto richiesto dal bando, non incidono sulla affidabilità morale e professionale giacché, a parte il chiaro opposto tenore del bando, è da escludere che una siffatta valutazione di congruità e conseguente selezione possa essere rimessa alla diretta ed autonoma valutazione del dichiarante anziché dell’amministrazione.
c) La cauzione provvisoria bene era stata incamerata dall’amministrazione, in quanto tale conseguenza discendeva, a norma dell’art. 30 l. 11 febbraio 1994, n. 109, dall’omessa sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario (che non aveva prodotto la documentazione a ciò necessaria nel termine), e in quanto a tal proposito non si distingue tra requisiti di ordine generale e requisiti di ordine speciale.
4. I motivi di appello sono infondati. Infatti, esaminandoli partitamene, risulta quanto segue:

1) Va razionalmente negato che l’acquisizione alla documentazione di gara, dell’atto ufficiale comprovante i requisiti soggettivi del partecipante in ordine alla regolarità contributiva, il cd. “durc” (richiesto in base al bando di gara), possa essere surrogato dall’autocertificazione dell’interessato, ovvero dalla presentazione dei cd. modelli 24 utilizzati dall’imprenditore medesimo per il pagamento dei contributi previdenziali.

Vale a tal proposito rammentare che il “durc” o documento unico di regolarità contributiva è il certificato unitario – regolato dall’art. 3, comma 8, lett. b.bis) d. lgs. 14 agosto 1996, n. 494, come mod. dall’art. 98, comma 10, d. lgs. 10 settembre 2003, n. 276 – finalizzato alla affidabile verifica dei requisiti di partecipazione e aggiudicazione in gare pubbliche perché rilasciato dagli enti previdenziali all’imprenditore e da questo consegnato al committente che glielo deve richiedere. La sua funzione è di attestare la regolarità negli adempimenti circa i contributi previdenziali, assistenziali ed assicurativi rispetto a INPS, INAIL e Cassa Edile riguardo a tutti gli appalti pubblici e agli appalti privati in edilizia soggetti a titolo edilizio espresso. Mediante l’uso obbligatorio di un tale documento si contrasta l’evasione contributiva previdenziale perché si pone a base della possibilità di contrarre un appalto pubblico la dimostrazione ufficiale della regolarità contributiva.

Avuto riguardo alla sua utilità, si tratta di uno strumento al tempo stesso di certificazione ufficiale e di semplificazione procedimentale, la cui valenza è duplice, perché orientata a soddisfare un interesse strumentale pubblico come un interesse privato. Da un lato infatti il “durc” consente, grazie alla sua obbligatorietà, di assicurare che gli appalti pubblici siano affidati soltanto ad imprese che risultino in regola quanto a contribuzione previdenziale, e dunque garantisce un miglior contrasto dell’evasione in quel settore, rispondendo al principio generale di buona amministrazione; da un altro lato permette, in virtù della sua unitarietà (realizzata sulla base di doverose convenzioni tra i soggetti previdenziali), l’agevolazione delle esigenze di speditezza documentativa vuoi dell’appaltatore che, per riflesso, dell’appaltante, riducendone le incombenze.

Anche a prescindere dalla sua obbligatorietà (nella specie contrassegnata dalla lex specialis della gara), non si vede dunque a quale plausibile interesse dell’imprenditore possa corrispondere la sua mancata utilizzazione. Una tale doverosa ed ufficiale certificazione non può essere definitivamente sostituita dalla dichiarazione sostitutiva (ai sensi, più che dell’invocato art. 2 d.P.R. 20 ottobre 1998, n. 403, abrogato e sostituito dagli artt. 19 e 47 d.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445, dall’art. 46, comma 1, lett. p) di quest’ultimo, concernente le dichiarazioni sostitutive di certificazioni riguardo all’assolvimento di specifici obblighi contributivi con l’indicazione dell’ammontare corrisposto).

Il durc, invero, non può essere sostituito, nella sua funzione probante, dalla cd. autocertificazione. Sussiste infatti tra le generale previsioni in tema di cd. autocertificazione – che per ragioni di semplificazione procedimentale consente di dimostrare, salvo verifica, adempimenti con dichiarazioni dell’interessato prodotte in sostituzione delle normali certificazioni – e la previsione per gli appalti pubblici sopra ricordata circa il durc, un rapporto di specialità, in forza del quale prevale, in materia di appalti, la predetta disposizione dell’art. 3, comma 8, lett. b.bis) d. lgs. n. 494 del 1996.
In entrambe le situazioni, infatti, ci si trova innanzi ad un mezzo di semplificazione procedimentale. A favore del durc, nondimeno, e della sua prevalenza sussiste anche il valore ulteriore della certificazione ufficiale delle regolarità contributiva, che corrisponde ad un evidente quanto dominante interesse pubblico al contrasto del preoccupante fenomeno della evasione previdenziale, di particolare significato nel settore degli appalti pubblici. Ne consegue che ciò che forma materia tipica del durc non può, quando un tale documento è richiesto, essere surrogato dalla dichiarazione sostitutiva dell’interessato.

Scendendo al caso di specie, viene da dette considerazioni che la richiesta produzione del durc non era surrogabile né con l’autocertificazione dell’interessato, né con la mera produzione dei mod. F24 e dei bollettini postali, anche per la corretta considerazione, svolta dalla prima sentenza, che si tratta di documenti insufficienti a verificare l’integrale adempimento degli obblighi previdenziali per tutti i lavoratori.
A parte dunque ogni pur utile considerazione circa la sopravvenienza del ricordato art. 98, comma 10, d. lgs. 10 settembre 2003, n. 276 rispetto alla introduzione del ricordato art. 77-bis d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445 ad opera della l. 16 gennaio 2003, n. 15, è soprattutto il detto rapporto di specialità a rendere insurrogabile il durc ogniqualvolta sia espressamente richiesto. L’”autocertificazione” (cioè la dichiarazione sostitutiva di certificazioni, come meglio si esprime l’art. 46 d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445) è solo un mezzo di speditezza ed alleggerimento provvisori dell’attività istruttoria, cioè di semplificazione delle formalità del rapporto, e non un mezzo di prova legale: sicché il suo contenuto resta sempre necessariamente esposto alla prova contraria e alla verifica ad opera della destinataria amministrazione, che è doverosa prima di procedere, all’esito della aggiudicazione, alla formalizzazione contrattuale dell’affidamento. La modesta aliquota di sorteggiati da verificare (di cui all’art. 10, comma 1-quater, l. 11 febbraio 1994, n. 109, avuto o meno riguardo – come domanda l’appellante – ai requisiti d’ordine generale dell’art. 17 ovvero ai requisiti di ordine speciale dell’art. 18 d.P.R. 225 gennaio 2000, n. 34) indica solo il dovere dell’Amministrazione di procedere al vaglio su un campione minimo causale, ma non una limitazione sostanziale al potere di vaglio stesso. Sicché correttamente ha agito l’amministrazione, perché la dimostrazione della posizione contributiva dell’impresa fatta da dal durc non è surrogabile ad opera dell’imprenditore, per l’evidente ragione che siffatto documento proviene dai soggetti creditori, e non dal soggetto debitore, dei contributi e degli altri adempimenti previdenziali, assistenziali ed assicurativi.

2) Quanto alla mendacia circa i carichi penali pendenti, essa è stata rilevata nel fatto che nell’autocertificazione il legale rappresentante dell’impresa aveva attestato di non avere pendenze penali, mentre poi è risultato che in realtà ne aveva per abusi edilizi e per bancarotta fraudolenta. Vero è che l’art. 75 dell’allora vigente d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 non estende a qualsivoglia pendenza penale l’incapacitazione all’appalto pubblico, perché stabilisce l’esclusione dalle procedure di affidamento degli appalti e delle concessioni in relazione a reati specifici o “che incidono sull’affidabilità morale e professionale” (ai fini della esclusione dalla gara, ai sensi dell’art. 75 d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554). Ma quali siano tali reati è valutazione di congruità che compete all’amministrazione e certo non all’interessato medesimo, il quale possa così a sua discrezione escludere alla radice una tale occasione di inabilitazione. È pertanto onere dell’interessato, qualora gli sia richiesto – come si è visto faceva il bando – di certificare tutte le pendenze e le condanne penali, e spettanza dell’amministrazione poi selezionare razionalmente in ragione della detta congruenza. Correttamente, comunque, viene rilevato che se la facoltà di attestare con autocertificazione l’assenza di pendenze penali è oggi permessa dall’art. 77-bis d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445 (introdotto dall’art. 15 l. 16 gennaio 2003, n. 3), che estende l’applicazione delle disposizioni sull’autocertificazione anche alle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici (cosa che lo stesso bando consentiva), rimane comunque onere dei dichiaranti rendere una dichiarazione veritiera e completa, enunciando anche gli eventuali reati che non sono iscritti nel casellario giudiziale nonché i reati iscritti nel certificato dei carichi pendenti di cui siano a conoscenza, per modo che possa poi l’amministrazione svolgere il giudizio di congruità che le è riservato.

3) l’escussione della cauzione ha titolo, come bene ha rilevato la sentenza di primo grado, nell’omessa sottoscrizione del contratto. Per l’art. 30 l. 11 febbraio 1994, n. 109, la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario, che qui non ha prodotto la documentazione necessaria nel termine, era titolo sufficiente per l’incameramento. La fattispecie che qui si è verificata è invero dovuta alla detta causa imputabile alla stessa escussa e tanto basta a decretarne la conformità alla legge. A nulla rileva il riferimento – fatto con il terzo motivo dell’appello – con l’aliquota di sorteggio obbligatorio tra i concorrenti ai fini della verifica della presenza dei requisiti di ordine generale, ovvero speciale che sia.
Non sussistono pertanto sotto nessuno dei tre aspetti suddetti – corrispondenti ai motivi di appello e riflettenti quelli di originaria impugnazione – i lamentati vizi di eccesso di potere per travisamento fatti, difetto di istruttoria e omessa motivazione, inesistenza del presupposti. Né i lamentati contrasti con gli artt. 10 l. n. 109 del 1994, 17 e 18 d.P.R. n. 34 del 2000, 75 d.P.R. n. 554 del 1999, né un eccesso di potere per travisamento dei fatti e omessa motivazione.

L’appello va pertanto respinto e la sentenza di primo grado va confermata.

Alla soccombenza segue, a norma dell’art. 91 Cod. proc. civ., la condanna dell’appellante BGF-BELLERI s.r.l. alla rifusione delle spese processuali dell’appellato Comune di Palazzolo, da liquidarsi in € 5.000 (cinquemila).

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello e conferma la sentenza impugnata.

Condanna l’appellante BGF-BELLERI s.r.l. alla rifusione delle spese processuali dell’appellato Comune di Palazzolo, che liquida in € 5.000 (cinquemila).

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), nella camera di consiglio del 4 marzo 2008, con l’intervento dei Signori:

Pres. Emidio Frascione
Cons. Giuseppe Severini, estensore
Cons. Cesare Lamberti
Cons. Caro Lucrezio Monticelli
Cons. Aniello Cerreto

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 25-08-08

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 25/8/2008 n.4035 proviene da Giustamm.