Pres. Sestini Est. Perna

Sulla partecipazione “minore” di una impresa in un cartello antitrust

1.Concorrenza e mercato – AGCM – Cartello antitrust – Impresa – Partecipazione “minore” – Responsabilità – Per tutte le attività – Ragioni.
 
2. Concorrenza e marcato – Intese – ATI – Costituzione fittizia e strumentale – Illiceità – Ragioni.  
 
3. Concorrenza e mercato – Intese – AGCM – Sanzioni – Sindacato giurisdizionale – c.d. Congruenza narrativa – Valutazione – Presupposti.
 
 

1. In materia di concorrenza e mercato, in presenza di un illecito collusivo ripetuto da imprese diverse per un certo periodo di tempo, caratterizzato in parte da accordi e in parte da pratiche concertate, la caratterizzazione della violazione come una singola collusione comporta inter alia la considerevole conseguenza, rilevante in tema di partecipazioni assuntivamente “minori” alla concertazione anticompetitiva, che un partecipante sia ritenuto responsabile per tutte le azioni del cartello, anche se non abbia preso personalmente parte alla totalità di esse, una volta che abbia deciso di assentire alla concertazione medesima. In effetti, l’unico modo per evitare tale responsabilità consiste nella presentazione di una domanda di clemenza confessando la presenza di un accordo o nel dissociarsi pubblicamente da quanto concordato.
 
2. In tema di intese, costituisce una condotta illecita la costituzione di ATI i cui componenti, ritenuti parte di un’intesa,  si siano raggruppati proprio agli operatori che in precedenza presentavano offerte tra di loro in concorrenza, tanto da risultare fittizie e strumentali a un disegno anticompetitivo destinato a trovare attuazione sia attraverso la presentazione di offerte di gara coordinate, sia attraverso la redistribuzione finale di lavori.
 
3. Nell’ambito dei procedimenti antitrust, dove vengono in gioco leggi economiche ed anche massime di esperienza, il criterio guida per prestare il consenso all’ipotesi ricostruttiva formulata dall’AGCM è quello della cd. congruenza narrativa, in virtù del quale l’ipotesi sorretta da plurimi indizi concordanti può essere fatta propria nella decisione giudiziale quando sia l’unica a dare un senso accettabile alla “storia” che si propone per la ricostruzione dell’intesa illecita. L’ipotesi accusatoria potrà essere considerata vera quando risulti l’unica in grado di giustificare i vari elementi, o sia comunque nettamente preferibile rispetto ad ogni ipotesi alternativa astrattamente esistente. (Cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 25 marzo 2009, n. 1794)
 

N. 08502/2016 REG.PROV.COLL.
N. 02032/2016 REG.RIC.
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2032 del 2016, proposto da:
Società Sait Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Astolfo Di Amato C.F. DMTSLF42D08F839P, Alessio Di Amato C.F. DMTLSS71A16H501Z, Lydia Pisanti C.F. PSNLYD83R48F839Y, con domicilio eletto presso Astolfo Di Amato in Roma, Via Nizza, 59;
contro
Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui Uffici è domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, 12;
per l’annullamento, previa sospensione,
del provvedimento di applicazione di sanzione amministrativa pecuniaria pari ad Euro 48.372,00, Prot. 0071746, emesso dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato — Direzione manifatturiero e servizi della direzione generale per la concorrenza procedimento I782/2014, notificato, il 9 dicembre 2015, nonché di tutti gli atti presupposti, preparatori, connessi e consequenziali, ivi inclusa la parte della delibera sopra citata con cui è stata affermata la partecipazione di SAIT ad un’intesa restrittiva della concorrenza in violazione dell’art. 101 TFUE ed è stato conseguentemente ordinato alla odierna ricorrente di astenersi dal porre in essere comportamenti analoghi a quelli oggetto dell’infrazione accertata.
 
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 giugno 2016 la dott.ssa Rosa Perna e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
1. Con il ricorso in epigrafe la società Sait S.p.a. (di seguito, anche “Sait” o “società”), contesta la legittimità della determinazione con la quale l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (“AGCM” o l’“Autorità”), a conclusione del procedimento istruttorio I/782, ha ritenuto che la società avesse posto in essere un’intesa orizzontale restrittiva della concorrenza in violazione dell’art. 101 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE) ed ha applicato una sanzione amministrativa pecuniaria pari a euro 48.372,00.
1.1 Con il provvedimento gravato AGCM ha ritenuto la sussistenza di un’intesa orizzontale e segreta tra undici società, raggruppate in tre ATI, mirante a condizionare la dinamica di alcune gare pubbliche bandite per la bonifica di amianto su navi militari italiane e tale da neutralizzare il confronto competitivo per l’aggiudicazione delle commesse, consentendo, altresì, la fissazione dei prezzi di aggiudicazione delle gare medesime.
Il mercato interessato è stato individuato dall’AGCM nell’ambito merceologico e geografico delle gare bandite dal Ministero della difesa – segretariato generale della difesa direzione navale armamenti (di seguito, anche “Navarm”) – per l’espletamento di “servizi di bonifica da amianto incluse le attività di coibentazione, scoibentazione e smaltimento di rifiuti, e dei servizi propedeutici e di supporto … sulle navi militari di pertinenza degli arsenali militari italiani”.
Le tre gare interessate, bandite, rispettivamente, il 10 giugno 2011(gara G305), il 15 giugno 2012 (gara G313) e il 16 luglio 2013 (gara G324), sono state indette con la procedura ad evidenza pubblica di tipo ristretto e aggiudicate con il criterio di selezione del massimo ribasso, tutte ugualmente ripartite in tre lotti autonomi: lotto 1, arsenale di Taranto, lotto 2 arsenale di La Spezia, lotto 3 arsenale di Augusta.
L’intesa anticoncorrenziale avrebbe consentito alle società interessate di cristallizzare le rispettive aree di “incumbency” attraverso il coordinamento della reciproca strategia partecipativa, tale per cui in ciascuna gara figurava, per ogni lotto, quasi esclusivamente un unico offerente (i.e. il precedente affidatario), il quale risultava poi aggiudicatario a ribassi via via decrescenti nel corso degli anni.
1.2 L’illecito collusivo posto in essere sarebbe consistito in una fattispecie complessa in cui confluivano due vicende concertative, una sviluppata sull’asse Taranto – Augusta e concernente le ATI A e A1 (a quest’ultima partecipava l’odierna esponente), la seconda nata per espansione della prima in un disegno collusivo più ampio e coinvolgente, sotto il profilo oggettivo, il lotto di La Spezia e, sotto il profilo soggettivo, l’ATI B.
Premessa una ricostruzione storica delle assegnazioni precedenti riguardanti le medesime commesse – sebbene gli appalti, prima del 2010, fossero articolati in lotti autonomi – il provvedimento evidenzia come le imprese, originariamente concorrenti, si fossero avvicinate tra loro costituendosi in ATI, due delle quali, A e A1, aventi i medesimi componenti ma capogruppo diverse, e una, l’ATI B, avente componenti diversi da quelli già raggruppati in A e A1.
Rileva poi come, con riferimento agli arsenali di Taranto e di Augusta, le ATI costituite risultassero sovrabbondanti, come riteneva confermato dalla obiettiva divisione dei lavori che non venivano ripartiti tra tutte le associate (paragrafo 201 del provvedimento), e ravvisa come il medesimo modulo di partecipazione – idoneo a provocare un effetto spartitorio del mercato di riferimento – fosse individuabile anche nelle condotte tenuta dall’ATI B.
Osserva, in sostanza, l’Autorità come “la disamina delle condotte partecipative assunte dalle parti nella gare G313 e G324, anche alla luce del differente contegno assunto nelle precedenti procedure ad evidenza pubblica, restituisce il quadro di una simmetrica e speculare strategia partecipativa tenuta dai raggruppamenti A e A1 da un lato e B dall’altro in ciascuna fase di gara, che ha condotto ad una totale assenza di sovrapposizione e di pressione sui tre lotti oggetto di affidamento. Siffatto parallelismo […] non risulta compatibile con uno scenario concorrenziale e non è giustificabile in termini di razionalità economica”.
Tale modalità operativa, rileva AGCM, ha infatti prodotto una artificiosa stabilizzazione delle rispettive quote di mercato, neutralizzando i rischi di un effettivo confronto competitivo per l’aggiudicazione della commessa ed eliminando la naturale incertezza circa il comportamento dei concorrenti, tipica di un normale contesto competitivo.
1.3 Sul piano probatorio, il provvedimento si basa in maniera preponderante su elementi endogeni, analiticamente ricostruiti, aventi ad oggetto il confronto tra i comportamenti economici antecedenti e successivi tenuti dalle imprese e sintetizzabili nei seguenti elementi ritenuti sintomatici:
a) il parallelismo di condotte delle ATI e la perfetta sincronia, priva di sovrapposizione, nella partecipazione ai vari lotti delle gare in esame, particolarmente evidente nelle gare 2012 e 2013, nelle quali si è avuta una sola offerta per ciascun lotto, sempre presentata dall’ATI già resasi aggiudicataria nelle precedenti gare del lotto di riferimento;
b) la strategia partecipativa sistematicamente impiegata nelle gare in esame, nelle quali, sebbene venissero presentate domande di prequalificazione da più operatori, nessuno di questi presentava poi offerte al di fuori del lotto per il quale era stato in precedenza aggiudicatario;
c) l’anomalo trend, fortemente decrescente, dei ribassi presentati, idoneo ad attestare la concreta attitudine delle condotte ad influenzare significativamente il prezzo, fissato a livelli sovracompetitivi;
d) la marcata discontinuità dei comportamenti nel periodo di riferimento, in contrasto con le precedenti dinamiche partecipative in cui si ravvisava una maggiore pressione concorrenziale e sovrapposizione competitiva tra le parti su tutti i lotti, con ribassi di livello più elevato.
Quanto agli elementi esogeni, il provvedimento fa riferimento ad una e-mail acquisita presso Maren (mandante in entrambe le ATI A e A1) con oggetto “gara ministero G324 lotto I lotto 3” in cui Tecnosit scrive a Chiome e TPS Taranto di preparare i documenti per tutti i lotti della gara, aggiungendo la seguente indicazione: “Lotto 1 lotto 2 mandataria Tecnosit s.r.l, Lotto 3 mandataria TPS s.r.l.”.
Ancora, il provvedimento fa riferimento ad altra e-mail, acquisita in sede ispettiva, tra due esponenti di imprese con base a Taranto, parti del procedimento che, con riferimento alla partecipazione ad una gara bandita dall’arsenale di La Spezia per l’ammodernamento di una nave militare, così recita: “Ciao … vedi per Spezia è uscita un’altra gara per il Vespucci da 5 milioni di euro Fasc. 12M6006 che facciamo partecipiamo come sempre? Sentiti eventualmente con [persona fisica 1] e [persona fisica 2] onde evitare spiacevoli malintesi…”.
Come spiegato in altra parte del provvedimento, la “persona fisica 2” è il referente di Siman, mandataria dell’ATI B.
L’Autorità, premessa la riferibilità di detta mail ad una procedura estranea al procedimento, ne ha ritenuta la rilevanza probatoria in quanto il tipo di espressioni utilizzate farebbe emergere una prassi partecipativa delle società tarantine sulla piazza di La Spezia, deducibile dall’utilizzo dell’espressione “come sempre”, e confermata dal riferimento all’opportunità di evitare “spiacevoli malintesi”.
Significativo rilievo è pure attribuito alla collocazione temporale della e-mail, databile nella fase precedente la partecipazione per l’offerta alla gara G313.
1.4 Il provvedimento esamina quindi le argomentazioni delle parti, evidenziando, in particolare: a) la non verosimiglianza della prospettata non convenienza di cantieri lontani dalla sede delle imprese, tesi palesemente smentita dalla precedente partecipazione e aggiudicazione, da parte delle medesime società, di appalti da eseguire proprio nei porti dove si sono svolte le gare alle quali poi esse hanno omesso di partecipare, b) la non rispondenza al vero di una conoscenza solo successiva dei tempi dilatori di pagamento su tali siti, che si è invece dimostrato essere nota già prima dell’aggiudicazione, c) la postulata non profitevolezza delle gare che, in ogni caso, avrebbe dovuto precludere pure la prequalificazione.
La delibera confuta pure le argomentazioni addotte dalle imprese per giustificare la circostanza che venivano sistematicamente presentate domande di prequalificazione alle quali non faceva seguito, se non sul lotto di cui si era già stati aggiudicatari, la domanda di partecipazione alla gara e da ricondursi, secondo le società parti del procedimento, ad una cautela volta a non precludersi alcuna occasione, riservando la valutazione di convenienza vera e propria ad un secondo momento; e rileva come, già da tale fase, emergevano la conoscenza e l’avvenuta valutazione, da parte degli operatori, di una serie di aspetti tecnico economici determinanti delle procedure di riferimento.
Se ne deve, in conclusione, dedurre, a giudizio dell’Autorità, una contraddittorietà nei comportamenti tenuti dal medesimo soggetto economico non altrimenti spiegabile se non con l’esistenza dell’intesa, conclusione corroborata dalla constatazione che gli sconti praticati sui lotti a cui si decideva, da unici concorrenti, di partecipare, erano poi irrisori.
Conclusivamente, in ordine alla prova dell’intesa spartitoria, il provvedimento rileva come il preteso spatium deliberandi che avrebbe dovuto giustificare il mutamento di indirizzo tra la fase di prequalificazione e quella di partecipazione alla gara, non risultasse poi compatibile con la tempistica propria delle procedure di affidamento, e come delle asserite attività di ponderazione non fossero mai stati forniti gli esiti, cosicché, in punto di parallelismo delle condotte, la spiegazione economica alternativa proposta dalle parti non trovava riscontro logico e fattuale.
1.5 Analoga analisi e critica delle argomentazioni offerte dalle parti il provvedimento contiene in ordine all’anomala riduzione dei ribassi, evidenziando come, dalla stessa produzione documentale versata in atti dalle società, emergesse che il periodo di crisi lamentato era iniziato fin dal 2007, e rilevando, altresì, come non sussistesse, in fatto, la prospettata differenza tra gli oggetti degli appalti in esame, essendo tutti a quantità indeterminata e a richiesta e per i quali la concreta ed effettiva tipologia di interventi disposti in sede esecutiva poteva individuarsi solo ex post, a seguito degli ordini spiccati dalla stazione appaltante in attuazione del contratto stipulato.
1.6 Il provvedimento si chiude con la determinazione delle sanzioni, alla luce della rilevata gravità dell’intesa e della sua durata, nonché, all’interno di ciascuna ATI, in considerazione degli importi di aggiudicazione e delle quote di partecipazione al raggruppamento, per come definite negli atti costitutivi delle ATI medesime e nella documentazione di offerta.
2. Il ricorso in epigrafe è stato affidato ai seguenti motivi di diritto:
1) Violazione ed erronea applicazione dell’art. 101 del Trattato di funzionamento dell’Unione Europea con riguardo all’accertamento della partecipazione di SAIT ad un’intesa anticoncorrenziale anche in relazione all’art. 6.2 Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali – Travisamento dei fatti – Vizio logico di motivazione.
Il provvedimento gravato sarebbe affetto da illogicità, contraddittorietà e carenza di motivazione in ordine all’oggetto, alla natura e alla portata dell’intesa sanzionata.
Nel Provvedimento non sarebbe espressamente specificato se l’addebito mosso a Sait, e alle altre imprese, è quello di aver posto in essere una intesa avente come oggetto la restrizione della concorrenza, ovvero un’intesa avente come effetto la restrizione della concorrenza dal momento che, secondo la ricostruzione di AGCM, l’intesa, oltre ad avere un oggetto anticoncorrenziale, avrebbe anche provocato un effetto anticoncorrenziale sul mercato, portando ad una spartizione dei mercati a prezzi anticompetitivi.
Tale circostanza non si sarebbe tuttavia verificata con riguardo alla posizione di Sait, in quanto la porzione dell’intesa ad essa contestata – la partecipazione alla gara G305 del 2011, svolta con criteri concorrenziali e aggiudicata ad un prezzo competitivo – non avrebbe avuto l’effetto di restringere la concorrenza, come evidenziato dall’interessata nel corso dell’istruttoria.
Non essendosi verificato alcun effetto anticoncorrenziale conseguente al comportamento addebitato a Sait, l’Autorità avrebbe dovuto far discendere l’accertamento della consapevole e volontaria partecipazione alla intesa anticoncorrenziale della società, da una rigorosa valutazione degli elementi probatori acquisiti, idonea a provare l’esistenza di un accordo; laddove la prova dell’esistenza di tale accordo illecito verrebbe offerta, indirettamente ed in via deduttiva, inferendola da alcuni elementi di fatto non suscettibili di interpretazione univoca.
Evidenzia ancora, parte ricorrente, come l’inserimento di Tecnosit nell’ATI del 2011 non fosse frutto di una decisione assunta o condivisa da Sait, posto che era stata TPS Taranto ad organizzare l’ATI A1 e solo con quest’ultima l’odierna esponente aveva intrattenuto rapporti; né vi sarebbe prova del fatto che la ricorrente fosse a conoscenza dei nominativi delle altre imprese, Tecnosit inclusa, che avevano concorso nell’aggiudicazione dei lotti della Gara G292 del 2010; infine, non sarebbe dimostrato che Sait, al momento della costituzione dell’ATI per la gara G305 del 2011, fosse consapevole della circostanza che la ripartizione delle lavorazioni sarebbe stata diversa da quella indicata nell’ATI e che, in particolare, l’odierna ricorrente, sin dal momento di presentazione dell’offerta, fosse a conoscenza della circostanza che Tecnosit non avrebbe partecipato all’esecuzione dei lavori.
In ogni caso nessun elemento di consapevolezza di Sait in ordine alla preventiva scelta di non assegnare lavori a Tecnosit potrebbe trarsi dal manoscritto rinvenuto presso una delle società interessate dal procedimento, cui il Provvedimento attribuisce un ruolo decisivo al fine di provare la sussistenza dell’illecito, in quanto tale documento non conterrebbe elementi negativi a carico di Sait, la quale non lo avrebbe redatto, né firmato e vi sarebbe menzionata solo quale componente dell’ATI aggiudicataria della gara G-305 — lotto 3 Augusta.
Parte ricorrente aggiunge che le incertezze che caratterizzavano il futuro oggetto dei lavori, che, come accertato anche nel Provvedimento, sarebbero stati richiesti “a chiamata” dalla stazione appaltante, farebbero apparire più che ragionevole la scelta di TPS Taranto di comporre una squadra di imprese ben attrezzata che potesse far fronte alle esigenze specifiche di volta in volta verificatesi sulle navi.
La tesi accusatoria dell’Autorità risulterebbe infine contraddetta dal fatto che, come si evidenzia nel Provvedimento, l’odierna ricorrente non partecipò alle successive gare in quanto non si trovò d’accordo sul ribasso deciso unilateralmente da TPS Taranto in sede di offerta presentata per la Gara G305 del 2011.
2) Violazione ed erronea applicazione dell’art. 11 1. 24 novembre 1981, n. 689 nonché dell’art. 31 1. 10 ottobre 1990, n. 287 con riguardo alla commisurazione della sanzione applicata a SAIT anche in riferimento alla comunicazione della Commissione 2006/C/210/02. Travisamento dei fatti. Violazione del principio di proporzionalità di cui all’art. 97 Cost..
La ricorrente contesta il mancato riconoscimento della circostanza attenuante prevista dalla terza alinea dell’art. 23 delle Linee Guida, di cui beneficia l’impresa che dimostra “di aver svolto un ruolo marginale alla partecipazione dell’infrazione, provando altresì di non aver di fatto concretamente attuato la pratica illecita”.
La sanzione comminata non terrebbe conto della lieve gravità della condotta addebitata a Sait e del suo conseguente effettivo grado di offensività.
La società chiede quindi una rimodulazione della sanzione affinché sia ricondotta ad un importo minimo, che tenga conto sia del ruolo marginale ricoperto da Sait nell’infrazione; sia della mancanza di un effetto distorsivo della concorrenza; e sia, infine, del lieve grado di offensività della condotta addebitata all’odierna ricorrente.
3. Nel presente giudizio si è costituita l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato per resistere al ricorso in epigrafe e ne ha chiesto il rigetto siccome infondato nel merito.
4. Alla camera di consiglio del 9 marzo 2016 la causa è stata rinviata al merito.
5. All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Il ricorso è infondato e va respinto.
2. Avendo riguardo al quadro normativo di riferimento, come interpretato dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale, si rileva che l’art. 101 del T.F.U.E. (così come l’art. 2 della legge n. 287/1990) stabilisce che sono incompatibili con il mercato interno e vietati tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni di associazioni d’imprese e tutte le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato interno.
La funzione della disposizione è quella di tutelare la concorrenza sul mercato, al fine di garantire il benessere dei consumatori e un’allocazione efficiente delle risorse.
Ne deriva che, sulla base dei principi comunitari e nazionali in materia di concorrenza, ciascun operatore economico debba determinare in maniera autonoma il suo comportamento nel mercato di riferimento (Case C-49/92 Commission v Anic Partecipazioni s.p.a. [1999] ECR I-4125).
Nel fare ciò, l’operatore terrà lecitamente conto delle scelte imprenditoriali note o presunte dei concorrenti, non essendogli, per contro, consentito instaurare con gli stessi contatti diretti o indiretti aventi per oggetto o per effetto di creare condizioni di concorrenza non corrispondenti alle condizioni normali del mercato (Anic cit.).
Tali contatti vietati possono rivestire la forma dell’accordo ovvero quella delle pratiche concordate.
La fattispecie dell’accordo ricorre quando le imprese abbiano espresso la loro comune volontà di comportarsi sul mercato in un determinato modo, e ciò, anche senza fare ricorso ad un contratto vincolante (Case 41, 44 e 45/69 ACF Chemiefarma NV v Commission [1970] ECR 661) o ad altro documento scritto (Polypropylene [1986] OJ L230/1, par. 81); la pratica concordata, invece, corrisponde ad una forma di coordinamento fra imprese che, senza essere spinta fino all’attuazione di un vero e proprio accordo, sostituisce, in modo consapevole, un’espressa collaborazione fra le stesse al rischio competitivo, influenzando le condizioni concorrenziali sul mercato (Consiglio di Stato, sez. VI, 4 settembre 2015, n. 4123; Cases 48-57 ICI v. Commission [Dyestuffs 1972] ECR619, par. 64; cases 40-48, 50, 54-56, 111, 113 e 114/73 Cooperatieve Verenigning ‘Suiker Unie’ UA v Commission [1975] ECR 1663).
3. L’esistenza di una pratica concordata, considerata l’inesistenza o la estremamente difficile acquisibilità della prova di un accordo espresso tra i concorrenti, viene ordinariamente desunta dalla ricorrenza di determinati indici probatori dai quali inferire la sussistenza di una sostanziale finalizzazione delle singole condotte ad un comune scopo di restrizione della concorrenza.
In materia è dunque ammesso il ricorso a prove indiziarie, purché le stesse, come più volte affermato in giurisprudenza, si fondino su indizi gravi, precisi e concordanti. Sempre in materia probatoria va poi considerata la distinzione tra elementi di prova endogeni, afferenti l’anomalia della condotta delle imprese, non spiegabile secondo un fisiologico rapporto tra di loro (Cases 48-57 ICI v Commission (Dyestuffs [1972] ECR 619), ed elementi esogeni, quali l’esistenza di contatti sistematici tra le imprese e scambi di informazioni. La collusione può essere provata per inferenza anche dalle circostanze del mercato (Case 172/80 Zuechner v Bayerische Vereinsbank [1981] ECR2021).
La differenza tra le due fattispecie e le correlative tipologie di elementi probatori – endogeni e, rispettivamente esogeni – si riflette sul soggetto sul quale ricade l’onere della prova: nel primo caso, la prova dell’irrazionalità delle condotte grava sull’Autorità, mentre, nel secondo caso, l’onere probatorio contrario viene spostato in capo all’impresa.
In particolare, qualora, a fronte della semplice constatazione di un parallelismo di comportamenti sul mercato, il ragionamento dell’Autorità sia fondato sulla supposizione che le condotte poste a base dell’ipotesi accusatoria oggetto di contestazione non possano essere spiegate altrimenti se non con una concertazione tra le imprese, a queste ultime basta dimostrare circostanze plausibili che pongano sotto una luce diversa i fatti accertati dall’Autorità e che consentano, in tal modo, di dare una diversa spiegazione dei fatti rispetto a quella accolta nell’impugnato provvedimento.
Qualora, invece, la prova della concertazione non sia basata sulla semplice constatazione di un parallelismo di comportamenti, ma dall’istruttoria emerga che le pratiche possano essere state frutto di una concertazione e di uno scambio di informazioni in concreto tra le imprese, in relazione alle quali vi siano ragionevoli indizi di una pratica concordata anticoncorrenziale, grava sulle imprese l’onere di fornire una diversa spiegazione lecita delle loro condotte e dei loro contatti (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 13 maggio 2011, n. 2925).
4. Facendo applicazione di tali principi generali alla fattispecie concreta, ritiene il Collegio che il provvedimento sanzionatorio risulti immune dalle censure articolate in gravame.
E infatti, diversamente da quanto prospettato da parte ricorrente, alcuna illogicità o incongruenza – sia in generale che con riferimento alla partecipazione di Sait – è rilevabile nella puntuale descrizione della fattispecie, atteggiantesi come un’intesa unica nella quale sono venuti a confluire due distinti segmenti collusivi, come sopra descritti, così come alcun deficit probatorio si riscontra a supporto del rigoroso impianto argomentativo seguito dall’Autorità nel provvedimento.
4.1 In primo luogo il Collegio ritiene utile richiamare l’insegnamento della giurisprudenza comunitaria, secondo il quale spesso gli illeciti collusivi operano nel lungo periodo e sono sostenuti da una combinazione di accordi e di pratiche concertate, attraverso i quali vengono concordati gli obiettivi, mentre in successive occasioni sono disvelate tra le parti informazioni strategiche al fine di “lubrificare” l’operatività dell’accordo medesimo (Polypropylene [1986] OJ L230/1, par. 87). E per agevolare il compito della Commissione (e, per l’effetto, delle autorità antitrust nazionali) nell’individuare tali illeciti, la Corte di Giustizia ha ritenuto che un “pattern” di collusione ripetuto da imprese diverse per un certo periodo di tempo, possa essere considerato manifestazione di un unico illecito, caratterizzato in parte da accordi e in parte da pratiche concertate, avuto presente che lo scopo dell’art. 101 del Trattato è sostanzialmente quello di “catturare” le differenti forme di coordinazione e di collusione tra imprese (Case C-49/92 Commission v Anic Partecipazioni s.p.a. [1999] ECR I-4125).
Naturalmente, una siffatta interpretazione, pur senza alterare la regola dell’onere della prova e determinare un effetto di compressione dei diritti di difesa delle imprese interessate, conduce a un alleggerimento dell’onere probatorio per l’Autorità procedente, non essendo questa tenuta a definire e a “categorizzare” ogni elemento della coordinazione come un accordo o una pratica concordata (Anic, cit.)
4.2 In definitiva, dal momento che il concetto di accordo e quello di pratica concordata presentano in particolar modo elementi costitutivi differenti, essi non sono mutualmente incompatibili e possono quindi coesistere.
Una siffatta interpretazione, peraltro, non è incompatibile con la natura restrittiva del divieto posto dall’art. 101 T.F.U.E. – che, anzi, risulta convalidata dalle pronunce del giudice europeo – né conduce alla creazione di una nuova forma di illecito, in spregio al principio della tipicità degli illeciti; essa semplicemente comporta l’accettazione del fatto che nel caso di illecito antitrust posto in essere attraverso differenti forme di condotta, queste sono diversamente definite ma cadono comunque nell’ambito applicativo della stessa norma sanzionatoria e sono tutte ugualmente vietate, e pertanto l’effetto utile della norma, di deterrenza di forme collusive anticompetitive, è in ogni caso realizzato.
E pertanto, ritiene il Collegio che nel caso all’esame correttamente AGCM abbia contestato alle parti una concertazione complessa, senza chiarire se si trattasse di un accordo o di una pratica concordata, ma chiaramente e puntualmente definendone il plurimo oggetto anticompetitivo, vale a dire, il riparto tra specifici gruppi di imprese, secondo criteri di divisione sempre coincidenti, dei lavori relativi agli arsenali di Taranto, La Spezia e Augusta e la fissazione concordata dei prezzi di aggiudicazione delle gare medesime, con una progressiva contrazione dei ribassi offerti.
Vanno quindi disattese le censure variamente volte a contestare l’inammissibilità della ricostruzione operata dall’Autorità sotto il profilo dell’incertezza o indeterminatezza del provvedimento sanzionatorio in merito alla identificazione dei comportamenti contestati per la mancata riconduzione degli stessi all’accordo o alla pratica concordata.
4.3 Quanto alla definizione dell’illecito collusivo, l’Autorità ha accertato “la sussistenza di un’intesa anticoncorrenziale tra le parti volta alla ripartizione del mercato e alla cristallizzazione delle rispettive aree di “incumbency” (par. 189 del Provvedimento), avente “altresì ad oggetto la fissazione dei prezzi di aggiudicazione delle gare condizionate dalla concertazione” (par. 190 del Provvedimento).
L’intesa accertata da AGCM costituisce un tipico caso di intesa “hard core” restrittiva nel suo oggetto, comprendente sia la ripartizione del mercato sia la determinazione concordata delle offerte, ulteriormente connotata dal fatto di insistere sullo svolgimento di pubbliche procedure di gara.
Per la realizzazione di tale disegno collusivo, le imprese – secondo la ricostruzione dell’Autorità che il Collegio ritiene in sé plausibile e congruente oltre che immune dalle censure svolte da parte ricorrente – hanno dato vita a tre ATI, che il provvedimento per semplicità designa come ATI A, Al e B, nelle quali sono venuti a confluire pool di operatori in passato ricompresi in raggruppamenti avversari, e la cui composizione – nelle ATI A e A1 peraltro largamente coincidente – nel corso delle gare è rimasta sostanzialmente stabile, sia in punto di individuazione delle società mandanti, sia in termini di designazione delle società mandatarie, queste ultime rimaste sempre: Tecnosit per l’ATI A; TPS Taranto per l’ATI Al e Siman per l’ATI B, come da atti costitutivi delle ATI.
Nel prosieguo, la presentazione di offerte coordinate in sede di gara – che consentiva la costante aggiudicazione del lotto di La Spezia all’ATI B, del lotto di Taranto all’ATI A e del lotto di Augusta all’ATI A1 – unitamente, per i lotti di Taranto e Augusta, alla redistribuzione dei lavori tra le imprese confluite nell’ATI A e nell’ATI Al (che assicurava l’espletamento del servizio al solo sottogruppo di imprese già operative per il passato presso l’arsenale di riferimento), hanno realizzato la spartizione dei lotti tra le partecipanti all’intesa a condizioni economiche crescenti.
Per consolidata giurisprudenza, un’intesa restrittiva della concorrenza integra “una fattispecie di pericolo, nel senso che il vulnus al libero gioco della concorrenza può essere di natura soltanto potenziale e non deve necessariamente essersi già consumato” (Consiglio di Stato, 13 giugno 2014, n. 3032, I731 – Gare campane; id., 24 ottobre 2014, nn. 5274, 5275, 5276, 5277, 5278, I701 — Vendita al dettaglio di prodotti cosmetici). Anche questa Sezione, in adesione agli orientamenti del giudice comunitario, ha di recente affermato che “…alcune forme di coordinamento tra imprese rivelano un grado di dannosità per la concorrenza sufficiente perché si possa ritenere che l’esame dei loro effetti non sia necessario. Secondo la medesima giurisprudenza, si tratta in particolare, delle forme di coordinamento tra imprese c.d. “per oggetto” -come la fissazione di prezzi o la spartizione del mercato, ed in particolare —così come nella fattispecie in esame- il coordinamento nella partecipazione alle gare d’appalto (c.d. “bid rigging’) — che possono essere considerate, per loro stessa natura, dannose per il buon funzionamento del normale gioco della concorrenza, perché la probabilità di effetti negativi è talmente alta da rendere inutile la dimostrazione degli effetti concreti sul mercato, ai fini dell’applicazione dell’articolo 81, paragrafo 1, CE” (Tar Lazio, 16 novembre 2015, nn. 12931, 12932, 12933, 12934, 12935, I765 – Gare Gestioni Fanghi In Lombardia e Piemonte).
Tale essendo l’illecito collusivo accertato nel procedimento de quo, è evidente che l’Autorità non era tenuta a svolgere ulteriori accertamenti volti a verificare se l’intesa avesse in concreto prodotto effetti anticoncorrenziali sul mercato, una volta stabilito il suo oggetto anti-competitivo (Case C-67/13P Groupement des cartes bancaires v Commission [2014]; Case C-439/09 Pierre Fabre Dermo –Cosmétique, 13.10.2011; Case C-8/08 T-Mobile Netherlands BV v Raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit [2009] ECR I-4529; Joined Cases C-501/06P, C-513/06P, C-515/06P and C-519/06P GlaxoSmithKline Services Unlimited v Commission, Judgement of 6 October 2009).
Vanno pertanto disattese le censure volte a contestare la mancata verifica da parte di AGCM dei concreti effetti sulla concorrenza della concertazione tra le imprese interessate dal procedimento, così come le doglianze volte a sostenere la stessa inconfigurabilità, nella specie, di un illecito anticoncorrenziale in ragione dell’asserita mancanza, in concreto, di effetti sulle variabili concorrenziali, anche con particolare riguardo alla partecipazione alla Gara G305 del 2011 da parte dell’odierna ricorrente.
4.4 Priva di vizi logici e procedimentali si presenta pure la parte di provvedimento che ha provveduto all’individuazione del mercato rilevante, attività che, come costantemente affermato in giurisprudenza, “è funzionale alla delimitazione dell’ambito nel quale l’intesa stessa può restringere o falsare il meccanismo concorrenziale”, così che “la relativa estensione e definizione spetta all’Autorità nella singola fattispecie, all’esito di una valutazione non censurabile nel merito da parte del giudice amministrativo, se non per vizi di illogicità estrinseca” (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. VI, 2 luglio 2015, n. 3291 e 26 gennaio 2015, n. 334 ).
L’estensione del mercato rilevante, di conseguenza, va desunta dall’esame della specifica condotta della quale sia sospettata la portata anticoncorrenziale, così che il mercato in esame può coincidere, in concreto, con una singola gara nella quale tale condotta venga ad incidere o con una o più gare determinate.
La giurisprudenza ha pure chiarito come l’individuazione del mercato rilevante comporta, ordinariamente, un’operazione di contestualizzazione che implica margini di opinabilità, atteso il carattere di concetto giuridico indeterminato di dette nozioni (cfr., Consiglio di Stato, sez. VI, 13 maggio 2011, n. 2925)
Tale operazione, nel caso in esame appare, appare condotta in maniera logica e congruamente correlata alla condotta osservata, sia in punto di definizione merceologica, puntualmente individuata con riferimento all’oggetto delle gare di bonifica indicate nel provvedimento, che non corrispondevano (né avrebbero dovuto corrispondere) ad un’unica tipologia di interventi, sia in punto di definizione geografica, avendo l’Autorità puntualmente tenuto conto del fatto che il mercato in questione aveva una valenza extra –nazionale, tanto da ritenere la sussistenza della violazione dell’art. 101 del TFUE e non della corrispondente norma nazionale.
4.5 Venendo alla prova della concertazione, ritiene il Collegio che AGCM, in conformità ai richiamati univoci indirizzi giurisprudenziali, abbia in linea generale fornito una ricostruzione dei fatti basata su elementi endogeni sicuramente sufficienti a dimostrare la sussistenza della pratica collusiva, fondando l’accertamento dell’intesa, nel caso di specie, su un insieme di evidenze gravi precise e concordanti che, nel loro complesso, delineano una linea comportamentale chiara e la cui congruenza non lascia spazio ad alcun tentativo di “ricostruzione alternativa” (ICI, cit.; Joined Cases C – 89/85, C – 104/85, C – 116/85, C – 117/85, C – 125-129/85, A. Ahlstrom Osakeyhtio and others v Commission (Wood Pulp) [1993] ECR I-1307, parr. 70-72; Consiglio di Stato, 24 settembre 2012, n. 5067, Acea – Suez Environment / Publiacqua).
Il singolare, uniforme e reiterato parallelismo comportamentale registratosi nelle imprese interessate dal procedimento, tale per cui, a partire da una certa data – e diversamente da quanto operato nel passato presso i singoli arsenali di riferimento – per gare sostanzialmente omogenee si passa da una pluralità di offerenti ad un offerente unico, coincidente con il precedente aggiudicatario, che in tal modo confermava la propria “incumbency” nel settore di riferimento, correttamente è stato ritenuto dall’Autorità l’effetto di una forma di coordinamento tra imprese che consapevolmente sostituiva la pratica cooperazione al rischio competitivo legato alla partecipazione alle gare in esame; e, pertanto, condivisibilmente la condotta sul mercato delle gare, così sincronica e organizzata, è stata considerata attuativa del disegno collusivo.
A tanto induceva la considerazione della contestuale e speculare costituzione di ATI a composizione “eterodossa”, del comportamento delle imprese in fase di prequalificazione e poi nell’offerta di gara e, infine, degli esiti praticamente definibili a priori di ciascuna gara, elementi, tutti, che sono rilevabili dalla documentazione agli atti del presente giudizio.
4.6 Il provvedimento evidenzia in maniera puntuale, come nelle tre ATI, i cui componenti sono stati ritenuti parte dell’intesa, si siano raggruppati proprio gli operatori che in precedenza presentavano offerte tra di loro in concorrenza, rappresentando altresì, in maniera analitica, logica e congruente, la non percorribilità dei percorsi logici proposti dalle parti quali spiegazioni alternative lecite.
Nello specifico, il Collegio ritiene in generale infondate le difese svolte dalle imprese interessate dal procedimento, volte a sostenere che la costituzione delle ATI A e Al fosse indispensabile per partecipare alle gare bandite da Navarm negli anni 2011/2013 in considerazione della tipologia del servizio richiesto —servizio che nessuna impresa aderente avrebbe potuto espletare da sola richiedendo sia servizi di bonifica che attività c.d. strumentali — e del carattere “a chiamata” dell’appalto.
Considerato infatti che erano presenti diverse imprese dotate di specializzazioni alquanto omogenee, è agevole rilevare come la natura ridondante delle ATI fosse una caratteristica di partenza delle stesse e non già un elemento sopravvenuto e manifestatosi durante lo svolgimento della gara o con l’esecuzione dell’appalto.
D’altra parte, le prove documentali (esogene) che l’Autorità ha rinvenuto durante il procedimento e che correttamente, a parere del Collegio, ha ritenuto attendibili, nel rivelare che TPS Taranto e Tecnosit concordavano contestualmente in modo unitario la composizione delle ATI destinate a presentare offerta sui diversi lotti delle gare in esame, decidendo gli altri mandanti dei raggruppamenti e quale delle due società avrebbe rivestito il ruolo di capogruppo in ciascuna ATI, sono venute a corroborare la tesi di AGCM che le ATI stesse fossero state costruite in modo coordinato sì da risultare fittizie e strumentali a un disegno anticompetitivo, destinato a trovare attuazione, sia attraverso la presentazione di offerte di gara coordinate sia attraverso la redistribuzione finale dei lavori.
4.7 Non condivisibile appare l’argomentazione, volta a superare il rilievo di AGCM sulla riassegnazione interna dei lavori in fase di esecuzione, secondo la quale, trattandosi nella specie di contratti “a chiamata”, ordinariamente le percentuali di lavori attribuite in concreto sarebbero potuti variare rispetto a quanto stabilito nell’atto costitutivo dell’ATI, dipendendo le lavorazioni dalle ordinazioni effettivamente spiccate dall’arsenale.
Condivisibilmente, a parere del Collegio, tale argomento non è stato ritenuto probante, atteso che nel caso di specie, più che variazioni nelle percentuali di svolgimento dei lavori si è registrata la concreta esclusione di alcune imprese dagli stessi; inoltre, dalle imprese in concreto astenutesi dalla partecipazione ai lavori non è stato dimostrato che i servizi per i quali esse partecipavano alle ATI non sono stati chiesti dagli Arsenali interessati.
4.8 Inattendibili, infine, appaiono le spiegazioni economiche alternative – esterne alla propria condotta – che le imprese hanno fornito nel procedimento per giustificare la costante e progressiva riduzione dei ribassi nell’ambito delle gare in esame.
Segnatamente, le considerazioni delle parti circa il peso dirimente degli aumenti di costi sulla formulazione dei ribassi non risultano persuasive, soprattutto a fronte delle periodiche rivalutazioni degli importi a base di gara – sulla base degli indici ISTAT di volta in volta pertinenti – che la stazione appaltante ha dimostrato di effettuare con cadenza annuale, in vista dell’attivazione di una nuova procedura di gara, sulla scorta di una specifica analisi economica di tutti i listini dei prezzi e delle lavorazioni rilevanti.
5. Per quanto concerne la posizione dell’odierna esponente, la società confuta gli addebiti alla stessa mossi sostanzialmente allegando la propria estraneità alla condotta anticompetitiva, la quale sarebbe riconducibile alla posizione di mandante che Sait avrebbe assunto partecipando ad una sola delle gare contestate e che l’avrebbe esclusa dalla conoscenza stessa della concertazione anticompetitiva. In particolare, la sua partecipazione all’ATI A1 nella gara G305 sarebbe da ricondursi alla collaborazione con TPS Taranto in occasione della precedente gara del 2010 in cui la società figurava come mandante, assegnataria delle attività di bonifica d’amianto, nell’ambito di un raggruppamento guidato da TPS Taranto e risultato aggiudicatario del lotto di Augusta; Sait avrebbe accolto la proposta di collaborazione di TPS Taranto per affacciarsi sul mercato delle bonifiche di navi militari appaltate dal Ministero delle Difesa.
In relazione a tale gara, la società avrebbe sottoscritto l’offerta economica con il riferimento al ribasso lasciato in bianco, perché fosse inserito a mano dai rappresentanti di TPS Taranto, verosimilmente in linea con i ribassi offerti nel corso della precedente gara (4%), mentre la capogruppo avrebbe formulato un’offerta economica particolarmente elevata (14,5%) cogliendo di sorpresa Sait ed esponendola al rischio di non realizzare alcun margine di utile; ragion per cui l’odierna ricorrente avrebbe deciso di non partecipare alla successiva gara bandita nel 2012, interrompendo qualunque contatto con TPS Taranto.
5.1 Le doglianze di parte ricorrente non sono suscettibili nel loro complesso di favorevole considerazione.
5.2 Come la giurisprudenza comunitaria ha chiaramente evidenziato, in presenza di un illecito collusivo ripetuto da imprese diverse per un certo periodo di tempo, caratterizzato in parte da accordi e in parte da pratiche concertate, com’è nel caso all’odierno esame, la caratterizzazione della violazione come una singola collusione comporta inter alia la considerevole conseguenza, rilevante in tema di partecipazioni assuntivamente “minori” alla concertazione anticompetitiva, che un partecipante sia ritenuto responsabile per tutte le azioni del cartello, anche se non abbia preso personalmente parte alla totalità di esse, una volta che abbia deciso di assentire alla concertazione medesima.
Ciò, in quanto, il cartello è una collusione (“conspiracy”) dei suoi membri e, per l’effetto, anche coloro la cui partecipazione sia stata limitata, per non aver preso parte a tutti gli aspetti dell’accordo anticompetitivo o per avervi svolto un ruolo minore, contribuiscono alla cospirazione complessiva (Case T-23/99 LR af 1998 A/S v Commission [2002] ECR II-1705, in cui addirittura la violazione è stata accertata sebbene l’impresa non avesse rivestito alcun ruolo attivo). E pertanto, anche un partecipante in possesso di una quota minore nel mercato di riferimento può contribuire alla collusione (Case Anic, cit.).
Il solo modo di evitare responsabilità è quello di presentare una domanda di clemenza confessando la presenza di un accordo o di dissociarsi pubblicamente da quanto è stato concordato (Case Anic, cit.).
Ancora di recente la Corte di giustizia dell’Unione europea, a seguito di rinvio pregiudiziale da una giurisdizione nazionale, ha affermato il principio secondo cui è possibile presumere la partecipazione ad una pratica concordata, se le imprese coinvolte si siano astenute dal dissociarsi pubblicamente dalla suddetta pratica, non l’abbiano denunciata alle autorità amministrative o non abbiano apportato altre prove per confutare siffatta presunzione (Case C-74/14 Eturas UAB e a./Lietuvos Respublikos konkurencijos taryba [2016].
Tuttavia, in una siffatta eventualità, onde accertare la responsabilità dell’impresa che assuma di avere avuto una partecipazione limitata nella concertazione anticompetitiva, occorre dimostrare sia che la stessa intendesse contribuire agli obiettivi comuni perseguiti da tutti i partecipanti sia che fosse consapevole della condotta pianificata o fosse almeno in grado di prevederla (Case Anic, cit., par. 87 e parr. 203-7; Joined Cases T-101/05 BASF AG and UCBSA v Commission [2007] ECR II-4949).
5.3 Nel caso di specie non ricorre alcuna delle circostanze esimenti idonee a mandare la società indenne dalle responsabilità alla stessa ascritte nel provvedimento impugnato.
5.4 In punto di consapevolezza da parte di Sait del disegno collusivo ordito attraverso la costituzione delle ATI A e A1, osserva il Collegio che gli assunti difensivi di parte ricorrente risultano smentiti dalle stesse risultanze procedimentali, stante che, come correttamente valorizzato nel provvedimento (par. 233 e ss.), nel corso dell’istruttoria la società ha espressamente affermato “di essere stata contattata da TPS Taranto per svolgere, con riferimento alla gara G305 (2011), le stesse attività svolte relativamente alla gara precedente, ossia tutta l’attività di bonifica di amianto, ciò nonostante la presenza nel raggruppamento di Tecnosit che avrebbe dovuto svolgere la medesima tipologia di attività.
A fronte della presenza nell’ATI Al di più imprese aventi le medesime specializzazioni, l’esecuzione della commessa relativa alla gara G305 (2011) è stata svolta dal più ristretto novero di imprese che già aveva eseguito la precedente sempre sul lotto di Augusta, e di ciò Sait risultava pienamente consapevole per aver sottoscritto i verbali esecutivi della commessa”.
Pertanto, dalle stesse dichiarazioni rese dalla ricorrente il Collegio evince che Sait fosse a conoscenza del fatto che l’atto costitutivo dell’ATI attribuiva anche a Tecnosit la partecipazione ai lavori di bonifica dall’amianto e, al contempo, che su quei lavori Tecnosit non avrebbe in realtà operato mentre tutte le commesse sarebbero state in concreto eseguite dalla stessa Sait; la Sait, dunque, entrava nell’ATI Al sapendo che in essa avrebbe svolto anche la parte di attività di bonifica originariamente assegnata a Tecnosit, e poiché la riassegnazione dei lavori aggiudicati all’interno delle ATI A e A1 rappresentava, nell’ambito dell’unitario illecito collusivo, il proprium del primo modulo concertativo – che vedeva la costituzione coordinata delle due ATI in cui confluivano operatori in passato appartenenti a raggruppamenti contrapposti, al fine della presentazione di offerte in un solo e diverso lotto nonché la riallocazione effettiva dei lavori tra una parte soltanto dei componenti delle ATI – risulta evidente che la società ben conoscesse ab initio la natura fittizia dell’ATI medesima e avesse compreso il sistema concertativo nel quale si andava ad inserire.
5.5 A questo punto, dimostrata la conoscenza del disegno collusivo de quo da parte della società, e avuto riguardo ai requisiti professionali della ricorrente e alla sua insistenza – anche pregressa – nel segmento, merceologico e geografico, di mercato interessato dai lavori aggiudicati nel lotto in questione, a parere del Collegio nulla più è richiesto per ritenere dimostrata anche la volontà di Sait di partecipare ad un’ATI nella quale era prevista una riassegnazione delle quote volta ad estromettere integralmente dai lavori Tecnosit, la quale nella gara precedente – alla quale oltretutto la ricorrente aveva pure partecipato, sempre in ATI con la TPS Taranto – aveva concorso contro la medesima TPS Taranto, mandataria dell’ATI.
5.6 Le superiori conclusioni risultano rafforzate dall’esame del comportamento tenuto dalla ricorrente nel corso dell’esecuzione dell’appalto, come risulta dalle produzioni documentali di Sait da cui si evince che l’impresa ha avuto pieno controllo delle modalità di effettuazione dei lavori, avendo essa stessa prodotto fatture e verbali interni all’ATI da cui emergeva che Tecnosit non aveva mai svolto alcuna commessa.
Ciò dimostra che nel corso di tutta l’esecuzione dell’appalto Sait non solo ha avuto la piena consapevolezza di tutte le anomalie che si verificavano rispetto a quanto dichiarato nell’atto costitutivo dell’ATI A1, ma ha anche deciso di permanere nell’ATI e nella commessa, omettendo quindi di assumere quelle specifiche iniziative, quale la pubblica dissociazione dalla pratica concordata o addirittura la denuncia alla competente autorità, che avrebbero potuto consentirle di evitare di incorrere in responsabilità.
6. In conclusione, nella fattispecie all’odierno esame la valenza del dato endogeno assume una pregnanza significativa particolare e rara, sia in merito alla sussistenza dell’illecito concorrenziale tout court, sia con riguardo alla specifica posizione della ricorrente.
La particolare significatività del parallelismo delle condotte, che ha visto coinvolte le imprese ordinariamente operanti nel mercato di riferimento, così da rendere, dal punto di vista della logica economica, irrilevante l’inesistenza di barriere all’ingresso; la precisione, quasi chirurgica, degli effetti spartitori del mercato, la cui idoneità ad alterare le variabili concorrenziali è innegabile; la puntualmente dimostrata inattendibilità delle spiegazioni economiche alternative fornite in sede procedimentale, rendono, a giudizio del Collegio, corretto l’uso del procedimento deduttivo di inferenza.
Come da tempo rilevato in giurisprudenza, “Nell’ambito dei procedimenti antitrust, dove vengono in gioco leggi economiche ed anche massime di esperienza, il criterio guida per prestare il consenso all’ipotesi ricostruttiva formulata dall’Autorità è quello della cd. congruenza narrativa, in virtù del quale l’ipotesi sorretta da plurimi indizi concordanti può essere fatta propria nella decisione giudiziale quando sia l’unica a dare un senso accettabile alla “storia” che si propone per la ricostruzione dell’intesa illecita. Il tasso di equivocità del risultato (dipendente dal meccanismo a ritroso con cui si procede all’accertamento del fatto e dal carattere relativo della regola impiegata) viene colmato attraverso una duplice operazione, interna ed esterna: la “corroboration”, che consiste nell’acquisire informazioni coerenti con quella utilizzata nell’inferenza, e la cumulative “redundancy”, che consiste nella verifica di ipotesi alternative. La prima operazione fornisce un riscontro alla conclusione, la seconda ne aumenta la probabilità logica grazie alla falsificazione di interpretazioni divergenti degli elementi acquisiti. In tale quadro i vari “indizi” costituiscono elementi del modello globale di ricostruzione del fatto, coerenti rispetto all’ipotesi esplicativa, coincidente con la tesi accusatoria. Unitamente all’acquisizione di informazioni coerenti con le contestazioni mosse (riscontri), deve essere esclusa l’esistenza di valide ipotesi alternative alla tesi seguita dall’Autorità. L’ipotesi accusatoria potrà essere considerata vera quando risulti l’unica in grado di giustificare i vari elementi, o sia comunque nettamente preferibile rispetto ad ogni ipotesi alternativa astrattamente esistente.” (Consiglio di Stato, sez. VI, 25 marzo 2009, n. 1794)
7. Sulla base delle considerazioni complessivamente esposte ritiene il Collegio che nella presente sede possa essere accreditata l’ipotesi accusatoria su cui fonda il provvedimento impugnato, la cui congruenza narrativa appare l’unica in grado di dare un senso accettabile alla “storia” che si propone per la ricostruzione dell’intesa illecita (Consiglio di Stato, 18 maggio 2015, n. 2514, Prodotti Cosmetici); laddove le spiegazioni economiche alternative fornite, nel loro complesso, dalle imprese interessate dal procedimento e, nello specifico, dall’odierna ricorrente, non paiono generalmente attendibili o, comunque, complessivamente idonee a superare le ragioni validamente poste da AGCM a fondamento dell’ordito motivazionale dell’atto impugnato.
In ogni caso, per completezza d’argomentazione, non può sottacersi che il Collegio, a fronte di ragioni (economiche) in ipotesi congruenti fornite dalle parti a titolo di “spiegazioni economiche alternative” alla tesi dell’illecito collusivo per cui è causa, non potrebbe, per ciò solo, disconoscere le valutazioni tecniche compiute dall’Autorità che fossero basate su valutazioni altrettanto congruenti e condivisibili e ritenere preferibili quelle offerte dalla parte privata.
Ciò, in quanto, “l’accertamento dell’illecito concorrenziale effettuato dall’Autorità risulta connotato da una certa discrezionalità tecnica, e pertanto esso risulta assoggetto al sindacato di legittimità del Giudice amministrativo, nel rispetto delle regole e dei limiti elaborati dalla giurisprudenza; vale a dire che il sindacato di legittimità comporta la verifica diretta dei fatti posti a fondamento del provvedimento impugnato e si estende anche ai profili tecnici, ma quando questi profili tecnici coinvolgano valutazioni ed apprezzamenti che presentano un oggettivo margine di opinabilità, il sindacato giudiziale è limitato – oltre che ad un controllo di ragionevolezza, logicità e coerenza della motivazione del provvedimento impugnato – alla verifica che quel medesimo provvedimento non abbia esorbitato dai margini di opinabilità sopra richiamati, non potendo invece il giudice sostituire il proprio apprezzamento (opinabile) a quello – altrettanto opinabile – dell’Autorità ove questa si sia mantenuta entro i suddetti margini”. (Cassazione, SS.UU., 20 gennaio 2014, n. 1013).
8. Del pari infondate appaiono le censure con le quali parte ricorrente ha contestato l’attività di quantificazione della sanzione.
8.1 Come accennato nello svolgimento in fatto, l’Autorità è giunta alla concreta determinazione degli importi tenendo conto della gravità dell’intesa – orizzontale e segreta, nonché idonea a condizionare la dinamica della gare a cui si è riferita e tale da neutralizzare il confronto competitivo per l’aggiudicazione delle medesime – circostanza che, ai sensi dell’art. 15, comma 1, della legge n. 287/1990, consente l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria pari fino al 10% del fatturato realizzato in ciascuna impresa o ente nell’ultimo esercizio chiuso anteriormente alla notificazione della diffida.
Come stabilito dalle Linee guida approvate dall’Autorità il 22 ottobre 2014, l’AGCM ha poi preso in considerazione il valore delle vendite direttamente o indirettamente interessate dall’illecito che, in caso di collusione nell’ambito di procedure di gare di appalti pubblici, corrisponde “per ciascuna impresa partecipante alla pratica concertativa agli importi oggetto di aggiudicazione o posti a base d’asta in caso di assenza di aggiudicazione o comunque affidati ad esito di trattativa privata nelle procedure interessate dall’infrazione, senza necessità di introdurre aggiustamenti per la durata dell’infrazione”.
Nell’ambito di ciascuna ATI, poi, gli importi di aggiudicazione sono stati ripartiti secondo le quote di partecipazione al raggruppamento, per come definite negli atti costitutivi della ATI e nella documentazione di offerta, ovvero, laddove le quote di partecipazione alla ATI siano state definite non in termini di percentuale sul valore complessivo del contratto, ma con riferimento alle tipologie di lavorazioni da eseguire (attività di bonifica – attività di supporto), si è fatto riferimento convenzionalmente alla suddivisione percentuale di ciascuna tipologia di lavorazioni per come risultate dall’esecuzione delle commesse aggiudicate in esito alla gara G305, essendo le uniche compiutamente eseguite (Vale solo per le ATI A e A1) perché per la ATI B manca il riferimento alla gara e quindi si è tenuto conto delle percentuali indicate dalla mandataria.
L’importo così individuato è stato moltiplicato per la percentuale che corrisponde alla gravità dell’infrazione, scegliendosi, nel range del 15-30% stabilito dalle linee giuda, il valore minimo del 15%.
Sempre alla luce della gravità dell’intesa, sul medesimo importo è stata calcolata un’ulteriore percentuale del 15% a titolo di “entry fee”, ai sensi del § 14 delle Linee Guida.
E’ stata poi applicata, per tre società (Tecnosit, TSP Taranto e Siman), un’ulteriore percentuale del 15% dell’importo base a titolo di aggravante “in ragione del ruolo decisivo nella promozione, realizzazione e organizzazione dell’infrazione” e, per due società (Sait e Metalbloc) una diminuzione, nella medesima misura percentuale, a titolo di attenuante, la prima in ragione dell’efficace collaborazione fornita nel corso del procedimento istruttorio, la seconda in considerazione del ruolo marginale rivestito dalla stessa.
Infine si è proceduto a limitare gli importi eventualmente superiori al massimo edittale del 10%.
8.2 Preliminarmente giova considerare come, il fatto per cui, nel caso in esame, sia stata riconosciuta la sussistenza di un’ipotesi di violazione dell’art. 101 del TFUE, non valga a ricondurre l’intera fattispecie sotto l’ambito di applicazione esclusivo degli Orientamenti della Commissione per il calcolo delle ammende, di cui alla comunicazione della Commissione 2006/C 210/02.
Come recentemente ribadito dalla Corte di Giustizia “Secondo una giurisprudenza costante, il meccanismo di cooperazione tra la Commissione e le autorità nazionali garanti della concorrenza, che è stato previsto al capitolo IV del regolamento n. 1/2003, mira a garantire un’applicazione uniforme delle regole di concorrenza negli Stati membri”. Tale cooperazione, conformemente al considerando 15 del regolamento n. 1/2003, comporta che “la Commissione e le autorità garanti della concorrenza degli Stati membri formano insieme una rete di pubbliche autorità che applicano le regole di concorrenza dell’Unione in stretta cooperazione”, la quale, ai sensi del punto 1 della comunicazione sulla cooperazione “costituisce un foro di discussione e di cooperazione in materia di applicazione e di vigilanza sul rispetto della politica della concorrenza dell’Unione”.
A tanto consegue che l’ECN (European Competition Network), “intesa a promuovere la discussione e la cooperazione nell’attuazione della politica della concorrenza, non ha il potere di adottare norme giuridicamente vincolanti” (cfr. Corte giustizia UE, sez. II, 20/01/2016, n. 428).
8.3 Va, quindi, in primo luogo, rilevato come legittimamente il provvedimento, che ha ritenuto la sussistenza di un’ipotesi di violazione dell’art. 101 del TFEU, abbia conformato l’attività di determinazione della sanzione ai criteri contenuti nelle Linee guida approvate dall’Autorità il 22 ottobre 2014 invece che ai criteri indicati negli orientamenti per il calcolo delle ammende inflitte in applicazione dell’art. 23, paragrafo 2, lettera a) del regolamento CE n. 1/2003 di cui alla comunicazione della commissione 2006/C 210/02 (in tale senso vedi, in fattispecie analoga in cui l’Autorità nazionale italiana ha sanzionato un illecito definito ai sensi dell’art. 101 TFUE, TAR Lazio, Roma. 5 aprile 2016, n. 4099).
8.4 Ed infatti, in assenza di approvazione delle linee guida 2014, a mezzo delle quali l’Autorità italiana ha introdotto, per la prima volta nel nostro ordinamento, dei criteri di calcolo al cui rispetto si è autovincolata, la stessa sarebbe stata tenuta solo all’applicazione della legge n. 689/198, con ben più ampi margini di discrezionalità e di libero apprezzamento dei fatti, salvo il rispetto del limite edittale.
Deve infatti osservarsi come le decisioni della giurisprudenza amministrativa che hanno valutato con favore il richiamo che l’Autorità ha fatto, in taluni provvedimenti emessi prima dell’adozione delle linee guida, agli Orientamenti comunitari, hanno rilevato come tale riferimento abbia consentito di far emergere l’iter argomentativo seguito in punto di quantificazione della sanzione – motivazione altrimenti assente o di difficile lettura – ma non hanno, tuttavia, riconosciuto una sfera di diretta cogenza delle disposizioni nel sistema nazionale.
8.5 Passando poi agli specifici profili di doglianza articolati da Sait, rileva il Collegio come, nell’esposizione che precede, sia già stata ampiamente argomentata la condivisibilità delle valutazioni svolte dall’Autorità in punto di gravità della condotta addebitata alla società, come pure la non ininfluenza, ai fini della determinazione dell’ammontare della sanzione, di qualunque considerazione in merito alla mancata prova di effetti pregiudizievoli per il mercato come conseguenza dell’illecito collusivo posto in essere dalla ricorrente, avuto presente che si trattava di una violazione anticoncorrenziale hard core, punibile per sé, a prescindere dagli effetti anticompetitivi in concreto fatti registrare sul mercato (Case Anic, cit).
In ogni caso, le considerazioni sin qui svolte hanno evidenziato come, nel caso in esame, contrariamente agli assunti di parte ricorrente, la concertazione oggetto del procedimento sanzionatorio aveva consentito alle imprese interessate, e quindi anche a Sait, sia pure limitatamente alla gara G305 del 2011 del lotto di Augusta, di aggiudicarsi i lavori in esame conservando le zone di rispettiva “incumbency” – che di fatto continuavano ad essere loro riservate – sia di praticare una strategia di prezzi crescenti.
8.6 Per l’effetto, destituita di fondamento risulta anche l’ulteriore censura con la quale Sait contesta il mancato riconoscimento della circostanza attenuante prevista dalla terza alinea dell’art. 23 delle Linee Guida, di cui beneficia l’impresa che dimostra “di aver svolto un ruolo marginale alla partecipazione dell’infrazione, provando altresì di non aver di fatto concretamente attuato la pratica illecita”.
Dalle suesposte considerazioni risulta infatti che la società non realizzava il presupposto richiesto dalla citata norma per il riconoscimento della circostanza attenuante, vale a dire, il “non aver di fatto concretamente attuato la pratica illecita”, atteso che, al contrario, nel corso di tutta l’esecuzione del ripetuto appalto Sait, non solo aveva la piena consapevolezza della concertazione collusiva ma decideva altresì di permanere nell’ATI e nella commessa.
D’altra parte, osserva il Collegio come l’odierna esponente abbia già beneficiato della concessione della circostanza attenuante, “in ragione dell’efficace collaborazione fornita nel corso del procedimento istruttorio, avendo fornito, come descritto in motivazione, copia dei verbali di esecuzione che hanno avuto un ruolo esiziale per la ricostruzione della riallocazione delle quote nella commessa relativa alla gara G305 — lotto di Augusta”.
8.7 In conclusione, l’attività di quantificazione appare conforme ad un criterio di adeguatezza, anche sotto il profilo della deterrenza, in relazione allo specifico caso concreto, e ai principi di logicità e ragionevolezza che regolano l’azione amministrativa.
9. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la ricorrente al pagamento nei confronti dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato al pagamento delle spese del presente giudizio, che liquida complessivamente e forfetariamente in euro 4.000,00 (=quattromila/00).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 giugno 2016 con l’intervento dei magistrati:
Raffaello Sestini, Presidente FF
Rosa Perna, Consigliere, Estensore
Roberta Cicchese, Consigliere
 

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