Pres. de Roberto – Componenti Lo Turco, Luciani, Pardolesi
Unione Calcio Montecchio Maggiore s.r.l. c/ Montebelluna Calcio s.r.l., A.C. Este e F.I.G.C.

1. ACGS – Ricorso – Notevole rilevanza questioni – Valutazione – Controversia su gara serie D – Irrilevanza – Ragioni

2. Giustizia sportiva – Campionato serie D – Regole sui giovani – Violazione – Procedimento d’ufficio – Instaurazione – Ammissibilità – Ragioni

1. La semplice circostanza che si verta in una controversia riguardante una gara del campionato dilettantistico della serie D non può condurre al difetto di notevole rilevanza per l’ordinamento sportivo nazionale. Occorre, invero, fare riferimento alle questioni dedotte in giudizio.

2. Un’interpretazione eccessivamente legata al dato letterale del comunicato ufficiale n. 1 del 7 luglio 2010, per la stagione sportiva 2010-11, della Lega Nazionale Dilettanti – a tenore del quale la violazione della disciplina sull’impiego dei giovani, postula il previo ricorso di parte ai sensi dell’art. 29 C.g.s.- non è ammissibile, in quanto comporterebbe un’eccezione alla regola generale di cui al co. 8 della stessa disposizione, che prevede l’instaurazione d’ufficio del procedimento sanzionatorio sulla base delle risultanze dei documenti ufficiali. Infatti, una tale eccezione costituirebbe, da un lato, deroga indebita ad opera di una fonte normativa sotto-ordinata, come tale inidonea a giustificare deviazioni dalla direttiva espressa dalla previsione gerarchicamente sovra-ordinata; dall’altro, importerebbe un vulnus al principio immanente di coerenza dell’ordinamento sportivo, alla stregua del quale il rispetto delle coordinate organizzative di un campionato, bene collettivo attinto dalla generalità dei soggetti che vi partecipano, non può essere rimesso esclusivamente al potere d’impulso (e quindi, potenzialmente, all’arbitrio discrezionale) di soggetti portatori di interessi individuali.

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Presidente Quaranta, Redattore Quaranta

sull’illegittimità costituzionale dell’art. 116, primo comma, c.c. nella parte in cui richiede il possesso del documento attestante la regolarità del soggiorno nel territorio italiano come requisito per contrarre matrimonio

Persona fisica e diritti della personalita’ – Stranieri – Art. 116, primo comma, del codice civile, come modificato dall’art. 1, comma 15, della legge 15 luglio 2009, n. 94 (Disposizioni in materia di sicurezza pubblica) – Matrimonio – Possesso del documento attestante la regolarità del soggiorno nel territorio italiano – Q.l.c. sollevata dal Tribunale di Catania – Asserita violazione degli artt. 2, 3, 29, 31 e 117, primo comma, della Costituzione – Illegittimità costituzionale parziale.

È costituzionalmente illegittimo l’articolo 116, primo comma, del codice civile, come modificato dall’art. 1, comma 15, della legge 15 luglio 2009, n. 94 (Disposizioni in materia di sicurezza pubblica), limitatamente alle parole «nonché un documento attestante la regolarità del soggiorno nel territorio italiano».

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composta dai signori:

Presidente: Alfonso QUARANTA;

Giudici : Alfio FINOCCHIARO, Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO, Paolo GROSSI, Giorgio LATTANZI,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’articolo 116, primo comma, del codice civile, come modificato dall’art. 1, comma 15, della legge 15 luglio 2009, n. 94 (Disposizioni in materia di sicurezza pubblica), promosso dal Tribunale ordinario di Catania nel procedimento vertente tra P.A. e M.A. e il Ministero dell’interno, con ordinanza del 17 novembre 2009, iscritta al n. 26 del registro ordinanze 2011 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 8, prima serie speciale, dell’anno 2011.

Visto l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nella camera di consiglio del 6 luglio 2011 il Giudice relatore Alfonso Quaranta.

1.— Il Tribunale ordinario di Catania ha sollevato – in riferimento agli articoli 2, 3, 29, 31 e 117, primo comma, della Costituzione – questione di legittimità costituzionale dell’articolo 116, primo comma, del codice civile, come modificato dall’art. 1, comma 15, della legge 15 luglio 2009, n. 94 (Disposizioni in materia di sicurezza pubblica), limitatamente alle parole «nonché un documento attestante la regolarità del soggiorno nel territorio italiano».

1.1.— In punto di fatto, il Tribunale remittente premette di essere stato adíto da una cittadina italiana e da un cittadino marocchino per la declaratoria dell’illegittimità del diniego opposto dall’ufficiale dello stato civile alla celebrazione del loro matrimonio.

In particolare, riferisce che in data 27 luglio 2009 i ricorrenti avevano chiesto all’ufficiale dello stato civile di procedere alla pubblicazione della celebrazione del matrimonio, producendo la documentazione prevista dalla allora vigente formulazione dell’art. 116 cod. civ.

Il successivo 28 agosto, quindi, gli stessi avevano chiesto che il matrimonio venisse celebrato.

Il 31 agosto 2009, l’ufficiale dello stato civile aveva motivato il diniego alla celebrazione del matrimonio per la mancanza di un «documento attestante la regolarità del permesso di soggiorno del cittadino marocchino», così come previsto dall’art. 116 cod. civ., come novellato dalla legge n. 94 del 2009, entrata in vigore nelle more.

1.2.— Tanto premesso in fatto, il giudice a quo prospetta l’illegittimità costituzionale della norma suddetta, giacché essa contrasterebbe:

con l’art. 2 Cost., che riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo sia come singolo che nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità;

con l’art. 3 Cost., per violazione del principio di eguaglianza e di ragionevolezza;

con l’art. 29 Cost., per violazione del diritto fondamentale a contrarre liberamente matrimonio e di eguaglianza morale e giuridica dei coniugi sui quali è ordinato il sistema del matrimonio nel vigente ordinamento giuridico;

con l’art. 31 Cost., perché interpone un serio ostacolo alla realizzazione del diritto fondamentale a contrarre matrimonio;

con l’art. 117, primo comma, Cost., in relazione all’art. 12 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU).

In particolare, il remittente precisa che il matrimonio costituisce espressione della libertà e dell’autonomia della persona, ed il diritto di contrarre liberamente matrimonio è oggetto della tutela di cui agli artt. 2, 3 e 29 Cost., in quanto rientra nei diritti inviolabili dell’uomo, caratterizzati dall’universalità. Inoltre, l’art. 31 Cost., nel sancire che la Repubblica agevola la formazione della famiglia, «esclude la legittimità di limitazioni di qualsiasi tipo alla libertà matrimoniale».

La libertà di contrarre matrimonio, prosegue il Tribunale di Catania, trova fondamento anche in altre fonti. A questo riguardo richiama l’art. 16 della Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo, il già citato art. 12 della CEDU e l’art. 9 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000 e successivamente recepita dal Trattato di Lisbona, modificativo del Trattato sull’Unione europea e del Trattato che istituisce la Comunità europea, entrato in vigore il 1° dicembre 2009. In particolare, con specifico riferimento all’art. 12 della CEDU, il remittente osserva che la predetta norma «ricomprende la libertà matrimoniale tra quei diritti e libertà che devono essere assicurati senza distinzione di sorta» e che, «pur prevedendo che tale diritto debba essere esercitato nell’ambito di leggi nazionali», tuttavia, la stessa non consente «che queste ultime possano porre condizioni o restrizioni irragionevoli».

2.― È intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che la questione sia dichiarata inammissibile e, comunque, non fondata.

2.1.― L’Avvocatura dello Stato precisa, da un lato, che la modifica contenuta nella disposizione censurata «deve essere letta congiuntamente» al nuovo testo dell’art. 6, comma 2, del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 (Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero) che, in generale, prevede l’obbligo di esibizione della documentazione di soggiorno per gli atti di stato civile; dall’altro che il requisito della regolarità del soggiorno, richiesto ai fini della celebrazione del matrimonio, «tende a soddisfare l’esigenza del legislatore di garantire il presidio e la tutela delle frontiere ed il controllo dei flussi migratori».

La difesa statale sottolinea che la libertà di contrarre matrimonio e di scegliere il coniuge attiene alla sfera individuale del singolo sulla quale lo Stato, in linea di massima, non potrebbe/dovrebbe interferire, salvo che non vi siano interessi prevalenti incompatibili, quali potrebbero essere la salute pubblica, la sicurezza e l’ordine pubblico. A questo riguardo, la difesa statale ritiene che il legislatore, nella propria discrezionalità, abbia considerato «lo status di “clandestino”» come «una situazione giuridica soggettiva valutabile negativamente in punto di ordine pubblico e sicurezza» e, pertanto, sufficiente a giustificare la limitazione del diritto a contrarre matrimonio.

Sostiene l’Avvocatura che, in un giudizio di bilanciamento di interessi, le prerogative dello Stato volte a tutelare la sovranità dei confini territoriali ed a controllare i flussi migratori, anche per evitare matrimoni di comodo, siano prevalenti e legittimino la scelta legislativa di limitare il diritto a contrarre matrimonio delle persone che non risultino in regola con le norme che disciplinano l’ingresso ed il soggiorno nel territorio nazionale.

2.2.— La norma censurata, sempre ad avviso della difesa dello Stato, non si porrebbe in contrasto con le Convenzioni internazionali richiamate dal giudice remittente e, in particolare, con gli artt. 8 e 12 della CEDU. Entrambe le disposizioni, infatti, attribuirebbero al legislatore nazionale il potere di limitare il diritto al matrimonio, in vista della tutela di valori «evidentemente ritenuti di rango superiore», tra i quali sono inclusi la sicurezza nazionale e l’ordine pubblico. Siffatto potere di ingerenza sarebbe stato confermato, inoltre, dalla medesima Corte europea dei diritti dell’uomo.

Da ultimo, sempre a sostegno dell’esistenza di un’ampia discrezionalità legislativa, l’Avvocatura dello Stato richiama la giurisprudenza costituzionale e, in particolare, la sentenza n. 250 del 2010. Con la predetta pronuncia, la Corte costituzionale, precisa la difesa dello Stato, nel riconoscere al legislatore la discrezionalità di definire quali condotte costituiscano o meno fatti aventi rilevanza penale sembra aver «affermato la sussistenza di una discrezionalità del legislatore nel qualificare la situazione di “clandestinità” come rilevante in punto di tutela dell’ordine pubblico».

Pertanto, la necessità di un controllo giuridico dell’immigrazione, in vista della tutela di valori costituzionali – ordine pubblico, sovranità territoriale, rispetto di obblighi internazionali – giustifica e legittima la scelta legislativa oggetto di censura, frutto, prosegue l’Avvocatura, di un bilanciamento di valori, tutti di rango costituzionale, tale per cui la “clandestinità” è qualificata situazione ostativa al matrimonio, in ragione di esigenze di ordine pubblico, di difesa dei confini e di controllo del flusso migratorio.

Del pari infondati sarebbero i profili di censura relativi alla violazione degli artt. 2, 3, 29 e 31 Cost., poiché la norma impugnata «non è tale da impedire in assoluto il matrimonio tra il cittadino italiano e il cittadino straniero o tra cittadini stranieri»; piuttosto essa si limiterebbe a «regolamentare la posizione giuridica del cittadino straniero che intende contrarre matrimonio in Italia, in conformità alle norme dell’ordinamento in tema di ingresso e soggiorno degli stranieri» sul territorio nazionale. Del tutto inconferente sarebbe, infine, la giurisprudenza richiamata dal Tribunale remittente, poiché essa investirebbe profili diversi rispetto alla questione sollevata nel giudizio a quo.

1.— Il Tribunale ordinario di Catania ha sollevato – in riferimento agli articoli 2, 3, 29, 31 e 117, primo comma, della Costituzione – questione di legittimità costituzionale dell’articolo 116, primo comma, del codice civile, come modificato dall’art. 1, comma 15, della legge 15 luglio 2009, n. 94 (Disposizioni in materia di sicurezza pubblica), limitatamente alle parole «nonché un documento attestante la regolarità del soggiorno nel territorio italiano». La novella introdotta dalla predetta legge, in altri termini, fa carico allo straniero che intenda contrarre matrimonio in Italia di produrre tale atto.

La questione è stata sollevata nel corso di un giudizio civile, promosso da una cittadina italiana e da un cittadino marocchino, avente ad oggetto – previo accertamento della illegittimità del rifiuto opposto dall’ufficiale dello stato civile alla celebrazione del matrimonio tra gli stessi – la richiesta di pronuncia di un ordine all’ufficiale dello stato civile medesimo di celebrazione del matrimonio in questione.

1.1.— Il remittente reputa rilevante detta questione, sul presupposto che la già intervenuta effettuazione della pubblicazione – sotto il vigore della precedente formulazione dell’art. 116 cod. civ. – non esclude l’applicazione dello ius superveniens. Conclusione, questa, che risulta conforme a quanto precisato dalla circolare del Ministero dell’interno 7 agosto 2009, n. 19, la quale – oltre a confermare che dall’entrata in vigore della legge n. 94 del 2009 «il matrimonio dello straniero (extracomunitario) è subordinato alla condizione che lo stesso sia regolarmente soggiornante sul territorio nazionale» – specifica che la predetta condizione «deve sussistere all’atto della pubblicazione e al momento della celebrazione del matrimonio».

1.2.— Con riguardo, invece, al profilo della non manifesta infondatezza, il Tribunale pone in luce, in primo luogo, come il matrimonio costituisca espressione della libertà e dell’autonomia della persona, sicché il diritto a contrarlo liberamente è oggetto della tutela primaria assicurata dagli artt. 2, 3 e 29 Cost., in quanto rientra nel novero dei diritti inviolabili dell’uomo.

Tale diritto, infatti, tende a tutelare – osserva sempre il remittente – la piena espressione della persona umana, e come tale deve essere garantito a tutti in posizione di eguaglianza, come aspetto essenziale della dignità umana, senza irragionevoli discriminazioni. Inoltre, l’art. 31 Cost., nel prevedere che la Repubblica agevola «la formazione della famiglia», esclude la legittimità di limitazioni di qualsiasi tipo alla libertà matrimoniale.

Secondo il giudice a quo, questa Corte avrebbe ripetutamente affermato come nella sfera personale di chi si sia risolto a contrarre matrimonio non possa sfavorevolmente incidere alcunché che vi sia assolutamente estraneo, al di fuori cioè di quelle regole, anche limitative, proprie dell’istituto. Infatti, prosegue il remittente, il relativo vincolo, cui tra l’altro si riconnettono valori costituzionalmente protetti, deve rimanere frutto di una libera scelta autoresponsabile attenendo ai diritti intrinseci ed essenziali della persona umana ed alle sue fondamentali istanze, sottraendosi a ogni forma di condizionamento indiretto, ancorché eventualmente imposto dall’ordinamento (sono richiamate le sentenze di questa Corte n. 445 del 2002, n. 187 del 2000, n. 189 del 1991, n. 123 del 1990, n. 73 del 1987, n. 179 del 1976, n. 27 del 1969).

Ne deriverebbe, pertanto, la necessità – conclude sul punto il Tribunale di Catania – di sottrarre la libertà matrimoniale ad inammissibili condizionamenti, diversi da quelli giustificati dall’ordine pubblico.

1.3.— Sotto altro aspetto, inoltre, il remittente rileva che la libertà di contrarre matrimonio costituisce un diritto fondamentale della persona riconosciuto anche dalla Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo (art. 16), dalla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (art. 12) e dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (art. 9).

In particolare, il Tribunale deduce che la CEDU – includendo la libertà matrimoniale tra quelle che devono essere assicurate senza distinzione di sorta (di sesso, di razza, di colore, di lingua, di religione, di opinione politica o di altro genere, di origine nazionale o sociale, di appartenenza ad una minoranza nazionale, di ricchezza, di nascita o di altra condizione) e pur prevedendo che il relativo diritto debba esser esercitato nell’ambito delle leggi nazionali – non consentirebbe che queste ultime possano porre condizioni o restrizioni irragionevoli.

Alla stregua di tali principi, la disposizione censurata – secondo il remittente – sarebbe «limitativa della libertà matrimoniale, sia per lo straniero che per i cittadini italiani», e sembrerebbe «determinare una discriminazione nell’esercizio di un diritto fondamentale dell’uomo legata ad una mera condizione personale, che non appare ragionevole», in assenza di esigenze «di salvaguardia di altri valori costituzionalmente rilevanti di pari grado», tali da giustificare un «limite al diritto fondamentale in esame».

2.― Tanto premesso sul contenuto dell’ordinanza di rimessione, appare opportuno procedere, in via preliminare, alla ricognizione del quadro normativo nel quale si inserisce la norma oggetto del vaglio di costituzionalità.

2.1.― In particolare, la questione sollevata attiene alla disciplina del matrimonio dello straniero in Italia, quale prevista dall’art. 116 cod. civ.

Prima della modifica legislativa, intervenuta con la citata legge n. 94 del 2009, ai sensi di tale norma lo straniero, intenzionato a contrarre matrimonio in Italia, doveva presentare all’ufficiale dello stato civile solo un nulla osta rilasciato dall’autorità competente del proprio Paese.

Oltre al predetto requisito formale, sul piano sostanziale, il nubendo doveva in ogni caso (e deve tuttora) rispettare le condizioni previste dalla normativa italiana riguardanti la capacità di contrarre matrimonio (tra l’altro, libertà di stato, età minima) e l’assenza di situazioni personali ostative (ad esempio, impedimenti per parentela ed affinità). Si tratta, infatti, di norme di applicazione necessaria secondo l’ordinamento interno, che devono comunque essere osservate, anche se non sono previste dalla legge nazionale dello straniero.

2.2.— Con la citata legge n. 94 del 2009 è stato modificato l’art. 116, primo comma, cod. civ.

La nuova norma stabilisce che «lo straniero che vuole contrarre matrimonio nella Repubblica deve presentare all’ufficiale dello stato civile», oltre al nulla osta, di cui sopra, «un documento attestante la regolarità del soggiorno nel territorio italiano».

Detta norma deve essere letta anche alla luce delle modifiche introdotte dal legislatore in merito ai requisiti necessari per l’acquisto della cittadinanza a seguito di matrimonio dello straniero con il cittadino italiano, disciplinati dalla legge 5 febbraio 1992, n. 91 (Nuove norme sulla cittadinanza).

La legge n. 94 del 2009, al fine di ridurre il fenomeno dei cosiddetti “matrimoni di comodo”, come risulta dai suoi lavori preparatori (Senato della Repubblica, XVI legislatura, relazione al disegno di legge n. 733, che reca “Disposizioni in materia di sicurezza pubblica”), ha sostituito l’art. 5 della predetta legge n. 91 del 1992, prevedendo:

al comma 1, che «il coniuge, straniero o apolide, di cittadino italiano può acquistare la cittadinanza italiana quando, dopo il matrimonio, risieda legalmente da almeno due anni nel territorio della Repubblica, oppure dopo tre anni dalla data del matrimonio se residente all’estero, qualora», al momento dell’adozione del decreto di acquisto della cittadinanza, «non sia intervenuto lo scioglimento, l’annullamento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio e non sussista la separazione personale dei coniugi»;

al successivo comma 2, che i termini sono, peraltro, «ridotti della metà in presenza di figli nati o adottati dai coniugi».

3.— Così ricostruito il quadro complessivo in cui si inserisce la disposizione censurata, si può procedere al chiesto scrutinio di costituzionalità.

La questione è fondata.

3.1.— Giova ricordare come questa Corte (sentenze n. 61 del 2011, n. 187 del 2010 e n. 306 del 2008) abbia affermato che al legislatore italiano è certamente consentito dettare norme, non palesemente irragionevoli e non contrastanti con obblighi internazionali, che regolino l’ingresso e la permanenza di stranieri extracomunitari in Italia.

Tali norme, però, devono costituire pur sempre il risultato di un ragionevole e proporzionato bilanciamento tra i diversi interessi, di rango costituzionale, implicati dalle scelte legislative in materia di disciplina dell’immigrazione, specialmente quando esse siano suscettibili di incidere sul godimento di diritti fondamentali, tra i quali certamente rientra quello «di contrarre matrimonio, discendente dagli articoli 2 e 29 della Costituzione, ed espressamente enunciato nell’articolo 16 della Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo del 1948 e nell’articolo 12 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali» (sentenza n. 445 del 2002).

In altri termini, è certamente vero che la «basilare differenza esistente tra il cittadino e lo straniero» – «consistente nella circostanza che, mentre il primo ha con lo Stato un rapporto di solito originario e comunque permanente, il secondo ne ha uno acquisito e generalmente temporaneo» – può «giustificare un loro diverso trattamento» nel godimento di certi diritti (sentenza n. 104 del 1969), in particolare consentendo l’assoggettamento dello straniero «a discipline legislative e amministrative» ad hoc, l’individuazione delle quali resta «collegata alla ponderazione di svariati interessi pubblici» (sentenza n. 62 del 1994), quali quelli concernenti «la sicurezza e la sanità pubblica, l’ordine pubblico, i vincoli di carattere internazionale e la politica nazionale in tema di immigrazione» (citata sentenza n. 62 del 1994). Tuttavia, resta pur sempre fermo – come questa Corte ha di recente nuovamente precisato – che i diritti inviolabili, di cui all’art. 2 Cost., spettano «ai singoli non in quanto partecipi di una determinata comunità politica, ma in quanto esseri umani», di talché la «condizione giuridica dello straniero non deve essere pertanto considerata – per quanto riguarda la tutela di tali diritti – come causa ammissibile di trattamenti diversificati e peggiorativi» (sentenza n. 249 del 2010).

Sebbene, quindi, la ratio della disposizione censurata – proprio alla luce della ricostruzione che ne ha evidenziato il collegamento con le nuove norme sull’acquisto della cittadinanza e, dunque, la loro comune finalizzazione al contrasto dei cosiddetti “matrimoni di comodo” – possa essere effettivamente rinvenuta, come osserva l’Avvocatura dello Stato, nella necessità di «garantire il presidio e la tutela delle frontiere ed il controllo dei flussi migratori», deve osservarsi come non proporzionato a tale obiettivo si presenti il sacrificio imposto – dal novellato testo dell’art. 116, primo comma, cod. civ. – alla libertà di contrarre matrimonio non solo degli stranieri ma, in definitiva, anche dei cittadini italiani che intendano coniugarsi con i primi.

È, infatti, evidente che la limitazione al diritto dello straniero a contrarre matrimonio nel nostro Paese si traduce anche in una compressione del corrispondente diritto del cittadino o della cittadina italiana che tale diritto intende esercitare. Ciò comporta che il bilanciamento tra i vari interessi di rilievo costituzionale coinvolti deve necessariamente tenere anche conto della posizione giuridica di chi intende, del tutto legittimamente, contrarre matrimonio con lo straniero.

Si impone, pertanto, la conclusione secondo cui la previsione di una generale preclusione alla celebrazione delle nozze, allorché uno dei nubendi risulti uno straniero non regolarmente presente nel territorio dello Stato, rappresenta uno strumento non idoneo ad assicurare un ragionevole e proporzionato bilanciamento dei diversi interessi coinvolti nella presente ipotesi, specie ove si consideri che il decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 (Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero) già disciplina alcuni istituti volti a contrastare i cosiddetti “matrimoni di comodo”.

Ed infatti, in particolare, l’art. 30, comma 1-bis, del citato d.lgs. n. 286 del 1998 prevede:

con riguardo agli stranieri regolarmente soggiornanti ad altro titolo da almeno un anno che abbiano contratto matrimonio nel territorio dello Stato con cittadini italiani o di uno Stato membro dell’Unione europea, ovvero con cittadini stranieri regolarmente soggiornanti, che il permesso di soggiorno «è immediatamente revocato qualora sia accertato che al matrimonio non è seguita l’effettiva convivenza salvo che dal matrimonio sia nata prole»;

con riguardo allo straniero che ha fatto ingresso in Italia con visto di ingresso per ricongiungimento familiare, ovvero con visto di ingresso al seguito del proprio familiare nei casi previsti dall’articolo 29, del medesimo d.lgs., ovvero con visto di ingresso per ricongiungimento al figlio minore, che la richiesta di rilascio o di rinnovo del permesso di soggiorno «è rigettata e il permesso di soggiorno è revocato se è accertato che il matrimonio o l’adozione hanno avuto luogo allo scopo esclusivo di permettere all’interessato di soggiornare nel territorio dello Stato».

3.2.— Del pari, è ravvisabile, nella specie, la violazione dell’art. 117, primo comma, Cost.

In proposito, si deve notare che la Corte europea dei diritti dell’uomo è recentemente intervenuta sulla normativa del Regno Unito in tema di capacità matrimoniale degli stranieri (sentenza 14 dicembre 2010, O’Donoghue and Others v. The United Kingdom).

In particolare, la Corte europea ha affermato che il margine di apprezzamento riservato agli Stati non può estendersi fino al punto di introdurre una limitazione generale, automatica e indiscriminata, ad un diritto fondamentale garantito dalla Convenzione (par. 89 della sentenza). Secondo i giudici di Strasburgo, pertanto, la previsione di un divieto generale, senza che sia prevista alcuna indagine riguardo alla genuinità del matrimonio, è lesiva del diritto di cui all’art. 12 della Convenzione.

Detta evenienza ricorre anche nel caso previsto dalla norma ora censurata, giacché il legislatore – lungi dal rendere più agevole le condizioni per l’accertamento del carattere eventualmente “di comodo” del matrimonio di un cittadino con uno straniero – ha dato vita, appunto, ad una generale preclusione a contrarre matrimonio a carico di stranieri extracomunitari non regolarmente soggiornanti nel territorio dello Stato.

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’articolo 116, primo comma, del codice civile, come modificato dall’art. 1, comma 15, della legge 15 luglio 2009, n. 94 (Disposizioni in materia di sicurezza pubblica), limitatamente alle parole «nonché un documento attestante la regolarità del soggiorno nel territorio italiano».

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 20 luglio 2011.

F.to:

Alfonso QUARANTA, Presidente e Redattore

Gabriella MELATTI, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 25 luglio 2011.

Il Direttore della Cancelleria

F.to: MELATTI

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 25/7/2011 n.245 proviene da Giustamm.

Pres. Romeo – Est. Anastasi
C.E.F.R. srl (Avv. S. Mazza) c/ Regione Calabria (Avv. Stato)

1. Procedimento amministrativo – Preavviso di rigetto – Procedimenti ad istanza di parte – Necessità – Ratio – Partecipazione del privato.

2. Procedimento amministrativo – Energia – Impianto eolico – Provvedimento di diniego – Preavviso di rigetto – Necessità – Omissione – Illegittimità – Ragioni

3. Ambiente e territorio – Valutazione impatto ambientale – Discrezionalità tecnica – Sindacato giurisdizionale – Limiti.

1. L’art. 10-bis della legge n. 241/1990 ha portata generale e trova applicazione in tutti i procedimenti ad istanza di parte, ad eccezione di quelli espressamente esclusi, al fine di consentire il contraddittorio tra privato ed amministrazione prima dell’adozione di un provvedimento negativo ed allo scopo, quindi, di far interloquire il privato sulle ragioni ritenute dall’amministrazione ostative all’accoglimento dell’istanza.

2. E’ illegittimo il diniego di autorizzazione alla realizzazione di un parco eolico fondato sulla negativa Valutazione di Incidenza, nell’ipotesi in cui l’amministrazione abbia omesso di comunicare all’interessato i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza. Nei procedimenti di che trattasi non può trovare applicazione l’art. 21 octies della legge 241/1990 atteso che sono oggetto di valutazione aspetti squisitamente tecnico discrezionali, richiedenti elevati livelli di competenze scientifiche, i quali non consentono di escludere con sufficienti margini di certezza che l’apporto della parte interessata in sede procedimentale non avrebbe potuto condurre ad un diverso contenuto del provvedimento finale emesso.

3. La valutazione di impatto ambientale non rappresenta un mero giudizio tecnico, suscettibile, in quanto tale, di verificazione sulla base di oggettivi criteri di misurazione, ma presenta, al contempo, profili particolarmente intensi di discrezionalità amministrativa, sul piano dell’apprezzamento degli interessi pubblici in rilievo e della loro ponderazione rispetto all’interesse all’esecuzione dell’opera, sindacabile dal giudice amministrativo soltanto in ipotesi di manifesta illogicità o travisamento dei fatti, nel caso in cui l’istruttoria sia mancata, o sia stata svolta in modo inadeguato, e sia perciò evidente lo sconfinamento del potere discrezionale riconosciuto all’Amministrazione.

N. 01058/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00640/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso R.G. n. 640 del 2009, proposto da

“C.E.F.R. srl”, con sede in Cosenza, Corso Luigi Fera n. 79, in persona del legale rappresentante pro-tempore, ing. Leonardo Sblendido, rappresentata e difesa dall’avv. Saverio Mazza, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso, in Catanzaro, via Indipendenza, n. 5;

contro

-Regione Calabria, in persona del Presidente pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Sandro Boccucci, con domicilio eletto presso lo stesso, in Catanzaro, Ufficio Legale Regione Calabria;

-Provincia di Cosenza, in persona del Presidente pro-tempore, non costituita in giudizio;
-Comune di Spezzano della Sila, in persona del Sindaco pro-tempore, non costituito in giudizio;

-Ente Parco Nazionale della Sila, in persona del Presidente pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catanzaro, domiciliato per legge in Catanzaro, via G. da Fiore, n. 34;

1) del Decreto del Dirigente Generale del Dipartimento Politiche dell’Ambiente della Regione Calabria n. 1566 del 23/02/2209, mai comunicato, avente ad oggetto “Direttive Habitat 92/43/CEE; uccelli 79/409 CEE – D.P.R. 357/97 s.m.i. Deliberazione G.R.n. 604/2005 Progetto: progetto costruzione di un parco eolico da realizzare in località “Mucone” nel Comune di Spezzano della Sila (CS) ricadente in area SIC e ZPS. Proponente: Società Energy S.r.l. via caduti sul lavoro, 9 S. Maria di Catanzaro – Valutazione di Incidenza”; 2) del parere emesso in data 30/01/2009 dalla Commissione Valutazione di Incidenza presso il Dipartimento Politiche dell’Ambiente della Regione Calabria, mai comunicato, avente da oggetto “Progetto costruzione di un parco eolico denominato “Mucone” finalizzato alla produzione di energia elettrica, da realizzare in loc. Mucone nel Comune di Spezzano della Sila (CS); 3) del Decreto del Dirigente di Settore n. 2 – Politiche Energetiche del Dipartimento Attività Produttive della Regione Calabria prot. n. 3668 del 23/3/2009, comunicato in data 27/3/2009, avente ad oggetto “Autorizzazione Unica ai sensi del decreto Lgs. n. 387/2003, DGR n. 832/2004 e della L. R. n. 42/2008 – Decreto Dirigenziale n. 12590 del 12/.10.2006 – Parco Eolico denominato “Mucone” sito nel Comune di Spezzano della Sila (CS) Sospensione Lavori ed avvio del procedimento di revoca”; 4) di qualunque altro atto preordinato, conseguente e, comunque, connesso, come la nota prot. n. 7207 del 23/7/2007 a firma del Dirigente Generale del Dipartimento Politiche dell’Ambiente della Regione Calabria.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Calabria Presidente e di Ente Parco Nazionale della Sila;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, alla pubblica udienza del giorno 19 maggio 2011, il cons. Concetta Anastasi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con atto notificato in data 21.5.2009 e depositato in data 5.6.2009, la ricorrente società premetteva che, con istanza del 18/01/2006, la “C.E.S.P. Calabria srl”, dante causa dell’odierna ricorrente “C.E.F.R. srl”, chiedeva al Dipartimento Settore Ambiente della Regione Calabria l’avvio della fase di verifica della procedura di valutazione di impatto ambientale, ai sensi dell’art. 10 del D.P.R. del 12/4/1996, per la realizzazione di un impianto eolico finalizzato alla produzione di energia elettrica, da realizzarsi in località Mucone del Comune di Spezzano della Sila (CS) e, contestualmente, trasmetteva la relativa relazione di screening.

Precisava che il progetto prevedeva la costruzione di un parco eolico su un’area urbanisticamente normata come agricola a prevalente copertura boschiva, ad un’altitudine media tra i 1200 e 1350 m.s.l.m., di potenzialità complessiva pari a circa 100 MW, da produrre mediante 35 aerogeneratori dall’altezza di circa 80 mt, della potenza unitaria di circa 2500 Kw/cad., con immissione nella rete di distribuzione primaria a mezzo di cabina di trasformazione MT/AT, interessando un’area complessiva del campo eolico di circa 900Ha, effettivamente occupata da strade, piazzali, cabine di trasformazione e cabina di assegnazione di circa 2 Ha.

Evidenziava che, con nota prot. n. 4205 del 21/4/06, veniva integrata la relazione di screening con uno studio di Valutazione di Incidenza (VI), ai sensi dell’art. 5, comma 4, Allegato “G”, D.P.R. n. 357/97, come richiesto dal nucleo VIA regionale nella seduta del 16/3/06, ai sensi delle Deliberazioni della Giunta Regionale della Calabria nn. 832/04 e 607/05, essendo l’area dell’insediamento interessata da zone S.I.C. e Z.P.S..

Precisava che, successivamente, la Regione Calabria, acquisito il parere favorevole con prescrizioni della Conferenza dei Servizi tenuta nei giorni 27 giugno, 28 luglio e 5 settembre 2006, con Decreto Dirigenziale del Responsabile del Settore Energia del Dipartimento Economia n. 12950 del 12/10/2006, autorizzava la “C.E.F.R. s.r.l.” (nel frattempo subentrata alla “CESP Calabria srl” in tutti i diritti e nella titolarità dell’impianto eolico in questione) alla costruzione ed all’esercizio dell’impianto eolico denominato “Parco eolico Mucone”, della potenza nominale di 105 Mega Watt, ubicato nel Comune di Spezzano della Sila (CS), con le prescrizioni già formulate dalla Conferenza dei Servizi, nell’ambito della quale erano stati emessi nulla-osta e pareri favorevoli ( autorizzazione paesaggistica del Comune di Spezzano della Sila ai sensi del D. Lgs. n. 42/04; parere favorevole del Corpo Forestale dello Stato prot. n. 8813 del 08/6/2006, etc..).

Precisava che, pertanto, ottenuto il rilascio dell’Autorizzazione Unica, dava inizio ai lavori per la realizzazione del parco eolico, attenendosi alla prescrizioni della stessa e provvedendo a stipulare, all’uopo, i contratti per l’acquisizione della disponibilità delle aree destinate all’impianto, per la connessione alla rete di trasmissione nazionale al gestore “TERNA spa”, per l’acquisizione e l’installazione della stazione anemometria, per la realizzazione delle opere edilizie di accesso alla stazione anemometria e per l’attività di monitoraggio archeologico.

Esponeva che, con nota del Dirigente Generale del Dipartimento Politiche dell’Ambiente della Regione Calabria prot. n. 7207 del 23/7/2007, premesso che erano giunte osservazioni di alcune associazioni ambientaliste, intese ad evidenziare che il progetto in questione ricadeva nella Z.P.S. “Sila Grande” cod. “IT9310069” facente parte del sito cosiddetto “Rete Natura 2000”, veniva richiesta una ulteriore Valutazione di Incidenza, secondo gli indirizzi dell’allegato “G” di cui all’art. 5, D.P.R. n. 357/97.

Precisava che, successivamente, la ricorrente “C.E.F.R. srl”, dopo aver precisato di essere subentrata alla “CESP Calabria srl” nella titolarità di tutte le posizioni giuridiche connesse all’impianto in oggetto, provvedeva ad ottemperare alla precitata richiesta, nel rispetto del principio di collaborazione, pur rilevando di non essere tenuta all’invio dello studio di incidenza, poiché l’iter autorizzativo del progetto si era già concluso con il rilascio dell’Autorizzazione Unica di cui al Decreto Dirigenziale n. 12950/2006.

Esponeva che, con le successive note prot. n. 4831 del 27/3/2008 e n. 19249 del 20/11/2008, il Dipartimento Ambientale della Regione inviava una ulteriore richiesta di integrazione di atti mediante la produzione dei seguenti elaborati: 1) elaborati grafici di dettaglio in riferimento alle strutture ed infrastrutture; 2) elaborati grafici in scala appropriata inerenti l’individuazione delle aree SIC e ZPS in riferimento all’impianto in progetto; 3) relazione di valutazione incidenza ambientale ai sensi della direttiva 92/43CEE Habitat, così come recepita dal DPR 357/97 e ss.mm.ii.

Con il presente gravame, lamentava, che pur avendo ancora una volta ottemperato alla precitata nuova richiesta con nota prot. n. 28/08 del 23/12/2008 della “C.E.F.R. srl”, inopinatamente sopraggiungeva l’atto prot. n. 3668 del 23/3/2009 (pervenuta il 27/3/2009), con cui si rendeva noto che, con Decreto Dirigenziale n. 1566 del 23 febbraio 2009 del Dipartimento Politiche dell’Ambiente, era stata espressa valutazione di incidenza negativa in ordine al progetto in questione, si disponeva la sospensione con decorrenza immediata dei lavori in oggetto e, nel contempo, si avviava il procedimento di revoca dell’Autorizzazione Unica, rilasciata con Decreto Dirigenziale n. 12950 del 12/10/2006, ai sensi del D. Lgs. n. 387/2003.

Avverso gli epigrafati provvedimenti, deduceva:

1) violazione e falsa applicazione degli artt. 10 e 10 bis. l. n. 241/90; violazione e falsa applicazione del principio del giusto procedimento; violazione e falsa applicazione dell’art. 3, L. n. 241/90; violazione e falsa applicazione della deliberazione della Giunta Regionale della Calabria n. 607 del 27/6/2005; eccesso di potere per travisamento dei fatti, erroneità dei presupposti, carenza di istruttoria, perplessità e contraddittorietà;

Non sarebbe stato inviato il preavviso di rigetto. Il provvedimento sarebbe scarsamente motivato.

2) violazione e falsa applicazione dell’art. 1, commi 1 e 4, L. n. 241/90; violazione e falsa applicazione dell’art. 5 comma 6, D.P.R. n. 357/97; violazione e falsa applicazione dell’art. 12 comma 4, D. Lgs. n. 387/2003; violazione falsa applicazione delle Deliberazioni della Giunta Regionale della Calabria n. 832/2004, n. 607/05 e n. 55/06; violazione del principio del giusto procedimento ed, in particolare, di non aggravamento del procedimento amministrativo; violazione dei principi fondamentali di economicità, efficacia efficienza dell’azione amministrativa; eccesso di potere per illogicità, travisamento dei fatti, erroneità dei presupposti, carenza di istruttoria, difetto di motivazione, perplessità e contraddittorietà;

L’operato della P.A. sarebbe caratterizzato da inutile aggravamento ed il parere della Commissione VI, a differenza del parere del Nucleo VIA, conterrebbe valutazioni arbitrarie, teoriche e non specifiche rispetto alla finalità di tutela della Z.P.S. interessata.

3) violazione ed erronea applicazione dell’art. 21 nonies, L. n. 241/90; eccesso di potere per travisamento dei fatti, erroneità dei presupposti, carenza di istruttoria, perplessità, contraddittorietà, difetto di motivazione, sviamento e violazione del principio di proporzionalità ed irragionevolezza.

La Commissione VI, in assenza di nuove valutazioni di carattere tecnico, considererebbe “strategica” per la tutela della flora e fauna del posto la stessa zona che sarebbe già stata ritenuta “inidonea” per la nidificazione dell’avifauna, con problematiche ambientali afferenti la realizzazione del parco eolico “lievi”, “non significative” e “sempre reversibili”.

4) violazione ed erronea applicazione della Direttiva Habitat 92/43/CEE e dell’art. 5 del D.P.R. n. 357/1997 così come modificato dall’art. 6, D.P.R. n. 120/03; violazione ed erronea applicazione della deliberazione G.R. n. 604/05; violazione del principio del giusto procedimento; eccesso di potere per travisamento dei fatti, erroneità dei presupposti, carenza di istruttoria, perplessità, contraddittorietà, difetto di motivazione, irragionevolezza e sviamento e violazione del principio di proporzionalità;

L’organo tecnico regionale non avrebbe espresso alcuna specifica considerazione sul carattere significativo del piano eolico in questione sulla ZPS “Sila Grande” cod. IT9310301.

5) violazione ed erronea applicazione dell’art. 3, L. n. 241/90; eccesso di potere per travisamento dei fatti, erroneità dei presupposti, carenza di istruttoria, perplessità, contraddittorietà, difetto di motivazione, sviamento e violazione del principio di proporzionalità ed irragionevolezza.

I cinque punti del parere della Commissione Valutazione di Incidenza del 30/01/2009, costituenti la motivazione per relationem del D.D.G. n. 1566 del 23/02/2009, sarebbero formulati in maniera generica, teorica e superficiale, in assenza di supporto di dati concreti nonché di riferimenti ai contributi istruttori offerti nello studio di incidenza C.E.F.R. e nella sua integrazione.

6) violazione ed erronea applicazione dell’art. 5, comma 7, del D.P.R. n. 357/97; eccesso di potere per carenza di istruttoria.

L’area coinvolta dall’intervento de quo ricadrebbe interamente nel territorio del Comune di Spezzano della Sila, in un’area montuosa nella zona compresa tra Colle Lungo ad Ovest, la S.S. 177 ed il lago Mucone a nord, Croce di Magara a sud ed il Parco Nazionale della Sila ad est.

7) illegittimità derivata del Decreto del Dirigente di Settore N. 2 – Politiche Energetiche del Dipartimento Attività Produttive della Regione Calabria prot. n. 3668 del 23/3/2009 e per violazione diretta dell’art. 5 comma 9, D.P.R. n. 357/97, dell’art. 3, L. n. 241/90 e del Protocollo di Kyoto e delle leggi nazionali di recepimento; eccesso di potere per travisamento dei fatti, erroneità dei presupposti, carenza di istruttoria, perplessità, contraddittorietà, difetto di motivazione, sviamento e violazione del principio di proporzionalità ed irragionevolezza.

I profili di illegittimità del provvedimento di Valutazione di Incidenza negativa riverserebbero effetti invalidanti anche sul Decreto prot. n. 3668 del 23/3/2009 del Dirigente del Settore N. 2 delle Politiche Energetiche, dispositivo della immediata sospensione dei lavori nonché di contestuale avvio del provvedimento di revoca dell’autorizzazione unica già rilasciata.

L’Amministrazione, ai sensi dell’art. 5, comma 9, del D.P.R .n. 357/97, avrebbe dovuto dettare specifiche soluzioni progettuali alternative e, soltanto in via subordinata avrebbe potuto disporre le necessarie misure compensative, per garantire la coerenza globale della Rete Natura 2000, per la realizzazione del piano eolico.

Concludeva per l’accoglimento del ricorso, con vittoria di spese.

Con memoria depositata in data 16/06/09, si costituiva la Regione Calabria ed eccepiva l’inammissibilità dell’impugnativa interposta avverso l’atto di sospensione dei lavori perché, a suo avviso, non avrebbe natura provvedimentale. Nel merito, deduceva l’infondatezza del ricorso e concludeva per la sua reiezione, con ogni consequenziale statuizione anche in ordine alle spese.

Con atto formale depositato in data 11.4.2001, si costituiva l’Ente Parco Nazionale della Sila per eccepire il proprio difetto di legittimazione passiva, ricadendo l’edificando Parco Eolico fuori da territorio di competenza dello stesso.

Con memoria depositata in data 18.4.2001, parte ricorrente insisteva nelle già prese conclusioni.

Con memoria depositata in data 28/04/11, part
Alla pubblica udienza del 19 maggio 2011, il ricorso passava in decisione.

DIRITTO

1.1.Vengono impugnati: a) il Decreto del Dirigente Generale del Dipartimento Politiche dell’Ambiente della Regione Calabria n. 1566 del 23/02/2209, avente ad oggetto la negativa Valutazione di Incidenza in ordine al progetto per la costruzione di un parco eolico da realizzare in località “Mucone” nel comune di Spezzano della Sila (CS), ricadente in area SIC e ZPS, proposto dalla ricorrente; b) il parere negativo recepito, emesso in data 30/01/2009 dalla Commissione Valutazione di Incidenza presso il Dipartimento Politiche dell’Ambiente della Regione Calabria; c) il Decreto del Dirigente di Settore N. 2 – Politiche Energetiche del Dipartimento Attività Produttive della Regione Calabria prot. n. 3668 del 23/3/2009, comunicato in data 27/3/2009, avente ad oggetto la sospensione dei lavori nonché il contestuale avvio del procedimento di revoca dell’Autorizzazione Unica di cui al Decreto Dirigenziale n. 12590 del 12/.10.2006, rilasciata ai sensi del D. Lgs. n. 387/2003, DGR n. 832/2004 e della L. R. n. 42/2008, sempre con riferimento al medesimo, Parco Eolico denominato “Mucone” sito nel Comune di Spezzano della Sila (CS); d) gli altri atti connessi e conseguenti.

1.2. Va accolta l’eccezione di difetto di legittimazione passiva dell’Ente Parco Nazionale della Sila, non risultando dalla documentazione in atti che il parco eolico, oggetto dell’odierno “thema decidendum”, ricada in zona ricompresa nel perimetro di detto Ente Parco Nazionale della Sila.

1.3. Risulta fondata l’eccezione, sollevata dalla difesa della Regione Calabria, di inammissibilità dell’impugnativa interposta avverso il Decreto del Dirigente di Settore N. 2 – Politiche Energetiche del Dipartimento Attività Produttive della Regione Calabria prot. n. 3668 del 23/3/2009, nella parte in cui dispone la sospensione dei lavori, giacchè l’art. 27, comma 3, del D.P.R. 6.6.2001, n. 380 statuisce che la sospensione dei lavori esplica i propri effetti fino all’adozione ed alla notifica dei provvedimenti definitivi sanzionatori, che deve avvenire “entro quarantacinque giorni dall’ordine di sospensione dei lavori”.

Ciò comporta che, decorsi 45 giorni dalla sua adozione, il provvedimento di sospensione dei lavori non produce più effetti.

Ne consegue che, al momento in cui il ricorso è stato notificato (21.5.2009), il Decreto del Dirigente di Settore N. 2 – Politiche Energetiche del Dipartimento Attività Produttive della Regione Calabria prot. n. 3668 del 23/3/2009 aveva perso efficacia nella parte dispositiva della sospensione dei lavori e, pertanto, non presentava più effetti lesivi per la situazione giuridica soggettiva posta dalla ricorrente società a fondamento della sua domanda caducatoria.

2.1. Con il primo profilo di gravame, si deduce violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241/90, per la omessa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza di parte ricorrente e deficit motivazionale.

La censura va intesa, per le evidenti ragioni logiche e sostanziali, come interposta avverso il Decreto del Dirigente Generale del Dipartimento Politiche dell’Ambiente della Regione Calabria n. 1566 del 23/02/2209, avente ad oggetto la negativa Valutazione di Incidenza in ordine al progetto per la costruzione del parco eolico per cui è causa.

L’art. 10-bis della legge 7 agosto 1990 n. 241, introdotto dalla legge 11 febbraio 2005 n. 15, ha portata generale e trova applicazione in tutti i procedimenti ad istanza di parte, ad eccezione di quelli espressamente esclusi (procedure concorsuali e procedimenti in materia previdenziale e assistenziale sorti a seguito di istanza di parte e gestiti dagli enti previdenziali), al fine di consentire il contraddittorio tra privato ed amministrazione, prima dell’adozione di un provvedimento negativo ed allo scopo, quindi, di far interloquire il privato sulle ragioni ritenute dall’amministrazione ostative all’accoglimento dell’istanza.

La P.A., nel rendere il giudizio di valutazione di impatto ambientale, ed a maggior ragione nell’effettuare la verifica preliminare, esercita un’amplissima discrezionalità tecnica, censurabile soltanto in presenza di macroscopici vizi logici o di travisamento dei presupposti (cfr. Trib. Sup. Acque Pubbliche, 11.3.2009 n. 35; Cons. Stato Sez. VI, 19.2.2008 n. 561; Cons. Stato Sez. IV, 5.7.2010 n. 4246).

Invero, la valutazione di impatto ambientale non rappresenta un mero giudizio tecnico, suscettibile, in quanto tale, di verificazione sulla base di oggettivi criteri di misurazione, ma presenta, al contempo, profili particolarmente intensi di discrezionalità amministrativa, sul piano dell’apprezzamento degli interessi pubblici in rilievo e della loro ponderazione rispetto all’interesse all’esecuzione dell’opera, sindacabile dal giudice amministrativo soltanto in ipotesi di manifesta illogicità o travisamento dei fatti, nel caso in cui l’istruttoria sia mancata, o sia stata svolta in modo inadeguato, e sia perciò evidente lo sconfinamento del potere discrezionale riconosciuto all’Amministrazione (conf.: Cons. Stato Sez. V, 22.6.2009 n. 4206; Cons. Stato Sez. V 21.7.2007 n. 5910; Cons. Stato, Sez. VI 17.5.2006 n. 2851; Cons. Stato, Sez. IV, 22.7.2005 n. 3917; TAR Puglia, Bari, Sez. I, 14.5.2010 n. 1897).

In quest’ottica, non può neanche essere richiamata la norma, di carattere processuale, di cui all’art. 21-octies della stessa legge n. 241/90, al fine di giustificare il mancato invio del preavviso, che pur senza far degradare un vizio di legittimità a mera irregolarità, consente la non annullabilità di un provvedimento, sulla base di valutazioni, attinenti al suo contenuto sostanziale, effettuate ex post dal giudice circa il fatto che il provvedimento non poteva essere diverso (Cons. Stato, Sez. VI, n. 2763/2006; n. 4307/06).

Invero, la disposizione di cui all’art. 21-octies, 2° comma, si divide in 2 parti:

1) la prima, che prevede che il provvedimento non sia annullabile quando ricorrano necessariamente tutti questi elementi: a) violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti; b) natura vincolata del provvedimento; c) essere “palese” che il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato;

2) la seconda, relativa ad un tipico vizio procedimentale (art. 7 della l. n. 241/90: violazione dell’obbligo di avvio del procedimento), che prevede che il provvedimento non sia annullabile “qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.

Nel caso di specie, viene in emergenza l’applicabilità della sola prima parte dell’art. 21-octies, 2° comma, della legge n. 241 del 1990 -in quanto viene dedotta la violazione dell’art. 10-bis, e non dell’art. 7, della legge n. 241/90- e si pone il problema della previa verifica non già in ordine alla sussistenza di una circostanza obiettivamente ostativa (come, ad es., una condanna penale), ma di elementi rispetto ai quali l’istante – se coinvolto in sede procedimentale – può fornire gli opportuni chiarimenti, soprattutto nei casi, come quello esaminato, in cui il procedimento amministrativo si è snodato nel corso di un tempo molto lungo e sono intervenuti vari studi e relazioni, resi, a seguito di diverse richieste di integrazioni documentali.

Ritiene, pertanto, il Collegio che la complessità dell’istruttoria, che involve la valutazione di aspetti squisitamente tecnico-discrezionali, richiedenti elevati livelli di competenze scientifiche, non consente di escludere con sufficienti margini di certezza che l’apporto di parte ricorrente in sede procedimentale non avrebbe potuto condurre ad un diverso contenuto del provvedimento finale emesso.

Tali considerazioni impongono l’accoglimento della censura.

2.2. Poiché la violazione, da parte della p.a., dell’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990, relativamente all’obbligo di inoltrare alla parte istante la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, ha carattere dirimente e comporta l’annullamento del provvedimento conclusivo, possono essere dichiarati assorbiti gli altri profili di gravame, svolti dalla parte ricorrente.

3. L’accoglimento della censura inerente un vizio caducante del Decreto del Dirigente Generale del Dipartimento Politiche dell’Ambiente della Regione Calabria n. 1566 del 23/02/2209, avente ad oggetto la negativa Valutazione di Incidenza in ordine al progetto per la costruzione del Parco Eolico denominato “Mucone” sito nel Comune di Spezzano della Sila (CS) importa effetti di illegittimità derivata anche in relazione al susseguente Decreto del Dirigente di Settore N. 2 – Politiche Energetiche del Dipartimento Attività Produttive della Regione Calabria prot. n. 3668 del 23/3/2009, comunicato in data 27/3/2009, nella parte in cui dispone l’avvio del procedimento di revoca dell’Autorizzazione Unica di cui al Decreto Dirigenziale n. 12590 del 12/.10.2006, rilasciata ai sensi del D. Lgs. n. 387/2003, DGR n. 832/2004 e della L. R. n. 42/2008, con riferimento al medesimo parco eolico.

Il ricorso, pertanto, è fondato e deve essere accolto, con conseguente annullamento degli atti impugnati, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione, salvi restando i successivi provvedimenti dell’Amministrazione.

Sussistono giusti motivi per compensare fra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così statuisce:

1) estromette l’Ente Parco Nazionale della Sila per difetto di legittimazione passiva;

2) lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione, fatti salvi i successivi provvedimenti dell’Amministrazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 19 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Romeo, Presidente

Concetta Anastasi, Consigliere, Estensore

Vincenzo Lopilato, Referendario

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione I – Sentenza – 25/7/2011 n.1058 proviene da Giustamm.

Presidente Quaranta, Redattore Cassese

sull’illegittimità costituzionale del meccanismo di cessazione anticipata degli incarichi dirigenziali previsto dall’art. 19, comma 8, d.lgs. n. 165/2001

Spoil System – Art. 19, comma 8, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche), come modificato dall’art. 2, comma 159, del decreto-legge 3 ottobre 2006, n. 262 (Disposizioni urgenti in materia tributaria e finanziaria), convertito, con modificazioni, dalla legge 24 novembre 2006, n. 286, nel testo vigente prima dell’entrata in vigore dell’art. 40 del decreto legislativo 27 ottobre 2009, n. 150 (Attuazione della legge 4 marzo 2009, n. 15, in materia di ottimizzazione della produttività del lavoro pubblico e di efficienza e trasparenza delle pubbliche amministrazioni) – Incarichi di funzione dirigenziale – Cessazione dei rapporti di lavoro decorsi novanta giorni dal voto sulla fiducia al governo – Q.l.c. sollevata dal Tribunale di Roma, sezione lavoro – Asserita violazione degli artt. 97 e 98 della Costituzione – Illegittimità costituzionale parziale.

È costituzionalmente illegittimo l’articolo 19, comma 8, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche), come modificato dall’art. 2, comma 159, del decreto-legge 3 ottobre 2006, n. 262 (Disposizioni urgenti in materia tributaria e finanziaria), convertito, con modificazioni, dalla legge 24 novembre 2006, n. 286, nel testo vigente prima dell’entrata in vigore dell’art. 40 del decreto legislativo 27 ottobre 2009, n. 150 (Attuazione della legge 4 marzo 2009, n. 15, in materia di ottimizzazione della produttività del lavoro pubblico e di efficienza e trasparenza delle pubbliche amministrazioni), nella parte in cui dispone che gli incarichi di funzione dirigenziale conferiti ai sensi del comma 6 del medesimo art. 19 del d.lgs. n. 165 del 2001, cessano decorsi novanta giorni dal voto sulla fiducia al Governo.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composta dai signori:

Presidente: Alfonso QUARANTA;

Giudici : Alfio FINOCCHIARO, Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO, Paolo GROSSI, Giorgio LATTANZI,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nei giudizi di legittimità costituzionale dell’articolo 19, comma 8, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche), come modificato dall’art. 2, comma 159, del decreto-legge 3 ottobre 2006, n. 262 (Disposizioni urgenti in materia tributaria e finanziaria), convertito, con modificazioni, dalla legge 24 novembre 2006, n. 286, nel testo vigente prima dell’entrata in vigore dell’art. 40 del decreto legislativo 27 ottobre 2009, n. 150 (Attuazione della legge 4 marzo 2009, n. 15, in materia di ottimizzazione della produttività del lavoro pubblico e di efficienza e trasparenza delle pubbliche amministrazioni), promossi dal Tribunale di Roma con ordinanze del 10 e del 3 dicembre 2010, iscritte ai nn. 36 e 37 del registro ordinanze 2011 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 10, prima serie speciale, dell’anno 2011.

Visti gli atti di costituzione di Pietro Maria Paolucci e di Paola Casavola;

udito nella camera di consiglio del 6 luglio 2011 il Giudice relatore Sabino Cassese.

Ritenuto in fatto

1. – Il Tribunale di Roma, sezione lavoro, con ordinanza del 10 dicembre 2010 (r.o. n. 36 del 2011), ha sollevato questione di legittimità costituzionale, in riferimento agli artt. 3, 97 e 98 della Costituzione, dell’articolo 19, comma 8, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche), come modificato dall’art. 2, comma 159, del decreto-legge 3 ottobre 2006, n. 262 (Disposizioni urgenti in materia tributaria e finanziaria), convertito, con modificazioni, dalla legge 24 novembre 2006, n. 286, nel testo vigente prima dell’entrata in vigore dell’art. 40 del decreto legislativo 27 ottobre 2009, n. 150 (Attuazione della legge 4 marzo 2009, n. 15, in materia di ottimizzazione della produttività del lavoro pubblico e di efficienza e trasparenza delle pubbliche amministrazioni), nella parte in cui prevede che gli incarichi di funzione dirigenziale, conferiti ai sensi del comma 6 del medesimo art. 19 del d.lgs. n. 165 del 2001, cessano decorsi novanta giorni dal voto sulla fiducia al governo.

1.1. – Il giudice rimettente riferisce che al ricorrente nel giudizio principale, funzionario amministrativo-contabile di ruolo del Ministero delle infrastrutture e trasporti (qualifica VII – area C2) è stato conferito, ai sensi dell’art. 19, comma 6, del d.lgs. n. 165 del 2001, un incarico dirigenziale di durata quinquennale avente ad oggetto la titolarità di un ufficio dirigenziale istituito presso il dipartimento della funzione pubblica. Secondo quanto espone il rimettente, il ricorrente nel giudizio a quo lamenta l’illegittimità del provvedimento, adottato ai sensi della disposizione censurata e comunicatogli in data 18 agosto 2008, con il quale l’amministrazione ha dichiarato la cessazione ex lege dell’incarico, prima della naturale scadenza e a decorrere dal 13 agosto 2008, in ragione dell’avvenuto decorso dei novanta giorni dal voto sulla fiducia al Governo. In particolare, il ricorrente ha chiesto nel giudizio a quo l’accertamento della illegittimità del provvedimento dichiarativo della cessazione dall’incarico, previa rimessione della questione di legittimità costituzionale della disciplina censurata e, per l’effetto, la condanna dell’amministrazione a reintegrare il ricorrente medesimo nell’incarico fino alla sua naturale scadenza, nonché a risarcire il danno corrispondente alle differenze stipendiali per il periodo intercorrente fra la data di cessazione dall’incarico e quella di reintegrazione nello stesso.

Ciò premesso, il giudice a quo ritiene che la questione di legittimità costituzionale, prospettata dal ricorrente nel giudizio principale, sia rilevante e non manifestamente infondata.

Sotto il primo profilo, il tribunale rimettente osserva che la disciplina censurata, ancorché successivamente abrogata, trova applicazione nel giudizio principale, in ragione del principio del tempus regit actum, e, pertanto, precluderebbe l’accoglimento del ricorso. Tuttavia, l’eventuale dichiarazione di illegittimità costituzionale della stessa, ad avviso del giudice a quo, renderebbe illegittimo il provvedimento dichiarativo della revoca dell’incarico, «facendo sorgere in capo al ricorrente il diritto al ripristino dello stesso sino alla sua naturale scadenza o, comunque, all’eventuale risarcimento del danno».

Quanto alla non manifesta infondatezza, il tribunale rimettente ritiene che la norma censurata si ponga innanzitutto in contrasto con gli artt. 97 e 98 della Costituzione, in quanto essa determinerebbe una «interruzione automatica del rapporto di ufficio ancora in corso prima dello spirare del termine stabilito» senza le garanzie che secondo la giurisprudenza di questa Corte devono connotare gli incarichi dirigenziali per assicurare l’imparzialità e il buon andamento dell’azione amministrativa. A tal fine il giudice a quo più specificamente richiama le sentenze n. 161 del 2008 e n. 81 del 2010, con le quali questa Corte ha dichiarato l’illegittimità costituzionale di meccanismi di spoils system applicabili, in via transitoria, ad incarichi dirigenziali conferiti a soggetti esterni ai ruoli dirigenziali dell’amministrazione conferente. In particolare, il tribunale rimettente si sofferma sulla sentenza n. 81 del 2010, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale di una disposizione che prevedeva la cessazione automatica, in via transitoria, degli incarichi dirigenziali conferiti ai sensi dell’art. 19, comma 6, del d.lgs. n. 165 del 2001, vale a dire precisamente la categoria di incarichi dirigenziali di cui la norma censurata dispone, a regime, la cessazione automatica in occasione del rinnovo di governo. Il giudice a quo ritiene, pertanto, che gli argomenti posti a fondamento delle richiamate pronunce di questa Corte siano applicabili anche per sostenere l’illegittimità costituzionale, in riferimento agli artt. 97 e 98 della Costituzione, della disciplina legislativa censurata nel presente giudizio costituzionale.

Quest’ultima, ad avviso del giudice a quo, si porrebbe altresì in contrasto con l’art. 3 Cost., sotto il profilo della ragionevolezza, proprio in ragione degli effetti della predetta sentenza n. 81 del 2010. Il tribunale rimettente osserva, al proposito, che a sèguito di tale pronuncia, mentre è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale del meccanismo di spoils system transitorio relativo agli incarichi dirigenziali conferiti ai sensi dell’ art. 19, comma 6, del d.lgs. n. 165 del 2001, rimane invece applicabile il meccanismo di spoils system a regime previsto per gli stessi incarichi dalla disciplina censurata, nonostante la «sostanziale identità di ratio che sorregge le due norme».

1.2. – Si è costituito in giudizio, con atto depositato in data 21 marzo 2011, il ricorrente nel giudizio principale, facendo proprie le argomentazioni sviluppate nell’ordinanza di rimessione e concludendo per la declaratoria di illegittimità costituzionale della disciplina censurata.

2. – Il Tribunale di Roma, sezione lavoro, con ordinanza del 3 dicembre del 2010 (r.o. n. 37 del 2011), ha sollevato questione di legittimità costituzionale, in riferimento agli artt. 97 e 98 della Costituzione, dell’art. 19, comma 8, del decreto legislativo n. 165 del 2001, nel testo vigente prima dell’entrata in vigore dell’art. 40 del d.lgs. n. 150 del 2009, «nella parte in cui dispone che gli incarichi di funzione dirigenziale generale di cui al comma 6 del medesimo art. 19, conferiti a persone di particolare e comprovata qualificazione professionale, non rinvenibile nei ruoli dell’amministrazione, cessano decorsi novanta giorni dal voto sulla fiducia al governo».

2.1. – Il giudice a quo riferisce che la ricorrente nel giudizio principale contesta la anticipata cessazione automatica, dichiarata in forza della disposizione legislativa censurata e decorrente dal 13 agosto 2008, dell’incarico di durata triennale avente ad oggetto la titolarità di un ufficio dirigenziale del dipartimento per le politiche di sviluppo e coesione del Ministero dello sviluppo economico, che le era stato in precedenza conferito con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri del 28 dicembre 2007 e ai sensi dell’art. 19, comma 6, del d.lgs. n. 165 del 2001. Secondo quanto espone il tribunale rimettente, la ricorrente nel giudizio a quo chiede che venga dichiarata l’illegittimità della anticipata interruzione del rapporto di ufficio, con conseguente risarcimento del danno, sostenendo, in particolare, che la disposizione censurata si pone in contrasto con gli artt. 97 e 98 Cost.

Il tribunale rimettente ritiene che tale questione di legittimità costituzionale sia rilevante e non manifestamente infondata.

In ordine alla rilevanza, il giudice a quo osserva che la disposizione censurata era «pienamente vigente al momento del fatto» e «fondava il potere dell’amministrazione di non confermare l’incarico di dirigente generale» conferito alla ricorrente nel giudizio principale ai sensi dell’art. 19, comma 6, del d.lgs. n. 165 del 2001. Conseguentemente, ad avviso del giudice a quo, se la disposizione censurata fosse considerata legittima, ne conseguirebbe la liceità del comportamento dell’amministrazione e l’infondatezza della domanda.

Quanto alla non manifesta infondatezza, il tribunale rimettente – dopo aver rilevato che la disposizione censurata, pur successivamente abrogata, continua ad applicarsi agli atti di revoca dell’incarico verificatisi prima della intervenuta abrogazione – richiama la giurisprudenza di questa Corte che ha definito le condizioni in presenza delle quali il regime dello spoils system può considerarsi costituzionalmente legittimo e conforme agli artt. 97 e 98 della Costituzione. Ad avviso del giudice a quo, questa Corte, in particolare con le sentenze nn. 304, 81 e 34 del 2010, n. 61 del 2008 e n. 103 del 2007, ha posto il principio secondo cui «l’unico spoils system legittimo è quello che riguarda i dirigenti apicali che collaborano direttamente al processo di formazione dell’indirizzo politico o quel personale anche non apicale, che è assegnato agli uffici di diretta collaborazione e che è legato da un rapporto strettamente fiduciario con l’organo di governo». Al di fuori di tali ipotesi, secondo il giudice a quo, non possono invece considerarsi legittimi meccanismi che determinino «il mancato rinnovo [dell’incarico] in termini automatici, senza alcuna valutazione sul merito dell’azione amministrativa e sulla responsabilità del dirigente nel suo espletamento». Alla luce di tali considerazioni, il tribunale rimettente conclude che la disciplina censurata, nel prevedere un meccanismo automatico di decadenza applicabile a persone esterne all’amministrazione chiamate a ricoprire un incarico dirigenziale generale non apicale, si pone, in carenza di idonee garanzie procedimentali, in contrasto con i principi costituzionali di imparzialità e buon andamento dell’amministrazione.

2.2. – Si è costituita in giudizio, con atto depositato in data 22 marzo 2011, la ricorrente nel giudizio principale, facendo proprie le argomentazioni sviluppate nell’ordinanza di rimessione e insistendo per l’accoglimento della questione di legittimità costituzionale sollevata.

1. – Il Tribunale di Roma, sezione lavoro, con due distinte ordinanze del 3 e del 10 dicembre del 2010 (rispettivamente r.o. n. 37 e n. 36 del 2011), solleva questione di legittimità costituzionale dell’articolo 19, comma 8, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche), come modificato dall’art. 2, comma 159, del decreto-legge 3 ottobre 2006, n. 262 (Disposizioni urgenti in materia tributaria e finanziaria), convertito, con modificazioni, dalla legge 24 novembre 2006, n. 286, nel testo vigente prima dell’entrata in vigore dell’art. 40 del decreto legislativo 27 ottobre 2009, n. 150 (Attuazione della legge 4 marzo 2009, n. 15, in materia di ottimizzazione della produttività del lavoro pubblico e di efficienza e trasparenza delle pubbliche amministrazioni), nella parte in cui prevede che gli incarichi di funzione dirigenziale, conferiti ai sensi del comma 6 del medesimo art. 19 del d.lgs. n. 165 del 2001, cessano decorsi novanta giorni dal voto sulla fiducia al governo.

Entrambe le ordinanze di rimessione sollevano la questione in riferimento agli artt. 97 e 98 della Costituzione. I giudici a quibus ritengono, in particolare, che la disciplina censurata determini una interruzione automatica del rapporto di ufficio prima della scadenza, senza le garanzie che secondo la giurisprudenza di questa Corte devono connotare gli incarichi dirigenziali per assicurare l’imparzialità e il buon andamento dell’azione amministrativa.

L’ordinanza del 3 dicembre 2010 (r.o. n. 37 del 2011), inoltre, solleva la questione anche in riferimento all’art. 3 della Costituzione. Il giudice a quo ritiene irragionevole la circostanza che, mentre con la sentenza n. 81 del 2010 questa Corte ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del meccanismo di spoils system transitorio relativo agli incarichi dirigenziali conferiti ai sensi dell’ art. 19, comma 6, del d.lgs. n. 165 del 2001, previsto dall’art. 2, comma 161, del decreto-legge n. 262 del 2006, è rimasta invece applicabile la norma censurata, la quale prevede un meccanismo di spoils system a regime relativo agli stessi incarichi, nonostante la «sostanziale identità di ratio che sorregge le due norme».

2. – I giudizi hanno ad oggetto la medesima disciplina in riferimento a parametri parzialmente coincidenti e vanno, pertanto, riuniti per essere decisi con un’unica pronuncia.

3. – La questione è fondata.

La disposizione censurata prevede un meccanismo di cessazione anticipata del rapporto di ufficio, quale effetto automatico del mutamento di governo (cosiddetto spoils system), che è applicabile ad incarichi dirigenziali, anche non apicali, conferiti «a persone di particolare e comprovata qualificazione professionale, non rinvenibile nei ruoli dell’Amministrazione» (art. 19, comma 6, del d.lgs. n. 165 del 2001) e che, sotto il profilo dell’efficacia nel tempo, opera a regime, essendo cioè destinato a trovare applicazione in occasione di ogni futuro avvicendamento di Governo.

Questa Corte ha più volte affermato l’illegittimità costituzionale di meccanismi di spoils system riferiti ad incarichi dirigenziali che comportino l’esercizio di «funzioni amministrative di esecuzione dell’indirizzo politico» (sentenze n. 224 e n. 34 del 2010, n. 390 e n. 351 del 2008 e n. 103 e n. 104 del 2007), anche quando tali incarichi siano conferiti a soggetti esterni (sentenze n. 81 del 2010 e n. 161 del 2008). Sotto quest’ultimo profilo, in particolare, con la sentenza n. 81 del 2010, questa Corte ha dichiarato la illegittimità costituzionale, per violazione degli artt. 97 e 98 della Costituzione, dell’art. 2, comma 161, del decreto-legge n. 262 del 2006, nella parte in cui tale norma disponeva che gli incarichi conferiti al personale esterno di cui al comma 6 dell’art. 19 del d.lgs. n. 165 del 2001, conferiti prima del 17 maggio 2006, cessassero ove non confermati entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore del medesimo decreto. Anche per tale tipologia di incarichi, infatti, questa Corte ha affermato che «il rapporto di lavoro instaurato con l’amministrazione che attribuisce la relativa funzione deve essere connotato da specifiche garanzie, le quali presuppongono che esso sia regolato in modo tale da assicurare la tendenziale continuità dell’azione amministrativa e una chiara distinzione funzionale tra i compiti di indirizzo politico-amministrativo e quelli di gestione». A tal fine, è in particolare necessario garantire «la presenza di un momento procedimentale di confronto dialettico tra le parti, nell’ambito del quale, da un lato, l’amministrazione esterni le ragioni – connesse alle pregresse modalità di svolgimento del rapporto anche in relazione agli obiettivi programmati dalla nuova compagine governativa – per le quali ritenga di non consentirne la prosecuzione sino alla scadenza contrattualmente prevista; dall’altro, al dirigente sia assicurata la possibilità di far valere il diritto di difesa, prospettando i risultati delle proprie prestazioni e delle competenze organizzative esercitate per il raggiungimento degli obiettivi posti dall’organo politico e individuati, appunto, nel contratto a suo tempo stipulato».

In base a tali argomenti, pertanto, con la sentenza n. 81 del 2010, è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale di un meccanismo di spoils system transitorio che è del tutto analogo, anche sotto il profilo soggettivo, a quello previsto, a regime, dalla disposizione attualmente censurata. Quest’ultima infatti si differenzia, rispetto alla disciplina già dichiarata illegittima con la sentenza n. 81 del 2010, per il solo fatto che la prima introduce un meccanismo di spoils system a regime anziché transitorio (una tantum). Ma tale differenza, che attiene all’efficacia nel tempo della norma, non può indurre ad una diversa conclusione in punto di legittimità costituzionale, come è stato precisato con la sentenza n. 124 del 2011, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della stessa disposizione ora censurata (art. 19, comma 8, d.lgs. n. 165 del 2001) nella parte in cui dispone che gli incarichi di funzione dirigenziale generale di cui al comma 5-bis del medesimo art. 19, limitatamente al personale non appartenente ai ruoli di cui all’art. 23 del d.lgs. n. 165 del 2001, cessano decorsi novanta giorni dal voto sulla fiducia al Governo. In quest’ultima pronuncia, infatti, questa Corte ha stabilito che «se è illegittima una norma che, per una sola volta e in via transitoria, disponga la cessazione automatica di incarichi dirigenziali, a prescindere da ogni valutazione circa l’operato dei dirigenti, a maggior ragione deve ritenersi illegittima una disposizione che consenta di replicare un simile meccanismo per un numero indeterminato di future occasioni».

Pertanto, alla luce delle medesime ragioni poste a fondamento della sentenza n. 81 del 2010, più sopra richiamate, deve essere dichiarata l’illegittimità costituzionale, per contrasto con gli artt. 97 e 98 della Costituzione, dell’art. 19, comma 8, del d.lgs. n. 165 del 2001, nel testo vigente prima dell’entrata in vigore dell’art. 40 del d.lgs. n. 150 del 2009, nella parte in cui prevede che gli incarichi di funzione dirigenziale, conferiti ai sensi del comma 6 del medesimo art. 19 del d.lgs. n. 165 del 2001, cessano decorsi novanta giorni dal voto sulla fiducia al Governo.

Restano assorbiti gli altri profili di censura.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

riuniti i giudizi,

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’articolo 19, comma 8, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche), come modificato dall’art. 2, comma 159, del decreto-legge 3 ottobre 2006, n. 262 (Disposizioni urgenti in materia tributaria e finanziaria), convertito, con modificazioni, dalla legge 24 novembre 2006, n. 286, nel testo vigente prima dell’entrata in vigore dell’art. 40 del decreto legislativo 27 ottobre 2009, n. 150 (Attuazione della legge 4 marzo 2009, n. 15, in materia di ottimizzazione della produttività del lavoro pubblico e di efficienza e trasparenza delle pubbliche amministrazioni), nella parte in cui dispone che gli incarichi di funzione dirigenziale conferiti ai sensi del comma 6 del medesimo art. 19 del d.lgs. n. 165 del 2001, cessano decorsi novanta giorni dal voto sulla fiducia al Governo.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte Costituzionale, Palazzo della Consulta, il 20 luglio 2011.

F.to:

Alfonso QUARANTA, Presidente

Sabino CASSESE, Redattore

Gabriella MELATTI, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 25 luglio 2011.

Il Direttore della Cancelleria

F.to: MELATTI

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 25/7/2011 n.246 proviene da Giustamm.

Pres. Piscitello – Est. Saltelli
ENEL RETE GAS S.p.A. (Avv. G. F. Ferrari) c/ COMUNE DI LEVATE (Avv. A. Pagano), POMILIA GAS S.C.R.L. (Avv.ti E. Soprano, E. Riccio)

in tema di incompatibilità ex art. 84 co. 4 d.lgs. 163/2006 dei membri della commissione di gara

1. Contratti della P.A. – Gara – Offerta – Anomalia – Giustificazioni – Valutazione – Discrezionalità tecnica – Sussiste.

2. Contratti della P.A. – Gara – Offerta – Anomalia – Piano economico- finanziario – Valutazione -Incongruità – Chiarimenti – Legittimità – Sussiste.

3. Contratti della P.A. – Gara – Commissione – Componenti –– Predisposizione degli atti di gara – Incompatibilità – Sussiste

1. L’esame delle giustificazioni presentate dal soggetto che è tenuto a dimostrare la non anomalia dell’offerta costituisce espressione della discrezionalità tecnica dell’amministrazione che si sottrae al sindacato di legittimità allorquando non sia inficiata da macroscopici vizi di illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza e/o travisamento di fatti.

2. Le eventuali incongruità contenute nell’offerta e nel piano economico – finanziario non sono di per sé idonee a riverberarsi sull’offerta presentata dall’aggiudicataria, giacché il piano economico – finanziario, essendo ontologicamente diverso dall’offerta, ben può contenere indicazioni, specificazioni, chiarimenti, limitate integrazioni ed aggiustamenti, valutabili dall’amministrazioni ai fini del giudizio complessivo di validità ed affidabilità dell’offerta, senza che ciò possa in alcun modo far ritenere stravolta l’offerta originaria presentata.

3. Sussiste la violazione dell’art. 84 co. 4 d.lgs. 163/2006 nell’ipotesi in cui un membro della commissione di gara abbia provveduto alla stessa a preparazione degli atti di gara, alla perizia di stima del valore degli impianti e all’analisi economico – patrimoniale del servizio.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 9789 del 2010, proposto da:

ENEL RETE GAS S.p.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio eletto presso l’avv. Giuseppe Franco Ferrari in Roma, via di Ripetta, n. 142;

COMUNE DI LEVATE, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Alessandro Pagano, con domicilio eletto presso Giovanni Di Gioia in Roma, piazza Mazzini, n. 27;

POMILIA GAS S.C.R.L., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Enrico Soprano e Eduardo Riccio, con domicilio eletto presso l’avv. Enrico Soprano in Roma, via degli Avignonesi, n. 5;

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – SEZ. STACCATA DI BRESCIA, Sez. II, n 2989 del 19 agosto 2010, resa tra le parti, concernente AGGIUDICAZIONE PER L’AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO DI DISTRIBUZIONE GAS NATURALE;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Levate e di Pomilia Gas Soc Arl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 31 maggio 2011 il Cons. Carlo Saltelli e uditi per le parti gli avvocati Ferrari, Pagano e Soprano;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

1. Il Comune di Levate, con bando in data 23 dicembre 2008, in esecuzione della delibera del Commissario Straordinario n. 46 dell’11 agosto 2008 e della determinazione del Responsabile del Servizio Tecnico n. 455 del 10 dicembre 2008, indiceva una gara a procedura ristretta per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base della valutazione di specifici elementi e relativi pesi ponderali, puntualmente indicati (1. valore delle opere – a prezzo di mercato – di cui al progetto offerto, peso ponderale 1; 2. ribasso percentuale sui prezzi delle opere eseguite su richiesta del Comune o degli utenti, come da allegato elenco prezzi, peso ponderale 2; 3. importo unitario del contributo per gli allacci d’utenza, peso ponderale 3; 4. importo aggiuntivo del contributo per gli allacci di utenza, per ogni ml. di tubazione eccedente rispetto a quelli compresi nel precedente punto 3, peso ponderale 2; 5. canone annuo di affidamento, peso ponderale 50; 6. piano d’investimenti e potenziamento della rete, peso ponderale 35; 7. condizioni per gli allacciamenti ed il servizio agli utenti, peso ponderale 7).

All’esito della procedura, cui partecipavano le società Enel Rete Gas S.p.A., Cooperativa Pomilia Gas s.c.r.l., S.I.M.E. S.p.A. e A2A Reti Gas S.p.A., la commissione di gara, giusta verbale in data 27 maggio 2009, aggiudicava provvisoriamente il servizio alla Cooperativa Pomilia Gas s.r.l. che aveva conseguito il punteggio più elevato (punti 98,055, di cui punti 40,491 per l’offerta tecnica e punti 57,564 per quella economica).

Esaminate le giustificazioni dell’offerta anormalmente bassa, formulate con nota in data 9 giugno 2009, ai sensi degli artt. 86, 87 e 88 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, giusta richiesta di cui alla nota prot. 3433/PM del 1° giugno 2009, la commissione di gara riteneva valida l’offerta della società Cooperativa Pomilia Gas S.p.A. (verbale di gara del 15 giugno 2009) e con determinazione n. 81 del 25 settembre 2009 del Responsabile del Servizio Tecnico l’appalto veniva definitivamente aggiudicato alla predetta società.

2. La società Enel Rete Gas S.p.A., la cui offerta si era collocata al secondo posto nella graduatoria della ricordata procedura di gara (con punti 93,440, di cui punti 40,695 per l’offerta tecnica e punti 52,745 per quella economica), con ricorso notificato il 1° dicembre 2009 impugnava innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sezione staccata di Brescia, la ricordata determinazione n. 81 del 25 settembre 2009 (comunicata con nota prot. 6012/MP del 28 settembre 2009), la determinazione n. 10 del 10 febbraio 2009 di nomina della commissione di gara e tutti gli altri atti di gara (verbali della commissione e indizione della gara), lamentandone l’illegittimità per “violazione degli artt. 3, 41 e 97 Cost.; violazione e falsa applicazione del d. lgs. n. 164/2000, con particolare riferimento all’art. 87 – eccesso di potere nelle figure sintomatiche della illogicità, irragionevolezza ed ingiustizia manifesta, contraddittorietà, carenza istruttoria e motivazione” (per la sostanziale inattendibilità finanziaria dell’offerta dell’aggiudicataria, erroneamente ritenuta valida, a causa dell’incongruenza del piano economico – finanziario quanto alla contraddittorietà della quantificazione degli investimenti sugli impianti di distribuzione, alla mancata considerazione della non attualizzazione dei flussi di cassa prospettati, alla sottostima dei costi del personale e all’incongruenza dei costi di manutenzione ordinaria della rete), nonché in via subordinata “violazione degli artt. 3, 41 e 97 Cost.; violazione e falsa applicazione del d. lgs. 163/2006, con particolare riferimento all’art. 84 – violazione dei principi di trasparenza, imparzialità e buon andamento della Pubblica Amministrazione – eccesso di potere nelle figure sintomatiche della illogicità, irragionevolezza ed ingiustizia manifeste, contraddittorietà, carenza di istruttoria e motivazione” (in relazione alla situazione di incompatibilità in cui versava un membro della commissione di gara, l’ing. Marfurt) e “violazione degli artt. 3, 41 e 97 Cost.; violazione e falsa applicazione del d. lgs. 163/2006, con particolare riferimento all’art. 13 – eccesso di potere nelle figure sintomatiche della illogicità, irragionevolezza ed ingiustizia manifeste, contraddittorietà, carenza di istruttoria e motivazione, disparità di trattamento” (per l’asserita introduzione da parte della commissione di gara ai fini della valutazione delle offerte di ulteriori criteri, non previsti nella lex specialis).

3. L’adito tribunale, sez. II, con la sentenza non definitiva n. 1528 dell’8 aprile 2010, nella resistenza dell’intimato Comune di Levate e della controinteressata Pomilia Gas s.c.r.l., accogliendo le censure spiegate con il primo motivo, ordinava all’amministrazione appaltante una nuova verifica dell’offerta dell’aggiudicataria, chiarendo che ciò imponeva di “attendere gli sviluppi della successiva attività amministrativa prima di decidere se esaminare le censure proposte in via subordinata, tese ad ottenere la caducazione dell’intera procedura selettiva e la sua integrale rinnovazione”.

A tanto l’amministrazione comunale di Levate provvedeva riattivando effettivamente il procedimento di verifica di anomalia (nota prot. 2437/MP del 23 aprile 2010) e chiedendo ulteriori giustificazioni integrative dell’offerta alla Società Cooperativa Pomilia Gas sc.r.l., al cui esito la commissione di gara, giusta verbale in data 4 maggio 2010, dichiarava nuovamente valida l’offerta presentata, con conseguente conferma dell’aggiudicazione definitiva (determinazione del Responsabile del Servizio Tecnico n. 66 del 10 maggio 2010).

4. Con motivi aggiunti (da valere eventualmente anche come ricorso autonomo) la società Enel Rete Gas S.p.A. chiedeva al Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sezione staccata di Brescia, l’annullamento anche di tali nuovi provvedimenti, avverso i quali reiterava sostanzialmente le censure già sollevate con il primo motivo del ricorso introduttivo del giudizio, ritenendo in particolare in alcun modo dissipati, anche dopo la nuova valutazione, i dubbi sulla attendibilità dell’offerta presentata dall’aggiudicataria.

5. L’adito tribunale, sez. II, con la sentenza n. 2989 del 19 agosto 2010, respingeva definitivamente il ricorso proposto dalla società Enel Rete Gas S.p.A..

In particolare, secondo il predetto tribunale, la nuova attività provvedimentale dell’amministrazione appaltante aveva consentito “di chiarire i profili di irrazionalità e contraddittorietà emersi in prima battuta”, rendendo attendibile il quadro economico dell’offerta presentata dall’aggiudicatario e dunque infondati i rilievi mossi dalla società ricorrente; sempre ad avviso del tribunale, non sussisteva il dedotto vizio di legittimità della procedura di gara per la dedotta incompatibilità del membro della commissione di gara, ing. Marfurt, atteso che quest’ultimo aveva svolto in concreto una semplice attività di consulenza, senza ingerirsi nel rapporto negoziale da instaurarsi; tanto più che l’amministrazione aveva puntualmente evidenziato la carenza in organico di adeguate professionalità; inoltre era infondato, in fatto ancora prima che in diritto, anche il terzo motivo di censura, relativo alla pretesa introduzione da parte della commissione di gara di ulteriori motivi di valutazione delle offerte non previsti nella lex specialis.

6. Enel Rete Gas S.p.A. ha chiesto con rituale e tempestivo atto di appello la riforma di tale sentenza, lamentandone l’erroneità e l’ingiustizia alla stregua di tre motivi di gravame, con cui sono state riproposte le censure sollevate in primo grado, a suo avviso, superficialmente apprezzate, approssimativamente esaminate e sbrigativamente respinte con motivazione farraginosa, lacunosa ed inaccettabile.

Hanno resistito all’appello il Comune di Levate e la società Pomilia Gas S.p.A., deducendone l’inammissibilità e l’infondatezza e chiedendone quindi il rigetto.

Le parti hanno illustrato con apposite memorie le rispettive tesi difensive.

7. All’udienza pubblica del 31 maggio 2011, dopo la rituale discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

8. E’ infondato il primo motivo di gravame con il quale l’appellante ha lamentato che la sostanziale anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria, erroneamente non riscontrata, né dall’amministrazione, né dai primi giudici, non era stata affatto chiarita dall’ulteriore attività di verifica ordinata con la sentenza non definitiva n. 1528 dell’8 aprile 2010 dello stesso Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sezione staccata di Brescia.

8.1. Invero l’appellante ha sottolineato le asserite macroscopiche incongruenze che emergerebbero dal piano economico – finanziario presentato dall’aggiudicataria quanto: a) alla contraddittoria quantificazione degli investimenti sugli impianti di distribuzione (in quanto, a fronte di un’indicazione di €. 494.663 [valore in riferimento al quale sarebbe stato attribuito il punteggio in sede di gara], nel piano economico – finanziario la voce investimenti indicherebbe il diverso importo di €. 392.000, non potendo in nessun caso tenersi conto dell’utile d’impresa cui avevano fatto ricorso le controparti per giustificare lo scarto); b) alla mancata considerazione della non attualizzazione dei flussi di cassa prospettati da Pomilia Gas s.c.r.l. (questione del tutto rilevante per la stessa durata dell’appalto fissata in 12 anni, per contro irrilevante, apodittica, non verificata e neppure apprezzata dall’amministrazione essendo stata la mera deduzione dell’aggiudicataria di poter contare su capitale proprio; ciò senza contare che le nuove giustificazioni fornite a seguito della disposta attività istruttoria dei primi giudici erano differenti da quelle originarie, senza che neppure tale palese diversità fosse stata rilevata dall’amministrazione); c) alla lamentata sottostima dei costi del personale (essendo incongruo il richiamo dell’aggiudicataria alla circostanza di essere affidataria di servizi identici in altri comuni limitrofi, questi ultimi essendo in realtà notevolmente distanti dal Comune di Levate, rispettivamente 80 e 170 Km., il che rendeva evidentemente perplessa la stima dei costi per le stesse contraddittorie e aleatorie prospettive di utilizzazione del personale ed i relativi costi); d) alla incongruenza dei costi di manutenzione ordinaria della rete (trattandosi di somme irrisorie – €. 0,20 al metro per anno – assolutamente lontane dai costi medi di qualsiasi società di distribuzione del gas).

8.2. Occorre al riguardo rilevare che, come emerge dalla documentazione in atti a fronte delle “nuove” giustificazioni dell’offerta rese dalla Pomilia Gas s.c.r.l. con la nota in data 30 aprile 2010, l’amministrazione (e per essa la commissione di gara, giusta verbale in data 4 maggio 2010):

a) quanto alle voci di spesa relativa ai costi del personale addetto al servizio, ha verificato ed affermato che: 1) le voci del costo del personale riguardavano l’attività di sportello (12 ore settimanali) e di manutenzione ordinaria, per complessivi €. 11.041,91 ed i costi per servizi esternalizzati di reperibilità e pronto intervento di €. 3.600,00, indicati nel P.E.F. nella voce Manutenzione rete, Gestione Servizi, per un totale di €. 14.641,91; 2) tali giustificazioni erano specifiche ed esaustive, in quanto espresse come costi del personale per l’attività di sportello (con indicazione del livello dell’addetto, del monte ore settimanale, del monte ore annuo, del costo orario lordo e del costo lordo annuale complessivo; come costi del personale per manutenzione (attraverso tabella di descrizione degli impianti, tipologia da porre in essere, frequenza minima di intervento, ore annue dedicate e specificate per tipologia di intervento, costo annuo dell’addetto con relativo costo orario e globale, lordo); come costi del servizio di reperibilità/pronto intervento (con indicazione dell’esternalizzazione del servizio a mezzo di contratto di assistenza con ditta artigiana in loco e costo annuo complessivo; 3) tali previsioni erano anche aderenti alle previsioni del Piano Economico Finanziario (ove era indicato un importo complessivo lordo di €. 14.709,20, tenuto conto anche delle operata (sia pur a livello informale) verifica della correttezza dei valori unitari tabellari di costo del personale;

b) quanto alla questione dei “comuni limitrofi”, ha preso atto della dichiarata fattibilità dell’utilizzo, presso il Comune di Levate, del personale impegnato nei comuni di Sumirago, Creazzo, oltre che di Lallio e Capriolo, non apparendo necessaria una presenza continuativa sul posto di personale sia per le operazioni di manutenzione ordinaria (con cadenza settimanale), sia per le attività di sportello, e apparendo per contro ragionevole l’ipotesi di una presenza per l’attività di sportello e per l’ordinaria manutenzione, stante il ricorso all’esternalizzazione della (sola) attività di pronto intervento/reperibilità: il che rendeva plausibile la prospettata ipotesi di ottimizzazione del personale presente nei comuni in cui l’aggiudicataria già svolgeva il servizio e soddisfacenti le giustificazioni;

c) quanto agli asseriti esigui costi di manutenzione degli ampliamenti delle reti, ha osservato che, come puntualmente precisato nelle giustificazioni, la loro incidenza era minima “dal momento che l’esecuzione a nuovo delle stesse e i costi di manutenzione sino al termine del contratto possono, con tutta evidenza, essere coperti dai ricavi conseguenti all’acquisizione delle nuove utenze sui tratti di ampliamento…”;

d) quanto alla questione dei flussi di cassa, ha rilevato che l’utile di gestione si realizzava al dodicesimo anno della gestione e che dal P.E.F. già dal quinto anno si evidenziava un flusso di cassa positivo, ciò apparendo “…in linea con i rientri finanziari prevedibili per molti tipi di investimenti imprenditoriali: pertanto, non si riscontra aleatorietà nell’ipotizzare – peraltro con stime cautelative – un risultato di gestione ascrivibile all’ipotesi di piano finanziario presentato in sede d’offerta, né si riscontrano particolari rischi per la stazione appaltante…”.

8.3. Ciò posto, la Sezione osserva che, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, dal quale non vi è motivo di discostarsi, l’esame delle giustificazioni presentate dal soggetto che è tenuto a dimostrare la non anomalia dell’offerta costituisce espressione della discrezionalità tecnica dell’amministrazione che si sottrae al sindacato di legittimità allorquando non sia inficiata da macroscopici vizi di illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza e/o travisamento di fatti che nel caso di specie non sussistono (C.d.S., sez. V, 28 luglio 2008, n. 3406; 29 gennaio 2009, n. 497; 18 agosto 2010; 23 novembre 2010, n. 8148).

Inoltre le eventuali incongruità contenute nell’offerta e nel piano economico – finanziario non sono di per sé idonee a riverberarsi sull’offerta presentata dall’aggiudicataria, giacché il piano economico – finanziario, essendo ontologicamente diverso dall’offerta, ben può contenere indicazioni, specificazioni, chiarimenti, limitati integrazioni ed aggiustamenti, valutabili dall’amministrazioni ai fini del giudizio complessivo di validità ed affidabilità dell’offerta, senza che ciò possa in alcun modo far ritenere stravolta l’offerta originaria presentata; deve anche aggiungersi che la giurisprudenza ha anche precisato che “laddove l’amministrazione consideri congrua l’offerta sulla base delle spiegazioni fornite dal concorrente in sede di verifica dell’anomalia non occorre che la relativa documentazione sia fondata su una articolata motivazione ripetitiva delle medesime giustificazioni ritenute accettabili o espressiva di ulteriori apprezzamenti, essendo sufficiente anche una motivazione per relationem…”(C.d.S., sez. IV, 30 ottobre 2009, n. 6708), tanto più che la verifica delle offerte anomale non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando invece ad accertare se l’offerta nel suo complesso sia attendibile e, dunque, se dia o meno serio affidamento circa la corretta esecuzione dell’appalto ,

8.4. Sulla scorta di tali principi giurisdizionali, la Sezione è dell’avviso che le pertinenti e approfondite motivazioni, con le quali l’amministrazione ha considerato adeguate ed esaustive le giustificazioni dell’offerta, ritenendola valida, in quanto non macroscopicamente illogiche, irragionevoli e arbitrarie e per di più supportate dalle altrettanto pertinenti osservazioni dell’aggiudicataria, si sottraggano come tali al sindacato giurisdizionale, costituendo, per contro, i rilievi mossi dall’appellante espressione di giudizi e valutazioni del tutto personali e come tali inammissibili, integrando un’ipotesi di mero dissenso dalle valutazioni proprie dell’amministrazione.

Le censure devono essere pertanto disattese.

9. E’ invece fondato il secondo motivo di gravame, proposto in via subordinata, con il quale è stata lamentata l’illegittimità del procedimento di gara, culminata nell’impugnato provvedimento di aggiudicazione, per violazione dell’art. 84 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, avendo fatto parte della commissione di gara, quale membro esperto o consulente, l’ing. Franco Marfut, che, come emergeva dagli atti, versava in una macroscopica situazione di incompatibilità, avendo provveduto tra l’altro alla stessa preparazione degli atti di gara, alla perizia di stima del valore degli impianti e all’analisi economico – patrimoniale del servizio.

9.1. Al riguardo deve innanzitutto rilevarsi che le disposizioni contenute nel citato articolo 84 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, sono espressione di un principio di carattere generale riguardanti tutte le gare di appalto di lavori, servizi e forniture, tese a dare concreta attuazione ai principi di imparzialità e buona amministrazione predicati all’articolo 97 della Costituzione: in particolare, esse si sforzano di conciliare i principi di economicità, di semplificazione e di snellimento dell’azione amministrativa con quelli di trasparenza, efficacia ed adeguatezza, obiettivizzando, per quanto possibile, la scelta dei componenti delle commissioni cui è demandata l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa e così sottraendola a possibili elementi di eccessiva discrezionalità o di arbitrio dell’amministrazione aggiudicatrice che possano pregiudicarne proprio la trasparenza e l’imparzialità.

Né può sostenersi che l’applicabilità di tali disposizioni sarebbe esclusa in concreto dal fatto che la gara di cui si tratta riguarda un contratto dei c.d. settori speciali, atteso che l’articolo 206 del ricordato decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, dichiara espressamente applicabili anche per tali contratti alcuni articoli del codice dei contratti, tra cui proprio l’articolo 84; né vale ad escludere l’applicabilità di tale normativa la circostanza che nel caso di specie non si verterebbe in tema di appalto di lavori, servizi e forniture, ma di una concessione di pubblico servizio, giacché nelle delibere di indizione gara e nella stessa determina di nomina della commissione si fa più volte richiamo al citato esame.

Esso, poi, dopo aver stabilito che, quando la scelta della migliore offerta avviene con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione è demandata ad una commissione giudicatrice (comma 1), composta da un numero dispari di componenti, in numero massimo di cinque, esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto (comma 2) e che la predetta commissione è presieduta di norma da un dirigente della stazione appaltante e, in caso di mancanza in organico, da un funzionario della stazione appaltante incaricato di funzioni apicali, nominato dall’organo competente (comma 3), al comma 4 ha previsto che i commissari diversi dal Presidente, non devono aver svolto, né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta, mentre al successivo ottavo comma prevede ancora che i commissari diversi dal presidente sono selezionati fra i funzionari della stazione appaltante e che, in caso di accertata assenza nell’organico di adeguata professionalità, nonché negli altri casi previsti dal regolamento in cui ricorrono esigenze oggettive e comprovate, i commissari diversi dal presidente sono scelti tra i funzionari di amministrazioni aggiudicatrici di cui all’art. 3, comma 25, ovvero con un criterio di rotazione tra gli appartenenti alle categorie di: a) professionisti, con almeno dieci anni di iscrizione nei rispettivi albi professionali, nell’albo di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dagli ordini professionali; b) professori universitari di ruolo, nell’ambito di un elenco, formato sulla base di candidati fornite dalle facoltà di appartenenza.

9.2. Ciò posto, occorre rilevare che, come emerge sia dalla determinazione n. 10 del 10 febbraio 2009 (“Nomina commissione di gara per l’affidamento, tramite procedura ristretta, del servizio di distribuzione del gas naturale nel territorio del Comune di Levate”) che dalla successiva determinazione n. 51 del 26 maggio 2009 (“Affidamento, tramite procedura ristretta, del servizio di distribuzione del gas naturale nel territorio del Comune di Levate. Costituzione della commissione di gara per l’aggiudicazione provvisoria del servizio) l’ing. Franco Marfurt è stato chiamato a far parte della commissione di gara, prima in qualità di membro espero e poi nell’asserita qualità di consulente di gara, per aver prestato “…attività di assistenza tecnica, economica e legale all’Ente inerente alle procedure di presa di possesso degli impianti di distribuzione del gas svolta in ottemperanza del D. Lgs. 164/2000…”.

Orbene, a prescindere da ogni altra considerazione sulla singolarità della doppia nomina della commissione di gara, non può non evidenziarsi che, al di là del mero dato formale, diversamente da quanto ritenuto dai primi giudici, dall’esame degli atti di gara relativi alla valutazione delle offerte (ai fini dell’aggiudicazione provvisoria) e delle giustificazioni dell’offerta della Pomilia Gas s.c.r.l. (ai fini del giudizio di anomalia e dell’aggiudicazione definitiva), il predetto ing. Marfurt risulta aver partecipato continuativamente e a pieno titolo di membro della predetta commissione di gara, contribuendo quindi all’adozione delle relative determinazioni, non limitandosi, invece, a fornire quella attività occasionale di supporto tecnico ab externo, propria del consulente (in termini, C.d.S., sez. V, 16 marzo 2011, n. 1628).

Per la sua peculiare (pacifica) condizione di aver prestato attività fondamentale nella fase di preparazione della gara, il predetto ing. Marfurt versava quindi in una situazione di incompatibilità e non poteva essere membro della commissione di gara: come tale i relativi atti di costituzione e la successiva attività da essa svolta, ivi compreso il provvedimento di aggiudicazione provvisoria e definitiva, devono considerarsi irrimediabilmente viziati e devono essere annullati (così C.d.S., sez. VI, 29 dicembre 2010, n. 9577, secondo cui “Ai sensi dell’art. 84, d.lg. n. 163 del 2006, applicabile anche nei settori speciali in quanto richiamato espressamente dall’art. 206, d.lg. n. 163 del 2006, quando il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, va nominata una Commissione di gara, e in tale Commissione i componenti diversi dal presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcuna altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta (comma 4). È chiaro che l’incompatibilità, mirando a garantire l’imparzialità dei commissari di gara, si riferisce a soggetti che abbiano svolto incarichi relativi al medesimo appalto, ad es. incarichi di progettazione, di verifica della progettazione, incarichi di predisposizione della legge di gara, e simili. L’incompatibilità non può estendersi a qualsivoglia funzionario dipendente dalla stazione appaltante, che svolge incarichi amministrativi o tecnici che non sono relativi allo specifico appalto”).

10. L’accoglimento del secondo motivo di gravame, che determina la caducazione della gara, esime la Sezione dall’esame del terzo motivo di censura, concernente la pretesa introduzione da parte della commissione di gara di ulteriori sub – criteri di valutazione dell’offerta.

11. In conclusione, alla stregua delle osservazioni svolte l’appello deve essere respinto per la fondatezza del secondo motivo di gravame e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, deve essere accolto il ricorso proposto in primo grado da Enel Rete Gas S.p.A., con conseguente annullamento degli atti impugnati.

La peculiarità delle questioni trattate giustifica nondimeno la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello proposto dalla Società Enel Rete Gas S.p.A. avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sezione staccata di Brescia, sez. II, n. 2989 del 19 agosto 2010, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, in riforma della stessa, accoglie nei sensi di cui in motivazione il ricorso proposto in primo grado dalla società Enel Rete Gas e annulla gli atti impugnati in primo grado.

Dichiara interamente compensate le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 31 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Calogero Piscitello, Presidente

Carlo Saltelli, Consigliere, Estensore

Francesca Quadri, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere

Doris Durante, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/07/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 25/7/2011 n.4450 proviene da Giustamm.

Pres. Tosti – Est. Mezzacapo
Soc. Consorzio Stabile Conart S.c.a.r.l. (Avv.ti A. Cancrini, C. De Portu) c/ Roma Capitale (Avv. L. D’Ottavi)

sulla sufficienza della prova del possesso dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria da parte del solo consorzio stabile e sull’implicita abrogazione dell’assimilazione tra consorziate del consorzio stabile ed imprese mandanti di RTI

1. Contratti della p.a. – Consorzio stabile – Autonoma personalità giuridica – Sussiste – Conseguenze – Gara – Comprova requisiti speciali – Onere del solo Consorzio

2. Contratti della p.a. – Consorzio stabile – Lavori – Affidamento a consorziata – Conseguenza – Subappalto – Inconfigurabilità – Ragioni

3. Contratti della p.a. – Gara – Consorziate – Qualifica concorrente – Esclusione – Conseguenze – Consorzio stabile – Possesso tutti requisiti – Sufficienza – Consorziate – Requisiti generali – Sufficienza

4. Contratti della p.a. – Gara – Consorzio stabile – Designazione consorziata – Conseguenze – Qualifica in proprio per almeno 10% – Necessità – Non sussiste – Ragioni

1. Il Consorzio stabile, in quanto società consortile a responsabilità limitata, è un soggetto individuale dotato di autonoma personalità giuridica, distinto dalle imprese consorziate. Conseguentemente, il possesso dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria, è richiesto esclusivamente in capo al Consorzio, fruendo al riguardo le singole imprese consorziate – costituenti articolazioni organiche del soggetto collettivo – del rilevante beneficio di poter sommare i rispettivi requisiti, in ipotesi insufficienti, ai fini del raggiungimento delle soglie minime richieste dalla lex specialis della gara.

2. I consorzi stabili possono far eseguire i lavori appaltati alle imprese consorziate, senza che da ciò possa configurarsi l’istituto del subappalto, in quanto sono legati tra loro da un rapporto interno di tipo organico, sicché unico soggetto interlocutore dell’Amministrazione appaltante è il Consorzio stesso, che assumerà la veste di parte del contratto, con la relativa assunzione in proprio di tutti gli obblighi, gli oneri e le responsabilità.

3. È il consorzio stabile – e non le singole imprese consorziate – che assume la qualifica di concorrente e che deve dimostrare il possesso dei requisiti. Ne deriva che tutti i requisiti necessari per la partecipazione alla gara devono essere posseduti e comprovati dal consorzio stesso, attraverso la propria attestazione SOA, e non dalle imprese consorziate, le quali devono dimostrare solo il possesso dei requisiti generali, senza necessità di verifica della loro qualificazione SOA. Del resto il rilascio dell’attestazione SOA in proprio al consorzio costituisce “condizione necessaria e sufficiente” per la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento di lavori pubblici.

4. La partecipazione di un consorzio stabile ad una gara, con designazione di una consorziata, non presuppone che la consorziata sia comunque qualificata in proprio per almeno il 10% ex artt. 95 e 97 D.P.R. 554/99. Infatti, è intervenuta abrogazione implicita dell’assimilazione tra consorziate del consorzio stabile ed imprese mandanti di raggruppamenti temporanei di impresa, in particolare a seguito della peculiare sopravvenuta disciplina in merito alla qualificazione in proprio dei consorzi stabili.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2398 del 2011, proposto da:

Soc. Consorzio Stabile Conart S.c.a.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Arturo Cancrini e Claudio De Portu, con domicilio eletto presso Studio Legale Cancrini – De Portu in Roma, via Giuseppe Mercalli, 13;

Roma Capitale, rappresentata e difesa dall’avv. Luigi D’Ottavi, domiciliata per legge in Roma, via Tempio di Giove, 21;

– della nota del Comune di Roma prot. 50/33034 in data 08.02.2011;

– di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Roma Capitale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 luglio 2011 il dott. Salvatore Mezzacapo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Il Comune di Roma ha indetto una procedura di gara per l’affidamento dei lavori di “Allargamento di via Boccea da via Minghizzini a via Selva Candida. Intervento codice C1.1-24”, per un importo a base d’asta di euro 5.220.000,00.

Il Consorzio Conart, odierno ricorrente, ha presentato domanda di partecipazione alla gara, dichiarando “i consorziati per i quali il consorzio concorre” ed indicando a tal fine quattro imprese consorziate.

Con nota prot. n. 50/33034 dell’8 febbraio 2011 la stazione appaltante ha comunicato al ricorrente di averne disposto la esclusione dalla gara “in quanto il medesimo tra le consorziate indicate per l’esecuzione della prestazione individua anche la consorziata Nomentana Appalti s.r.l. che possiede l’iscrizione nella categoria richiesta dalla gara una classifica insufficiente a coprire almeno l’esecuzione del 10% dei lavori, giusta anche quanto sostenuto dal C.d.S. con sentenza n. 3667 del 2010”.

Avverso la detta esclusione è quindi proposto il presente ricorso a sostegno del quale si deduce violazione dei principi di ragionevolezza, proporzionalità e buon andamento dell’amministrazione nonché di libera concorrenza e di favor partecipationis; violazione di legge con riferimento agli artt. 34, 36, 37 e 46 del decreto legislativo n. 163 del 2006, dell’art. 97 del D.P.R. n. 554 del 1999 e degli artt. 1 e 20 del D.P.R. n. 34 del 2000; eccesso di potere per carenza di istruttoria, illogicità, travisamento dei fatti, sviamento, ingiusta disparità di trattamento, contraddittorietà ed ingiustizia manifesta.

Si è costituito in giudizio il Comune di Roma affermando la infondatezza del proposto ricorso e concludendo perché lo stesso venga respinto.

Con ordinanza n. 1508 del 22 aprile 2001 questo Tribunale ha accolto la domanda cautelare di parte ricorrente disponendone l’ammissione alle fasi successive della procedura di gara.

Alla pubblica udienza del 13 luglio 2011 il ricorso viene ritenuto per la decisione.

La questione intorno alla quale ruota la vicenda controversa è quella della disposta esclusione del ricorrente consorzio per aver questi indicato tra i consorziati indicati per l’esecuzione delle prestazione una ditta che, pur essendo iscritta nella categoria richiesta dalla gara, tuttavia possiede una classifica insufficiente a coprire almeno il 10% dei lavori. In sostanza, la tesi del resistente Comune di Roma è che il possesso di una quota minima di qualificazione (il 10%) va verificata in capo alle imprese consorziate indicate in sede di gara dal consorzio concorrente, laddove il ricorrente afferma che, ai fini della partecipazione alla gara di un consorzio stabile, i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria devono sempre essere posseduti e comprovati in capo al consorzio, essendo del tutto rilevante la qualificazione delle singole imprese consorziate, ancorchè designate in sede di gara.

Ciò posto, il ricorso è fondato e va, pertanto, accolto.

Osserva innanzitutto il Collegio che il Consorzio de quo, in quanto società consortile a responsabilità limitata, è un soggetto individuale dotato di autonoma personalità giuridica, distinto dalle imprese consorziate. Con riferimento alla partecipazione alle gare di tali soggetti, occorre rilevare che il possesso dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria, è richiesto esclusivamente in capo al Consorzio (fruendo al riguardo le singole imprese consorziate – costituenti articolazioni organiche del soggetto collettivo – del rilevante beneficio di poter sommare i rispettivi requisiti, in ipotesi insufficienti, ai fini del raggiungimento delle soglie minime richieste dalla lex specialis della gara:cfr. Cons. Stato, V Sezione, 15 ottobre 2010 n. 7524).

Non a caso ben possono i consorzi stabili far eseguire i lavori appaltati alle imprese consorziate, senza che da ciò possa configurarsi l’istituto del subappalto, proprio perché legati da un rapporto interno di tipo organico (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, Sezione VIII, n. 9517/2009), sicché unico soggetto interlocutore dell’Amministrazione appaltante è il Consorzio stesso, che assumerà la veste di parte del contratto, con la relativa assunzione in proprio di tutti gli obblighi, gli oneri e le responsabilità.

Come recentissimamente e condivisibilmente ha affermato il Consiglio di Stato “che la giurisprudenza amministrativa non è univoca nel considerare la necessità del possesso dei requisiti di qualificazione, oltre che in capo al consorzio stabile stesso, anche in testa all’impresa consorziata indicata come esecutrice,……non può non rilevarsi che la stessa giurisprudenza è andata sempre più precisandosi in ordine alle qualificazioni dei consorzi stabili, per cui se, inizialmente poteva esservi qualche dubbio in ordine al possesso dei requisiti da parte del soggetto consorziato, incaricato di eseguire le prestazioni, successivamente la tesi della necessità del possesso dei requisiti solo in capo ai consorzi stabili sembra al Collegio la più coerente con la stessa individuazione di tali figure soggettive.

Queste, infatti, hanno una loro qualificazione, che consente ai medesimi di partecipare alle gare pubbliche, e pertanto sono gli stessi che assumono su di sé, e con le qualificazioni possedute, l’onere della esecuzione delle prestazioni contrattuali, a nulla rilevando che abbiano designato una consorziata non in possesso delle qualificazioni necessarie, essendo la prestazione “in toto” ricadente sul medesimo consorzio stabile, che potrà provvedervi o direttamente o per il tramite di un’altra impresa consorziata…..

Solo così ha un senso la qualificazione da parte della società organismo di attestazione (SOA) in capo direttamente al consorzio stabile; questo, in quanto titolare della necessaria qualificazione, è il contraente del contratto e solo alla sua qualificazione occorre fare riferimento” (così, Cons. Stato, V Sezione,m 27 aprile 2011 n. 2454).

Il Collegio ritiene che la previsione regolamentare invocata dalla resistente Amministrazione (che assimilava i consorzi ai RTI) non è più applicabile ai consorzi stabili, in quanto non più compatibile con il vigente (innovato) assetto normativo.

Il 2° comma dell’articolo 95 del regolamento d.p.r. 504/99 prevedeva che:

Per le associazioni temporanee di imprese e per i consorzi di cui all’art. 10, comma 1, lettere d), e) ed e- bis) della legge di tipo orizzontale, i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara per le imprese singole devono essere posseduti dalla mandataria o da una impresa consorziata nelle misure minime del 40%; la restante percentuale è posseduta cumulativamente dalle mandatanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del 10 % di quanto richiesto all’intero raggruppamento. L’impresa mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria.

Il 4° comma dell’articolo 97 prevedeva che:

Per i primi cinque anni dalla costituzione ai fini della partecipazione del consorzio alle gare i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi previsti dalla normativa vigente, posseduti dalle singole imprese consorziate, vengono sommati. Alle singole imprese consorziate si applicano le disposizioni previste per le imprese mandanti dei raggruppamenti temporanei di imprese.

Ma già con determinazione n. 27 del 16 ottobre 2002 l’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici aveva chiarito che “Le disposizioni di cui all’art. 12, co. 8-ter, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., così come modificata dalla legge 1 agosto 2002, n. 166, sono di immediata applicazione ed hanno abrogato tutte le norme sulla qualificazione dei consorzi stabili previste dal D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 e s.m. e dal D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m. “. E inoltre “dette disposizioni hanno, di fatto, abrogato quella di cui all’articolo 97, comma 4, del d.P.R. 554/1999 che, tra l’altro, limitava la sua applicazione ai soli primi cinque anni dalla costituzione del consorzio“.

Inoltre le disposizioni contenute nell’articolo 95, comma 4, del d.p.r. 554/99 risultano superate anche dal codice dei contratti n.163 / 2006, il quale, all’articolo 36, ha ridisegnato l’istituto dei consorzi “stabili” (soggetti giuridici distinti dalle imprese consorziate; con titolarità di una “propria” autonoma qualificazione SOA), rendendoli sostanzialmente e giuridicamente differenti rispetto ai raggruppamenti temporanei di imprese (ai quali invece la pregressa normativa regolamentare, in particolare l’art. 97 4° co. ult. parte, li assimilava).

È quindi il consorzio stabile -e non le singole imprese consorziate – che assume la qualifica di concorrente e che deve dimostrare il possesso dei requisiti (attestazione SOA per categorie e classifiche coerenti a quelle richieste dal bando).

La facoltà di eseguire le prestazioni anche tramite affidamento alle imprese consorziate è sancita dall’art. 36 comma 2° del Codice, quale sviluppo del sussistente “rapporto organico” (e non di appalto o sub-appalto).

Da tale quadro deriva che tutti i requisiti necessari per la partecipazione alla gara devono essere posseduti e comprovati dal consorzio stesso, attraverso la propria attestazione SOA (e non dalle imprese consorziate).

In caso di assegnazione di parte dei lavori alle singole consorziate, tutti i requisiti occorrenti all’esecuzione dell’opera sono soddisfatti dalla dimostrata capacità “proprie” del consorzio e le imprese consorziate designate devono dimostrare solo il possesso dei requisiti generali, senza necessità di verifica della loro qualificazione SOA. Il legislatore non ha posto (nel Codice) la necessità di dimostrazione/verifica dei requisiti di qualificazione delle singole designate.

Del resto il rilascio dell’attestazione SOA in proprio al consorzio costituisce “condizione necessaria e sufficiente” per la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento di lavori pubblici (cfr. art. 1 3° comma DPR 34/2000).

Nel sistema delineato dal codice è stato espunto ogni riferimento al fatto che i requisiti dei consorziati possono essere sommati ai fini della partecipazione del consorzio alle gare, per i primi cinque anni dalla costituzione.

La disposizione dell’articolo 95, comma 4, del d.p.r. 554/99 non risulta quindi più compatibile con le sopravvenute disposizioni del codice (e l’articolo 253, comma 3 del codice consente l’applicazione del d.p.r. 554/99 e 4/2000 solo nei limiti di compatibilità).

In definitiva può affermarsi che l’evoluzione normativa intervenuta (DPR 34/2000, L. 166/2002, Codice 163/2006) ha determinato il superamento delle previgenti disposizioni regolamentari (quali l’art. 97 comma 4° del DPR 554/99) che sostanzialmente tendevano ad equiparare la qualificazione dei consorzi stabili a quella dei R.T.I.

Il Collegio ritiene quindi condivisibile la tesi secondo la quale è intervenuta abrogazione implicita dell’assimilazione tra consorziate del consorzio stabile ed imprese mandanti di raggruppamenti temporanei di impresa, in particolare a seguito della peculiare sopravvenuta disciplina in merito alla qualificazione in proprio dei consorzi stabili.

In definitiva si ritiene non condivisibile la tesi secondo la quale, in base agli articoli 95 e 97 del d.p.r. 554 / 99, la partecipazione di un consorzio stabile ad una gara, con designazione di una consorziata, presupponga che la consorziata sia comunque qualificata in proprio per almeno il 10%.

E ciò anche alla luce del principio di derivazione comunitaria in materia di avvalimento, con possibilità in generale di utilizzo della capacità/attestazione SOA di altro soggetto ( a maggior ragione della consorziata nei confronti della SOA del Consorzio) (cfr., quali precedenti sostanzialmente specifici, T.A.R. Sardegna, I Sezione, 28 settembre 2010 n. 2270 e Tar Piemonte, I Sezione, 21 dicembre 2009 n. 3704).

Conclusivamente, ribadite le svolte considerazioni, il Collegio accoglie il ricorso in esame e, per l’effetto, annulla l’impugnata esclusione del ricorrente consorzio dalla gara de quo.

Sussistono tuttavia, avuto anche riguardo ai ricordati contrasti di giurisprudenza, giuste ragioni per compensare integralmente fra le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’impugnata nota dell’8 febbraio 2011, prot. n. 50/33034.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Tosti, Presidente

Carlo Modica de Mohac, Consigliere

Salvatore Mezzacapo, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/07/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 25/7/2011 n.6679 proviene da Giustamm.

Pres. Tosti – Est. Lo Presti
M. C. + altri (Avv. G. Pellegrino) c/ Roma Capitale (Avv. A. Magnanelli, P. L. Patriarca, B. Caravita Di Toritto)

sulla necessità di una presenza equilibrata dei sessi nella Giunta di Roma Capitale e sull’insufficienza della verifica del mero dato numerico al fine di appurarne il rispetto

1. Comune e provincia – Giunta – Nomina – Impugnazione – Legittimazione – Consiglieri e cittadini elettori – Configurabilità – Sussiste

2. Amministrazione pubblica – Organismi politici esecutivi – Equilibrio di genere – Necessità – Sussiste – Ragioni – Buon andamento azione pubblica

3. Comune e provincia – Assessori comunali – Nomina – Scelta di carattere politico – Inconfigurabilità – Ragioni – Conseguenze – Sindacato giurisdizionale – Ammissibilità

4. Comune e provincia – Roma Capitale – Statuto – Garanzia pari opportunità – Precetto puntuale – Configurabilità

5. Comune e provincia – Roma Capitale – Giunta – Nomine – Equilibrio di genere – Verifica rispetto – Analisi dato numerico – Insufficienza – Rilevanza ruoli o funzioni – Necessità

6. Comune e provincia – Roma Capitale – Sindaco – Nomina Giunta – Equilibrata composizione – Onere – Sussiste – Motivazione – Necessità

1. La legittimazione ad impugnare gli atti di nomina di una giunta comunale va riconosciuta in capo sia ai consiglieri comunali i quali, ai sensi dell’art. 47 del TUEL, possono essere nominati membri della Giunta municipale e sono in quanto tali portatori di un interesse concreto e specifico a che, nella nomina dei componenti della Giunta, vengano rispettate dal Sindaco tutte le disposizioni normative di carattere immediatamente cogente, sia in capo a ciascun cittadino elettore del Comune, non già a titolo di azione popolare, bensì in quanto soggetto potenzialmente aspirante alla titolarità della carica.

2. La garanzia dell’equilibrio di genere in seno agli organismi politici esecutivi risponde ad un interesse non circoscrivibile in ragione del genere di volta in volta non adeguatamente rappresentato e, soprattutto, è affidata ad un precetto, di carattere generale e riconducibile al principio di buon andamento dell’azione pubblica.

3. La nomina degli assessori comunali non può essere intesa come un atto oggettivamente non amministrativo che realizza scelte di carattere politico e, come tale, non sindacabile innanzi al giudice. Il provvedimento di nomina degli assessori infatti non contiene scelte programmatiche, non individua i fini da perseguire nell’azione di governo e non ne determina il contenuto; non costituisce, dunque, atto (di indirizzo) politico e neppure direttiva di vertice dell’attività amministrativa. Si tratta, pertanto, di un atto soggettivamente e oggettivamente amministrativo, l’emanazione del quale è sottoposta all’osservanza delle disposizioni che attribuiscono, disciplinano e conformano il relativo potere, il cui corretto esercizio è, sotto questi profili, pienamente sindacabile in sede giurisdizionale.

4. Le norme statutarie di Roma Capitale non si limitano ad una mera enunciazione di principio sull’obiettivo delle pari opportunità, ma si articolano in precetti puntuali, importanti, che vincolano l’azione amministrativa in generale e, in particolare, le scelte rimesse alle competenza del Consiglio Comunale e dello stesso Sindaco.

5. Il parametro dell’equilibrio di genere nella nomina dei componenti della giunta di Roma Capitale non è riconducibile soltanto al dato numerico, ma assume connotati sostanziali che possono rimandare alla rilevanza dei ruoli e delle funzioni, implicando un apprezzamento di carattere sostanziale analogo a quello tipico delle scelte amministrative, anche di spiccata caratterizzazione politica, con riguardo ad altri parametri di legittimità sostanziale.

6. Lo statuto di Roma Capitale rimette al Sindaco il giudizio sull’equilibrata composizione della Giunta e il compito, quindi, di attuazione della presenza equilibrata dei sessi. La motivazione della scelta effettuata deve allora estrinsecare i confini dell’apprezzamento operato e del giudizio conseguente e deve, ovviamente, rispondere a canoni di razionalità, logicità e ragionevolezza, prestandosi sotto siffatti profili al sindacato giurisdizionale di legittimità.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1590 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Monica Cirinna’, Maria Gemma Azuni, Alida Castelli, Francesca Bagni, rappresentate e difese dall’avv. Gianluigi Pellegrino, con domicilio eletto presso il so studio in Roma, corso Rinascimento, 11;

Roma Capitale, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Andrea Magnanelli e Pier Ludovico Patriarca dell’Avvocatura comunale e dal Proof. Avv. Beniamino Caravita Di Toritto, domiciliato in Roma, via Tempio di Giove, 21;

Mauro Cutrufo, Enrico Cavallari, Carmine Lamanda, Alfredo Antoniozzi, Sveva Belviso, Marco Corsini, Antonello Aurigemma, Gianluigi De Paolo, Davide Bordoni, Fabrizio Ghera, non costituiti in giudizio;
Marco Visconti, rappresentato e difeso dall’avv. Carlo Visconti, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via F. Michelini Tocci, 50;

sul ricorso numero di registro generale 698 del 2011, proposto da:

Angelo Bonelli, Fulvia Bacigalupo, Nathalie Naim, Manuela Ostrifante, Stefania Broccatelli, Loredana Valentini, Laura Russo, Anna Catalani, Gina Narmucci, Donatella Fedele, Roberta Boccacci, Adriana Fornaro, Andrea Cortese, Giuseppe Teodoro, Simonetta Bruno, Ferdinando Bonessio, rappresentati e difesi dall’avv. Valentina Stefutti, con domicilio eletto presso il suo studioi in Roma, viale Aurelio Saffi, 20;

Roma Capitale, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Andrea Magnanelli e Pier Ludovico Patriarca dell’Avvocatura comunale e dal Prof. Avv. Beniamino Caravita Di Toritto, domiciliato in Roma, via Tempio di Giove, 21;

Mauro Cutrufo, Alfredo Antoniozzi, Antonio Aurigemma, Sveva Belviso, Davide Bordoni, Enrico Cavallari, Marco Corsini, Gianluigi De Paolo, Dino Gasperini, Fabrizio Ghera, Carmine Lamanda, Marco Visconti;

quanto al ricorso n. 1590 del 2011:

– dell’ordinanza del Comune di Roma n. 8 in data 14.01.2011;

– dell’ordinanza del Sindaco del Comune di Roma n. 18 in data 17.01.2011;

– dell’ordinanza n. 64 del 2.3.2011;

– di ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale;.

quanto al ricorso n. 698 del 2011:

– dell’ordinanza del Sindaco del Comune di Roma n. 8 in data 14.01.2011;

– dell’ordinanza del Sindaco del Comune di Roma n. 18 in data 17.01.2011;

– dell’ordinanza n. 64 del 2.3.2011;

– di ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque connesso;.

Visti i ricorsi, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Roma Capitale e di Marco Visconti per il ricorso n. 1590/11 R.G.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 luglio 2011 il dott. Giampiero Lo Presti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con separati ricorsi le parti indicate in epigrafe impugnavano l’ordinanza n. 8 del 14 gennaio 2011 di nomina della nuova Giunta del Comune di Roma e la successiva ordinanza n. 18 del 17 gennaio 2011 di affidamento dei compiti di indirizzo e controllo in merito all’attuazione delle linee programmatiche e agli obiettivi da realizzare, assumendone l’illegittimità per violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 51 Cost., dell’art. 1 del d. lgs. 198/2006 e dell’art. 5 comma 3 dello Statuto del Comune di Roma.

Assumevano, in particolare, i ricorrenti che la presenza in Giunta di un solo assessore di sesso femminile non garantisse il rispetto del parametro dell’equilibrio di genere , introdotto puntualmente dalla disposizione statutaria sopra richiamata a tutela del principio costituzionalmente rilevante delle pari opportunità.

Con successivi motivi aggiunti estendevano l’impugnazione alla successiva ordinanza n. 64 del 2 marzo 2011 con la quale il Sindaco di Roma Capitale , riesaminati gli atti sopra menzionati, li confermava integralmente, fornendo motivazione sul punto della ritenuta conformità delle determinazioni assunte con il principio di pari opportunità.

Insistevano infatti i ricorrenti tutti nel ritenere la composizione della Giunta del Comune di Roma in contrasto con il parametro dell’equilibrio di genere a cui il Comune stesso si sarebbe autovincolato in sede statutaria, a dispetto delle argomentazioni poste dal Sindaco a fondamento del nuovo provvedimento confermativo.

Roma Capitale si costituiva in entrambi i giudizi , deducendo in via preliminare l’inammissibilità dei ricorsi per difetto di legittimazione dei soggetti ricorrenti e, nel merito, ribadendo la legittimità della composizione della nuova Giunta, specie alla stregua dell’ordito motivazionale del provvedimento di conferma del 2 marzo 2011.

Si costituiva altresì, limitatamente al ricorso n. 1590/2011 il controinteressato assessore Marco Visconti per resistere all’impugnativa.

Con ordinanza n. 4754 del 26 maggio 2011 il Collegio disponeva la riunione dei giudizi per ragioni di connessione oggettiva e, rilevata la mancata notificazione del ricorso iscritto al n. 1590/2011 R.G. all’assessore Dino Gasperini, ordinava l’integrazione del contraddittorio.

Alla pubblica udienza del giorno 13 luglio 2011, in esito alla discussione orale, i ricorsi venivano trattenuti per la decisione.

DIRITTO

In via preliminare occorre prendere in esame le eccezioni di inammissibilità del ricorso proposte dalla difesa di Roma Capitale.

L’inammissibilità viene dedotta, in primo luogo, sotto il profilo del difetto di legittimazione ad agire in capo ai ricorrenti.

Non sussisterebbe, a parere di Roma Capitale, in capo a nessuno dei ricorrenti una posizione sostanziale qualificata e differenziata rispetto a quella del comune cittadino, con conseguente mancanza del presupposto della legittimazione ad agire, anche considerato che, nel caso di specie, non si verte in nessuna delle ipotesi tassative in cui il nostro ordinamento consente l’esercizio dell’azione popolare ( in materia elettorale, su questioni di incandidabilità, ineleggibilità e incompatibilità, ex art. 7 legge n. 142/90). Il principio sancito dall’art. 51 Cost., relativo alle pari opportunità di genere, secondo la tesi difensiva, non sarebbe tutelabile attraverso forme di azione collettiva o popolare.

Si assume, inoltre, che le ordinanze impugnate non provocherebbero in capo a nessuno dei ricorrenti alcun pregiudizio né diretto, né indiretto, cosicchè nessuno di essi risulterebbe portatore di un interesse concreto ed attuale all’annullamento.

Tale prospettazione non può essere condivisa dal Collegio.

Con i ricorsi in trattazione infatti si deduce non tanto, e non soltanto, la frustrazione del principio costituzionale generale delle pari opportunità, quanto la violazione della specifica norma introdotta dallo Statuto del Comune di Roma che, a salvaguardia del predetto principio di rilevanza costituzionale, nella disciplina della formazione della Giunta comunale impone al Sindaco, nella nomina degli Assessori, di assicurare la presenza equilibrata dei due sessi.

In altri termini, il principale motivo di doglianza introdotto con il gravame in trattazione attiene alla violazione di una norma che regolamenta, attraverso l’introduzione di un precetto puntuale e concretamente vincolante come si chiarirà appresso, il procedimento di formazione dell’organo di governo dell’amministrazione comunale.

Si tratta quindi di chiarire quali soggetti possano essere ritenuti legittimati in via generale a fare valere in sede giurisdizionale la violazione delle norme che disciplinano la formazione della Giunta comunale, verificando poi se la natura e la caratterizzazione funzionale del precetto specificamente violato nel caso di specie possa valere a diversamente condizionare la configurazione dell’ambito dei legittimati.

La legittimazione generale innanzi tutto, a parere del Collegio va riconosciuta in capo ai consiglieri comunali i quali , ai sensi dell’art. 47 del Testo Unico degli Enti Locali, possono essere nominati membri della Giunta municipale e sono in quanto tali portatori di un interesse concreto e specifico a che, nella nomina dei componenti della Giunta, vengano rispettate dal Sindaco tutte le disposizioni normative di carattere immediatamente cogente.

Detto interesse non può essere inteso alla stregua di interesse di mero fatto, in quanto oggetto di precisa qualificazione normativa e non occorrendo, per la possibile nomina alla carica di assessore su iniziativa del Sindaco, la verifica di ulteriori specifici requisiti soggettivi.

Non può, in altri termini, ritenersi ipotizzabile una legittimazione processuale legata al possesso di requisiti ulteriori rispetto a quelli che fondano la legittimazione sostanziale alla nomina alla carica di assessore.

La legittimazione ad agire dei consiglieri comunali, peraltro, è stata ripetutamente ribadita in fattispecie analoghe a quella oggetto del presente giudizio, in quanto, accanto alla tradizionale legittimazione dei consiglieri comunali ad agire in giudizio ove vengano in rilievo atti incidenti sul diritto all’ufficio, deve essere riconosciuta una loro analoga legittimazione a contestare in sede giurisdizionale la legittimità dell’azione degli organi politici dell’ente di appartenenza sotto ogni profilo, in ragione di un interesse giuridicamente rilevante di ciascun consigliere comunale ad impedire che l’organo politico di riferimento istituzionale agisca in violazione di legge ( cfr. Tar Puglia Lecce 24.2.2010 n. 622)

Detta legittimazione generale, ad avviso del Collegio, si specifica poi, e assume connotati ancor più definiti, allorquando l’azione sia volta, come nel caso di specie, a garantire l’attuazione delle disposizioni dello statuto comunale, che costituisce espressione primaria della funzione normativa consiliare.

L’assunto va ribadito anche allorquando, come nel caso di specie, il precetto, del quale si lamenta la violazione, costituisce precipitato del principio delle pari opportunità e si traduce nell’obbligo, per il Sindaco, di assicurare nella formazione della Giunta l’equilibrio di genere.

Nella richiamata prospettiva infatti, ad avviso del Collegio, la legittimazione non può aprioristicamente essere ritenuta sussistente in capo ai soli consiglieri comunali di sesso femminile, considerato che la garanzia dell’equilibrio di genere anche in seno agli organismi politici esecutivi risponde ad un interesse non circoscrivibile in ragione del genere di volta in volta non adeguatamente rappresentato e, soprattutto, è affidata ad un precetto, di carattere generale e riconducibile al principio di buon andamento dell’azione pubblica, la cui violazione può per tale ragione essere contestata da ogni consigliere comunale.

Più in particolare, poi, va ribadita la legittimazione processuale delle ricorrenti Cirinnà e Azuni quali consiglieri comunali e al tempo stesso , rispettivamente, presidente e vicepresidente della Commissione speciale delle elette, prevista dall’art. 23 dello Statuto comunale proprio al fine di concorrere al rispetto in ambito cittadino delle regole poste a garanzia della pari opportunità.

Il ruolo istituzionale rivestito dalle predette specifica ulteriormente il sopra rammentato profilo di legittimazione processuale dei consiglieri comunali, a garanzia dell’attuazione all’interno degli organismi comunali, prima ancora che nell’ambito cittadino, delle prescrizioni poste a presidio delle pari opportunità; senza che, in detta prospettiva, possa assumere valenza il fatto che alla Commissione speciale delle elette siano riconosciute, a tutela delle pari opportunità, funzioni solo consultive e di proposta e non anche di amministrazione attiva.

Il ragionamento seguito con riguardo ai consiglieri comunali conduce, però, ad avviso del Collegio, a configurare una legittimazione all’impugnazione degli atti di nomina della Giunta non circoscritta ai soli componenti dell’organo consiliare, considerato che ciascun cittadino elettore nel Comune di riferimento può essere nominato assessore anche se non eletto al Consiglio comunale.

La legittimazione all’impugnazione degli atti di nomina della Giunta di Roma Capitale deve quindi essere riconosciuta anche a ciascun cittadino elettore del Comune di Roma, non già a titolo di azione popolare (non ricorrendo i presupposti per la configurazione di nessuna delle ipotesi tipiche di azione popolare in materia di elezione degli organismi rappresentativi e riguardando invero l’azione popolare le diverse ipotesi di legittimazione eccezionalmente riconosciuta sia pure in difetto del presupposto della titolarità di una posizione soggettiva di interesse), bensì in quanto soggetto potenzialmente aspirante alla titolarità della carica.

In altri termini, mentre le ipotesi eccezionali, e per ciò tassative, di azione popolare si sostanziano nell’attribuzione di una legittimazione con finalità di mero controllo della legalità, sganciata dalla titolarità di una posizione sostanziale qualificata e differenziata del soggetto legittimato, nel caso in parola la legittimazione del cittadino elettore ( e non del cittadino uti civis) fonda sul riconoscimento normativo della sua legittimazione sostanziale ad essere nominato assessore della Giunta comunale.

Ne consegue che il cittadino elettore è anche portatore di un interesse concreto ed attuale all’annullamento degli atti di nomina degli assessori, adottati in violazione delle norme di legge o statutarie.

E ciò perché, potendo ciascun elettore, come detto, aspirare alla nomina ad assessore, anche se non eletto al Consiglio Comunale, ( cfr. art. 4 co. 5 del d. lgs. n. 156/2010), sussiste un interesse giuridicamente rilevante di ciascun cittadino elettore a che le nomine avvengano in conformità alle norme di legge o di statuto.

Detto interesse, come sopra già precisato con riguardo ai consiglieri comunali, non è di mero fatto perché oggetto di precisa qualificazione in una fonte normativa; né, per la nomina alla carica di assessore, occorre la titolarità di ulteriore qualifica o requisito soggettivo tale da determinare una posizione soggettiva differenziata rispetto a quella del semplice cittadino elettore , nemmeno di fatto (per esempio pregresse esperienze politiche o appartenenza ad area politica omogenea a quella del Sindaco, potendo essere evidentemente nominati assessori personalità anche tecniche o del sociale) , non potendosi quindi immaginare di circoscrivere la legittimazione all’azione in capo a singoli che, per opinabili ragioni di mero fatto o, peggio, per insindacabili valutazioni politiche ( nella specie di competenza del Sindaco) possano essere considerati potenziali “nominandi”.

La diversa opzione ermeneutica in punto di legittimazione e di interesse al ricorso, fatta propria dalla difesa di Roma Capitale, non tiene quindi conto del fatto che le norme in parola sono poste a tutela di interessi riferibili proprio a ciascun cittadino elettore, e sottovaluta peraltro la correlata esigenza di evitare che si creino zone franche di illegittimità in materie di diretta rilevanza generale.

Alla stregua delle superiori considerazioni va quindi rigettata l’eccezione di difetto di legittimazione ed interesse al ricorso con riferimento a tutti gli odierni ricorrenti.

Sempre in via preliminare, va poi disattesa l’eccezione di improcedibilità, per sopravvenuta carenza di interesse, dei ricorsi principali proposti avverso le ordinanze n. 8 del 14 gennaio 2011 e 18 del 17 gennaio 2011, a seguito dell’intervenuta adozione della successiva ordinanza n. 64 del 2 marzo 2011.

Quest’ultima ordinanza, adottata in esito ad un asserito procedimento di riesame delle precedenti, infatti, assume carattere meramente confermativo delle stesse, recando soltanto articolata esplicitazione delle ragioni per le quali le precedenti determinazioni siano da ritenere conformi al principio delle pari opportunità e, in particolare, del parametro dell’equilibrio di genere di cui all’art. 5 dello statuto. Come si legge nella motivazione dell’ordinanza in parola, infatti, il Sindaco di Roma Capitale non ha inteso revocare o modificare il contenuto dispositivo delle pregresse determinazioni di cui alle ordinanze del gennaio 2011, che ha invece inteso interamente confermare, non già in esito all’acquisizione di nuovi elementi istruttori, bensì soltanto in base ad un ordito motivazionale integrativo ex post di scelte già effettuate.

Permane dunque l’interesse dei ricorrenti all’annullamento di tutti gli atti impugnati, considerata l’unitarietà e la perdurante efficacia del complesso dispositivo provvedimentale oggetto di gravame.

Va anche disattesa, perché infondata in fatto, l’eccezione di improcedibilità specificamente riferita al ricorso n. 698/11 R.G. in ragione di una asserita mancata estensione dell’impugnazione all’ordinanza n. 64/2011: invero detta impugnazione è stata effettuata con ricorso per motivi aggiunti ritualmente notificato in data 23 marzo 2011.

Occorre infine scrutinare la questione della natura politica o meno dei provvedimenti impugnati, sollevata dalla difesa di Roma Capitale, la cui fondatezza, ai sensi dell’art. 7, comma 1, ultimo periodo, c.p.a., li sottrarrebbe alla giurisdizione amministrativa, con conseguente inammissibilità del ricorso.

L’eccezione è infondata.

Come ripetutamente ribadito dalla giurisprudenza ( cfr., da ultimo, Tar Campania Napoli I, n. 1985/2011) la nomina degli assessori comunali non può essere intesa come un atto oggettivamente non amministrativo che realizza scelte di carattere politico e, come tale, non sindacabile innanzi al giudice.

Il provvedimento di nomina degli assessori infatti non contiene scelte programmatiche, non individua i fini da perseguire nell’azione di governo e non ne determina il contenuto; non costituisce, dunque, atto (di indirizzo) politico e neppure direttiva di vertice dell’attività amministrativa.

La natura fiduciaria del rapporto che lega gli assessori al Sindaco, il quale certamente gode della più ampia discrezionalità nella scelta delle persone da nominare, non consente di ritenere che l’atto di nomina sia svincolato dal raggiungimento di obiettivi prefissati e libero nei fini: l’ampiezza delle valutazioni di opportunità che ispirano la composizione della Giunta e l’individuazione dei suoi membri, sebbene possibilmente ispirata anche da apprezzamenti politici, non deve essere confusa con l’esercizio della funzione politica in senso proprio.

Si tratta, pertanto, di un atto soggettivamente e oggettivamente amministrativo, l’emanazione del quale è sottoposta all’osservanza delle disposizioni che attribuiscono, disciplinano e conformano il relativo potere, il cui corretto esercizio è, sotto questi profili, pienamente sindacabile in sede giurisdizionale .

Tanto osservato, l’atto di nomina della giunta di Roma Capitale è atto soggetto al rispetto di parametri di legittimità procedimentale e sostanziale che delimitano l’esercizio del potere del Sindaco e che, per quanto in questa sede è stato denunciato, non sono stati osservati in relazione al vincolo dell’equilibrio di genere concernente la composizione della compagine assessorile.

Ne consegue, anche sotto il richiamato profilo, la piena ammissibilità dei ricorsi che vanno quindi delibati nel merito.

Come già sopra ricordato, entrambi i gravami sono affidati ad una analoga articolazione dei motivi di censura e lamentano la violazione del principio delle pari opportunità nelle sue varie declinazioni normative, individuando poi nel contrasto con il disposto di cui all’art. 5 comma 3 dello statuto del Comune di Roma il profilo di più evidente illegittimità degli atti impugnati.

Con i motivi aggiunti, poi, si contesta l’adeguatezza della motivazione introdotta con la delibera n. 64 e la sua idoneità a superare i denunciati profili di contraddittorietà delle nomine confermate rispetto al principio di pari opportunità ed al parametro più specifico dell’equilibrio tipizzato dalla norma statutaria richiamata.

Già in altre occasioni la giurisprudenza amministrativa ha riconosciuto nell’art. 51 Cost. (che, stabilendo la parità di accesso di tutti i cittadini, indipendentemente dal sesso, agli uffici pubblici e alle cariche elettive, prevede che « la Repubblica promuove con appositi provvedimenti le pari opportunità tra donne e uomini») un parametro di legittimità sostanziale di attività amministrative discrezionali, rispetto alle quali si pone come limite conformativo ( fra le pronunce più significative T.A.R. Campania Napoli, sez. I, sentt. n. 12668 del 2010 e nn. 1427 e 1985 del 2011 cit.).

L’assunto non è però pacifico in giurisprudenza (cfr., in senso divergente tra loro, T.A.R. Lombardia – Milano, sez. I, 4 febbraio 2011, n. 354; T.A.R. Puglia – Lecce, 24 febbraio 2010, n. 622), e la questione involge profili di interpretazione generale del principio costituzionale delle pari opportunità che riguarda l’attuazione dell’eguaglianza sostanziale fra uomini e donne nella vita sociale, culturale, economica e politica e, in particolare, nella rappresentanza democratica.

Al di là dei diversi approcci interpretativi, quel che al Collegio appare fuor di dubbio è che, anche a seguito della riforma dell’art. 51 introdotta con la legge costituzionale 30 maggio 2003 n. 1, il nostro ordinamento costituzionale pone il riequilibrio fra donne e uomini in generale e il principio della c.d. parità democratica nella rappresentanza, in particolare, come valori fondanti del nostro sistema ordinamentale, e che in detto contesto costituzionale si colloca il trend normativo che in questi ultimi anni, a livello sia primario che secondario, si caratterizza per l’introduzione di numerose prescrizioni orientate all’attuazione dell’obiettivo delle pari opportunità.

Prescrizioni quindi che, a prescindere dalla possibilità di intendeere il principio costituzionale come meramente programmatico invece che come immediatamente precettivo e cogente (la stessa giurisprudenza della Corte Costituzionale, partendo dalla sentenza n. 422 del 1995 fino ad arrivare alla sentenza n. 4 del 2010 appare evolversi decisamente nel senso dell’effettività e del carattere cogente delle norme sulla parità di genere), trovano legittimazione formale e sostanziale piena nel tessuto costituzionale.

Il quadro normativo si arricchisce e si articola progressivamente in ambiti anche diversi da quello tipicamente elettorale, mentre sempre più ampio rilievo qualitativo e quantitativo vengono ad assumere disposizioni, di fonte secondaria, volte a garantire l’equilibrio di genere nella composizione degli organismi collegiali esecutivi e di vertice del variegato pianeta delle pubbliche amministrazioni.

In siffatte fattispecie, poi, l’obiettivo funzionale dell’equilibrio di genere, oltre a rispondere primariamente allo scopo dell’attuazione del principio dell’eguaglianza sostanziale (attraverso la rimozione di ostacoli oggettivi alla parità di condizioni per l’accesso alle cariche pubbliche da parte di uomini e donne), si colora sempre più di una ulteriore e nuova caratterizzazione teleologica, connessa all’acquisita consapevolezza della strumentalità della equilibrata rappresentanza dei generi, nella composizione di tali organismi, rispetto ai fini del buon andamento e dell’imparzialità dell’azione amministrativa.

Soltanto l’equilibrata rappresentanza di entrambi i sessi in seno agli organi amministrativi, specie se di vertice e di spiccata caratterizzazione politica, garantisce l’acquisizione al modus operandi dell’ente, e quindi alla sua concreta azione amministrativa, di tutto quel patrimonio, umano, culturale, sociale, di sensibilità e di professionalità, che assume una articolata e diversificata dimensione in ragione proprio della diversità del genere.

Organi squilibrati nella rappresentanza di genere, in altre parole, oltre ad evidenziare un deficit di rappresentanza democratica dell’articolata composizione del tessuto sociale e del corpo elettorale ( il che risulta persino più grave in organi i cui componenti non siano eletti direttamente, ma nominati), risultano anche potenzialmente carenti sul piano della funzionalità, perché sprovvisti dell’apporto collaborativo del genere non adeguatamente rappresentato.

L’equilibrio di genere, come parametro conformativo di legittimità sostanziale dell’azione amministrativa, nato nell’ottica dell’attuazione del principio di eguaglianza sostanziale fra i sessi, viene così ad acquistare una ulteriore dimensione funzionale, collocandosi nell’ambito degli strumenti attuativi dei principi di cui all’art. 97 Cost.: dove l’equilibrata partecipazione di uomini e donne (col diverso patrimonio di umanità, sensibilità, approccio culturale e professionale che caratterizza i due generi) ai meccanismi decisionali e operativi di organismi esecutivi o di vertice diventa nuovo strumento di garanzia di funzionalità, maggiore produttività, ottimale perseguimento degli obiettivi, trasparenza ed imparzialità dell’azione pubblica.

L’assunto trova ulteriore conferma nella pienezza della formula adottata dal codice delle pari opportunità ( d. lgs. 198/06) che all’art. 1 comma 4, come modificato dal d. lgs. n. 5/2010 di attuazione della direttiva comunitaria 2006/54/CE, stabilisce che l’obiettivo della parità di trattamento e di opportunità tra donne e uomini deve essere tenuto presente nella formulazione e attuazione, a tutti i livelli e ad opera di tutti gli attori, di leggi e di regolamenti, ma anche nell’adozione di atti amministrativi e in tutte le attività politiche ed amministrative.

La richiamata prospettiva di valorizzazione dell’apporto equilibrato di entrambi i sessi all’azione amministrativa, peraltro, sembra essere stata convintamente e fortemente sposata recepita dallo statuto del Comune di Roma che, all’art. 4, nell’ottica del pieno perseguimento dell’obiettivo della parità dei sessi, individua svariati ed articolati profili di iniziativa e di intervento amministrativo volti ad assicurare l’attiva partecipazione culturale, sociale, lavorativa e politica delle donne nell’Amministrazione e nella città (cfr. art. 4 comma 1). E ciò proprio in nome dell’ormai acquisita consapevolezza dell’importanza del contributo del mondo femminile alla buona amministrazione e al funzionale perseguimento degli obiettivi del vivere civile; importanza e rilievo di un contributo che si apprezza e si valorizza a livello normativo proprio sul presupposto della diversità di un patrimonio umano, sociale, culturale, di sensibilità e professionalità, che si vuole acquisire ai meccanismi dell’agere pubblico evidentemente in una prospettiva di arricchimento dell’esercizio delle funzioni e di buon andamento.

La valenza di una simile scelta normativa in seno allo statuto della Capitale della Repubblica Italiana emerge a tutto tondo e rimanda inevitabilmente a coerenti successive determinazioni amministrative, di applicazione e di dettaglio.

Le norme statutarie non si limitano ad una mera enunciazione di principio sull’obiettivo delle pari opportunità, ma si articolano in precetti puntuali, importanti, che vincolano l’azione amministrativa in generale e, in particolare, le scelte rimesse alle competenza del Consiglio Comunale e dello stesso Sindaco.

A differenza di altri statuti comunali che si limitano all’enunciazione di principi o intenti programmatici, in particolare, l’art. 5 dello statuto di Roma Capitale stabilisce, al primo comma, che “nei casi in cui il Sindaco e il Consiglio Comunale debbano nominare o designare, ciascuno secondo le proprie competenze, rappresentanti in enti, istituzioni, ovvero in altri organismi gestori di servizi pubblici, fra i nominati è garantita la equilibrata presenza di uomini e donne …” e al terzo comma che “ nel nominare i componenti della Giunta Comunale, i responsabili degli uffici e dei servizi nonché nell’attribuire e definire gli incarichi dirigenziali e quelli di collaborazione esterna, il Sindaco assicura una presenza equilibrata di uomini e donne, motivando le scelte con riferimento al principio di pari opportunità”.

La disposizione si sostanzia dunque nella prescrizione di una azione positiva di riequilibrio delle presenze dei due sessi con riferimento non solo alla Giunta ma a tutti gli organismi operativi dell’amministrazione comunale, con una scelta normativa netta e di inequivocabile interpretazione, proprio per la puntualità, la ricchezza e la complessa articolazione del dato di diritto positivo.

A fronte di ciò non vale obiettare, come fa la difesa di Roma Capitale in questo giudizio, che l’art. 51, co. 1, Cost. si limiterebbe ad individuare, quale obiettivo da perseguire con strumenti e tempi rimessi alla discrezionalità dei processi di decisione politica, l’esigenza di garantire la presenza delle donne all’interno degli organi, piuttosto che prescrivere direttamente il rispetto di un numero minimo di componenti di sesso femminile all’interno degli stessi; nè che le enunciazioni di principio dello Statuto in tema di pari opportunità non avrebbero efficacia giuridica vincolante, quanto piuttosto una funzione culturale e politica che non consentirebbe di affermarne la precettività, non ostandovi il fatto che esse possano essere inserite in una disposizione di carattere organizzativo quale, in particolare, quella dell’art. 5 comma 3 sulla nomina della Giunta, poiché la norma manifesterebbe l’intento di fissare null’altro che un obiettivo, di per sé sottratto a forme di controllo giudiziario.

E’ una tesi che non può essere condivisa dal Collegio non tanto, o meglio, non soltanto perché nello specifico – a differenza di altre analoghe disposizioni contenute in vari statuti comunali o regionali – la disposizione è affidata ad un dato letterale (il Sindaco… assicura una presenza equilibrata di uomini e donne) inequivocabilmente indicativo del carattere immediatamente e direttamente cogente del precetto, quanto perché si inserisce in un complesso normativo statutario, nel quale si colloca come specifico strumento operativo, la cui ratio complessiva è quella di garantire, e non soltanto di auspicare o promuovere, le pari opportunità e l’equilibrio di genere in tutta l’attività amministrativa di Roma Capitale.

L’art. 5 comma 3, cioè, non può essere decontestualizzato in modo da sostenere, con la difesa dell’amministrazione comunale, che la norma manifesterebbe null’altro che l’intento di fissare un obiettivo di massima, quando in realtà essa vuole garantire il pieno rispetto, vale a dire la completa, integrale e puntuale realizzazione di quella idea o valore (il valore della differenza di genere) che lo statuto di Roma Capitale ha inteso porre fra le idee e i principi basilari fondanti la vita amministrativa e, prima ancora, civile della collettività romana.

Lo strumento prescelto per il perseguimento dell’obiettivo, lungi dall’essere individuato nella fissazione di un numero o di una percentuale fissa di rappresentanza di ciascun sesso nella Giunta (c.d. quote rosa), è invece costituito da un parametro conformativo delle scelte di competenza del Sindaco, che come detto ne costituisce anche un limite: l’equilibrio di genere, che implica la necessità della presenza equilibrata di uomini e donne negli organi e negli uffici indicati.

Il concreto dimensionamento del parametro va ricostruito tenendo conto delle finalità perseguite dalla norma da un lato, e dall’altro considerando che lo statuto ha volutamente evitato l’introduzione di parametri numerici fissi ( cosicchè, a parere del Collegio, essi non possono essere recuperati in sede di interpretazione della norma).

Nondimeno, l’elemento numerico rimane prioritario: un’equilibrata ripartizione delle cariche sul piano quantitativo fra uomini e donne costituisce infatti la modalità ordinaria di conformazione delle scelte del Sindaco al parametro statutario dell’equilibrio di genere.

E tuttavia, nella richiamata prospettiva funzionale, nel caso di squilibrio sul piano quantitativo della rappresentanza dei sessi, il conseguimento dell’obiettivo dell’equilibrio di genere può passare anche per l’apprezzamento, sul piano qualitativo e sostanziale, del ruolo e delle funzioni riconosciute al sesso minoritariamente rappresentato in seno ai diversi organismi, e quindi della misura e della rilevanza dell’apporto collaborativo prestato da ciascuno dei generi all’attività complessiva del soggetto collegiale.

In altri termini, a fronte di una squilibrata rappresentanza dei generi sul piano numerico o quantitativo, potrà comunque ritenersi raggiunto l’equilibrio soltanto nel caso di conferimento al genere scarsamente rappresentato di ruoli o funzioni il cui rilievo sostanziale e funzionale sia tale, secondo logicità e ragionevolezza, da compensare il gap numerico.

Nel caso di specie, la composizione della Giunta, di cui ai provvedimenti impugnati, con la presenza di una sola donna su 12 membri complessivi dell’organo, esclude, secondo ordinari canoni di logicità e ragionevolezza, di ritenere attuato l’equilibrio di genere e garantite le sottese esigenze di funzionalità.

Ciò anche alla stregua delle motivazioni introdotte con la delibera n. 64 e di cui appresso si dirà.

La ricostruzione della caratterizzazione teleologica della norma in parola, nel senso fin qui esposto, consente infatti al Collegio di chiarire come debba essere inteso e dimensionato l’onere di motivazione posto a carico del Sindaco con riferimento al principio della pari opportunità.

Proprio in ragione del fatto che il parametro dell’equilibrio di genere non è riconducibile soltanto al dato numerico e assume connotati sostanziali che possono rimandare alla rilevanza dei ruoli e delle funzioni, implicando un apprezzamento di carattere sostanziale analogo a quello tipico delle scelte amministrative , anche di spiccata caratterizzazione politica (come, è appunto quella della nomina degli assessori comunali) con riguardo ad altri parametri di legittimità sostanziale , lo statuto rimette al Sindaco il giudizio sull’equilibrata composizione della Giunta e il compito, quindi, di attuazione della presenza equilibrata dei sessi.

La motivazione della scelta effettuata deve allora estrinsecare i confini dell’apprezzamento operato e del giudizio conseguente e deve, ovviamente, rispondere a canoni di razionalità, logicità e ragionevolezza, prestandosi sotto siffatti profili al sindacato giurisdizionale di legittimità.

Emerge quindi con chiarezza come, a fronte di una squilibrata composizione della Giunta sul piano numerico, secondo la disposizione statutaria in esame, il Sindaco non possa limitarsi ad esplicitare le ragioni per le quali non sia riuscito a garantire l’equilibrata presenza di entrambi i generi ( come pure sostenuto in qualche isolata pronuncia giurisprudenziale), quasi come se il parametro normativo fosse derogabile per ragioni politiche e l’onere motivazionale si risolvesse nella individuazione di ragionevoli giustificazioni dello squilibrio dei generi ( ove, peraltro, sarebbe difficile immaginare ragionevoli ostacoli oggettivi a nomine che tengano anche conto della valorizzazione delle diversità di genere) .

Al contrario, l’equilibrio di genere è, per chiara determinazione dello Statuto ( espressione massima della volontà dell’organo più direttamente rappresentativo sul piano democratico e nel quale si compendiano le istanze delle diverse forze politiche, sociali, culturali della città), precetto pienamente vincolante e inderogabile dal Sindaco nella nomina dei componenti della Giunta e non può dunque ipotizzarsi una prospettiva motivazionale idonea a giustificare la radicale violazione dell’obbligo.

Nel quadro che si è fin qui delineato, allora, la motivazione di cui alla delibera n. 64, con la quale il Sindaco di Roma esprime le ragioni della ritenuta compatibilità con il parametro dell’equilibrio di genere della composizione della Giunta capitolina ( nella quale un sesso ha il 92% della rappresentanza e l’altro soltanto l’8%) appare erronea ed inadeguata.

Erronea nella parte in cui si ribadisce il carattere non cogente della disposizione di statuto; inadeguata nella parte in cui si pretende di individuare nella composizione del Consiglio Comunale, e nei rapporti della rappresentanza dei generi ivi realizzati, il parametro esterno di raffronto e di verifica dell’assicurato equilibrio della presenza dei generi nella Giunta, considerato che, come sopra rilevato, l’equilibrio deve essere garantito dal Sindaco nelle determinazioni rimesse alla sua competenza, deve essere riferito, per quanto riguarda la Giunta, esclusivamente alla sua composizione, e deve risultare da un apprezzamento ponderato di profili quantitativi e qualitativi nel senso sopra delineato.

Diversamente ragionando, secondo quanto proposto con l’ordito motivazionale della delibera impugnata, si arriverebbe ad avallare il paradosso correttamente segnalato da alcune delle ricorrenti: il forte squilibrio di genere nella rappresentanza consiliare, determinato dall’assenza di adeguate disposizioni elettorali volte a garantire le pari opportunità e dalla annosa indifferenza dei partiti al tema della valorizzazione del ruolo politico delle donne, finirebbe con il legittimare la violazione di uno specifico precetto – introdotto per statuto, anche per introdurre una inversione di tendenza – che limita e conforma il potere di nomina del Sindaco in funzione di stimolo ed incentivo ad una diversa partecipazione di entrambi i generi alla attività politico-amministrativa della Giunta.

Più in generale, ad avviso del Collegio, appare difficile ipotizzare, sul piano della ragionevolezza e della razionalità, che la presenza nella Giunta capitolina di un’unica donna , sebbene impegnata in un ruolo di rilievo ( viste le competenze attribuite all’assessore Sveva Belviso), possa garantire un’adeguata attuazione dell’equilibrio di genere nella rappresentanza.

Per tutte queste ragioni i ricorsi ed i motivi aggiunti sono fondati e vanno accolti, con conseguente pronuncia di annullamento di tutti gli atti impugnati.

Le spese di giudizio possono essere interamente compensate fra le parti in ragione della novità e della complessità della vicenda.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sui ricorsi riuniti, come in epigrafe proposti, li accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Tosti, Presidente

Salvatore Mezzacapo, Consigliere

Giampiero Lo Presti, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/07/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 25/7/2011 n.6673 proviene da Giustamm.

Pres. Sandulli – Est. Morabito
Ivs Italia Spa (Avv.ti A. Costantini, R. Stendardi) c/ Ministero dell’Interno (Avv. Stato)

sulle conseguenze della mancata impugnazione delle clausole escludenti

1. Contratti della p.a. – Gara – Bando e/o lettera invito – Clausole escludenti – Immediata impugnazione – Onere – Sussiste – Omissione – Provvedimento esclusione – Inoppugnabile

2. Contratti della p.a. – Gara – Lex specialis – Applicazione e/o disapplicazione – Discrezionalità – Inammissibilità – Annullamento bando in autotutela – Ammissibilità

1. Le clausole del bando o della lettera di invito che onerano l’interessato ad una immediata impugnazione, sono quelle che prescrivono requisiti di ammissione o di partecipazione alla gara, la carenza dei quali determina immediatamente l’effetto escludente, configurandosi il successivo atto di esclusione come meramente dichiarativo e ricognitivo di una lesione già prodotta. Di conseguenza, il ricorso proposto avverso il solo provvedimento di esclusione deve essere dichiarato inammissibile, proprio perché atto meramente consequenziale e totalmente vincolato nel contenuto.

2. Le prescrizioni stabilite nella “lex specialis” vincolano non solo i concorrenti, ma anche la stessa amministrazione che non conserva alcun margine di discrezionalità nella loro concreta attuazione né può disapplicarle, neppure nel caso in cui alcune di tali regole risultino inopportunamente o in congruamente formulate, salva la possibilità di procedere all’annullamento del bando nell’esercizio del potere di autotutela.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5515 del 2011, proposto da:

Soc Ivs Italia Spa, in persona del l.r.p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Alberto Costantini, Ruggero Stendardi, con domicilio eletto presso Alberto Costantini in Roma, corso D’Italia, 19;

Il Ministero dell’Interno, in persona del l.r. p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato;

– della nota del 13 maggio 2011 prot. n.C3.2.7.7/06105 della Questura di Roma -Ufficio Servizi Tecnico Logistici a firma del dott. Filiberto Mastropasqua, pervenuta via fax alla ricorrente in pari data, con la quale è stata comunicata l’esclusione della IVS Italia spa dalla procedura negoziata preordinata all’affidamento mediante cottimo fiduciario, ai sensi dell’art. 125 D. Lgs 16372006, del servizio di distribuzione automatica di alimenti e bevande presso gli uffici e reparti della Questura di Roma ubicati in stabili demaniali per difetto dei requisiti economici finanziari rispetto al mancato pagamento di canoni demaniali pregressi per attività della stessa tipologia come da nota dell’Agenzia del Demanio;

– delle risultanze delle sedute della Commissione di gara del 09 e 30.5.2011 e dei relativi verbali;

– della nota della Questura di Roma del 06.5.2011;

– della Lettera invito del 13.1.2011 nella parte in cui indica fra i requisiti generali il non avere debiti pregressi con l’Ufficio delle Entrate per mancato pagamento di canoni demaniali per attività delle stesse tipologie.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 luglio 2011 il Consigliere Pietro Morabito e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Rilevato in fatto:

– che il ricorso in epigrafe ha ad oggetto l’impugnativa degli atti, in epigrafe indicati, relativi alla procedura negoziata, indetta in data 13.1.2011, per l’affidamento, mediante cottimo fiduciario, ai sensi dell’art.125 del d.lgs. nr.163 del 2006 ( di
– che alla procedura di cui trattasi sono stati invitati a partecipare quindici ditte, cinque delle quali – compresa, ovviamente, l’odierna ricorrente – hanno fatto pervenire, entro il termine prescritto (03.2.2011) le relative domande di partecipazione (
– che la disciplina di gara – costituita, fra l’altro, oltre che dalla citata Lettera invito, dal Capitolato tecnico e dalla Bozza del contratto – descriveva, al punto 6 della Lettera invito, i “Requisiti per la partecipazione alla gara”, articolan
– che fra i requisiti economico finanziari era esplicitamente incluso di “non avere debiti pregressi, con l’ufficio dell’entrate per mancato pagamento di canoni demaniali per attività della stessa tipologia” e preso atto, che in applicazione di tal
– che avverso detto provvedimento di esclusione nonché avverso gli ulteriori atti in epigrafe indicati la società ricorrente si è gravata con la domanda di giustizia oggetto di scrutinio deducendo in particolare che la lex specialis non richiedeva detto r
– che l’intimata amministrazione, costituitasi in giudizio per il tramite del Pubblico Patrocinio, ha prodotto nota contro deduttiva con cui propende per la reiezione del gravame avversario;

– che nella camera di consiglio del 07.7.2011 il Collegio ha reso l’avviso di cui all’art.73 del C.p.a. ed accolta la richiesta del procuratore della ricorrente di differimento della trattazione dell’istanza cautelare in epigrafe all’odierna camera di con


Considerato in diritto:

– che nel caso di specie viene in considerazione una procedura di acquisizione in economia di servizi tramite cottimo fiduciario; e dunque viene in considerazione una procedura disciplinata dall’art.125 del C.A. e, per espresso richiamo contenuto nel comm
– che contrariamente all’avviso di parte ricorrente la lettera invito sanzionava con l’esclusione dalla gara (e, sul punto, richiamava esplicitamente l’attenzione dei partecipanti) nel caso di “mancato possesso anche di uno solo dei requisiti di partec
– che la prescrizione di “non avere debiti pregressi, con l’ufficio dell’entrate per mancato pagamento di canoni demaniali per attività della stessa tipologia” era di per sé assolutamente chiara ed inequivoca e (a prescindere dalla sua sintonia, o
– che la ricorrente, nella produzione allegata al gravame, ha incluso più documenti relativi alla contestazione, mossa nel luglio 2010 nei confronti dall’Agenzia del Demanio, dei medesimi pagamenti da tale Agenzia già a tale data richiestile a titolo di i
– che, conseguentemente, la lex specialis doveva essere, in parte qua, tempestivamente impugnata poiché la clausola che prevedeva il citato e specifico requisito di partecipazione era immediatamente lesiva dell’interesse alla partecipazione alla gara dell
– che, sotto altro profilo occorre rammentare che è pacifico e radicato in giurisprudenza il principio secondo il quale le prescrizioni stabilite nella “lex specialis” vincolano non solo i concorrenti, ma anche la stessa amministrazione che non conserva a
che, per quanto in precedenza delineato, il ricorso si rivela inammissibile essendo stata l’impugnativa della lex specialis di gara promossa tardivamente e unitamente al provvedimento di esclusione;

Considerato che essendo, per le ragioni appena rassegnate, immediatamente definibile il contenzioso con sentenza in forma semplificata, il Collegio, ha sentito in ordine a tale eventualità le parti costituite e preso atto che nessuna parte ha dichiarato l’intendimento di voler proporre alcuna delle iniziative racchiuse nell’art.60 del C.p.a.;

Considerato che le spese di lite possono compensarsi tra le parti in causa attesa la peculiarità della controversia;

P.Q.M.