Pres. ed est. C. Lamberti
Vigilanza Umbra S.p.A., R.T.I. Vigilanza Umbra S.p.A. – Vigeco Soc. Coop., Vigeco Istituto di Vigilanza Gestione Cooperative Soc. Coop. (avv.ti E. De Martinis, R. M. Gialdini) c/ Asl 103 – Foligno (avv. M. Marcucci) e nei confronti di C.R.C. Global Security S.r.l. (avv.ti L. Battisti e C. Franceschini)

sulla decorrenza del termine per l’impugnazione dell’esclusione della ditta dalla gara

1. Contratti della P.A. – Gara – Esclusione – Ricorso – Termine per l’impugnazione – Decorrenza – Piena conoscenza dell’atto di esclusione – Partecipazione alla seduta – Rilevanza – Limiti – Consigliere delegato di s.p.a. – Irrilevanza

2. Contratti della P.A. – Gara – Offerta economicamente più vantaggiosa – Migliorie – Contenuto e limiti

1. La presenza di un rappresentante della ditta partecipante alla gara di appalto nella riunione dove la commissione giudicatrice ha escluso la ditta stessa dalla competizione, non comporta ex se piena conoscenza dell’atto di esclusione ai fini della decorrenza del termine per l’impugnazione, solo qualora non risulti che il rappresentante stesso era munito di mandato ad hoc, oppure rivestiva una specifica carica sociale, per cui la conoscenza avuta dal medesimo doveva ritenersi riferibile alla società concorrente; in particolare, deve escludesi la rilevanza ai fini della decorrenza del termine della partecipazione alla seduta di un soggetto titolare della carica di consigliere delegato di una società concorrente in quanto, nelle società per azioni, la semplice qualità di consigliere non è sufficiente per l’attribuzione del potere di rappresentare o impegnare nei rapporti esterni la compagine sociale in assenza del conferimento espresso dei relativi poteri (in una delega ad hoc ovvero) nello statuto a uno o più componenti del consiglio di amministrazione non essendo il consiglio titolare di tale potere

2. Le migliorie consentite ai fini della valutabilità dell’offerta sono quelle dirette a rendere il progetto prescelto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante senza alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste e senza incidere sulla par condicio

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 484 del 2011, proposto da:

Vigilanza Umbra S.p.A., R.T.I. Vigilanza Umbra S.p.A. – Vigeco Soc. Coop., Vigeco Istituto di Vigilanza Gestione Cooperative Soc. Coop., rappresentati e difesi dagli avv. Eliana De Martinis, Roberta Maria Gialdini, con domicilio eletto presso la seconda in Perugia, via Alessi, 19;

contro

Asl 103 – Foligno, rappresentato e difeso dall’avv. Massimo Marcucci, con domicilio eletto presso lo stesso in Perugia, via Bartolo N. 10;

nei confronti di

C.R.C. Global Security S.r.l., rappresentato e difeso dall’avv. Lorenzo Battisti, con domicilio eletto presso l’avv. Claudio Franceschini in Perugia, piazza Italia, 9;

per l’annullamento

– degli atti della procedura selettiva indetta nella forma della procedura ristretta con decisione amministrativa della azienda unità sanitaria locale n. 3 dell’Umbria n. 525 del 29.11.2010 per l’affidamento del servizio della vigilanza armata da espletar
– della richiesta invito d’offerta prot. 4165 del 26.01.2011 e degli allegati disciplinare di gara e capitolato d’appalto;

– dei verbali del seggio di gara redatti in data 28.03.2011 e 26.05.2011;

– della determina del d.g. n. 102 emessa in data 25.03.20 11 con la quale è stata nominata la commissione giudicatrice per la verifica dei plichi e la valutazione delle offerte tecniche;

– del verbale della commissione giudicatrice redatto in data 20.04.2011;

– della nota prot. n. 0028224 del 03.06.2011, con la quale il responsabile del procedimento della asl n 3 dell’Umbria, dott.ssa Notari Nadia, ha comunicato l’aggiudicazione provvisoria della gara di cui trattasi alla c.r.c. global security s.r.l., 1° clas
– della nota prot. n. 0052145 del 17.10.2011, con cui il responsabile del procedimento, dott.ssa Nadia Notari, ha comunicato al rti vigilanza umbra s.p.a.-vigeco soc. coop, in qualità di 2” classificata, l’aggiudicazione definitiva del predetto servizio d
– della determina dirigenziale n. 196 emessa in data 22.09.2011 dal dirigente del servizio acquisti e logistica della a.s.l. n. 3 dell’Umbria con cui sono stati approvati i verbali della commissione di valutazione e la graduatoria finale, come risultante
– del silenzio-diniego conseguente all’inutile decorso di quindici giorni dall’informativa ex art. 243 bis d: lg 163/06;

– di ogni altro provvedimento presupposto, successivo e comunque connesso e/o conseguente, nonchè di eventuali atti ulteriori non noti ed, in particolare, dell’eventuale atto di affido dei lavori anteriormente alla stipulazione del contratto, nonchè del c
– e per il risarcimento del danno subito, in forma specifica, attraverso l’aggiudicazione della commessa o, in via subordinata, per equivalente monetario con riferimento alla perdita di chance ed al mancato utile conseguito.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Asl 103 – Foligno e di C.R.C. Global Security S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 maggio 2012 il dott. Cesare Lamberti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con determinazione del dirigente generale n. 525 del 29 novembre 2010, l’ASL n. 3 dell’Umbria ha indetto una gara per l’affidamento del servizio di vigilanza armata da effettuarsi presso i presidi ospedalieri di Foligno Spoleto e Dipartimento Sostanze d’Abuso (SERT) per la durata di quattro anni dalla sottoscrizione del contratto secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa: per partecipare alla gara, le interessate dovevano presentare una richiesta di invito.

Nella seduta del 12 gennaio 2011 erano ammesse alla gara CRC Global Security s.r.l. e la Vigilanza Umbra s.r.l. mentre non erano ammesse la Vigeco soc. coop e la Custos s.r.l.. Con successiva richiesta invito / offerta prot. 4165 del 26 gennaio 2011 che contemplava il disciplinare di gara e il capitolato d’appalto le ditte ammesse erano invitate a presentare entro il 7 marzo 2011 l’offerta per la gestione del servizio il cui importo annuo presunto ammontava a € 123.000,00 escluse Iva e oneri di sicurezza.

Nella seduta del 28 marzo 2011, la commissione di gara si riuniva per la verifica della documentazione presentata e dichiarava ammesse alla fase successiva la CRC Global Security s.r.l. e il RTI Vigilanza Umbra s.p.a. (già s.r.l.) con Vigeco soc. coop. Nominata la commissione di gara con determina n. 102 del 25 marzo 2011, quest’ultima procedeva all’apertura degli stessi e all’attribuzione dei punteggi nella seduta del 20 aprile 2011, previa verifica dell’integrità e della regolarità dei plichi (busta “B” contenente la documentazione sulla qualità del progetto).

Conseguivano i seguenti punteggi: CRC Global Security s.r.l.: totale 38,75/50, di cui: a) 18,75 contenuti del progetto (buono); b) 15 modalità operative ed organizzazione del servizio (buono); c) 5 migliorie dell’organizzazione del servizio proposte dalla ditta (ottimo). e il RTI Vigilanza Umbra s.p.a. (già s.r.l.) con Vigeco soc. coop: totale 23,75/50, di cui: a) 12,50 contenuti del progetto (sufficiente); b) 10 modalità operative ed organizzazione del servizio (sufficiente); c) 1,25 migliorie dell’organizzazione del servizio proposte dalla ditta (insufficiente).

La commissione ammetteva alla successiva fase di apertura della busta “C” (contenente l’offerta economica) la sola ditta CRC Global Security s.r.l. che aveva conseguito un punteggio superiore a 30, da cui risultava un prezzo di offerta pari a € 461.688,00, assegnando alla stessa il massimo punteggio pari a 50. Nella somma dei punteggi CRC Global Security s.r.l. conseguiva il totale di punti 88,75 di cui punti 38,75 per l’offerta tecnica e punti 50,00 per l’offerta economica. Era pertanto dichiarata aggiudicataria provvisoria.

Con nota prot. 0028224 del 3 giugno 2011 il responsabile del procedimento comunicava l’aggiudicazione provvisoria a CRC Global Security s.r.l. e alla seconda classificata il RTI Vigilanza Umbra s.p.a. (già s.r.l.) con Vigeco soc. coop chiedendo di produrre la documentazione necessaria per la verifica di capacità economico finanziaria e tecnico organizzativa. Inviati i documenti richiesti, erano approvati i verbali della commissione con determina n. 196 del 22 settembre 2011 e aggiudicato definitivamente il servizio a CRC Global Security s.r.l. giusta la determina n. 557 del 21 dicembre 2010, per il prezzo totale di € 461.688,00 oltre Iva di € 92.337,60. Vigilanza Umbra s.p.a. con Vigeco soc. coop inviava l’informativa di cui all’art. 243-bis, D.Lgs. n. 263/2006.

Avverso l’aggiudicazione sono articolati i seguenti motivi:

I) irragionevolezza dei criteri e violazione dell’art. 83, D.Lgs. n. 163/2006 e illogicità e violazione degli artt. 2, 54 e 55 D.Lgs. n. 163/2006, per: I.1) omessa predeterminazione dei criteri di valutazione; I.2) difetto di motivazione degli elementi dell’offerta economicamente più vantaggiosa; I.3) Illegittima valutazione delle migliorie; I.4) Illegittima introduzione di elementi dell’offerta economica in quella tecnica da parte dell’aggiudicataria; I.5) mancata apertura delle buste contenenti l’offerta economica. II) Violazione e erronea applicazione del principio di continuità della gara in quanto fra l’esame dell’offerta economica avvenuto a oltre un mese di distanza da quello dell’offerta tecnica senza che ce ne fosse necessità. III) Violazione ed errata applicazione del principio di pubblicità della gara in quanto la commissione ha proceduto all’apertura dei plichi in seduta riservata in violazione del precetto di pubblicità, riaffermato dalla sentenza n. 13 del 28 luglio 2011 dell’adunanza plenaria del consiglio di stato. IV) Violazione ed errata applicazione del principio di corretta composizione della commissione di gara in quanto il presidente non è un dirigente e non riveste un ruolo apicale nell’ambito della stazione appaltante. La ricorrente ha articolato domanda di risarcimento del danno e domanda di sospensione.

Si sono costituiti in giudizio l’aggiudicataria CRC Global Security s.r.l. e l’Azienda Unità Sanitaria Locale n. 3 dell’Umbria che nei rispettivi atti hanno proposto eccezione di tardività del ricorso rispetto alla conoscenza dell’avvenuta esclusione e ne hanno dedotto l’infondatezza. Vigilanza Umbra s.p.a. ha debitamente contro dedotto. In data 28 marzo 2012 è stata depositata copia del contratto di appalto stipulato fra l’Azienda Unità Sanitaria Locale n. 3 dell’Umbria e la ditta CRC Global Security s.r.l. in prossimità dell’udienza del 16 maggio 2012, CRC Global Security s.r.l. e Vigilanza Umbra s.p.a. hanno depositato memorie di replica.

DIRITTO

E’ impugnata, in uno agli atti del procedimento, la determina n. 196 del 22 settembre 2011 con la quale è stata aggiudicata definitivamente a CRC Global Security s.r.l. la gara relativa all’affidamento del servizio di vigilanza armata da espletare presso i presidi ospedalieri di Foligno Spoleto e Dipartimento Sostanze d’Abuso (SERT) per la durata di quattro anni per il prezzo totale di € 461.688,00 oltre Iva di € 92.337,60. In relazione al ricorso Vigilanza Umbra s.p.a. con Vigeco soc. coop ha inviato l’informativa di cui all’art. 243-bis, D.Lgs. n. 263/2006.

Va respinta l’eccezione di tardività del ricorso rispetto alla piena conoscenza dell’aggiudicazione che si assume maturata in capo a Vigilanza Umbra s.p.a in associazione temporanea con Vigeco soc. coop. nella seduta del 26 maggio 2011, nel corso della quale la Commissione di gara ha disposto la non ammissione alla fase successiva della gara.

Degli esponenti delle società componenti il raggruppamento, il sig. Giovanni Morami presenziava alla gara nella qualità di consigliere (delegato) e non di amministratore delegato di Vigilanza Umbra s.p.a come si afferma nella memoria di costituzione dell’Azienda Usl n. 3 della regione Umbria (cfr. pag. 14 memoria 5.12.2011). Il sig. Morami non rivestiva perciò una specifica carica sociale, per cui la conoscenza dell’aggiudicazione avuta dal medesimo debba ritenersi riferibile alla società concorrente come è necessario ai fini della decorrenza del termine per l’impugnazione (Cons. St., sez. V, 9 giugno 2008, n. 2883; T.A.R. Toscana Firenze, sez. I, 22 settembre 2008, n. 2064). Al sig. Dimitri Zuccaro era stata conferita delega in data 20.05.2011 “ad assistere alle operazioni di apertura dei plichi contenenti le offerte relative alla gara … e a mettere eventuali attinenti dichiarazioni a verbale.” Il sig. Zuccaro era perciò privo dei poteri rappresentativi necessari affinché la conoscenza dell’atto sia riferibile alla società concorrente (T.A.R. Sicilia Palermo, sez. II, 9 dicembre 2008, n. 1727).

Queste conclusioni devono essere mantenute ferme anche alla luce della sentenza della VI Sezione del Consiglio di Stato n. 6531 in data 13 dicembre 2011che ha riferito l’inciso “ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell’atto” contenuto nell’art. 120, co. 5, c.p.a. alle “diverse forme” di conoscenza dell’aggiudicazione, diverse dalle forme dell’art. 79 e dell’art. 66, co. 8, d.lgs. n. 163/2006, così ribadendo la regola generale secondo cui il termine di impugnazione decorre o dalla comunicazione nelle forme di legge, o comunque dalla piena conoscenza dell’atto. Si afferma espressamente nella citata decisione d’appello che alle operazioni di gara “ (omissis) … era presente il rappresentante legale dell’impresa … identificato compiutamente nel verbale di gara, ed era presente il direttore tecnico e procuratore dell’impresa ….(omissis) …”.

Diversamente dal caso in esame, entrambi gli esponenti delle partecipanti, presenti alle operazioni di gara, rivestivano specifiche cariche sociali dalle quali dipendeva imputabilità della conoscenza dell’aggiudicazione ai rispettivi enti di appartenenza. Sia pur escludendo che l’art. 79 d.lgs. n. 163/2006 (come novellato dal d.lgs. n. 53/2010) abbia previsto forme di comunicazione come “esclusive” e “tassative” la citata sentenza n. 6531/2011 della VI Sezione riafferma che la presenza di un rappresentante della ditta partecipante alla gara di appalto nella riunione dove la commissione giudicatrice ha escluso la ditta stessa dalla competizione, non comporta ex se piena conoscenza dell’atto di esclusione ai fini della decorrenza del termine per l’impugnazione, solo qualora non risulti che il rappresentante stesso era munito di mandato ad hoc, oppure rivestiva una specifica carica sociale, per cui la conoscenza avuta dal medesimo doveva ritenersi riferibile alla società concorrente [Cons. Stato, IV, 10 luglio 1999, n. 1217; V, 9 giugno 2008, n. 2883; 2 ottobre 2006, n. 5728; 27 settembre 2004, n. 6319].

Perché l’impresa acquisisca la piena conoscenza del provvedimento e decorra il termine per l’impugnazione dalla seduta in cui vengono adottate le determinazioni sulle offerte, è necessario che l’impresa assista alle operazioni di gara tramite un proprio rappresentante: tale non era il sig. Morami, presente alla seduta del 26 maggio 2011 nella dichiarata qualità di consigliere di Vigilanza Umbra s.p.a e neppure il sig. Zuccaro, data l’espressa restrizione della delega ad assistere alle operazioni di apertura dei plichi. Nelle società per azioni, la semplice qualità di consigliere non è sufficiente per l’attribuzione del potere di rappresentare o impegnare nei rapporti esterni la compagine sociale in assenza del conferimento espresso dei relativi poteri (in una delega ad hoc ovvero) nello statuto a uno o più componenti del consiglio di amministrazione non essendo il consiglio titolare di tale potere (Cass., sez. lav., 10 maggio 2000, n. 6013). Anche se integrato dalla facoltà di verbalizzare le relative eventuali dichiarazioni, il solo potere di assistere alle operazioni di apertura dei plichi contenenti le offerte non valeva certo a porre il sig. Zuccaro nella condizione di rappresentante legale della società da cui derivava l’imputabilità alla stessa degli atti relativi alle operazioni di gara.

Dei motivi di merito, precede l’esame della seconda, terza e quarta censura perché relative all’espletamento delle operazioni di gara. Le censure sono prive di fondamento e devono essere respinte.

Il periodo di poco più un in mese trascorso fra la seduta dedicata all’esame delle offerte tecniche svoltasi in data 20 aprile 2011 e quella dedicata all’esame dell’offerta economica del 26 maggio non implica violazione del principio di continuità della gara contenuto nell’art. 71, r.d. n. 827/1924, considerata la ragionevolezza del tempo decorso (Cons. St., sez. VI, 29 dicembre 2010, n. 9577) anche alla luce del carattere meramente tendenziale del principio di continuità della procedura in sede di gara pubblica (Cons. St., sez. V, 21 febbraio 2011, n. 1079). Il motivo va perciò disatteso.

Va poi rigettata l’ulteriore censura di nullità delle operazioni di gara per non essere state aperte le buste contenenti l’offerta tecnica in seduta pubblica sia pure al solo fine di constatare che le stesse non abbiano subito alterazioni e garantire che il materiale trovi regolarmente ingresso nella procedura di gara, come stabilito dall’adunanza plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza 28 luglio 2011, n. 13. In disparte la sanatoria recentemente contenuta nell’art. 12, d.l. n. 52/2012 nei confronti delle procedure di affidamento per le quali non si sia ancora proceduto all’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche alla data del 9 maggio 2012, di entrata in vigore del decreto legge, la censura è tardiva alla stregua del disciplinare di gara nel quale si dà esplicitamente atto che nella seduta del 28 marzo 2011 il R.U.P. avrebbe provveduto all’apertura dei plichi e alla verifica “dell’integrità delle buste: documentazione amministrativa; offerta tecnica;offerta economica … all’apertura delle buste documentazione amministrativa”. Sin dal 26 gennaio 2011, data di spedizione del disciplinare (la cui ricezione non è contestata specificamente), era perciò noto alla partecipante alla gara che nella seduta del 28 marzo 2011 non sarebbe stato dato luogo all’apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica, come poi risultato nel relativo verbale, nel quale il sig. Giovanni Morami aveva presenziato alle operazioni nella qualità di amministratore delegato. Non essendosi tempestivamente gravata nei confronti di quanto contenuto nel disciplinare e nella seduta ma solo con il ricorso in esame, la censura deve essere considerata tardiva.

Nella memoria di costituzione dell’Azienda Sanitaria (pag. 27 dep. 5 dicembre 2011) si dà atto che il rag. Mario Ornielli coordina e dirige l’intera attività amministrativa dell’azienda ospedaliera di Foligno, giusta la deliberazione del Direttore Generale che lo ha preposto alla presidenza della Commissione di gara in assenza del dirigente presso il presidio ospedaliero di Foligno. In quanto attributario di funzioni apicali il rag. Ornielli integra il requisito previsto dall’art. 84, d.lgs. n. 163/2006 per la presidenza della commissione di gara (arg. Cons. St., sez. VI, 14 ottobre 2009, n. 6297). È conseguentemente respinto anche il quarto motivo del ricorso in esame.

L’illegittimità della lex specialis e dell’operato della Commissione di gara è, infine, dedotta nella prima, complessa censura. Nessuno dei cinque diversi profili è però meritevole di accoglimento.

Per quanto attiene in particolare la valutazione dell’offerta tecnica, l’Azienda sanitaria ha richiamato la relazione che le partecipanti avrebbero dovuto depositare nella busta “B” a pena di esclusione in quanto indispensabile per la valutazione e per l’assegnazione dei punteggi relativi alla qualità. Dalla relazione dovevano evincersi in modo completo ed esaustivo le caratteristiche qualitative e metodologiche dell’intera prestazione offerta in relazione alle prescrizioni contenuti nella lettera d’invito e del capitolato speciale d’oneri nonché le modalità di organizzazione del servizio di vigilanza da espletarsi presso i presidi ospedalieri di Foligno – Spoleto e Dipartimento sostanze d’abuso (S.E.R.T.) – Azienda Sanitaria U.S.L. n. 3 dell’Umbria. Quanto alle modalità di determinazione dell’offerta più vantaggiosa, la lex specialis stabiliva i seguenti parametri: A) Prezzo: max 50 punti; B) Qualità: max 50 punti. Con riferimento alla qualità, i 50 punti erano ripartiti in relazione a max 25 punti per i contenuti del progetto, max. 20 punti per le modalità operative ed organizzazione del servizio e max 5 punti per le migliorie dell’organizzazione del servizio proposte dalla ditta. I punteggi sarebbero stati assegnati tramite l’attribuzione a ciascun elemento della qualità di un coefficiente compreso fra 0 e 1 corrispondente al giudizio espresso dalla commissione alla soluzione proposta dall’impresa. Tale coefficiente doveva essere moltiplicato per il fattore ponderale previsto e la somma dei punteggi ottenuti avrebbe determinato il punteggio totale assegnato dalla Commissione ai vari elementi delle qualità. Per ciascun elemento della qualità i punteggi sarebbero stati espressi secondo una scala di valutazione comprendente quattro giudizi sintetici (ottimo – buono – sufficiente – insufficiente) ai quali corrispondevano altrettanti coefficienti numerici (1 – 0,75 – 0,50 – 0,25). Perché la partecipante potesse accedere all’apertura della busta dell’offerta economica, era prevista la soglia minima di punteggio di 30 punti sui 50 attribuibili all’offerta tecnica.

Ad avviso del Collegio, i suesposti criteri di valutazione delle offerte assicurano la trasparenza nella scelta dell’aggiudicataria secondo gli elementi valutativi predeterminati nel capitolato e appaiono sufficienti ad individuare la migliore offerta in relazione alle prestazioni che formano oggetto specifico della gara (Cons. St., V, 21 novembre 2007 n. 5911): non è pertanto ravvisabile alcun elemento di genericità e di arbitrio la cui presenza vizia l’azione della p.a. e implica l’annullamento dell’aggiudicazione (Cons. St., sez. V, 22 marzo 2010, n. 1669).

E’ da disattendere che le voci riferite al parametro “qualità” siano generiche e pertanto difformi dall’art. 83 d.lgs. n. 163/2006 sotto l’aspetto della possibilità di controllare il percorso valutativo compiuto dalla commissione di gara. Il punteggio finale risulta infatti dalla sommatoria dei punteggi parziali riferiti a tre elementi (contenuti del progetto – modalità operative ed organizzazione del servizio – migliorie dell’organizzazione del servizio) da valutare ciascuno secondo quattro distinti parametri di giudizio in ordine decrescente (ottimo – buono- sufficiente – insufficiente) cui corrisponde un coefficiente numerico compreso fra 0 e 1 da moltiplicare per il fattore ponderale (corrispondente al punteggio massimo di ciascun elemento).

Nel verbale di gara n. 1 (seduta riservata) del 20 aprile 2011 si evidenzia come l’attività della commissione sia stata espletata secondo una griglia nella quale la discrezionalità della valutazione era esplicitata con un apparato motivazionale sinteticamente espresso per ciascuno dei tre elementi al quale corrispondeva l’indicazione di uno dei quattro parametri di giudizio in precedenza indicati. Ciò stante, costituisce una petizione di principio (come tale non accoglibile) che i tre elementi di valutazione dovessero essere integrati da sub elementi o sub criteri asseritamente oggettivi (guardie giurate impiegate nel servizio / tempi d’intervento / tempi di sostituzione) per determinare se un’offerta fosse migliore di un’altra: una volta resa possibile la verifica sulle modalità di aggiudicazione della gara con la determinazione di parametri coerenti con l’oggetto dell’appalto l’amministrazione non è tenuta ad indicare ulteriori sub criteri per stabilire i punteggi da assegnare o per modulare la reciproca priorità delle offerte come si pretende nel primo aspetto di censura che va conseguentemente respinto.

Va poi rigettato l’ulteriore profilo di censura, nel quale, con particolare riferimento alle motivazioni della Commissione di gara riportate nel suddetto verbale del 20 aprile 2011, si afferma: (1 quanto ai contenuti del progetto) che la valutazione più favorevole sarebbe stata influenzata da elementi lessicali della relazione senza considerare il servizio positivamente svolto dalla ricorrente e che l’elemento organizzazione dei servizi sarebbe stato valutato due volte; (2 quanto alle modalità operative) che il giudizio espresso sarebbe stato solamente formale; (3 quanto alle proposte di miglioramento) che le proposte della ricorrente non sarebbero state valutate. A confutazione di quanto dedotto deve anzitutto essere osservato: (ad 1) che l’elemento lessicale non risulta menzionato nel giudizio della commissione, che il servizio svolto sino ad allora in esecuzione dell’appalto non poteva avere alcun rilievo in quanto non considerato fra gli elementi di valutazione che l’organizzazione generale dei servizi è riferita alle “varie fasi di gestione dell’appalto” e non si sovrappone a quella di “ogni sede oggetto dell’appalto”; (ad 2) che la maggiore articolazione del progetto nella relazione anche sotto il profilo formale costituisce fattore premiale, data l’essenzialità della relazione stessa per l’aggiudicazione della gara; (ad 3) che è indimostrato il disconoscimento da parte della Commissione delle migliorie proposte dalla ricorrente ed è del pari indimostrato che nel qualificare ottimo il progetto della controinteressata sotto l’aspetto delle migliori proposte sia stato dato valore a servizi diversi da quelli oggetto del contratto.

Secondo la giurisprudenza amministrativa le migliorie consentite ai fini della valutabilità dell’offerta sono quelle dirette a rendere il progetto prescelto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante senza alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste e senza incidere sulla par condicio (Cons. St., sez. V, 16 giugno 2010, n. 3806). Le proposte migliorative del servizio riportate a pag. 20 della Relazione dell’aggiudicataria non risultano estranee all’oggetto della gara descritto con la modalità della vigilanza armata che comporta una serie di attività e non sono quella del piantonamento come invece intende la ricorrente nella censura in esame che va conseguentemente respinta.

E’ anche infondato l’ulteriore rilievo, secondo cui il comodato d’uso previsto al punto (h) delle proposte migliorative per le apparecchiature radio bidirezionali avrebbe alterato il carattere dell’offerta introducendo elementi economici nell’offerta tecnica. È evidente la strumentalità della fornitura delle apparecchiature radio bidirezionali alla gestione degli allarmi pervenuti dagli impianti installati presso le sedi destinatarie dei servizio: il comodato d’uso e la gratuità con cui tali apparecchiature sono poste a disposizione della stazione appaltante rappresenta una semplice modalità dell’offerta tecnica, priva di rilevo economico tale da alterare la par condicio dei partecipanti, come si afferma nel profilo in esame, da disattendere.

Neanche da accogliere è il quinto ed ultimo profilo, nel quale si afferma l’illogicità della “soglia” pari a 30 punti nell’offerta tecnica per l’apertura della busta contenente quella economica: a dire della ricorrente, condizionare l’ammissione alla fase successiva ad un solo giudizio di “sufficiente” nei tre elementi di valutazione, rappresenta un aggravio difforme dai criteri di maggiore apertura della gara, propri dell’offerta economicamente più vantaggiosa. L’esistenza di quattro parametri di giudizio in ordine decrescente (ottimo – buono- sufficiente – insufficiente) cui corrispondeva un coefficiente numerico (compreso fra 0 e 1) valeva ad attribuire alla Commissione un congruo margine di discrezionalità nell’individuare l’offerta economicamente più vantaggiosa e la richiesta da parte della stazione appaltante di una soglia superiore al giudizio di “sufficiente” quantomeno in due dei tre elementi di valutazione delle offerte è sicuramente finalizzato a far ottenere all’amministrazione un servizio più soddisfacente e proporzionato alla remunerazione impiegata.

Il ricorso deve essere conclusivamente respinto anche se le spese del giudizio devono essere compensate in ragione di talune incertezze circa l’apertura delle buste da parte della commissione di gara.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, respinge il ricorso e compensa le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 16 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Lamberti, Presidente, Estensore

Carlo Luigi Cardoni, Consigliere

Pierfrancesco Ungari, Consigliere

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Pres. Politi, Est. Gabricci
Poste Italiane S.p.a. (Avv.ti Clarizia, Sandulli e Siragusa) c/ AGCOM, Antitrust ed il Ministero dello sviluppo economico (Avv. Stato); nei confronti di TNT Post Italia S.p.a. (Avv.ti Tesauro, Leggero e Lembo) e con l’intervento CODACONS (Avv.ti Rienzo, Giuliano e Di Ascenzo), e di Altroconsumo Associazione, (Avv.ti Scorza e Giurdanella)

sull’onere della prova in tema di condotta anticoncorrenziale in materia di servizi postali

1. Concorrenza e mercato – Condotta anticoncorrenziale – Onere della prova – Sanzione dell’autorità – Mancanza di elementi probatori – Inammissibilità.

2. Concorrenza e mercato – Antitrust – Pratica commerciale scorretta – Procedura sanzionatoria – AGCOM – Partecipazione – Esclusione.

3. Concorrenza e mercato – Antitrust –Abuso di posizione dominante – Repressione – AGCOM – Partecipazione – Esclusa.

4. Concorrenza e mercato – Sanzione dell’autorità – Natura penale – Normativa C.E.D.U. – Applicabilità.

5. Concorrenza e mercato – Sanzione dell’autorità – Normativa comunitaria – Art.6 CEDU – Contrasto con l’ordinamento nazionale – Non sussiste – Ragioni.

6. Concorrenza e mercato – Restituzione al mittente – Condotta anticoncorrenziale – Presupposti – Inammissibilità – Disciplina applicabile.

1. In tema di sanzione amministrativa, grava sull’Autorità competente l’onere probatorio di dimostrare la condotta anticoncorrenziale dell’operatore. Ne consegue che l’irrogazione di una sanzione caratterizzata da gravi carenze istruttorie, anche in corso di giudizio, impone al giudicante, nell’incertezza, di ritenere prevalente il principio di non responsabilità dell’incolpato.

2. In materia di sanzioni da parte dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato per una pratica commerciale scorretta, deve essere escluso il coinvolgimento dell’AGCOM dalla procedura per l’irrogazione della sanzione, in quanto la sua partecipazione è prevista solo ove la pratica sia stata o debba essere diffusa attraverso la stampa periodica o quotidiana ovvero per via radiofonica o televisiva o altro mezzo di comunicazione, senza tenere in considerazione il servizio postale in quanto tale.

3. In tema di abuso di posizione dominante nel mercato dei servizi postali, deve essere escluso qualunque intervento da parte dell’AGCOM, in quanto tale attività non rientra nell’ambito di competenze a quest’ultima attribuite a seguito della soppressione, e conseguente incorporazione delle relative competenze, dell’Autorità nazionale della regolamentazione del settore postale.

4. In tema di sanzione inflitta da un’autorità amministrativa, la sua natura penale, da ricondurre all’elevato ammontare ed alla severità della stessa, comporta l’applicazione delle disposizioni delle disposizioni contenute nella C.E.D.U.

5. In tema di sanzione inflitta da un’autorità amministrativa, non è ipotizzabile un contrasto con la previsione di cui all’art.6 della C.E.D.U. e l’ordinamento nazionale, ove quest’ultimo stabilisca, avverso una sanzione dal carattere sostanzialmente penale, una tutela giurisdizionale rispettosa dei principi previsti dalla Convenzione in parola. (Sul tema, il Giudice, al quale spetta il compito di interpretare la norma interna in modo conforme alla norma comunitaria dotata del rango di norma interposta, ha ritenuto soddisfatti i principi di imparzialità ed indipendenza del Tribunale richiesti dall’art.6 della C.E.D.U., alla luce della possibilità per la ricorrente di impugnare la sanzione davanti agli organi competenti).

6. In tema di condotta anticoncorrenziale nel mercato dei servizi postali, la restituzione al mittente degli invii affidati a concorrenti nella rete postale senza regolare affrancatura costituisce corretta applicazione della disciplina vigente. (Sul tema, il Giudice ha ritenuto che la restituzione, previo pagamento, delle missive non affrancate nelle mani del mittente – anziché dell’operatore concorrente – non integrasse gli estremi di una condotta anticoncorrenziale e che dovessero essere applicate le norme generali di cui agli art. 27 D.M 1 ottobre del 2008 e 20 D.Lgs. n.261/99, le quali risentono del precedente sistema monopolistico, ma non per questo risultano implicitamente abrogate in assenza di regole speciali).

N. 05769/2012 REG.PROV.COLL.

N. 11101/2011 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

nel giudizio, introdotto con il ricorso 11101/11, proposto da

Poste Italiane S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. ti Clarizia, Sandulli e Siragusa, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via Principessa Clotilde 2;

contro

l’Autorità garante della concorrenza e del mercato – Antitrust,

l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni,

il Ministero dello sviluppo economico,

in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, assistiti e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria per legge;

TNT Post Italia S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, assistito e difeso dagli avv. ti Tesauro, Ruggiero e Lembo, con domicilio eletto in Roma, via Salaria 259, presso lo studio legale Bonelli Erede Pappalardo;

ad adiuvandum, del Coordinamento delle associazioni per la difesa dell’ambiente e dei diritti degli utenti e dei consumatori – Codacons, rappresentato e difeso dagli avv. ti Rienzi, Giuliano e Di Ascenzo, con domicilio eletto in Roma, viale Mazzini 73, presso l’Ufficio legale nazionale Codacons;

ad opponendum di Altroconsumo Associazione, in persona del legale rappresentante pro tempore, assistita e difesa dagli avv. ti Scorza e Giurdanella, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Roma, via dei Barbieri 6;

a) del provvedimento dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, adottato il 14 dicembre 2011 sul procedimento A413, e notificato alla ricorrente il giorno successivo, con cui, constatato che Poste Italiane S.p.A. aveva posto in essere un abuso di posizione dominante contrario all’articolo 102 TFUE, le ha ordinato di porre immediatamente fine ai comportamenti accertati e di astenersi in futuro dal porre in essere comportamenti analoghi, e irrogandole sanzione amministrativa pecuniaria di € 39.377.489;

b) del provvedimento 10 novembre 2010, con cui l’Autorità garante della concorrenza e del mercato ha rigettato gli impegni presentati da Poste italiane S.p.A., ai sensi dell’art. 14 ter della 1. 287/90;

c) di ogni altro atto o comportamento presupposto, consequenziale ovvero connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato – Antitrust e di T.N.T. Post Italia S.p.A., dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e del Ministero dello sviluppo economico;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 aprile 2012 il cons. avv. Gabbricci ed uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

A. È notorio che in passato fa il servizio postale è stato svolto in Italia – come nella gran parte dei paesi europei – in regime di monopolio: segnatamente, a partire dal 1994, da Poste italiane, dapprima ente pubblico non economico e successivamente società per azioni.

B. Le direttive del Parlamento europeo e del Consiglio 15 dicembre 1997, n. 97/67/CE, 10 giugno 2002, n. 2002/39/CE, e 20/02/2008 , n. 6, n. 08/6/CE, attuate dal d. lgs. 22 luglio 1999, n. 261, e successive modifiche, da ultimo con il d. lgs. 31 marzo 2011 n. 58, hanno imposto regole comuni per lo sviluppo del mercato interno dei servizi postali comunitari e il miglioramento della qualità del servizio, nonché la graduale apertura alla concorrenza nel settore, riducendo contemporaneamente l’area di monopolio riservata a Poste italiane S.p.A. .

Quest’ultima è tuttora il fornitore del servizio postale universale, caratterizzato da una serie di prescrizioni, che si possono compendiare, per quanto d’interesse, nella continuatività del servizio, reso sull’intero territorio nazionale ad un prezzo moderato ed a parità di contenuti a chiunque lo richieda; tali contenuti sono definiti all’art. 3 della direttiva 97/67/CE – e, per l’Italia, dall’art. 3 del d. lgs. 261/99 – per cui esso comprende: “a) la raccolta, il trasporto, lo smistamento e la distribuzione degli invii postali fino a 2 kg; b) la raccolta, il trasporto, lo smistamento e la distribuzione dei pacchi postali fino a 20 kg; c) i servizi relativi agli invii raccomandati ed agli invii assicurati”.

Al fornitore del servizio universale – e, dunque, a Poste italiane – sono affidati in via esclusiva i servizi inerenti le notificazioni di atti a mezzo posta e di comunicazioni a mezzo posta connesse con la notificazione di atti giudiziari di cui alla legge 20 novembre 1982, n. 890, e successive modificazioni, ed i servizi inerenti le notificazioni a mezzo posta di cui all’articolo 201 del decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285 (art. 4 d. lgs. 261/99).

C. L’offerta al pubblico di singoli servizi non riservati, i quali rientrano nel campo di applicazione del servizio universale, è soggetta al rilascio di licenza individuale da parte del Ministero dello sviluppo economico (art. 5 d. lgs. ult. cit.), mentre quella di servizi non rientranti nel servizio universale, è soggetta ad autorizzazione generale del Ministero dello sviluppo economico (art. 6 d. lgs. ult. cit.): tra questi gli invii di posta massiva, costituiti da “invii non raccomandati o assicurati diversi dalla pubblicità diretta per corrispondenza consegnati in grandi quantità ai fornitori di servizi postali presso i punti di accesso individuati dai fornitori stessi” (art. 1, lett. u-ter, del d. lgs. 261/99).

D. Tra i fornitori di servizi postali è presente TNT Post Italia S.p.A., a seguito del cui esposto l’Autorità garante della concorrenza e del mercato – Antitrust ha avviato avviò con deliberazione 15 ottobre 2009, n. 20376, il procedimento istruttorio A413, volto ad accertare eventuali violazioni da parte di Poste italiane dell’art. 102 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea, per il quale è “incompatibile con il mercato interno e vietato, nella misura in cui possa essere pregiudizievole al commercio tra Stati membri, lo sfruttamento abusivo da parte di una o più imprese di una posizione dominante sul mercato interno o su una parte sostanziale di questo”.

E. Nel corso del procedimento, Poste italiane ha presentato, ai sensi dell’art. 14 ter della legge 287/90 impegni volti a rimuovere gli ipotetici profili anticoncorrenziali, rigettati con deliberazione 10 novembre 2010: avverso tale provvedimento, impugnato con il presente ricorso, è altresì pendente innanzi a questo T.A.R. il ricorso 376/2011.

F. Infine, completata l’istruttoria, con il provvedimento 14 dicembre 2011, l’Autorità ha sostanzialmente accertato la fondatezza di tutti gli addebiti, e, dunque, constatando che Poste italiane aveva attuato un abuso di posizione dominante, mediante un’unica e complessa infrazione, articolata in condotte autonome ma riconducibili a una strategia unitaria volta a ostacolare lo sviluppo dei mercati liberalizzati relativi al recapito a data e ora certa e alla notifica attraverso messo notificatore.

Ha pertanto ordinato a Poste italiane di cessare dai comportamenti accertati, astenendosene in futuro, e le ha irrogato, in ragione della gravità e della durata delle infrazioni constatate, la sanzione amministrativa pecuniaria di € 39.377.489,00.

G. Avverso tale provvedimento Poste italiane ha proposto il ricorso in esame: si è costituta in giudizio sia l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, sia T.N.T. quale controinteressata.

È inoltre intervenuto tempestivamente ad opponendum l’Associazione Altroconsumo, mentre il Coordinamento delle associazioni per la difesa dell’ambiente e dei diritti degli utenti e dei consumatori – Codacons è intervenuto ad adiuvandum la posizione di Poste italiane oltre il termine prescritto.

G.1. Nel provvedimento, l’Autorità ha individuato i singoli comportamenti illeciti, tenuti da Poste italiane, in forza dell’asserita posizione dominante, posseduta sia nell’ambito dei servizi postali riservati ex lege, che di quelli compresi nel servizio universale, funzionali a mantenere integra la posizione dominante di Poste italiane nei mercati postali relativi al servizio universale.

G.2. Anzitutto, invero, per ostacolare il servizio di spedizioni a data ed ora certa della concorrente T.N.T. S.p.A. (denominato “Formula Certa”), Poste italiane avrebbe realizzato un’attività intenzionale di intercettazione della corrispondenza dei concorrenti, e sfruttato comunque il rinvenimento di tale corrispondenza nella propria rete postale, per conoscere e seguire l’attività di T.N.T. Post Italia S.p.A., e definire azioni strategiche di winback (recupero) della clientela.

Sempre nell’ambito della stessa condotta avrebbe predisposto una procedura per la restituzione della corrispondenza rintracciata, non affrancata e marcata T.N.T., incentrata sulle comunicazioni al mittente, cliente di quest’ultima – anziché all’operatore T.N.T. – sempre nella prospettiva di winback della clientela, applicando altresì condizioni eccessivamente onerose per la restituzione degli invii non affrancati ai mittenti stessi.

G.3. Ancora, avrebbe offerto il proprio servizio “PostaTime”, concorrente con quello Formula Certa offerto da TNT, a prezzi inferiori ai costi sostenuti e selettivamente alla clientela a rischio concorrenza, e ciò sfruttando i vantaggi, in termini di minori costi e utilizzo della rete, derivanti dal suo essere operatore dominante e integrato nella prestazione dei servizi tradizionali.

G.4. Infine, avrebbe presentato offerte “predatorie”, tanto per la fornitura del servizio di recapito a data e ora certa e del servizio di notifica tramite messo notificatore in una gara bandita dal Comune di Milano, quanto del servizio di notifica, tramite messo notificatore, in una gara bandita da Equitalia: intendendosi per predatorie le offerte tecniche ed economiche particolarmente convenienti per il committente, finalizzata ad escludere altri concorrenti, e che si sarebbero potute presentare solo per l’utilizzo, anche in questo caso, della rete postale integrata.

DIRITTO

1.1. Come rilevato nella precedente esposizione Codacons è intervenuto in giudizio a sostegno della posizione di Poste italiane, ma oltre il termine di cui all’art. 50, III comma, c.p.a., per cui il predetto Coordinamento va estromesso dal giudizio e gli atti ed i documenti depositati vanno espunti dal fascicolo processuale

1.2. Va inoltre rilevato che la ricorrente ha depositato in giudizio, senza l’adesione delle controparti, due plichi, i quali conterrebbero una versione integrale e senza omissioni di documenti già prodotti ed una memoria conclusiva, “ad uso del Collegio”.

1.3. Orbene, nella congiunta applicazione dei principi del contraddittorio e di parità delle parti processuali (art. 2 c.p.a.) e di quello di disponibilità della prova (art. 115 c.p.c.) si deve affermare che il giudice può deliberare soltanto in base ad elementi ritualmente introdotti nel processo entro i termini prescritti, ed integralmente conoscibili da tutte le parti costituite, ciò che è qui avvenuto per la produzione riservata.

I plichi, mai aperti, vanno pertanto espunti dal fascicolo processuale.

2. Il primo motivo di ricorso introduce alcune censure inerenti interessi, di natura formale ovvero procedimentale, che sarebbero stati violati: ma si tratta di censure comunque infondate.

2.1.1. Anzitutto, va escluso che al procedimento dovesse essere in qualche misura coinvolta l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (AGCOM).

2.1.2. Anzitutto, è vero che, ex art. 1, VI comma, lett. c), n. 11), della l. 31 luglio 1997, n. 249, il consiglio dell’AGCOM esprime, “entro trenta giorni dal ricevimento della relativa documentazione, parere obbligatorio sui provvedimenti, riguardanti operatori del settore delle comunicazioni, predisposti dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato in applicazione degli articoli 2, 3, 4 e 6 della legge 10 ottobre 1990, n. 287”.

Peraltro, si desume de plano dalle disposizioni della stessa l. 249/97, e segnatamente dall’art. 1, VI comma, che il settore delle comunicazioni, quale da essa disciplinato e desumibile dalle competenze costì descritte, include le telecomunicazioni, l’audiovisivo e l’editoria, mentre se ne doveva ritenere estraneo, almeno fino all’entrata in vigore del d.l. 201/11 – su cui ultra – il servizio postale.

2.1.3. Tale conclusione trova del resto implicita conferma nel fatto che la partecipazione dell’AGCOM, mediante un proprio parere, al procedimento per l’irrogazione delle sanzioni da parte dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato per una pratica commerciale scorretta, è bensì prevista (art. 27, VI comma, d. lgs. 206/05), ma soltanto ove la pratica sia stata o debba essere diffusa “attraverso la stampa periodica o quotidiana ovvero per via radiofonica o televisiva o altro mezzo di telecomunicazione”, senza tenere in alcuna considerazione il servizio postale in quanto tale.

2.2.1. Né una siffatta competenza può derivare all’AGCOM dal combinato disposto delle ulteriori previsioni invocate dalla società ricorrente, del resto introdotte nell’ordinamento solo in seguito all’avvio del procedimento de quo, e dopo il compimento della relativa fase istruttoria, sicché, a prescindere da ogni ulteriore osservazione, si potrebbe ritenere comunque mantenuta la competenza dell’Autorità garante della concorrenza nel presente procedimento.

2.2.2. In ogni caso, l’art. 1, II comma, del d. lgs. 31 marzo 2011, n. 58, sostituendo l’art. 2 del d. lgs. 22 luglio 1999, n. 261, aveva istituito l’Autorità nazionale di regolamentazione del settore postale e ne aveva determinato le competenze; ma tale Autorità è stata poi soppressa dall’art. 21 del d.l. 6 dicembre 2011, n. 201, convertito con modificazioni dalla l. 22 dicembre 2011, n. 214, e le sue competenze sono state incorporate dall’AGCOM.

2.2.3 Ora, tra le competenze così trasferite, vi sono bensì quelle di “regolazione dei mercati postali”, e, più specificatamente, di “adozione di provvedimenti regolatori in materia di accesso alla rete postale e relativi servizi, determinazione delle tariffe dei settori regolamentati e promozione della concorrenza nei mercati postali”: ma – come si desume dal generico riferimento alla “promozione della concorrenza” e, soprattutto, dall’assenza di specifiche sanzioni (cfr. il combinato disposto degli artt. 2, V comma, e 21 del d. lgs. 261/99) – la repressione degli abusi di posizione dominante nel mercato dei servizi postali deve ritenersi estranea al coacervo di competenze da ultimo attribuite all’AGCOM, continuando ad appartenere invece ex l. 10 ottobre 1990, n. 287, all’Autorità garante della concorrenza e del mercato.

2.3.1. La seconda questione proposta, nell’ambito delle censure di natura procedimentale, si riferisce al mutamento nella composizione del collegio dell’Autorità nella fase decisoria.

2.3.2. Invero, osserva la ricorrente come la pronuncia finale sia stata assunta da un collegio con composizione diversa da quella conservata nel corso dell’intera istruttoria e, soprattutto, nel corso dell’audizione finale, tenutasi il 25 ottobre 2011, alla presenza di un presidente dell’Autorità, mentre la decisione risulta adottata, il successivo 14 dicembre, con la partecipazione del suo successore.

2.3.3. Ora, rammenta la ricorrente, a norma dell’art. 6, I comma, della Convenzione europea dei diritti dell’uomo (C.E.D.U.), ogni persona “ha diritto ad un’equa e pubblica udienza entro un termine ragionevole, davanti ad un tribunale indipendente e imparziale e costituito per legge, che decide sia in ordine alla controversia sui suoi diritti e obblighi di natura civile, sia sul fondamento di ogni accusa in materia penale derivata contro di lei”.

2.3.4. Il principio del giusto processo, nei termini qui delineati, troverebbe applicazione, sempre secondo Poste S.p.A., anche nei procedimenti istruttori dell’Autorità, «essendo ormai pacifica la natura “penale” delle sanzioni che possono essere adottate dalle autorità di concorrenza in caso di constatazione di un illecito antitrust, in considerazione dell’elevato ammontare e della “severità” delle stesse».

2.3.5. Pertanto, nei procedimenti dinanzi all’Autorità, la difesa dei soggetti incolpati avrebbe diritto ad un grado di tutela analogo a quello previsto nel processo penale: ciò non sarebbe invece avvenuto nella fattispecie, giacché il collegio ha avuto due composizioni diverse al momento della decisione ed in quello, precedente, dell’audizione finale, “per sua natura paragonabile alla fase dibattimentale del processo penale”.

2.4.1. Orbene, la censura, nei termini proposti, è da respingere.

Invero, è noto che, secondo il condivisibile orientamento della Corte costituzionale (Corte costituzionale, 24 ottobre 2007, n. 349), la C.E.D.U. non crea un ordinamento giuridico sovranazionale e non produce, quindi, norme direttamente applicabili negli Stati contraenti.

2.4.2. L’art. 117, I comma della Costituzione, nel condizionare l’esercizio della potestà legislativa dello Stato e delle Regioni al rispetto degli obblighi internazionali, tra i quali indubbiamente rientrano quelli derivanti dalla Convenzione E.D.U., assegna alle norme in quest’ultima contenute, il rango di “fonti interposte”, la cui funzione è di concretizzare gli obblighi internazionali dello Stato.

2.4.3. Le norme CEDU, come interpretate dalla Corte europea dei diritti dell’uomo di Strasburgo, pur rimanendo ad un livello sub-costituzionale, non si sottraggono al controllo di costituzionalità, in un ragionevole bilanciamento tra il vincolo derivante dagli obblighi internazionali, quale imposto dall’art. 117, comma 1, Cost., e la tutela degli altri interessi costituzionalmente protetti.

2.4.4. Al giudice comune spetta interpretare la norma interna in modo conforme alla disposizione internazionale, entro i limiti nei quali ciò sia permesso dal tenore delle disposizioni: qualora ciò non sia possibile, ovvero egli dubiti della compatibilità della norma interna con la disposizione convenzionale “interposta”, egli non può disapplicare la norma interna stessa, ma deve investire la Corte costituzionale della relativa questione di legittimità rispetto al parametro dell’art. 117, comma 1, Cost..

2.5.1. Ora, in disparte che Poste italiane non individua quale sia la norma nazionale che sarebbe stata qui violata, è da considerare che la stessa Corte europea dei diritti dell’uomo, nella recentissima decisione 27 settembre 2011, resa sul ricorso 43509/08 (a. Menarini diagnostics s.r.l. c. Italia) ha sostanzialmente smentito l’impostazione della ricorrente.

2.5.2. La vicenda aveva preso avvio da una sanzione pecuniaria inflitta nel 2003 dalla stessa Autorità garante per la concorrenza ed il mercato alla Menarini S.r.l., per pratiche anticoncorrenziali, ed impugnata dall’interessata innanzi al giudice amministrativo, che aveva respinto il ricorso in entrambi i gradi.

2.5.3. La Corte europea ha affrontato preliminarmente la questione della natura della sanzione e, tenuto soprattutto conto del suo elevato importo (sei milioni di euro) ha concluso (§ 42) che essa era, per la sua gravità, di natura penale, e che, dunque, l’articolo 6 della Convenzione era applicabile nel suo aspetto penale.

Ha peraltro di seguito osservato (§ 58) che la sanzione contestata “non è stata inflitta da un giudice dopo un procedimento nel contraddittorio delle parti, ma dalla AGCM”: e conferire alle autorità amministrative “il compito di perseguire e punire le contravvenzioni non è incompatibile con la Convenzione”, ma in tal caso “il soggetto interessato deve essere in grado di impugnare ogni decisione adottata nei suoi confronti davanti ad un giudice che offra le garanzie di cui all’articolo 6”.

2.5.4. In altre parole (§ 59), la conformità con l’articolo 6 C.E.D.U. non viene meno qualora, in un procedimento di natura amministrativa, una pena sia inflitta da un’autorità amministrativa, purché la decisione di questa “che non soddisfi le condizioni di cui all’articolo 6 § 1 debba subire un controllo a posteriori da un organo giudiziario avente giurisdizione piena”: invero “la natura di un procedimento amministrativo può differire, sotto diversi aspetti, dalla natura di un procedimento penale nel senso stretto della parola”, e se tali differenze non possono esonerare gli Stati contraenti dal loro obbligo di rispettare tutte le garanzie offerte dall’articolo 6, possono tuttavia influenzare le modalità della loro applicazione” (§ 62).

2.5.5. Ora, nel caso di specie, la società ricorrente ha avuto la possibilità di impugnare la sanzione amministrativa in questione dinanzi al T.A.R. e presentare appello dinanzi al Consiglio di Stato: e “tali organi soddisfano i requisiti di indipendenza e di imparzialità del «giudice» di cui all’articolo 6 della Convenzione”, ed esercitano in materia una piena giurisdizione.

2.5.6. In conclusione, insomma, secondo la vincolante interpretazione della Corte di Strasburgo, non si può ipotizzare un contrasto tra l’art. 6 della Convenzione e l’ordinamento nazionale, ove quest’ultimo comunque stabilisca, avverso una determinata sanzione sostanzialmente penale, una tutela giurisdizionale rispettosa dei principi fissati dal ripetuto art. 6: ciò che per l’appunto si verifica per le sanzioni in materia di concorrenza, superando così la questione sollevata.

3.1. Superate così le censure di rito si può procedere all’esame ed alla decisione sulle singole infrazioni, nel rispetto, per quanto possibile, del dovere di sintesi e concisione di cui agli art. 2, II comma, ed 88, II comma, lett. d), c.p.a.

A tal fine, è opportuno sottolineare nuovamente gli elementi salienti del provvedimento impugnato il quale, come già detto, ha accertato a carico di Poste italiane S.p.A. un abuso, contrario all’art. 102 T.F.U.E., della sua posizione dominante, posseduta sia nell’ambito dei servizi postali riservati ex lege, che di quelli compresi nel servizio universale.

3.2. I singoli comportamenti illeciti, che sarebbero stati tenuti da Poste italiane, funzionali a mantenere integra la sua posizione dominante nei mercati postali relativi al servizio universale, e già accennati nell’esposizione in fatto, sarebbero così individuati:

A) Allo scopo di ostacolare il servizio di spedizioni a data ed ora certa della concorrente T.N.T. S.p.A. (servizio denominato “Formula Certa”), Poste italiane avrebbe:

1) realizzato un’attività intenzionale d’intercettazione della corrispondenza dei concorrenti;

2) sfruttato comunque il rinvenimento di tale corrispondenza nella propria rete postale, per conoscere e seguire l’attività di T.N.T. Post Italia S.p.A., e definire azioni strategiche di winback (recupero) della clientela;

3) predisposto una procedura per la restituzione della corrispondenza rintracciata, non affrancata e marcata T.N.T., incentrata sulla comunicazione al mittente, cliente di quest’ultima – anziché all’operatore T.N.T. – della scoperta sempre nella prospettiva di winback della clientela;

4) applicato condizioni eccessivamente onerose per la restituzione degli invii non affrancati ai mittenti stessi, e cioè chiedendo al mittente il pagamento dell’intero prezzo dell’affrancatura non assolta;

B) offerto il proprio servizio “PostaTime”, concorrente con quello “Formula Certa”, offerto da TNT, a prezzi inferiori ai costi sostenuti e selettivamente alla clientela a rischio concorrenza, e ciò sfruttando i vantaggi, in termini di minori costi e utilizzo della rete, derivanti dal suo essere operatore dominante e integrato nella prestazione dei servizi tradizionali;

C) presentato offerte “predatorie” in due distinte gare e, cioè:

1) per la fornitura del servizio di recapito, a data ed ora certa, nonché del servizio di notifica tramite messo notificatore nella gara bandita dal Comune di Milano;

2) del servizio di notifica tramite messo notificatore nella gara bandita da Equitalia.

4.1. È intanto da considerare il secondo motivo di ricorso, il quale afferma l’ipotetica inapplicabilità del citato art. 102 TFUE in assenza di posizione dominante di Poste italiane nel mercato rilevante della fornitura del servizio di recapito a data e ora certa, e dell’inidoneità delle condotte controverse a rafforzare o proteggere la posizione della ricorrente nel mercato della posta massiva.

4.2. La singolarità consisterebbe nell’addebitare a Poste italiane un abuso di posizione dominante, realizzato tuttavia in un mercato non dominato della fornitura del servizio di recapito a data e ora certa, nel quale è sarebbe TNT a detenere una posizione quasi monopolistica.

4.3. Ma la censura è infondata: benché i due mercati restino distinti, è intuibile l’esistenza di una immediata contiguità e di forti legami tra quello dominato da Poste italiane, e quello da essa non dominato – servizio ad ora certa – e la loro reciproca influenza.

5.1. Ciò posto, passando alla condotta sub A – che nel dispositivo viene sintetizzata nella condotta inerente le modalità per la restituzione, da parte di Poste italiane, della corrispondenza dei concorrenti, rinvenuta nella propria rete postale – si occupa, sebbene assai dettagliatamente, solo il ventesimo motivo, rubricato nella violazione dell’art. 102 TFUE, dell’art. 20 del d. lgs. n. 261/99, degli articoli 7, 27 e 49 del decreto del Ministero delle comunicazioni 9 aprile 2001 e degli articoli 17, 25 e 31 del decreto del Ministero dello sviluppo economico 1 ottobre 2008, e ancora nell’eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto d’istruttoria e di motivazione.

5.2.1. Secondo l’Autorità, la restituzione al mittente costituirebbe una precisa scelta di Poste italiane, giacché TNT le aveva espressamente chiesto che tali invii fossero ad essa restituiti.

5.2.2. In realtà, secondo la ricorrente, la procedura contestata è stata elaborata per gestire un fenomeno in costante crescita e che riguardava inizialmente operatori diversi da TNT.

Invero, il primo rinvenimento di invii non affrancati affidati a TNT daterebbe al maggio 2007, ma già nel febbraio 2007 la competente struttura di Poste italiane era pervenuta al convincimento che, secondo le norme all’epoca vigenti, gli invii non affrancati dovevano essere restituiti al mittente, previo pagamento del relativo importo: qualora il mittente avesse rifiutato la consegna, gli invii avrebbero dovuto essere distrutti .

5.2.3. Infondata sarebbe poi l’accusa che Poste avrebbe gettato discredito sul concorrente TNT solo per aver informato il mittente degli invii rinvenuti, trattandosi di una condotta doverosa ed ineludibile; d’altro canto, la scelta di attribuire ai responsabili dell’area business il compito di contattare i mittenti sarebbe dipesa dall’assetto organizzativo di Poste, dove i contatti con il pubblico sarebbero affidati esclusivamente alle aree commerciali, che peraltro non avrebbero realizzato alcuna tentativo di recupero della clientela.

5.3.1. Nel provvedimento si sostiene altresì che, in diversi casi, gli invii non affrancati degli operatori concorrenti sarebbero stati rinvenuti nella rete postale a causa del comportamento degli addetti al recapito di Poste italiane, o, comunque, per cause non addebitabili a TNT.

Inoltre, in alcuni casi, Poste italiane avrebbe posto in essere un’attività intenzionale di intercettazione della corrispondenza.

5.3.2. In realtà, secondo la ricorrente, la documentazione in atti dimostrerebbe che, per la massima parte, tali invii, da terzi abbandonati o non ricevuti, sarebbero stati immessi nelle buche delle lettere, oppure consegnati agli uffici postali.

In ogni caso, il fenomeno del rinvenimento di invii non affrancati avrebbe origine da un’inesatta, incompleta o scorretta esecuzione delle attività di consegna da parte degli altri operatori e segnatamente di TNT, considerati gli obblighi da questa assunti per garantire comunque la consegna o la restituzione del plico, secondo le condizioni generali del servizio Formula Certa.

5.3.3. D’altra parte, la presunta volontarietà delle intercettazioni di plichi TNT si desumerebbe da tre soli documenti, e nessuno di questi, in realtà, proverebbe realmente una precisa volontà in tal senso, ma si limiterebbe a registrare una situazione già appurata.

5.3.4. Il provvedimento gravato, per vero, contesta a Poste italiane di aver svolto “attività di monitoraggio e reportistica” per recuperare la propria clientela.

Tale contestazione sarebbe tuttavia vaga e generica, e, comunque, non terrebbe in considerazione come l’obiettivo dell’incolpata fosse di individuare le cause e limitare gli effetti, anche con appropriate segnalazioni, dell’immissione degli invii TNT nella rete postale, che resta comunque “di dimensioni marginali” rispetto al complesso dei volumi trattati da TNT – 1300 invii, rispetto ai milioni di Formula Certa – ed è inidoneo a fornire un quadro completo delle attività e della clientela dei concorrenti.

5.4.1. Per restituire gli invii TNT, ritrovati nel proprio sistema, Poste italiane ha richiesto la tariffa di € 0,60, corrispondente alla posta prioritaria per gli invii di peso inferiore ai 20 gr..

La somma, secondo il provvedimento impugnato, sarebbe eccessiva, anzitutto perché la tariffa suddetta, in quanto tale, è normalmente prevista per lo svolgimento di tutte le fasi postali (accettazione, lavorazione, trasporto e recapito), che in parte mancherebbero nella restituzione; si tratterebbe, inoltre, di un importo pari a circa il doppio della tariffa di posta massiva e del prezzo chiesto da Poste italiane per il servizio PostaTime e, nell’ambito di quest’ultimo, per il servizio dei c.d. “resi”.

5.4.2. Secondo la ricorrente, la decisione sarebbe viziata da un evidente travisamento dei fatti, da gravi carenze istruttorie e motivazionali e da una palese violazione della normativa di settore, anzitutto perché, ex art. 20 del d. lgs. n. 261/99, ed ai sensi del d.m. 9 aprile 2001 (poi sostituito dal 1 ottobre 2008), la proprietà degli invii postali è del mittente sino al momento della consegna al destinatario; e gli invii non affrancati (art. 27 d.m. citato) non vengono recapitati e sono restituiti al mittente, previo pagamento dell’importo dovuto: e se il mittente non è individuato con certezza o rifiuta il pagamento, gli invii sono distrutti, trascorsi i termini di giacenza.

5.4.3. Inoltre, il corrispettivo richiesto per la restituzione sarebbe applicato indistintamente a tutti gli invii immessi nella rete postale senza affrancatura; ancora, la tariffa di € 0,60 è quella più bassa applicabile agli invii di posta prioritaria, in relazione al peso ed al formato.

La tariffa è quella prevista dalla citata normativa di settore: e l’importo dovuto dal mittente, in assenza di previsioni particolari, non può essere che la tariffa prevista dalla normativa di settore per la posta prioritaria (cfr l’art. 13 del d. lgs. 261/1999).

5.4.4. È d’altronde indimostrato (né l’Autorità avrebbe svolto una puntuale istruttoria) che il prezzo in questione sia eccessivo rispetto alla prestazione fornita ed ai suoi costi, che sono sostanzialmente gli stessi di un invio ordinario, anche se possono dipendere da operazioni parzialmente diverse, che il ricorso descrive minuziosamente.

5.5.1. L’Autorità ha sostenuto che il “presupposto sostanziale” per l’applicazione delle previsioni testé citate sarebbe “la presenza di un solo fornitore di servizi postali”: l’immissione di invii affidati a concorrenti nella rete postale senza regolare affrancatura sarebbe stato un fenomeno nuovo e come tale non regolato dal legislatore.

5.5.2. Ora, secondo Poste italiane, intanto l’obbligo di restituzione al mittente (e non al gestore, come TNT avrebbe richiesto e l’Autorità vorrebbe) era imposto non soltanto dai dd.mm. citati, ma anche dall’art. 20 del d. lgs. n. 261/99, che si applica a tutti gli invii postali.

Inoltre, il “presupposto sostanziale” per l’applicazione del d.m. 1 ottobre 2008 non sarebbe l’esistenza di un solo fornitore di servizi postali, ma il rinvenimento nella rete postale d’invii senza affrancatura da chiunque immessi; invii che comunque appartengono al mittente sino alla consegna ed a lui vanno restituiti.

In terzo luogo, in assenza di regole speciali, Poste italiane ha correttamente ritenuto che dovessero trovare applicazione le norme generali in tema di invii non affrancati rinvenuti nella rete postale.

6.1.1. Orbene, prima di esaminare in dettaglio le censure proposte avverso questo autonomo profilo della presunta condotta anticoncorrenziale, non pare superfluo un rilievo di carattere generale.

6.1.2. Invero, non v’è dubbio che Poste italiane, nei rapporti che essa ha intrattenuto con TNT – che per vero, in parte sono stati anche collaborativi, avvalendosi essi delle rispettive strutture – è stata certamente mossa dalla preoccupazione di dover affrontare un mercato sempre più complesso ed articolato, e si è avvalsa degli strumenti, anche normativi, che la propria condizione di fornitore del servizio postale universale hanno messo a sua disposizione.

Tuttavia, ciò non basta ad affermare che la condotta della ricorrente sia stata illecita e suscettibile di sanzione.

Infatti, almeno in relazione ad alcune delle condotte, che pure hanno costituito oggetto di censura da parte dell’Autorità, Poste italiane ha soltanto applicato la normativa vigente, la quale potrebbe bensì risentire del preesistente sistema monopolistico, ma non per questo era implicitamente abrogata, come del resto la stessa Autorità non giunge mai ad affermare.

6.1.3. Traspare peraltro dal provvedimento impugnato come quest’ultima postuli un sistema, nel quale il gestore universale può contemporaneamente operare sul mercato dei servizi liberalizzati, sia necessariamente abnorme, e non possa che provocare ingiusti squilibri concorrenziali

6.1.4. Insomma, prima che la condotta di Poste italiane rispetto a TNT, essa sottopone a critica l’ordinamento: ma in tal modo, come si vedrà, raggiunge conclusioni prive di elementi probatori adeguati, imponendo al giudicante, nell’incertezza, di ritenere prevalente il principio di non responsabilità dell’incolpato.

6.2.1 Ciò premesso, non pare al Collegio che vi sia molto da aggiungere alle difese prima compendiate di Poste italiane, e riferite alla presunta attività intenzionale d’intercettazione della corrispondenza dei concorrenti.

Invero, la rilevanza (anche penale, a ben vedere) di tale presunta attività avrebbe imposto all’Autorità di presentare ben altri argomenti di prova per dimostrare l’esistenza di un coerente disegno da parte di Poste italiane: né possono bastare in tal senso sporadiche iniziative assunte da singoli operatori, che semmai confermano la mancanza di un disegno complessivo ed unitario.

6.2.2. In particolare, per quanto riguarda le strategie di recupero –winback – della clientela, da una parte è intuibile che Poste italiane non avrebbe avuto necessità di consumare degli illeciti per identificare quali clienti avessero cessato di avvalersi dei servizi di Poste italiane, o comunque avessero ridotto il servizio; dall’altra, poi, non è stato dimostrata l’esistenza di un programma di recupero, né TNT ha subito una qualche significativa riduzione della clientela che possa essere stata procurata da qualche indebita pratica di tal contenuto.

6.3.1. Ancora, circa le procedure seguite da Poste italiane per la resa dei plichi non affrancati, anche qui il Collegio non può che convenire con la ricorrente, senza necessità di particolari approfondimenti.

Invero, come già accennato, Poste italiane, ha soltanto applicato la disciplina vigente in subiecta materia, che non ha perduto efficacia perché, dopo la sua approvazione, si è pervenuti ad una diversa configurazione del sistema postale interno.

6.3.2. Insomma, sebbene l’ambito degli agenti postali sia attualmente più ampio del passato, il mittente conserva tale sua condizione: sicché la scelta di restituirgli la posta non affrancata – applicandogli le prescritte tariffe – non può essere sanzionata se ciò è coerente con l’ordinamento.

6.3.3. È sostenibile che quest’ultimo sia sul punto inadeguato, ma non spettava evidentemente all’Autorità svolgere una funzione d’integrazione, tanto meno attraverso l’irrogazione di sanzioni.

7.1.1. Si può così passare alla condotta sub B, censurata anzitutto nel terzo motivo (eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto d’istruttoria, carenza di motivazione, illogicità manifesta e disparità di trattamento: tutti i susseguenti motivi relativi al servizio sono egualmente compendiati) si rappresenta intanto come, nel provvedimento impugnato, l’Autorità sostenga che il prodotto PostaTime sarebbe stato offerto a prezzi inferiori sia ai costi sostenuti da Poste italiane per fornirlo, sia ai prezzi praticati da TNT, e ciò per ostacolare l’acquisizione di nuova clientela da parte di quest’ultima e recuperare quella già acquisita dal concorrente.

7.1.2. La ricorrente oppone che i prezzi del servizio PostaTime sarebbero in realtà superiori a quelli praticati dai concorrenti, ed il raffronto con altri servizi non terrebbe adeguatamente conto delle peculiarità di ciascuno degli stessi.

7.1.3. Inoltre (IV motivo) l’analisi dei costi sopportati per il servizio PostaTime, effettuata dall’Autorità, sarebbe viziata, perché non individuerebbe correttamente le risorse di Poste italiane impiegate esclusivamente per tale servizio.

Sarebbe stato attribuito invece specifico ed inappropriato rilievo al costo dei palmari a lettore ottico, per registrare le consegne dei plichi, di cui gli addetti alla consegna dovrebbero necessariamente essere dotati, a quello del personale e ad ulteriori costi operativi, limitatamente alla parte attribuibile al servizio PostaTime ed eliminabile in caso di mancata fornitura dello stesso.

7.2.1. La valutazione di predatorietà dell’offerta PostaTime, peraltro, sarebbe errata anche riferendosi alla remuneratività degli investimenti effettuati.

L’Autorità l’avrebbe invero considerata – ed esclusa – riferendosi soltanto al primo anno di piena operatività del servizio, anziché all’intero arco temporale di ammortamento, come si sarebbe invece dovuto fare con un mercato in forte espansione (V e VI motivo).

7.2.2. A giustificazione di tale scelta, l’Autorità ha affermato che la predatorietà costituisce una pratica abusiva che concerne un arco temporale ridotto, ed è proprio nella fase iniziale della sua attuazione che può determinare effetti pregiudizievoli allo sviluppo di dinamiche competitive.

Ma, con tale giustificazione, si sarebbero snaturati i principi in materia di valorizzazione degli investimenti nel lungo periodo.

7.3.1. Il settimo motivo, sempre per l’offerta PostaTime, rileva l’erroneità dell’analisi compiuta dall’Autorità per le tre voci di costo incrementale di lungo periodo individuate: i già ricordati palmari a lettore ottico, o “palmarini”, il personale impiegato e gli ulteriori costi operativi.

7.3.2. Per i “palmarini”, Poste italiane nega che il loro costo debba essere imputato esclusivamente al servizio PostaTime, venendo invece utilizzati in un documentato progetto d’ammodernamento dell’intera rete postale, destinato a ridurre i costi di gestione dei servizi tradizionali e consentire la realizzazione di servizi e funzionalità innovative.

La circostanza sarebbe del resto confermata poiché, con i “palmarini”, sono state acquistate anche altrettante stampanti portatili compatibili (e relativi caricabatterie), per tali non utili al servizio PostaTime.

7.3.3. Nel provvedimento gravato si afferma ancora che una quota cospicua del costo del personale, imputato al servizio PostaTime, sarebbe evitabile.

Osserva invero la ricorrente come l’Autorità, avendo stimato un determinato grado percentuale d’inefficienza complessiva della rete, ha presunto che un’uguale percentuale dei costi del personale imputati al PostaTime debba considerarsi “evitabile”, e quindi incrementale, ai fini dell’analisi di predatorietà.

7.3.4. A ciò la stessa ricorrente oppone come, in realtà, il grado d’inefficienza di un operatore nulla dica circa i costi incrementali specificamente riconducibili alla prestazione di un determinato servizio.

I costi incrementali rilevanti, ex art. 102 TFUE, sono quelli “che avrebbero potuto essere evitati non fabbricando un particolare prodotto”, concetto completamente diverso da quello di costo “evitabile” applicato nel provvedimento ed inteso – in senso del tutto atecnico – come costo che Poste italiane potrebbe evitare riducendo il personale e aumentando i propri livelli di efficienza.

In ogni caso, la ricorrente, anche in relazione agli obblighi di prestazione discendenti dal servizio universale, non può agevolmente variare il costo del personale nel medio termine in funzione dei volumi e delle quantità gestite, per le evidenti rigidità correlate alla riduzione dei dipendenti.

7.4.1. Gli altri costi operativi sarebbero genericamente relativi ad ulteriori risorse della rete postale, utilizzate per il servizio PostaTime, sulle quali Poste italiane non avrebbe fornito il relativo dettaglio ma che l’Autorità individua nel carburante o nel noleggio di macchinari vari.

7.4.2. Peraltro, non sussisterebbero costi incrementali per spese di carburante perché gli invii PostaTime sono consegnati insieme agli altri invii postali, nel corso dell’ordinario giro dei portalettere, e Poste italiane non noleggerebbe macchinari per la prestazione del servizio PostaTime.

7.5.1. L’ottavo motivo rileva l’assenza di predatorietà dell’offerta PostaTime per mancanza dei requisiti del deliberato sacrificio di profitti da parte di Poste italiane e della preclusione anticoncorrenziale.

7.5.2. Quanto al deliberato sacrificio di profitti, i prezzi offerti coprirebbero tutti i costi operativi medi e gli investimenti effettuati; per quanto riguarda invece la verifica se il comportamento riduca la probabilità che i concorrenti competano, determinando un danno per i consumatori, la condotta contestata a Poste italiane non avrebbe prodotto un tale effetto, poiché TNT avrebbe mantenuto la sua posizione preminente e ciò proprio nel periodo di attuazione della presunta strategia predatoria.

7.5.3. Così, secondo la ricorrente, la “conclusione dell’AGCM secondo cui i prezzi praticati per il servizio PostaTime sono tali da escludere i concorrenti e consentire a Poste italiane di sfruttare il suo asserito potere di mercato a danno dei clienti” sarebbe priva di qualsiasi fondamento, e sarebbe il “risultato di un’istruttoria seriamente carente e di un processo decisionale caratterizzato da un grave eccesso di potere”.

7.6.1. Il nono motivo si riferisce all’assenza di predatorietà dell’offerta PostaTime atteso il suo carattere ragionevole e proporzionato: i prezzi sarebbero stati pienamente giustificati sul piano economico.

7.6.2. Invero, l’offerta di un servizio, anche a propri clienti (esposti alla concorrenza di altri operatori – come TNT che, a sua volta, avrebbe presentato offerte selettive ed anticoncorrenziali, senza alcun controllo da parte dell’Autorità di vigilanza) a condizioni di prezzo applicate coerentemente e in termini non discriminatori a tutti i clienti e, comunque, superiori a quelle offerte dai concorrenti per prodotti di fascia più elevata, integrerebbe “una difesa ragionevole e proporzionata dei propri interessi economici”.

7.7.1. Peraltro (X motivo) il servizio PostaTime non sarebbe affatto selettivo, poiché l’offerta in questione è basata su condizioni standard, applicate uniformemente a tutti i clienti che disponessero dei requisiti per l’accesso, ed è aperta a chiunque raggiunga le soglie previste.

7.7.2. Inoltre, per vaste aree e cospicue fasce di clientela le offerte di Poste italiane e di TNT non si sovrappongono: il servizio PostaTime copre soprattutto le aree metropolitane ed i capoluoghi di provincia, mentre il servizio Formula Certa garantisce la consegna anche nelle aree extraurbane; quest’ultimo, inoltre, si rivolge anche a clienti con volumi di invii inferiori al milione.

7.7.3. Né, infine, si può dimenticare come, date le condizioni di mercato, sia assolutamente normale, e anzi inevitabile, che le offerte di Poste italiane vengano indirizzate a clienti di TNT o comunque esposti alla sua concorrenza, poiché quest’ultima dispone di una quota delle vendite pari ad oltre il 90%.

Quanto poi ai clienti del servizio di posta massiva, non ancora presenti nel mercato dei servizi a data e ora certa, ma interessati allo stesso, sono in numero assai limitato di imprese di grandi o grandissime dimensioni e TNT e Poste italiane tendono naturalmente a competere per quelli.

8.1. Orbene, non pare dubbio che il thema decidendum della controversia, per la parte in esame, consista nello stabilire la fondatezza dell’affermazione resa dall’Autorità per cui il servizio PostaTime sarebbe stato istituito da Poste italiane essenzialmente per limitare e comunque contrastare l’attività di consegna plichi svolta – in indubbia posizione dominante, nel peculiare settore della consegna ad ora certa – da TNT, accettando per questo di proporre prezzi inferiori ai costi effettivamente sopportati.

Poste italiane, come si è visto, sostiene l’opposto e, cioè, che i costi sostenuti, ed imputabili direttamente al servizio, escludendo cioè quelli comuni e riferibili al servizio universale, sarebbero inferiori alle tariffe offerte, e questa non avrebbe dunque carattere predatorio.

8.2.1. Orbene, non si può definitivamente affermare, attesa la complessità della fattispecie, che l’analisi compiuta dall’Autorità, utilizzando la contabilità regolatrice a consultivo prescritta a Poste italiane, sia astrattamente priva di qualsiasi fondamento.

Resta il fatto però che le difese della ricorrente, in precedenza illustrate sia pur sinteticamente, sono idonee, ad avviso del Collegio, a privare il provvedimento sanzionatorio di quegli elementi probatori necessari a fornirne una giustificazione adeguata a superare l’onere probatorio che le è richiesto dall’ordinamento.

8.2.2. Le tesi difensive della ricorrente, ovviamente, sono a loro volta discutibili, come lo è, in generale, l’individuazione degli elementi costitutivi il prezzo di un servizio così complesso come quello di cui si sta qui trattando

8.2.3. Si deve però riconoscere, come già detto, che Poste italiane ha fornito elementi persuasivi, mentre l’Autorità non è stata in grado in giudizio di superare convincentemente le difese della ricorrente, anche per l’evidente difficoltà di dare compiutezza ad un impianto accusatorio che essa stessa ha voluto estremamente complesso, al fine di dimostrare una situazione di per sé certamente peculiare, ovvero sia quella di un abuso di posizione dominante, attuato peraltro in un mercato rilevante controllato in misura preponderante proprio dal soggetto, la T.N.T., che ne avrebbe subito il maggior pregiudizio, e con la quale, proprio per la sua posizione di rilievo nel mercato, era comunque inevitabile venire in conflitto, senza che ciò sia, di per sé, illecito.

8.3.1. Così, limitandosi ai profili salienti, si deve anzitutto ritenere che, diversamente da quanto sostenuto nel provvedimento impugnato, il servizio PostaTime non sia generalmente più conveniente del servizio “Formula Certa”, sia per qualità e completezza, sia per costi, e comunque, l’Autorità non ne abbia valutato l’astratta rimuneratività su di un orizzonte temporale adeguatamente ampio.

8.3.2. Per quanto poi specificatamente riguarda i costi, si deve convenire con la ricorrente che l’Autorità, senza sufficienti giustificazioni, ha fatto gravare alcuni di essi soltanto o principalmente sul servizio PostaTime: ciò vale, ad esempio, per i palmari a lettore ottico, indubbiamente utilizzabili anche in altri servizi, né si può negare che l’Autorità abbia considerato evitabili, come per il personale, costi che realisticamente non possono essere agevolmente soppressi.

8.3.3. Non si può poi negare che TNT ha conservato il suo ruolo preponderante nel mercato: e se naturalmente ciò non rileva direttamente, dovendosi valutare l’ipotetica condotta predatoria nella sua astratta lesività, non di meno ciò assume qui il rilievo di una conferma, sia pure di mero fatto, dell’impostazione difensiva presentata dalla ricorrente.

Come già osservato un conflitto concorrenziale nel settore è inevitabile, ma resta indimostrato che Poste italiane vi abbia partecipato in modo scorretto, utilizzando indebitamente risorse a sua disposizione e che avrebbero dovuto essere altrimenti impiegate.

8.4. In conclusione, Poste italiane, con le sue articolate difese, conduce il Collegio ad escludere che nel provvedimento impugnato sia stata adeguatamente dimostrata una sua condotta anticoncorrenziale nello svolgimento del servizio PostaTime; ovvero, in altri termini, si deve concludere che l’Autorità non ha adeguatamente assolto al proprio onere probatorio, nemmeno in corso di giudizio.

9.1.1. Vanno a questo punto esaminati i motivi, in cui la ricorrente prende in considerazione l’ulteriore addebito, sub C, e cioè la presunta predatorietà delle offerte presentate nella gara, bandita dal Comune di Milano, per i servizi di recapito con rendicontazione della consegna (“Recapito certificato”) e notifica tramite messo notificatore degli atti recettizi; e, parimenti, nella gara bandita da Equitalia, per il servizio di notificazione delle cartelle esattoriali tramite messo notificatore.

9.1.2. In particolare, il prezzo offerto da Poste italiane per il recapito certificato, oggetto della gara del Comune di Milano non coprirebbe i costi stimati per il servizio PostaTime al quale il recapito certificato sarebbe assimilabile.

A sua volta, il prezzo offerto per il servizio di notifica tramite messo nella stessa gara avrebbe carattere predatorio in quanto i costi regolatori e il costo medio per gli anni 2008 e 2009 sarebbero stati sempre superiori all’offerta.

9.1.3. Invece, nella gara Equitalia, Poste avrebbe presentato un’offerta che sarebbe inferiore ai costi da essa sostenuti negli anni 2009 e 2010.

9.2. Orbene, Poste italiane deduce anzitutto – undicesimo motivo – che l’analisi di predatorietà delle offerte di gara sarebbe viziata da gravi carenze istruttorie ed errori di valutazione, in base a considerazioni analoghe a quella svolte con riferimento al servizio PostaTime: anche qui l’Autorità non avrebbe considerato gli oneri gravanti su Poste italiane in virtù dell’adempimento degli obblighi, particolarmente onerosi, che le derivano dalla sua qualità di gestore universale.

9.3. Ancora – dodicesimo motivo – il provvedimento imputa ai servizi, oggetto delle gare contestate, una parte degli stessi costi imputati al servizio PostaTime, dando così luogo a una loro artificiosa moltiplicazione: e ciò concerne principalmente i 15.000 palmarini.

9.4.1. Inoltre, la valutazione di predatorietà (così il tredicesimo motivo) è stata erroneamente effettuata dall’Autorità per singole fasi o componenti dei prezzi.

9.4.2. Invero, il servizio oggetto della gara di Milano comprendeva la produzione e gestione completa dei verbali di accertamento”, la “notifica all’interno del territorio del Comune”; la “produzione gestione e recapito diretto”, all’interno dello stesso ambito, “di comunicazioni univoche di pubblica utilità indirizzate a cittadini”; e, infine, la “produzione, gestione e recapito diretto di invii indirizzati”, di cui il recapito certificato rappresenta soltanto una fase.

9.4.3. Le offerte di gara dovevano dunque avere ad oggetto l’insieme dei servizi previsti dal capitolato, da aggiudicare all’impresa che avesse presentato la “offerta economicamente più vantaggiosa”, individuata sulla base delle condizioni offerte, appunto, per l’insieme dei suddetti servizi .

In tale contesto, il confronto competitivo si è svolto sul complesso dei servizi oggetto di gara, e l’analisi di predatorietà avrebbe dovuto essere svolta con riferimento al servizio integrato nel suo complesso ed ai prezzi complessivi che essa aveva presentato in gara.

9.4.4. Considerazioni analoghe varrebbero per la gara Equitalia.

Questa riguardava, infatti, l’affidamento del servizio di notificazione delle cartelle e degli altri documenti esattoriali, ed era articolata in quattro lotti, corrispondenti a quattro diversi ambiti territoriali di competenza.

9.4.5. Ciascun lotto era composto da tre moduli: il primo – documenti in primo affido – consistente nella notifica dei documenti affidati, previo eventuale delle informazioni anagrafiche o camerali necessarie; il secondo – documenti in secondo affido – avente “ad oggetto la notifica dei documenti che la Società contraente non ha perfezionato per il tramite del servizio postale”; ed il terzo – archiviazione ottica e cartacea – consistente nell’acquisizione ottica di tutta la documentazione prodotta nel corso dell’attività di notifica, nella relativa gestione documentale da rendere fruibile alla società contraente tramite interfaccia web e nella conseguente gestione degli archivi fisici.

9.4.6. L’aggiudicazione è avvenuta per ciascun lotto, in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con l’attribuzione di un punteggio economico dato dalla somma di tutti i punteggi economici attribuiti ai singoli prezzi unitari offerti: e la notifica dei documenti ordinari in primo affido, per la quale Poste italiane avrebbe offerto prezzi sottocosto, costituisce soltanto una delle due attività che compongono il primo modulo (la seconda è cioè costituita dalla ricerca degli indirizzi), il quale, a sua volta, è solamente uno di quelli, inclusi nel servizio integrato oggetto della gara in questione.

9.4.7. Anche in questo caso, dunque, il confronto competitivo fra le imprese partecipanti si è svolto sul complesso delle attività incluse in ciascuno dei quattro lotti oggetto di gara: per cui l’analisi di predatorietà avrebbe dovuto essere effettuata con riferimento all’insieme di tali attività, invece che a una singola componente del lotto interessato.

9.5. Il quattordicesimo motivo nega la predatorietà, rilevando la piena remuneratività delle offerte di gara in base alle previsioni elaborate da Poste italiane e ai dati a consuntivo: offerte, dunque, per tali replicabili da un concorrente efficiente.

Del resto, per quanto riguarda in particolare la gara Equitalia, ciò sarebbe confermato dal fatto che il raggruppamento composto da Defendini e Uniposta si è aggiudicato i lotti 2 e 4 e si è classificato secondo in relazione al lotto 1, ottenendo una valutazione complessiva inferiore a quella di Poste italiane di appena 0,28 punti (88,21 contro 87,93).

9.6. Il quindicesimo motivo rileva che l’Autorità, quanto alla gara di Milano, avrebbe parametrato i costi di Poste italiane su dati riferiti agli anni 2008 e 2009, mentre i valori avrebbero dovuto riguardare il biennio 2009-2010.

Per la gara Equitalia, poi, i dati utilizzati sarebbero ancora quelli dello stesso biennio 2008-2009, mentre il periodo rilevante partirebbe dal 2010.

Sottolinea peraltro la ricorrente che l’unico cliente attivo nel 2008 era il Comune di Genova, cui il servizio reso, per le sue caratteristiche, imponeva costi maggiori.

9.7.1. Il sedicesimo motivo assume l’assenza di predatorietà dei prezzi offerti per la fornitura dei servizi di notifica tramite messo, in relazione all’erronea equiparazione del costo incrementale al costo operativo medio risultante dalla contabilità regolatoria, vale a dire di una contabilità in grado di rilevare i costi e i ricavi dei prodotti e delle prestazioni del servizio universale, che per definizione include una quota parte dei costi comuni.

9.7.2. Secondo il provvedimento impugnato, sia nella gara di Milano, sia in quella di Equitalia, Poste italiane avrebbe sostenuto costi incrementali specifici, con riferimento alle attività tipiche postali, come sarebbe dimostrato dal fatto che sempre Poste italiane dichiara come un numero cospicuo di risorse siano dedicate alle funzioni di espletamento del servizio.

9.7.3. Nella specie, sempre secondo l’Autorità, tali costi incrementali coinciderebbero sostanzialmente con quelli regolatori, sia perché non sarebbe corretto per Poste Italiane depurare i costi regolatori per la componente dovuta ad omesse riorganizzazioni della sua struttura, sia perché la partecipazione alle gare implicherebbe costi evitabili, in quanto sostenuti per la fornitura del servizio di notifica: quali, ad esempio, i costi di formazione del personale e i costi per i tentativi di notifica.

9.7.4. Al contrario, secondo la ricorrente, la coincidenza tra costo incrementale medio (l’incremento di costo che l’aumento di una certa quantità di prodotto comporta) e costo operativo – o di gestione – medio, risultante dalla contabilità regolatoria, sarebbe chiaramente erroneo e irragionevole.

9.7.5. Il costo operativo medio, risultante dalla contabilità regolatoria, include, per definizione, non soltanto i costi specificamente riconducibili a determinati prodotti, ma anche una quota parte dei costi comuni, che sono imputati ai diversi servizi secondo i criteri previsti dalla normativa di settore.

9.7.6. Così, i costi comuni possono essere inseriti nel computo del costo incrementale soltanto per quella loro parte in aumento, la quale non sarebbe sostenuta qualora non fosse prodotto un determinato bene o servizio, ossia per la parte che non rappresenta un reale costo comune: ma, rileva ancora la ricorrente, la totale assenza di costi realmente comuni sarebbe irrealistica, in un settore come quello postale, caratterizzato da un’elevata comunanza dei costi sostenuti per la prestazione dei diversi servizi e da una configurazione di rete strutturalmente rigida.

9.7.7. D’altro canto, il provvedimento impugnato non analizzerebbe i processi produttivi dei servizi di notifica tramite messo, oggetto delle due gare interessate, e dunque non spiegherebbe per quali ragioni non vi sarebbe alcun costo comune: esso si limiterebbe a richiamare genericamente l’analisi svolta per il servizio PostaTime, la quale dimostrerebbe che il costo incrementale medio e quello operativo medio risultante dalla contabilità regolatoria coinciderebbero.

9.7.8. Ancora, le attività di formazione del personale possono essere svolte utilizzando le risorse e i materiali disponibili all’interno dell’azienda; per quanto concerne i costi di recapito, risulta dalla documentazione agli atti del procedimento che i portalettere “dedicati” allo svolgimento delle funzioni di messo notificatore per Equitalia continuano a svolgere le loro ordinarie mansioni di addetti al recapito, sicché il costo dei tentativi di notifica non costituisce un costo incrementale.

9.7.9. In ogni caso, infine, residuerebbe comunque una rilevante percentuale dei costi operativi – tra il 30 ed il 50% – in relazione ai quali manca qualsiasi analisi, assumendo immotivatamente che si tratti di costi incrementali.

Tale carenza d’istruttoria e motivazionale appare ancor più grave se si considera che, riducendo i costi operativi medi risultanti dalla contabilità regolatoria del 30-50%, secondo la ricorrente le offerte presentate nelle gare oggetto d’istruttoria sarebbero “abbondantemente superiori ai costi”.

9.8.1. Peraltro (XVII motivo), secondo Poste italiane il costo operativo medio risultante dalla contabilità regolatoria non può essere assunto come parametro di riferimento per valutare il carattere predatorio di una singola offerta di gara, diversamente da quanto ha fatto l’Amministrazione resistente con il provvedimento impugnato

9.8.2. Invero, tale costo è un costo medio calcolato su base nazionale, e tale misura dei costi non può costituite un parametro adeguato per verificare l’eventuale carattere predatorio delle offerte presentate nelle singole gare, che, prosegue la ricorrente, “si differenziano profondamente le une dalle altre sotto molteplici profili, quali le prestazioni richieste, gli standard tecnici, i livelli di servizio, le modalità organizzative delle attività da svolgere, e le caratteristiche demografiche e territoriali dell’area nella quale deve essere fornito il servizio”.

9.8.3. Insomma, il provvedimento impugnato costringerebbe illegittimamente l’operatore, gravato degli obblighi propri del servizio universale, a tener conto dei costi medi nazionali nella formulazione di offerte relative a servizi prestati in aree circoscritte, caratterizzate da condizioni di costo più favorevoli.

9.9. Ancora (XVIII motivo) l’Autorità avrebbe erroneamente confrontato i prezzi offerti da Poste italiane per singole fasi di attività con i costi relativi a servizi comprendenti attività ulteriori, prestati in condizioni diverse ovvero non confrontabili.

9.10.1. Secondo quanto sostenuto poi nel XIX motivo, sarebbe mancata da parte dell’Autorità un’adeguata istruttoria ed una congrua motivazione su aspetti determinanti, ai fini della prova dell’infrazione: il deliberato sacrificio di profitti di breve termine e la preclusione anticoncorrenziale, intesa come esclusione dei concorrenti con effetti negativi per i clienti.

9.10.2. Le stime e le analisi interne elaborate da Poste italiane in vista della partecipazione alle gare contestate dimostrano che le offerte da essa presentate erano pienamente remunerative, né la stessa intendeva incorrere in alcuna perdita per escludere i concorrenti.

Inoltre, i dati a consuntivo avrebbero confermato che i servizi offerti nelle dette gare sono stati pienamente profittevoli, e, comunque, l’Autorità non avrebbe svolto un’analisi adeguata per dimostrare che le offerte di gara di Poste italiane hanno determinato entrate nette più basse rispetto a quanto ci si sarebbe potuti attendere da un ragionevole comportamento alternativo.

9.11.1. Ancora, nei procedimenti per abuso di posizione dominante, il mercato rilevante non può coincidere, se non in casi affatto particolari, con le singole gare.

L’Autorità ha erroneamente ritenuto l’opposto, né ha svolto alcuna verifica dell’importanza delle due gare contestate sull’insieme delle gare aventi ad oggetto servizi simili, del numero di operatori che potrebbero partecipare a tali procedure selettive, della loro posizione di mercato e dei possibili effetti escludenti delle asserite offerte predatorie presentate da Poste italiane.

9.11.2. Per conseguenza, non sarebbe stato fornita alcuna prova dell’effettivo grado di preclusione dell’accesso al mercato e dell’idoneità delle condotte contestate ad accrescere il potere di mercato di Poste italiane.

10.1. Orbene, il Collegio ritiene che, per questo addebito, possano essere sostanzialmente confermate le osservazioni in precedenza svolte con riferimento al servizio PostaTime.

Anche in questo caso, invero, le censure proposte dalla ricorrente nel loro complesso pongono in luce le carenze istruttorie e, comunque, l’opinabilità di una ricostruzione della condotta di Poste italiane che non presenta quella chiarezza che sarebbe stata ancor più necessaria nell’ambito delle gare per l’affidamento di servizi, che non assumono la dimensione di un mercato rilevante, e dove non è possibile circoscrivere una specifica condotta anticoncorrenziale di un determinato concorrente, tanto meno in relazione ad altri (e, infatti, la posizione di TNT si confonde qui con quella degli altri partecipanti).

10.2. Del resto, la scelta del contraente attraverso una procedura di gara reca al suo interno meccanismi destinati ad escludere le offerte anomale, che appunto presentano una rilevante devianza anche al ribasso rispetto ai prezzi – e dunque ai costi – ritenuti congrui: e non solo l’offerta di Poste italiane non è stata esclusa, ma nella gara Equitalia essa è risultata per due lotti meno vantaggiosa di quella presentata da altri concorrenti.

10.3. In ogni caso, l’analisi dell’offerta non è stata parametrata sul complesso dei servizi oggetto della gara, e sul prezzo per questo complessivamente offerto, e ciò costituisce un primo profilo di accoglimento delle complesse censure presentate, così come nulla dimostra che le offerte presentate fossero predatorie e non remunerative, almeno considerando il servizio nella sua intera durata.

10.4. Per quanto concerne poi l’intricata questione del rapporto tra costo incrementale medio e costo operativo medio non si può che convenire con le osservazioni proposte dalla ricorrente e sintetizzate in precedenza al § 9.7.4. e seguenti, del resto non debitamente contrastate dall’Autorità.

In altre parole nulla dimostra la coincidenza tra i due tipi di costo e, anzi, è da presumere che questi divergano tra di loro, tanto più che i costi regolatori sono calcolati su base nazionale, mentre quelli per le singole gare si riferiscono ad un ambito diverso e più limitato.

11.1. Il ricorso va dunque accolto, precipuamente perché, come si è detto, l’Autorità non è stata in grado di assolvere all’onere probatorio che le incombeva: e, del resto, la peculiarità dell’ambito, liberamente delineato dall’Autorità stessa, peraltro, lo rendeva particolarmente difficoltoso.

11.2. l’accoglimento del ricorso, quanto al provvedimento conclusivo, fa venir meno l’interesse all’annullamento del provvedimento 10 novembre 2010, con cui l’Autorità ha rigettato gli impegni presentati da Poste italiane S.p.A., ai sensi dell’art. 14 ter della 1. 287/90

12.1. Non è peraltro superfluo osservare come, a prescindere dai profili finora considerati, il provvedimento sarebbe comunque illegittimo per quanto concerne la sanzione irrogata, in relazione ai criteri di calcolo utilizzati: è cioè fondato, sotto questo specifico profilo, anche il XXII motivo di ricorso, che se ne occupa espressamente, anche sotto ulteriori profili qui privi d’immediata rilevanza.

12.2. Invero, come già accennato, con il provvedimento de quo è stata comminata a Poste italiane una sanzione pari a € 39.377.489: dopo aver ritenuto congruo un importo base di € 41.669.300, la somma è stata ridotta all’importo suddetto, tenendo conto, da un lato, di precedenti infrazioni contestate a Poste italiane e, dall’altro, delle iniziative di quest’ultima volte a rimuovere l’asserito abuso.

12.3. Osserva peraltro la ricorrente come l’Autorità abbia calcolato l’importo base della sanzione assumendo come parametro di riferimento un valore delle vendite, comprensivo del fatturato relativo non soltanto al PostaTime e ai servizi oggetto delle gare bandite dal Comune di Milano e da Equitalia, ma anche alla posta massiva, perché questi sarebbero gli ambiti di attività ove si sono realizzate le condotte contestate.

12.4. Orbene, non può il Collegio che convenire con la ricorrente, quando questa rileva che le condotte contestate sono state poste in essere sul mercato del recapito a data e ora certa, e dei servizi oggetto delle gare contestate, e non invece su quello della posta massiva, su cui non era in grado di produrre effetti, necessari, pur se in estratto, perché questo sia considerato nel calcolo della sanzione.

13. Attesa la complessità della controversia, le spese di lite possono trovare integrale compensazione.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe:

a) dichiara inammissibile l’intervento ad adiuvandum di Codacons;

b) nei limiti di cui in motivazione, accoglie il ricorso ed annulla il provvedimento impugnato.

Spese compensate.

Ordina che il presente dispositivo sia eseguito dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio, addì 4 aprile 2012 con l’intervento dei signori magistrati:

Roberto Politi, Presidente

Angelo Gabbricci, Consigliere, Estensore

Elena Stanizzi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/06/2012

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 25/6/2012 n.5769 proviene da Giustamm.

Pres. Coraggio – Est. Dell’Utri
Associazione Italiana Assistenza Spastici e Associazione volontariato Fraternità della Misericordia (Avv. S. Giacalone) c/ Agenzia nazionale per l’amministrazione e la destinazione dei beni confiscati alla criminalità organizzata e altri (Avv. Stato)

sulla prevalenza della competenza funzionale del T.A.R. Lazio nel caso di atto idoneo a radicare detta sopravvenuto nel corso del giudizio

Competenza e giurisdizione – Giudizio pendente presso T.A.R. periferico – Atto sopravvenuto – Competenza funzionale T.A.R. Lazio – Prevalenza – Connessione – Inapplicabilità – Ragioni.

Nell’ipotesi in cui sia stato adottato un atto rientrante nella competenza territoriale del T.A.R. periferico e di un atto sopravvenuto nel corso del giudizio sul primo, rientrante nella competenza funzionale del T.A.R. Lazio, introdotta dall’art. 114 del d.lgs. 159/2011 (successivamente trasfuso nell’art. 135, comma 1, lett. p), c.p.a., modificato dall’art. 1, comma 1, lett. n), n. 5) del d.lgs. 195/2011), prevale la competenza funzionale del T.A.R. Lazio con conseguente inapplicabilità delle regole di spostamento per ragioni di connessione, in quanto nell’ordinamento processuale amministrativo la competenza funzionale del T.A.R. Lazio, prevista per specifiche ipotesi, si fonda sulla particolare natura dell’interesse pubblico sotteso al provvedimento impugnato ovvero – o in aggiunta – sull’esigenza di favorire fin dal primo grado l’omogeneità della giurisprudenza.

N. 00023/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00023/2012 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 23 di A.P. del 2012, proposto da:

AIAS – Associazione Italiana Assistenza Spastici – e Associazione di volontariato Fraternità della Misericordia, rappresentati e difesi dall’avv. Salvatore Giacalone, con domicilio eletto presso Salvatore Giacalone in Roma, piazza Capo di Ferro n. 13;

Agenzia nazionale per l’amministrazione e la destinazione dei beni confiscati alla criminalità organizzata, Ministero dell’economia e delle finanze, Ministero dell’interno – UTG di Trapani;

Comune di Salemi;

sul giudizio di cui alla sentenza breve del T.A.R. SICILIA – PALERMO: SEZIONE I n. 00711/2012, resa tra le parti, concernente ASSEGNAZIONE FONDO RUSTICO

Visto il regolamento di competenza proposto di ufficio dal T.A:R. per la Sicilia, sede di Palermo, sezione prima;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 15 e 16, cod. proc. amm.;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 maggio 2012 il Cons. Angelica Dell’Utri e udito per le ricorrenti in primo grado l’avvocato Giacalone;

Con deliberazione 15 dicembre 2009 n. 270 la Giunta comunale di Salemi assegnava all’Associazione italiana assistenza spastici – AIAS – ed all’Associazione di volontariato Fraternità della Misericordia un fondo rustico con annesso fabbricato rurale, confiscato ai sensi della legge 31 maggio 1965 n. 575 (recante “Disposizioni contro la mafia”) e successive modificazioni ed integrazioni, trasferito al patrimonio indisponibile dell’Ente per il perseguimento di finalità sociali e, in particolare, per essere assegnato a comunità, enti ed organizzazioni di volontariato o a cooperative sociali, ovvero a comunità terapeutiche e centri di recupero e cura.

Stipulati in data 26 gennaio 2011 tra le parti i contratti di comodato d’uso, la stessa Giunta comunale revocava l’assegnazione con deliberazione 10 agosto 2011 n. 169.

Di tale deliberazione le predette Associazioni hanno chiesto l’annullamento e la sospensione dell’esecuzione con ricorso davanti al Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, sede di Palermo.

Nelle more del giudizio, con decreto 7 novembre 2011 n. 15542 l’Agenzia nazionale per l’amministrazione e la destinazione dei beni sequestrati e confiscati alla criminalità organizzata revocava, a sua volta, il trasferimento del bene in questione al patrimonio indisponibile del Comune di Salemi ai sensi dell’art. 48, comma 3, del d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159, per non aver l’Amministrazione comunale entro un anno utilizzato il medesimo bene, conformemente al provvedimento di destinazione.

Con atto contenente motivi aggiunti le interessate impugnavano anche tale decreto, chiedendone la sospensione dell’esecuzione.

A seguito della camera di consiglio fissata per la trattazione delle istanze cautelari, con sentenza in forma semplificata 4 aprile 2012, n. 711 della sezione prima il T.A.R. ha accolto la domanda svolta nell’atto introduttivo del giudizio ed ha perciò annullato la deliberazione n. 169 del 2011 della Giunta comunale; quanto alla domanda formulata con motivi aggiunti, ha richiesto d’ufficio il regolamento di competenza.

Al riguardo, ha osservato che l’art. 135, comma 1, lett. p), del codice del processo amministrativo (come sostituita dall’art. 1, comma 1, lett. nn), n. 4, del d.lgs. 15 novembre 2011 n. 195) devolve alla competenza funzionale inderogabile del T.A.R. per il Lazio, sede di Roma, le “controversie attribuite alla giurisdizione del giudice amministrativo derivanti dall’applicazione del Titolo II del Libro III del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, relative all’Agenzia nazionale per l’amministrazione e la destinazione dei beni sequestrati e confiscati alla criminalità organizzata”; che il Titolo II del Libro III del detto d.lgs. n. 159 del 2011 (recante “Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, nonché nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia, a norma degli articoli 1 e 2 della legge 13 agosto 2010, n. 136”) disciplina, tra l’altro, il foro esclusivo per le controversie di cui trattasi con richiamo all’art. 135 cod. proc. amm.; che pertanto, nonostante gli evidenti profili di connessione, la cognizione sul ricorso per motivi aggiunti spetterebbe al T.A.R. per il Lazio; che, tuttavia, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con sentenza 16 novembre 2011 n. 20 ha statuito che, poiché il codice del processo amministrativo non ha dettato alcuna specifica regola sul mutamento della competenza territoriale per ragioni di connessione, assume portata generale il principio della concentrazione del giudizio davanti allo stesso giudice; in particolare, possono trovare applicazione i principi del processo civile e, segnatamente, dell’art. 34 cod. proc. civ., rubricato “accertamenti incidentali”; che,infine, alla stregua di ciò i profili della concentrazione e della pregiudizialità cronologica e logico-giuridica deporrebbero per l’attrazione del ricorso per motivi aggiunti alla competenza cognitoria del T.A.R. adìto, siccome pacificamente competente a conoscere del provvedimento comunale, di cui le determinazioni dell’Agenzia sono conseguenza immediata e diretta.

Il regolamento è stato assegnato all’Adunanza plenaria, nella composizione integrata prevista dall’art. 10, co. 3, del d.lgs. 24 dicembre 2003 n. 373 (recante “Norme di attuazione dello Statuto speciale della Regione siciliana concernenti l’esercizio nella regione delle funzioni spettanti al Consiglio di Stato”).

Con memoria del 25 maggio 2012 le Associazioni ricorrenti in primo grado hanno sostenuto la competenza del TAR per la Sicilia.

All’odierna camera di consiglio il regolamento è stato introitato in decisione, previa trattazione orale da parte della difesa delle dette Associazioni.

Ciò posto, l’Adunanza osserva che nel proprio precedente n. 20 del 2011, richiamato dal T.A.R. richiedente il regolamento, si discuteva dell’applicazione dell’art. 13 cod. proc. amm., concernente competenza territoriale, in fattispecie riguardante la contestuale impugnazione dell’atto generale di carattere pregiudiziale, rientrante nella competenza del T.A.R. per il Lazio, e dell’atto locale applicativo, rientrante nella competenza di T.A.R. periferico ma attratto per connessione in quella del primo ai sensi dell’art. 34 cod. proc. civ., rubricato “Accertamenti incidentali”.

Nel caso in esame si tratta invece di atto rientrante nella competenza territoriale del TAR periferico e di un atto sopravvenuto nel corso del giudizio sul primo, rientrante nella competenza funzionale del T.A.R. del Lazio, introdotta dall’art. 114 del d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159 (successivamente trasfuso nell’art. 135, comma 1, lett. p), cod. proc. amm., modificato dall’art. 1, comma 1, lett. nn), n. 5), del d.lgs. 15 novembre 2011, n. 195).

Ora è da negare che in una simile situazione possa operare sull’impugnativa del secondo atto la vis attractiva del T.A.R. periferico.

Invero a ciò osta la stessa natura della competenza funzionale che, per avere carattere di specialità e per essere quindi espressione di esigenze affatto peculiari, necessariamente prevale o comunque non può essere assorbita da quella delineata in via generale dall’art. 13 cod.proc.amm. in riferimento alla mera sede dell’Autorità emanante o alla sfera territoriale degli effetti degli atti.

Al riguardo è utile ricordare che, come è stato più volte sottolineato dalla Corte costituzionale, nell’ordinamento processuale amministrativo la competenza funzionale del T.A.R. del Lazio, prevista per specifiche ipotesi, si fonda sulla particolare natura dell’interesse pubblico sotteso al provvedimento impugnato ovvero – o in aggiunta – sull’esigenza di favorire fin dal primo grado l’omogeneità della giurisprudenza.

In specie, riguardo ai provvedimenti adottati in materia di emergenza, la Corte ha osservato come se ne giustifichi la competenza del T.A.R. del Lazio ancorché essi incidano su ambiti territoriali estranei alla circoscrizione di questo, in quanto trattasi di atti “finalizzati a soddisfare interessi che trascendono quelli delle comunità locali coinvolte dalle singole situazioni di emergenza, e ciò in ragione tanto della rilevanza delle stesse, quanto della straordinarietà dei poteri necessari a farvi fronte” (sent. 26 giugno 2007, n. 237).

In precedenza la stessa Corte costituzionale, a proposito delle impugnative concernenti i provvedimenti emanati dal Consiglio superiore della Magistratura, aveva ugualmente ritenuta giustificata l’attribuzione delle controversie alla competenza del T.A.R. del Lazio allora prevista dall’art. 4 della legge 12 aprile 1990, n. 74 (ora trasfuso nell’art. 135, comma 1, lett. a), cod. proc. amm., modificato dall’art. 1, comma 1, lett. nn), n. 1), del d.lgs. 15 novembre 2011, n. 195), anche in deroga alle norme sul foro del pubblico impiego, in considerazione della “esigenza largamente avvertita circa l’uniformità della giurisprudenza fin dalle pronunce di primo grado “ (sent. 22 aprile 1992, n. 189).

A sua volta è agevole rilevare l’aderenza ad interessi generali dell’ordinamento anche in riferimento all’attribuzione al T.A.R. del Lazio delle controversie, quale quella di cui al presente giudizio, sui provvedimenti emanati dall’Agenzia nazionale per l’amministrazione e la destinazione dei beni sequestrati e confiscati alla criminalità organizzata, nel quadro della lotta ai più complessi fenomeni criminali che impegna da tempo indivisibilmente lo Stato nelle sue varie espressioni organizzative.

Alla luce di tali rilievi non può dunque non confermarsi la particolare valenza della competenza funzionale del T.A.R. Lazio e conseguentemente l’inapplicabilità ad essa delle regole di spostamento per ragioni di connessione.

Semmai potrebbe porsi la questione opposta e, cioè a dire, se in presenza nel medesimo giudizio della impugnativa di un atto rientrante in detta competenza e di altro atto rientrante, invece, nella competenza generale territoriale, il nesso di connessione non operi per l’attribuzione della intera controversia al T.A.R. del Lazio.

Trattasi, però, di questione che, allo stato, nel presente giudizio non rileva, essendosi il Tribunale amministrativo regionale della Sicilia già pronunciato sugli atti dell’ente locale ed avendo per l’effetto investito con il regolamento di competenza d’ufficio la sola impugnativa concernente il provvedimento dell’Agenzia nazionale per l’amministrazione e la destinazione dei beni sequestrati e confiscati alla criminalità organizzata.

Ne consegue che la competenza a conoscere della domanda avanzata col ricorso per motivi aggiunti dalle Associazioni indicate sopra non può che spettare al TAR per il Lazio, sede di Roma.

Non v’è luogo a provvedere sulle spese, trattandosi di regolamento d’ufficio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), definitivamente pronunciando sul regolamento di competenza in epigrafe, dichiara competente il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sede di Roma.

Nulla spese.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Coraggio, Presidente

Giorgio Giovannini, Presidente

Gaetano Trotta, Presidente

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Stefano Baccarini, Presidente

Alessandro Botto, Consigliere

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Marzio Branca, Consigliere

Guido Salemi, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Anna Leoni, Consigliere

Maurizio Meschino, Consigliere

Gabriele Carlotti, Consigliere

Raffaele Greco, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/06/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Adunanza plenaria – Ordinanza – 25/6/2012 n.23 proviene da Giustamm.

Pres. Piscitello – Est. Bottiglieri
Ladisa S.p.a. (Avv. A. Clarizia) c/ Senato della Repubblica (Avv. Stato) e nei confronti di Gemeaz Cusin S.p.a (Avv. G. Ciampoli, F. Bellocchio, D. Vaiano)

sulla giustizia domestica in materia di appalti del Senato

1. Contratti pubblici – Appalti Senato – Ricorso – Contrasto direttiva CE 2007/66 – Non sussiste – Distinzione organo giudicante – Sufficienza.

2. Contratti pubblici – Appalto pubblico – Aggiudicazione – Impugnazione – Giurisdizione – Fonte – Regolamento interno – Autodichia – Ammissibilità.

3. Contratti pubblici – Appalto pubblico – Aggiudicazione – Impugnazione – Risarcimento del danno – Non sussiste – Mancanza di giurisdizione.

1. In materia di ricorsi relativi agli appalti pubblici, la direttiva 2007/66/CE, secondo la quale le controversie concernenti gare di appalto devono essere devolute ad un organo terzo e indipendente rispetto all’amministrazione aggiudicatrice, è inidonea ad intervenire negli ordinamenti interni e deve essere interpretata nel senso di realizzare procedure di ricorso rapide ed efficaci. Ne consegue l’ammissibilità per gli Stati membri del ricorso allo strumento dell’autodichia per risolvere procedure di affidamento indette dai propri Organi legislativi, quando gli organi di giurisdizione domestica sono tecnicamente e funzionalmente distinti da questi ultimi.

2. In materia di ricorsi relativi agli appalti pubblici, è ammissibile la giurisdizioni della P.A. in termini di autodichia su questioni afferenti procedure di affidamento indette dai propri Organi legislativi, anche quando la fonte di tale potere siano regolamenti c.d. minori, piuttosto che regolamenti delle Camere adottati ai sensi dell’art.64, comma 1, Cost., poiché il regolamento in parola, adottato dal Consiglio di presidenza ai sensi dell’art.12 del regolamento del Senato approvato ai sensi dell’art.64 Cost., partecipa alla stessa fonte di questi ultimi. Ne deriva la non incompatibilità circa il fatto che un regolamento interno sia destinato a conformare situazioni giuridiche che riguardino soggetti esterni all’istituzione che li adotta e che vengano ad avere, con l’istituzione, un rapporto di carattere giuridico disciplinato dallo stesso regolamento interno od altro da esso strettamente dipendente.

3. In materia di ricorsi relativi agli appalti pubblici, qualora la questione sia devoluta alla giurisdizione domestica dell’Amministrazione aggiudicatrice, la domanda risarcitoria proposta al giudice privo di giurisdizione sul rapporto sottostante deve ritenersi inammissibile, poiché comporterebbe un accertamento del titolo della pretesa stessa, la cui cognizione è correlata alla stessa materia del contendere rimessa alla giurisdizione domestica.

N. 05779/2012 REG.PROV.COLL.

N. 10861/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10861 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Ladisa s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Angelo Clarizia, presso lo studio del quale elettivamente domicilia in Roma, via Principessa Clotilde, n.2;

contro

Senato della Repubblica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la cui sede domicilia in Roma, via dei Portoghesi, n.12;

Gemeaz Cusin s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Giustino Ciampoli, Francesco Bellocchio, Diego Vaiano, con domicilio eletto presso lo studio dell’ultimo in Roma, Lungotevere Marzio, n.3;

– del verbale n. 17 del 3.11.2009 della Commissione di gara, recante l’esclusione della Ladisa s.p.a. ed il collocamento della Gemeaz Cusin Ristorazione s.r.l. (ora Gemeaz Cusin s.p.a.) al primo posto nella graduatoria provvisoria;

– della nota del Senato della Repubblica, Servizio provveditorato, Ufficio per le gare ed i contratti, n. II/6630/5.2. del 3.11.2009 con la quale sono state comunicate alla Ladisa s.p.a. le motivazioni inerenti la propria esclusione;

– del verbale di seduta riservata n.14 del 14.10.2009;

– del verbale di seduta pubblica n. 8 del 23 luglio 2009, nella parte in cui la Commissione ha deliberato di sottoporre la Ladisa s.p.a. a verifica di congruità dell’offerta, nonché del verbale di seduta riservata n. 8 bis di pari data, e del prece
– della nota n. II/4387/5.2 del 23.07.2009 del Senato della Repubblica, Servizio provveditorato, Ufficio per le gare ed i contratti, recante la comunicazione alla Ladisa s.p.a. dell’apertura del procedimento di verifica di congruità dell’offerta;

– delle note n. II/5096/5.2. del 4.8.2009 e n. II/5407/5.2 della stazione appaltante del Senato della Repubblica, Servizio provveditorato, Ufficio per le gare ed i contratti, relative rispettivamente alla richiesta di ulteriori chiarimenti ed alla convoca
– dei verbali di seduta riservata n. 10 del 4.8.2009, n. 11 e 12, di data e contenuto sconosciuti; n. 12-bis del 21.9.2009, n. 13 del 24.9.2009, n. 14 del 14.10.2009, n. 15 del 15.10.2009, n. 16 del 26.10.2009;

– all’occorrenza, della nota n. 212 del 12.10.2009 del Ministero del lavoro, della salute e delle politiche sociali – Direzione provinciale del lavoro;

– all’occorrenza, di tutti i verbali di gara;

– all’occorrenza, del bando e di tutti gli altri documenti della lex specialis di gara, nonché dei chiarimenti e delle indicazioni fornite dall’Amministrazione nella fase antecedente alla presentazione delle offerte;

– dell’aggiudicazione provvisoria e definitiva, di data, estremi e contenuto sconosciuti;

– degli esiti di gara pubblicati sulla G.U.C.E. S 230/2009 del 28.11.2009;

– di tutti gli altri atti presupposti, connessi e consequenziali, ivi compreso il contratto eventualmente stipulato (RICORSO);

nonché

– per la declaratoria di nullità, di annullamento, di inefficacia, di caducazione del contratto stipulato con Gemeaz Cuisin s.p.a. (MOTIVI AGGIUNTI);

– per il risarcimento del danno in forma specifica o per equivalente (MEMORIA NOTIFICATA).

Visto il ricorso;

Visto l’atto di proposizione di motivi aggiunti;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Senato della Repubblica;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Gemeaz Cusin s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del 6 giugno 2012 il cons. Anna Bottiglieri e uditi per le parti i difensori come da relativo verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

La Ladisa s.p.a. si posizionava al primo posto della graduatoria provvisoria relativa alla procedura ristretta indetta dal Senato della Repubblica con bando pubblicato sulla G.U.C.E. in data 11 febbraio 2009 per l’affidamento in appalto quadriennale dei servizi di ristorazione, per importo pari a € 11.500.000, iva esclusa, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Nel prosieguo, l’offerta della società veniva sottoposta, al contempo, a verifica di congruità e a richiesta di elementi analitici di giustificazione delle voci componenti l’offerta economica oggetto di attribuzione di punteggio.

Forniti i chiarimenti richiesti, la società apprendeva nella seduta pubblica di gara del 3 novembre 2009 di essere stata esclusa dalla procedura, essendo stata l’offerta ritenuta nel suo complesso inaffidabile. Nella stessa seduta la commissione di gara procedeva alla verifica dell’offerta della Gemeaz Cusin Ristorazione s.r.l. (poi Gemeaz Cusin s.p.a.), che aveva conseguito il punteggio complessivo più alto dopo la Ladisa, ritenendo tale offerta nel complesso affidabile.

Conosciute successivamente le ragioni dell’esclusione, e appreso dell’aggiudicazione definitiva della gara alla Gemeaz Cusin, la Ladisa ha impugnato i provvedimenti di cui in epigrafe, avverso i quali ha dedotto:

1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 64 e 108 Cost. – Violazione della normativa comunitaria – Violazione della direttiva ricorsi 66/2007 – Violazione dei principi di terzietà ed indipendenza del giudice decidente – Violazione di legge – Eccesso di potere per illogicità, sviamento, perplessità.

La cognizione delle controversie concernenti la gara de qua, diversamente da quanto previsto nella nota del 3 novembre 2009 e dal correlato punto VI.4.1) del bando di gara, non potrebbe essere rimessa alla Commissione contenziosa del Senato, essendo incontrovertibile la giurisdizione in materia del giudice amministrativo.

2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 86, commi 2 e 3, d.lgs. 163/2006 – Violazione dei punti I.3.5, I.5.1 e I.6.6 del capitolato d’oneri – Violazione di legge – Eccesso di potere per difetto dei presupposti, difetto di istruttoria, illogicità manifesta, sviamento, perplessità.

L’offerta della ricorrente non avrebbe potuto essere sottoposta a verifica di congruità, non risultando ricompresa nelle soglie previste dalla legge di gara per il sospetto di anomalia, né sarebbero stati sussistenti i presupposti per verificare comunque la congruità dell’offerta ai sensi dell’art. 86, comma 3, d.lgs. 163/2006, attesa la totale carenza dell’indicazione di elementi specifici a giustificazione della sottostante esigenza.

Vieppiù, la scelta della commissione di gara di aprire la procedura di verifica dell’anomalia in relazione all’offerta della società sarebbe avvenuta ancor prima dell’esame dei giustificativi preventivi.

3) Violazione e falsa applicazione degli artt. 86, 87, 88, d.lgs. 163/2006 – Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost. – Violazione e falsa applicazione di ogni principio di buona amministrazione, efficienza e trasparenza – Violazione e falsa applicazione di ogni principio e norma in materia di procedure ad evidenza pubblica e di verifica di congruità delle offerte – Violazione del principio del contraddittorio – Violazione di legge – Eccesso di potere per illogicità manifesta, difetto di istruttoria, contraddittorietà, perplessità.

La verifica della congruità dell’offerta sarebbe stata avviata non su elementi specifici dell’offerta, bensì sui costi in generale della stessa, ciò che avrebbe impedito l’instaurazione del necessario contraddittorio procedimentale.

Anche se nel corso del procedimento di verifica sarebbero poi emerse alcune questioni, su cui la società avrebbe fornito giustificazioni, la motivazione dell’esclusione verterebbe su aspetti mai precedentemente contestati, ed in relazione ai quali non sarebbero mai stati richiesti chiarimenti.

4) Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost. – Violazione e falsa applicazione di ogni principio di buona amministrazione, efficienza e trasparenza – Violazione e falsa applicazione di ogni principio e norma in materia di procedure ad evidenza pubblica e di verifica di congruità delle offerte – Violazione e falsa applicazione degli artt. 86, 87, 88, d.lgs. 163/2006 – Violazione di legge – Eccesso di potere per illogicità manifesta, difetto di istruttoria, contraddittorietà, perplessità.

Sarebbe del tutto mancata, in ogni caso, la verifica che il prezzo offerto fosse o meno congruo ed attendibile in relazione alle prestazioni offerte, atteso che le motivazioni dell’esclusione farebbero emergere non elementi di incongruità dell’offerta tecnica ed economica, ma solo criticità nei giustificativi, elemento che, alla luce delle norme e dei principi delle procedure di gara, non potrebbe essere posto a base dell’esclusione.

L’incongruità dell’offerta della società andrebbe esclusa sol che si consideri che non sono state contestate criticità inerenti la violazione della normativa sulla sicurezza o sul costo del lavoro, la sottostima dell’offerta o la mancata considerazione di alcuni costi, la non remuneratività.

La conclusione che l’offerta della società non garantirebbe la corretta ed integrale esecuzione dell’appalto sarebbe stata affidata a locuzione dubitativa, inammissibile ed apodittica, mancando ogni certezza sugli elementi di approssimazione o di sottostima che inficerebbero l’offerta.

In ogni caso le valutazioni svolte dalla stazione appaltante risulterebbero manifestamente illogiche, contraddittorie, inattendibili e caratterizzate da errori di fatto e da carenze istruttorie.

In particolare, non sarebbe vero: che la percentuale di incidenza del costo del personale presso il ristorante dei senatori sarebbe stata modificata nelle varie giustificazioni presentate, questione dipendente dall’ambiguità del bando, non suscettibile in ogni caso di determinare la sottostima dell’offerta e chiarita dalla società in giustificazioni neppure menzionate nell’atto di esclusione; che la società avrebbe reso dichiarazioni non veritiere in ordine alla possibilità di usufruire di sgravi, criticità mai precedentemente contestata e in ogni caso superata dalla indicazione della società dei costi e delle incidenze del personale anche in assenza degli stessi; che sarebbe stata ridotta l’incidenza dei costi della sicurezza; che l’offerta presenterebbe uno scostamento dai valori medi di mercato per l’incidenza del costo delle derrate.

Esaurita l’illustrazione delle illegittimità rilevate a carico degli atti gravati, la ricorrente ne ha domandato l’annullamento.

Si sono costituiti in resistenza il Senato della Repubblica e la Gemeaz Cusin s.p.a..

Entrambe le parti resistenti hanno eccepito la carenza assoluta di giurisdizione dell’adito Tribunale in favore dell’Organo di autodichia del Senato, ed hanno confutato la fondatezza del ricorso, domandandone il rigetto.

Con ordinanza 14 gennaio 2010, n. 182 la domanda di sospensione interinale degli effetti degli atti impugnati, dalla parte ricorrente incidentalmente proposta, è stata respinta.

Con atto di motivi aggiunti interposto successivamente all’esperimento dell’accesso agli atti di gara la ricorrente ha domandato la declaratoria di nullità, di annullamento, di inefficacia, di caducazione del contratto nel frattempo stipulato con la contro-interessata, sostenendo, anche in raffronto con quanto contestato alla società, che l’offerta presentata dalla Gemeaz Cusin conterrebbe varie e gravi criticità non rilevate dal seggio di gara.

I motivi aggiunti sono stati affidati alle censure di: Violazione dell’art. 97 Cost. – Violazione e falsa applicazione di ogni principio in materia di gare – Violazione dell’art. 2, d.lgs. 163/2006 – Violazione di legge – Eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità manifesta, carenza di istruttoria, disparità di trattamento, perplessità.

A mezzo di memoria notificata la ricorrente, argomentato anche in ordine alla illegittimità in via derivata dell’aggiudicazione disposta in favore della Gemeaz, ha formulato istanza di risarcimento in forma specifica, con richiesta di caducazione, nullità, invalidità ed inefficacia del contratto di appalto nel frattempo stipulato e di subentro nel servizio, ovvero per equivalente.

Tutte le parti hanno affidato a memorie e a repliche lo sviluppo delle proprie argomentazioni difensive.

In particolare, la Gemeaz Cusin ha eccepito ulteriormente la improcedibilità del gravame per violazione del principio del ne bis in idem, avendo la Ladisa, antecedentemente alla proposizione del ricorso innanzi a questa sede, instaurato identica impugnativa innanzi alla Commissione contenziosa del Senato della Repubblica, che, ritenuta sussistente la propria competenza a decidere la controversia, ha respinto il gravame ritenendolo in parte inammissibile ed in parte infondato (decisione n. 409 del 29 luglio 2010).

Agli atti di causa è stata, poi, versata la decisione del Consiglio di garanzia del Senato della Repubblica n. 143 del 18 gennaio 2012, che ha respinto il ricorso presentato dalla Ladisa per l’annullamento o la riforma della decisione della Commissione contenziosa.

La ricorrente, nel replicare alle spiegate eccezioni pregiudiziali, ha sostenuto da ultimo che, in ogni caso, non sussisterebbe alcuna preclusione in ordine alla cognizione da parte di questo Tribunale della domanda risarcitoria, formulata dalla società esclusivamente in questa sede.

Il ricorso è stato, indi, trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 6 giugno 2012.

DIRITTO

1. L’art. 12 del regolamento del Senato della Repubblica, approvato dall’Assemblea il 17 febbraio 1971, al comma 1, come modificato dall’art. 1, della delibera del Senato 17 luglio 2002, nell’individuare le attribuzioni del Consiglio di presidenza, prevede, tra altro, che “Il Consiglio di presidenza, presieduto dal Presidente del Senato, … approva i regolamenti interni dell’amministrazione del Senato …”.

Con delibera 5 dicembre 2005, n. 180, pubblicata nella G.U. 19 dicembre 2005, n. 294, il Consiglio di presidenza del Senato ha adottato il “Regolamento del Senato della Repubblica sulla tutela giurisdizionale relativa ad atti e provvedimenti amministrativi non concernenti i dipendenti o le procedure di reclutamento”.

Il comma 1 dell’art. 1 del regolamento adottato con la delibera 180/2005 recita che “Per i ricorsi presentati avverso gli atti e i provvedimenti amministrativi adottati dal Senato, non concernenti i dipendenti o le procedure di reclutamento del personale, sono competenti gli Organi di autodichia istituiti con deliberazione del Consiglio di presidenza del Senato del 18 dicembre 1987, modificata nella riunione del 9 dicembre 1990, nella composizione prevista dal comma 2”.

A sua volta il comma 2 prevede che “Per la trattazione dei ricorsi disciplinati dal presente regolamento, la Commissione contenziosa, istituita dalla citata deliberazione del Consiglio di Presidenza del 18 dicembre 1987, si riunisce con la partecipazione dei tre componenti Senatori e con due membri, nominati anch’essi dal Presidente del Senato, scelti tra magistrati a riposo delle supreme magistrature ordinaria e amministrative, professori ordinari di università in materie giuridiche, anche a riposo, e avvocati dopo venti anni d’esercizio”.

In applicazione delle appena riferite previsioni, il bando della gara per cui è controversia, al punto VI.4.2), titolato “Procedure di ricorso”, ha precisato essere organismo responsabile delle procedure di ricorso, da presentarsi entro sessanta giorni dalla comunicazione del provvedimento che si assume lesivo, la Commissione contenziosa del Senato della Repubblica.

2. Per effetto delle predette disposizioni, il ricorso in esame, a mezzo del quale Ladisa s.p.a. ha impugnato gli atti elencati in epigrafe, relativi alla procedura concorsuale indetta dal Senato per l’affidamento in appalto quadriennale dei servizi di ristorazione, cui ha infruttuosamente partecipato, va dichiarato inammissibile per carenza assoluta di giurisdizione dell’adito Tribunale, rientrando il gravato provvedimento di esclusione della società, nonché tutti gli atti connessi pure gravati, tra i “provvedimenti amministrativi adottati dal Senato, non concernenti i dipendenti o le procedure di reclutamento del personale”, per cui vi è giurisdizione domestica del Senato della Repubblica.

Di tanto sembra essere consapevole la stessa società ricorrente, la quale, come emerge dagli atti di causa, antecedentemente all’azione intrapresa innanzi a questo Tribunale, ha adito avverso gli stessi atti impugnati nella presente sede la indicata giurisdizione domestica, avendo proposto, prima, ricorso alla Commissione contenziosa del Senato della Repubblica, che ha respinto il gravame con decisione n. 409 del 29 luglio 2010, poi, ricorso al Consiglio di garanzia del Senato per l’annullamento o la riforma della decisione della Commissione contenziosa, che, con decisione n. 143 del 18 gennaio 2012, lo ha respinto.

3. Nessuna delle argomentazioni svolte dalla parte ricorrente è suscettibile di scalfire le predette conclusioni.

3.1. Parte ricorrente, nel proporre con l’atto introduttivo del giudizio impugnativa anche avverso la predetta clausola di bando [punto VI.4.2)] che rammenta che la materia è soggetta alla giurisdizione domestica, sostiene che non può esservi dubbio, anche alla luce della giurisprudenza comunitaria (Corte di giustizia delle Comunità europee 17 settembre 1998, C-323/96), che il Senato è amministrazione aggiudicatrice, in quanto tale soggetta alla direttiva CE 66/2007, c.d. direttiva ricorsi, la quale stabilisce che l’organo che decide sulle controversie concernenti le gare d’appalto deve essere terzo ed indipendente rispetto all’amministrazione aggiudicatrice.

E la ricorrente ritiene che tale condizione non sussista nel caso in esame, ove in relazione ad una gara indetta dal Senato si prevede che sia un organo dello stesso Senato a decidere sui relativi ricorsi.

Le predette argomentazioni non sono persuasive.

In linea generale, non può anzitutto non essere osservato che alla data di proposizione del gravame, notificato il 16 dicembre 2009 e depositato il successivo 17 dicembre, il termine per il recepimento nell’ordinamento nazionale della direttiva 2007/66/CE (20 dicembre 2009) non era ancora decorso.

In ogni caso, poi, la direttiva 2007/66/CE, nel perseguire l’obiettivo di migliorare l’efficacia delle procedure di ricorso concernenti l’aggiudicazione di appalti pubblici che rientrano nell’ambito di applicazione delle direttive 2004/18/CE e 2004/17/CE, introduce misure volte a realizzare “quanto è necessario per conseguire tale obiettivo, rispettando in particolare il principio dell’autonomia procedurale degli Stati membri” (trentaquattresimo considerando).

In forza anche di tale premessa, la direttiva, nel rispetto dei diritti fondamentali e in osservanza dei principi riconosciuti nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, mira, in particolare, a “garantire il pieno rispetto del diritto ad un ricorso effettivo e a un giudice imparziale, conformemente all’articolo 47, primo e secondo comma, di detta Carta” (trentaseiesimo considerando).

Conseguentemente, la direttiva in parola, con le modifiche alla direttiva 89/665/CEE che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, impone che i singoli Stati provvedano affinchè i provvedimenti delle amministrazioni aggiudicatrici possano essere oggetto di una procedura di ricorso efficace e rapida, ma non interviene negli ordinamenti interni e, segnatamente, non impedisce agli Stati membri di prevedere procedimenti di autodichia per risolvere le controversie relative alle procedure di affidamento indette dai propri Organi legislativi.

Né una siffatta preclusione si rinviene nella invocata sentenza della Corte di Giustizia, la quale attiene a fattispecie nella quale l’organo legislativo di uno stato membro aveva scelto un soggetto aggiudicatario senza una procedura concorsuale pubblica.

Laddove, invece, il regolamento di amministrazione e contabilità del Senato:

– all’art. 37 prescrive che l’attività dell’amministrazione del Senato in materia di lavori, servizi e forniture si svolge secondo procedure informate a principi di trasparenza, correttezza e tempestività, volte a garantirne la qualità, l’efficienza e l’e
– all’art. 38 prevede che agli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, i cui importi stimati, IVA esclusa, sono pari o superiori alle soglie comunitarie, si applicano la normativa comunitaria vigente e quella interna di recepimento;

– all’art. 39 recita che agli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture di importo stimato, IVA esclusa, inferiore alle soglie comunitarie si applica la normativa di cui al Capo II dello stesso Titolo (che prevede che gli stessi siano affidati media
Del resto, parte ricorrente non ha addotto alcun elemento volto ad evidenziare che la procedura contenziosa innanzi agli organi di giurisdizione domestica del Senato della Repubblica non rispetti i canoni ed i principi posti dal diritto comunitario, e ciò neanche quanto alla terzietà ed indipendenza degli organi competenti a decidere la controversia, profilo per il quale la società si è limitata a segnalare che trattasi di organi dello stesso Senato ovvero a evidenziare la composizione dell’organo di secondo grado della giurisdizione domestica.

Ma, al riguardo, può essere osservato che, sia per il primo che per il secondo grado, trattasi di organi tecnicamente e funzionalmente distinti sia dall’organo che ha provveduto all’aggiudicazione (Collegio dei Senatori Questori) sia dalla commissione di gara (da questi nominata con delibera n. 131/XVI del 17 giugno 2009).

In particolare:

– la Commissione contenziosa viene nominata per l’intera legislatura dal Presidente del Senato nelle persone di tre senatori con particolari requisiti professionali (art. 4, comma 2, delibera 5 dicembre 2005), non facenti parte del Consiglio di presidenza
– il Consiglio di garanzia viene nominato per l’intera legislatura dal Presidente del Senato nelle persone di tre senatori con particolari requisiti professionali (art. 4, comma 2, delibera 5 dicembre 2005). L’incarico è incompatibile con quello di membro
Le osservazioni svolte sul punto dalla ricorrente non possono, pertanto, trovare positiva considerazione.

3.2. Parte ricorrente, sempre nell’atto introduttivo del giudizio, sostiene ancora che la giurisdizione del giudice amministrativo in relazione alle gare di appalto indette dal Senato della Repubblica è stata espressamente affermata dalla Sezione con la sentenza 11 febbraio 2006, n. 1030, nonchè dal Consiglio di Stato, sez. IV, con sentenza 8 giugno 2007, n. 3008.

Il rimando è inattuale.

Le invocate statuizioni attengono entrambe a controversia antecedente al regolamento parlamentare adottato con la ridetta delibera del 5 dicembre 2005.

Nell’appena detto superato contesto, la sentenza 1030/2006 della Sezione, confermata in sede di appello, raffrontando la posizione del Senato con quella della Camera dei deputati, aveva constatato che la giurisdizione domestica del Senato era limitata alle controversie relative allo status giuridico ed economico dei dipendenti e a quelle vertenti sull’esclusione dalle connesse procedure concorsuali.

All’esito dell’adozione della delibera 5 dicembre 2005, invece, proprio la Sezione, con la sentenza 25 maggio 2007, n. 4784, ha preso atto del mutato quadro normativo, ancorchè in via meramente incidentale, riguardando la controversia decisa nella detta sede la materia del reclutamento dei dipendenti.

In particolare, la Sezione ha osservato che “E’evidente …che” la sopravvenuta deliberazione del Consiglio di Presidenza, che ha approvato il regolamento sulla tutela giurisdizionale relativa ad atti e provvedimenti amministrativi non concernenti i dipendenti o le procedure di reclutamento, e, segnatamente, l’art. 1, comma 1, che stabilisce che sulla tutela giurisdizionale relativa ad atti e provvedimenti amministrativi non concernenti i dipendenti o le procedure di reclutamento del personale sono competenti gli Organi di autodichia istituiti con deliberazione del Consiglio di Presidenza del Senato del 18 dicembre 1987, modificata nella riunione del 9 dicembre 1990, nella composizione prevista dal regolamento stesso, “estende tout court la giurisdizione domestica, con disposizione innovativa, agli atti concernenti soggetti estranei al Senato (segnatamente, per quanto riguarda gli atti adottati nell’ambito di una procedura di gara d’appalto, per i quali questo Tribunale aveva rilevato l’assenza, nel Regolamento del Senato, di uno specifico potere di autodichia – cfr. la cit. decisione n. 1030/2006)” (Tar Lazio, I, 24 maggio 2007, n. 4784).

3.3. Non rinvenendo il Collegio alcun motivo per discostarsi in questa sede dalla predetta interpretazione, che peraltro risulta conforme al chiaro dettato dell’art. 1, comma 1, della delibera 5 dicembre 2005, parte ricorrente non può essere seguita neanche laddove sostiene che la disposizione in parola “non stabilisce espressamente l’autodichia nelle controversie attinenti le gare d’appalto” (pag. 11 dell’atto introduttivo del giudizio).

L’occasione è poi propizia per chiarire, senza che occorra spendere al riguardo molte parole, che è indubitabile che il servizio di ristorazione per cui è controversia sia funzionale principalmente allo svolgimento dell’attività dell’Assemblea, non potendo assumere, al riguardo, carattere identificativo la circostanza che lo stesso soddisfi anche ulteriori esigenze (ristorazione e caffetteria per i dipendenti), che si pongono in via ancillare rispetto alla prima.

Ne consegue che, contrariamente a quanto sostenuto dalla parte ricorrente, risulta propria della materia del bando l’esercizio di un potere di auto-organizzazione dell’Organo.

4. Parte ricorrente afferma ancora che nel caso in esame non possa porsi una questione di autodichia, che potrebbe trovare fonte esclusivamente nei regolamenti delle Camere adottate ai sensi dell’art. 64, comma 1, Cost. – e nella specie per le controversie attinenti alle gare d’appalto il regolamento del Senato non la prevede – e non in una delibera del Consiglio di presidenza, qual’è quella del 5 dicembre 2005, ascribile al novero dei cd. “regolamenti minori”.

Al riguardo, va prima di tutto segnalato che l’art. 12 del regolamento del Senato prevede, tra altro, che il Consiglio di presidenza “approva i regolamenti interni dell’amministrazione del Senato”.

La locuzione, contrariamente a quanto ritiene parte ricorrente, è suscettibile di una lettura del tutto autonoma rispetto a quanto prevede l’immediato seguito della disposizione, che prosegue recitando “e adotta i provvedimenti relativi al personale stesso nei casi ivi previsti”.

Tra i regolamenti interni dell’amministrazione si annoverano infatti, in primis, quelli relativi al personale, senza che, per ciò stesso, questi ultimi possano ritenersi esaurire la categoria generale cui afferiscono.

Né è ex se incompatibile che un regolamento “interno” possa anche avere efficacia esterna, nella misura in cui, contenendo la regola dell’agire dell’istituzione che lo adotta, e che ha il potere di farlo, è destinato inevitabilmente anche a conformare situazioni che riguardino soggetti esterni all’istituzione stessa, che vengano ad avere, però, con l’istituzione, un rapporto di carattere giuridico, o, meglio, “quel” rapporto di carattere giuridico regolato dal regolamento interno od altro da esso strettamente dipendente.

Può conclusivamente osservarsi sul punto che altro esempio di regolamento del Senato della Repubblica che, come quello in esame, ha anche efficacia esterna e risulta approvato dal Consiglio di presidenza del Senato (1° giugno 2006) è il regolamento di amministrazione e contabilità.

Quanto, invece, alla questione della valenza del regolamento in parola, si osserva che lo stesso, adottato dal Consiglio di presidenza ai sensi del citato art. 12 del regolamento del Senato approvato ai sensi dell’art. 64 Cost., partecipa della stessa fonte di quest’ultimo, rientrando nell’esercizio della “indipendenza guarentigiata” delle Assemblee parlamentari nei confronti di qualsiasi altro potere, con l’effetto che gli atti che ne costituiscono espressione non sono suscettibili di essere considerati singolarmente, ma vanno riguardati nel loro insieme, quali strumenti miranti ad assicurare la piena indipendenza di detti organi (sul punto, Corte Cost. 23 maggio 1985; Tar Lazio, I, 20 aprile 2005, n. 2905).

5. Alla luce di quanto sin qui osservato, deve concludersi che l’impugnazione qui proposta, diretta avverso “atti e provvedimenti amministrativi non concernenti i dipendenti o le procedure di reclutamento” del Senato della Repubblica, è devoluta ai competenti organi di giurisdizione domestica.

Ciò che fa escludere, in via di diretta consequenzialità, che, come pure sostenuto dalla parte ricorrente, le pronunce intervenute nel detto ambito possano essere qui considerate come rese in sede di contestazione gerarchica.

Il presente gravame va, indi, dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione.

5.1. Tale sorte, diversamente da quanto affermato da ultimo dalla parte ricorrente, non può non estendersi anche alla domanda risarcitoria, la quale non potrebbe essere autonomamente delibata dal giudice privo di giurisdizione sul rapporto sottostante senza involvere in uno scrutinio indiretto della legittimità degli atti impugnati, ovvero, in altre parole, senza accertare il titolo della pretesa risarcitoria, la cui cognizione è correlata alla stessa materia del contendere rimessa alla giurisdizione domestica.

E anche nel caso in cui, per mera ipotesi, si volesse considerare la domanda risarcitoria alla stregua dei cosiddetti diritti patrimoniali consequenziali, essa risulterebbe, comunque, inammissibile, per essere già stata esclusa nella sede giurisdizionalmente competente la ricorrenza di una fattispecie generatrice di danno risarcibile.

E’, infine, appena il caso di segnalare la non sussumibilità dell’odierna questione nell’alveo tracciato dalla sentenza del Consiglio di Stato, VI, 25 novembre 2008, n. 5782, in materia di risarcimento del danno subito da una società in conseguenza delle decisioni adottate da organi della giustizia sportiva, invocata dalla parte ricorrente.

In quel contenzioso, infatti, l’intervento della giurisdizione statale, e del giudice amministrativo in particolare, è stato reso possibile dall’apprezzamento della (nota) sussistenza di una incerta linea di confine legislativa tra giustizia sportiva e giurisdizione amministrativa, ovvero di una condizione non rinvenibile nella presente controversia.

6. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe, lo dichiara inammissibile per assoluta carenza di giurisdizione del giudice adito.

Condanna la parte ricorrente al pagamento in favore delle parti resistenti delle spese di lite, liquidate per ciascuna di esse parti in € 1.500,00 (euro millecinquecento/00), oltre IVA e CPA ove dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 6 giugno 2012 con l’intervento dei magistrati:

Calogero Piscitello, Presidente

Roberto Politi, Consigliere

Anna Bottiglieri, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/06/2012

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 25/6/2012 n.5779 proviene da Giustamm.

Pres. ed est. C. Lamberti
A.M e altri (OMISSIS) (avv.ti A. Donatelli Castaldo e B. Pauselli) c/ Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca, Ufficio Regionale Scolastico dell’Umbria (Avv. Distr. St.); Direzione Didattica della Scuola Secondaria di Primo Grado Colomba Antonietti e nei confronti di Comune di Bastia Umbra

sui limiti “organizzativi” del diritto all’integrazione scolastica dell’alunno disabile mediante assegnazione di ore di sostegno

Pubblica istruzione – Alunno disabile – Diritto allo studio – Ore di sostegno – Assegnazione –Limiti – Discrezionalità organizzativa dell’amministrazione – Sussiste

Il diritto dell’istruzione dell’alunno handicappato con tutti i mezzi necessari all’apprendimento e all’integrazione non ha carattere di assolutezza né è suscettibile, di per sé considerato, di derogare al rapporto alunni-docenti e al raggiungimento degli obiettivi di riduzione del comparto nelle proporzioni fissate dalla legge. Siffatti limiti possono essere superati solo in presenza delle «effettive esigenze rilevate» di situazioni cioè eccezionali non fronteggiabili con gli ordinari strumenti di apprendimento e di integrazione e che giustificano la necessità di sostegno in misura maggiore di quella programmata

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 487 del 2011, proposto da:

A.M e altri (OMISSIS), rappresentati e difesi dagli avv. Alessandra Donatelli Castaldo, Brunella Pauselli, con domicilio eletto presso l’avv. Brunella Pauselli in Perugia, via M. Angeloni, 57;

contro

Ministero dell’Istruzione dell’Università’ e della Ricerca, Ufficio Regionale Scolastico dell’Umbria, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata in Perugia, via degli Offici, 14;

Direzione Didattica della Scuola Secondaria di Primo Grado Colomba Antonietti;

nei confronti di

Comune di Bastia Umbra;

per l’annullamento

provvedimento dell’amministrazione scolastica con la quale si assegnano le ore di sostegno.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca e dell’Ufficio Regionale Scolastico dell’Umbria;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 aprile 2012 il dott. Cesare Lamberti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

I – Con provvedimento n. 4241/C21, del 4 agosto 2011, comunicato dal dirigente della Scuola secondaria di secondo grado “Colomba Antonietti” di Bastia Umbra con nota n. 1725, del 9 settembre 2011, l’Ufficio Scolastico regionale dell’Umbria ha assegnato 9 ore di sostegno all’alunno M. M. (cl. 1/H). Nella comunicazione, il dirigente scolastico ha precisato che l’Amministrazione comunale di Bastia Umbra ha integrato tali ore con altre 12 settimanali di assistenza ad personam (cfr. prot. n. 24275 del 27.09.2011). Nel provvedimento dell’Ufficio Scolastico regionale dell’Umbria si afferma che le 9 ore settimanali di sostegno “tengono conto delle complesse situazioni di alunni disabili presenti nell’istituto e delle relative loro esigenze e risultano essere in rapporto 1:2 superiore alla media generale dell’assegnazione alle scuole medie della regione Umbria (rapporto 1:2.20) e oltre la media dell’assegnazione alla scuola (rapporto 1:2,13).

Nel ricorso avverso i provvedimenti, i genitori dell’alunno, sigg.ri A. M. e S. I., affermano che M., affetto da assenza di linguaggio e sordità bilaterale di tipo neurosensoriale, presenta disturbi neuropsicologici e di apprendimento. Durante la frequenza della scuola primaria, M. è stato sempre supportato da un insegnate di sostegno “segnante” (specializzato cioè in lingua dei segni italiana) per 18 ore settimanali, in aggiunta al quale era presente una assistente alla comunicazione per 9 ore che ha consentito il raggiungimento degli obiettivi condivisi e prefissati. A causa delle patologie che gli determinano agnosia auditiva e verbale, M., se non viene costantemente affiancato da un assistente alla comunicazione con conoscenza del linguaggio dei segni, è totalmente avulso dal mondo che lo circonda perché non è in grado di decodificare le parole che gli sono rivolte. La sola presenza dell’insegnante di sostegno è perciò del tutto inutile perché l’alunno si trova affiancato da una persona che non conosce e con la quale non è in grado di entrare in comunicazione per entrare in contatto con il mondo esterno. Con lettera raccomandata del 3 maggio 2011, i ricorrenti hanno chiesto al dirigente scolastico un assistente alla comunicazione che affiancasse M. durante le ore di lezione, se l’ingegnante di sostegno non fosse stato segnante. La richiesta non ha avuto seguito e, con i provvedimenti impugnati è stato assegnato a M. soltanto un insegnante di sostegno per 9 ore integrate da 12 ore di assistenza ad personam.

II – Nel ricorso, basato sul motivo articolato di violazione di legge ed eccesso di potere, si deduce la violazione dell’art. 3, co. 2 e dell’art. 12, l. n. 104/1992 come interpretata dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 80/2010. Si ribadisce al proposito che, dopo l’abrogazione ad opera gli commi 414 e 413 dell’art. 2, l. n. 244/2007 della deroga al rapporto docenti / alunni contenuta nella l. n. 449/1997 ove necessaria per assicurare l’integrazione scolastica degli alunni handicappati, la Corte costituzionale con la citata decisione n. 80/2010, ha ribadito la legittimità della deroga alla percentuale di insegnanti di sostegno in relazione alla dotazione del personale scolastico e la possibilità di assumere con contratto a tempo determinato in presenza di disabilità gravi. Sempre ad avviso dei ricorrenti, le disposizioni nazionali sulla necessità di considerare le esigenze organizzative generali ed economiche della struttura preposta all’insegnamento devono essere contemperate con la convenzione delle Nazioni unite sui diritti delle persone con disabilità. Nel concedere soltanto 9 ore di sostegno con un insegnate non esperto nel linguaggio dei segni, l’amministrazione scolastica ha violato il diritto all’integrazione del minore nella scuola stabilito dagli artt. 1 e 3 e dagli artt. 8, lett. d), 12, e 13, co. 3, l. n. 104/1992 e non ha tenuto conto dell’art. 40 l. n.449/1997 sul diritto del minore disabile ad ottenere un adeguato sostegno tramite docenti specializzati.

Nel giudizio si è costituita l’Avvocatura dello Stato. Con memoria del 15 dicembre 2011 ha depositato la proposta di assegnazione dei posti di sostegno per l’anno scolastico 2011 / 2012 e con memoria in data 27 dicembre 2011, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso e dedotto la sua infondatezza. L’Avvocatura ha depositato il decreto ministeriale sulla determinazione degli organici del personale docente per l’anno scolastico 2011/2012. Con memoria del 23 gennaio 2012 il ricorrente ha sostenuto il carattere assoluto del diritto a fruire delle attività di sostegno previsto dall’art. 3 co. 1, l. n. 104/1992 che non può essere compresso o limitato da esigenze organizzative. Nel corso dell’udienza del 21 gennaio 2012 sono stati depositati ulteriori documenti sull’integrazione scolastica degli alunni disabili e in data 27 febbraio 2012 l’Avvocatura dello Stato ha ancora depositato la nota dell’Ufficio Scolastico Regionale n.1795 C27 del 13 febbraio 2012.

III – Il Collegio da atto che la stessa Avvocatura dello Stato aveva sollecitato all’amministrazione il “parziale riesame degli atti di gestione emanati per una maggiore soddisfazione delle esigenze di specifico e qualificato supporto scolastico …”, come emerge dalla nota del 13 febbraio 2012. L’Ufficio Scolastico Regionale, pur non essendo in grado di assicurare un aumento di risorse umane, modificando le assegnazioni degli insegnanti di sostegno, aveva comunque assicurato la disponibilità a partire dal 13 febbraio 2012, grazie anche all’inserimento di risorse aggiuntive … di 3 ore aggiuntive di compresenza sostegno oltre ad ulteriori cinque ore di assistente. Era stata altresì offerta la possibilità di integrare il fondo scolastico con risorse finanziarie aggiuntive … in modo da consentire l’ampliamento di ore aggiuntive di sostegno mediante liquidazione a carico del fondo d’istituto. All’Ufficio Scolastico Regionale era poi noto che la richiesta di parte riguardava non tanto lo specifico “organico sostegno” quanto le ulteriori risorse che la norma prevede si affianchino agli insegnanti (sia di classe che specializzati) al fine di completare il quadro degli interventi necessari. Nella nota in esame è altresì richiamato l’art. 19, co. 11, d.l. n. 98/2011 (decreto di stabilizzazione) laddove prevede che “l’organico dei posti di sostegno è determinato secondo quanto previsto dai commi 413 e 414 dell’articolo 2 della legge 24 dicembre 2007, n. 244, fermo restando che è possibile istituire posti in deroga, allorché si renda necessario per assicurare la piena tutela dell’integrazione scolastica”. La stessa Amministrazione scolastica dimostra consapevolezza dell’illegittimità, ravvisata dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 80/2010, della fissazione di un limite massimo al numero dei posti degli insegnanti di sostegno e della preclusione ad assumere insegnanti di sostegno in deroga, in presenza nelle classi di studenti con disabilità grave, una volta esperiti gli strumenti di tutela previsti dalla normativa vigente. La decisione della Corte costituzionale n. 80/2010, per un verso, riconosce il carattere “fondamentale” del diritto all’istruzione dei disabili, la cui fruizione è assicurata, in particolare, attraverso misure di integrazione e sostegno idonee a garantire la frequenza degli istituti d’istruzione, tra le quali quella della presenza di personale docente specializzato, chiamato ad adempiere alle ineliminabili forme di integrazione e di sostegno che, ai sensi dell’art. 40, co. 1, l. n. 449/1997, può essere assunto con contratti a tempo determinato anche in deroga al rapporto alunni-docenti. La stessa sentenza per altro verso sottolinea il limite della deroga alle «effettive esigenze rilevate» ai sensi dell’art. 1, co. 605, lett. b), l. n. 296/2006: ad avviso del Giudice delle Leggi, la discrezionalità del legislatore, nell’individuare le misure necessarie a tutela dei diritti delle persone disabili, non ha carattere assoluto e trova un limite nel rispetto di un nucleo indefettibile di garanzie per gli interessati. Nell’ottica di apprestare un’adeguata tutela dei disabili, in particolare per quelli che si trovano in una condizione di gravità, è stata perciò ritenuta legittima la possibilità di assumere, con contratti a tempo determinato, insegnanti di sostegno prima in deroga al rapporto alunni-docenti e poi secondo le «effettive esigenze rilevate». La Corte ha ribadito che la previsione di ore aggiuntive di sostegno, è quella di apprestare una specifica forma di tutela ai disabili che si trovino in condizione di particolare gravità: si tratta dunque di un intervento mirato, che trova applicazione una volta esperite tutte le possibilità previste dalla normativa vigente e che, giova precisare, non si estende a tutti i disabili a prescindere dal grado di disabilità, bensì tiene in debita considerazione la specifica tipologia di handicap da cui è affetta la persona.

IV – Il diritto della persona handicappata alle prestazioni stabilite in suo favore in relazione alla natura e alla consistenza della minorazione, rappresenta perciò nell’ottica della decisione della Corte, il nucleo indefettibile di garanzie ai sensi dell’art. 3, co. 2, l. n. 104/1992 che, per quanto attiene l’educazione e l’istruzione nelle classi comuni delle istituzioni scolastiche e nelle istituzioni universitarie si estrinseca con l’integrazione scolastica ai sensi dell’art. 12, l. n. 104/1992. Questa ha come obiettivo lo sviluppo delle potenzialità della persona handicappata nell’apprendimento, nella comunicazione, nelle relazioni e nella socializzazione e non può essere impedito da difficoltà di apprendimento né da altre difficoltà derivanti dalle disabilità connesse all’ handicap.

In applicazione del suesposto principio, l’art. 40 della legge n. 449/1997 ha assicurato l’integrazione scolastica degli alunni handicappati con interventi adeguati al tipo e alla gravità dell’handicap, compreso il ricorso all’ampia flessibilità organizzativa e funzionale delle classi prevista … nonché la possibilità di assumere con contratto a tempo determinato insegnanti di sostegno in deroga al rapporto docenti-alunni indicato al comma terzo, in presenza di handicap particolarmente gravi (art. 40, c. 1). Ha poi fissato la dotazione organica di insegnanti di sostegno per l’integrazione degli alunni handicappati … nella misura di un insegnante per ogni gruppo di 138 alunni complessivamente frequentanti gli istituti scolastici statali della provincia, assicurando, comunque, il graduale consolidamento, in misura non superiore all’80 per cento, della dotazione di posti di organico e di fatto esistenti nell’anno scolastico 1997-1998 (art.40 co. 3). In ambedue i casi era stato fatto salvo il vincolo di cui al primo periodo del comma 1, secondo cui il numero dei dipendenti del comparto scuola doveva risultare alla fine dell’anno 1999 inferiore del 3 per cento rispetto a quello rilevato alla fine dell’anno 1997, ferma restando la dotazione di personale di sostegno necessaria a coprire la richiesta nazionale di integrazione scolastica.

Tale quadro normativo è rimasto inalterato nelle vicende che hanno investito l’art. 40, l. n. 449/1997, del quale l’art. 2, commi 414 e 413, l. n. 244/2007 aveva soppresso la possibilità di assumere gli insegnanti di sostegno con contratto a tempo determinato in presenza di disabilità gravi e deroga o alla dotazione del personale scolastico, ove necessaria per assicurare l’integrazione degli alunni handicappati. Con la sentenza n. 80/2010 della Corte costituzionale si è determinata la reviviscenza della possibilità di assumere con contratto a tempo determinato insegnanti di sostegno in deroga al rapporto docenti-alunni, in presenza di handicap particolarmente gravi. La sentenza non ha inciso sull’ampia flessibilità organizzativa e funzionale delle classi prevista dall’art. 21, commi 8 e 9, l. n. 59/1997 e contenuta nel primo comma dell’art. 1,, l. n. 449/1997, in base alla quale deve essere realizzata di principio l’integrazione scolastica degli alunni handicappati. Alla flessibilità organizzativa e funzionale e all’esperimento di tutte le possibilità previste dalla normativa vigente rimangono perciò subordinate le valutazioni della condizione di particolare gravità del disabile La deroga al rapporto docenti-alunni ai fini dell’assunzione a tempo determinato degli insegnanti di sostegno, si giustifica con la necessità di tenere in considerazione la specifica tipologia di handicap da cui è affetta la persona. La deroga, dunque, non è estesa a tutti i disabili a prescindere dal grado di disabilità ma deve trovare presupposto nella condizione di particolare gravità del disabile: condizione in assenza della quale opera comunque il vincolo organizzativo di diminuzione dei dipendenti del comparto nella proporzione fissata dal legislatore.

Il diritto dell’istruzione dell’alunno handicappato con tutti i mezzi necessari all’apprendimento e all’integrazione non ha pertanto carattere di assolutezza né è suscettibile, di per sé considerato, di derogare al rapporto alunni-docenti e al raggiungimento degli obiettivi di riduzione del comparto nelle proporzioni fissate dalla legge. Siffatti limiti possono essere superati solo in presenza delle «effettive esigenze rilevate» di situazioni cioè eccezionali non fronteggiabili con gli ordinari strumenti di apprendimento e di integrazione e che giustificano la necessità di sostegno in misura maggiore di quella programmata.

V – Rispetto ai suesposti parametri interpretativi, i provvedimenti delle Istituzioni scolastiche della Regione non si prestano, ad avviso del Collegio, ad alcuna censura di illegittimità.

Con il provvedimento n. 4241/C21 del 4 agosto 2011 è stato determinato l’incremento in deroga al contingente già determinato dal MIUR dei posti di sostegno secondo le effettive esigenze rilevate ai sensi dell’art. 1, co. 605, lett. b), l. n. 296/2006, considerando le specifiche patologie di handicap da cui è affetto l’alunno. A siffatta integrazione è stato provveduto sulla scorta del verbale della riunione del 27 giugno 2011 del Gruppo di Lavoro provinciale integrazione alunni disabili (G.L.H.). Nell’anno scolastico 2011/2012, sono state previste, per i 154 alunni disabili della scuola secondaria di primo grado, 21 cattedre che aggiunte alle 51 dell’organico di diritto determinano un rapporto di 1:2,13. Per quanto attiene alla Scuola secondaria di secondo grado “Colomba Antonietti” di Bastia Umbra, dalla tabella allegata al verbale si evince che per 17 alunni dichiarati come portatori di handicap, i posti di sostegno (organico di diritto) erano 4 e i posti aggiuntivi erano 5,5.

In relazione alle suddette disponibilità accertate, l’esistenza del diritto soggettivo assoluto del loro figlio M. a fruire dell’istruzione con tutti i sostegni che i ricorrenti affermano necessari anche in ragione dalla gravità dell’handicap accertata dalle commissioni mediche e nota alle istituzioni scolastiche, trova il limite intrinseco nelle esigenze previste dall’art. 40, co. 3 l. n. 449/1997. La fissazione di una dotazione organica di insegnanti di sostegno per l’integrazione degli alunni handicappati è omologa a quella del numero massimo dei dipendenti del comparto scuola. Rispetto al numero dei dipendenti per i quali l’anzidetta percentuale costituisce il limite massimo del personale in servizio, la dotazione di personale di sostegno deve essere quella necessaria a coprire la richiesta nazionale di integrazione scolastica, salva la presenza delle «effettive esigenze rilevate» di quelle situazioni non fronteggiabili con gli ordinari strumenti e comportanti un intervento straordinario.

Della straordinarietà della situazione l’Ufficio Scolastico Regionale era, nella specie, pienamente consapevole laddove aveva esplicitato che la problematica involgeva non tanto lo specifico “organico sostegno” quanto le ulteriori risorse per completare il quadro degli interventi necessari: non potendo assicurare l’aumento degli insegnanti di sostegno modificando le assegnazioni, l’Ufficio scolastico aveva assicurato la disponibilità di 3 ore aggiuntive di compresenza oltre ad ulteriori cinque ore di assistente, grazie anche all’inserimento di risorse aggiuntive. Pur non derogando al rapporto alunni-docenti e senza avvalersi della possibilità di assumere con contratti a tempo determinato insegnanti di sostegno, l’Ufficio aveva garantito l’attività di sostegno mediante l’assegnazione di docenti specializzati sulla scorta delle «effettive esigenze rilevate». In questo specifico ambito va circoscritto il diritto all’educazione e all’istruzione per il tramite dell’integrazione scolastica commisurato, ai sensi dell’art. 3, co. 1, l. n. 104/1992, alla gravità della minorazione, singola o plurima e alla riduzione dell’autonomia personale tale da rendere necessario un intervento assistenziale permanente, continuativo e globale nella sfera individuale o in quella di relazione e che, ai sensi dell’art. 12 commi 2 e 4 l. n. 104/1992, non può essere impedito da difficoltà di apprendimento né da altre difficoltà connesse all’ handicap e che dà luogo, ai sensi dell’art. 13 co. 3 l. n. 104/1002 agli obblighi di assistenza a carico degli enti locali per l’autonomia e la comunicazione personale degli alunni con handicap fisici o sensoriali.

Che nella stessa legge vi sia un nucleo indefettibile di garanzie a tutela del diritto all’istruzione e all’integrazione dei disabili, non comporta che l’Amministrazione sia sfornita di potestà di individuare le misure necessarie alla sua realizzazione anche per quanto attiene alla valutazione delle «effettive esigenze rilevate» compatibilmente con l’ampia flessibilità organizzativa e funzionale delle classi prevista dall’art. 21, commi 8 e 9, l. n. 59/1997 come previsto dall’art. 40, co. 3, l. n. 449/1997 e confermato dall’art. 19, co. 11, d.l. n. 98/2011 (decreto di stabilizzazione): in detta sede il numero degli insegnanti di sostegno è fissato “tenendo conto della previsione del numero di tali alunni in ragione della media di un docente ogni due alunni disabili”, fermo restando che “la scuola provvede ad assicurare la necessaria azione didattica e di integrazione per i singoli alunni disabili, usufruendo tanto dei docenti di sostegno che dei docenti di classe”. Giova ancora una volta ricordare che con la ricordata sentenza della Corte costituzionale n. 80/2010 è stato ripristinata nell’ordinamento la possibilità, anche prevista dall’art. 40, co. 3 della legge n. 449/1997 di assumere docenti di sostegno con contratto a tempo determinato ove particolari esigenze richiedano la deroga alla proporzione con gli alunni handicappati: non è stata invece alterata l’ampia flessibilità organizzativa e funzionale delle classi prevista dalla legge n. 59/1997 sulla scorta della quale deve essere assicurata l’integrazione scolastica degli alunni handicappati con interventi adeguati al tipo e alla gravità dell’handicap. Di esse, l’una è finalizzata al miglior utilizzo delle risorse e delle strutture e le altre, all’individuazione delle modalità di organizzazione e impiego dei docenti, secondo finalità di ottimizzazione delle risorse umane, finanziarie, tecnologiche, materiali e temporali.

A questo quadro di principi appare conforme l’insieme degli interventi delineato nella nota del 13 febbraio 2012 dell’Ufficio Scolastico Regionale che pur escludendo la possibilità di un aumento di risorse umane, ha comunque adottato un insieme di misure affinché il minore M. potesse partecipare con profitto alla vita scolastica e ivi svolgere il concordato ciclo di apprendimento

Il ricorso deve essere conclusivamente respinto. La particolarità della situazione giustifica pienamente che le spese del giudizio siano compensate fra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge. Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 4 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Lamberti, Presidente, Estensore

Carlo Luigi Cardoni, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 25/6/2012 n.246 proviene da Giustamm.

Pres. ed est. C. Lamberti
G. B. (avv.ti G. Mangialardi e M. Canonico) c/ Provincia di Terni (avv.ti P. Bececco e D. Antonucci)

ordine di sospensione dei lavori ex art. 97, D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380 e ricorso contra silentium

Edilizia e urbanistica – Normativa antisismica – Ordine di sospensione dei lavori – Art. 97, D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380 – Qualificazione – Avvio del procedimento – Non è tale – Ricorso contra silentium – Inammissibilità

L’ordine di sospensione dei lavori di cui all’art. 97, D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380 non configura avvio di procedimento amministrativo rilevante ai fini della tutela contra silentium di cui all’art. 31, D. Lgs. 2 luglio 2010 n. 104; tale provvedimento, infatti, in considerazione dei suoi effetti prevalentemente conservativi e prodromici agli ulteriori provvedimenti del giudice penale, produce effetti, ai sensi dell’art. 22, u.c. L. 2 febbraio 1974 n. 64 (ora art. 97, co. 4, D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380), sino alla data in cui la pronuncia dell’autorità giudiziaria diviene irrevocabile, posto che è l’autorità penale (e non quella amministrativa) che con il decreto o con la sentenza di condanna “ordina la demolizione delle opere o delle parti di esse costruite in difformità … ovvero impartisce le prescrizioni necessarie per rendere le opere conformi alle norme stesse, fissando il relativo termine” (art. 23 L. n. 64/1974 ora art. 98, co. 3, D.P.R. n. 380/2001)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 515 del 2011, proposto da:

G. B., rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni Mangialardi, con domicilio eletto presso l’avv. Marco Canonico in Perugia, via Bontempi, 4;

contro

Provincia di Terni, rappresentato e difeso dall’avv. Patrizia Bececco, con domicilio eletto presso l’avv. Donato Antonucci in Perugia, via Baglioni, 10;

per l’annullamento

silenzio dell’amministrazione dopo aver avviato il procedimento di sospensione lavori. risarcimento del danno

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Provincia di Terni;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 aprile 2012 il dott. Cesare Lamberti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Nella qualità di titolare del diritto di enfiteusi in forza di rogito notarile stipulato il 12 marzo 2010 per notaio Sbrolli, con il quale i sigg.ri Giubilei Andrea e Tiziana le hanno trasferito i diritti di livello relativi all’edificio sito in comune di Guardea e distinto al NCEU, fg. 17,part. 73, sub. 6, graffata alla part. 329 sub. 1, la sig.ra Giuseppina Budaci adisce il Tribunale ai sensi dell’art. 31, d.lgs. n. 104/2010.

1.1. La ricorrente assume che la Provincia di Terni, dopo avere ordinato ex art. 97, DPR n. 380/2001 la sospensione dei lavori di manutenzione straordinaria dell’immobile contestualmente dichiarando l’avvio del procedimento, sarebbe rimasta inerte una volta decorsi i 45 giorni previsti dall’art. 27 DPR n. 380/2011 e i 30 giorni stabiliti dall’art. 2, L. n. 241/1990 per la conclusione del procedimento.

1.2. Con provvedimento del 16 giugno 2011, l’Azienda sanitaria locale n. 4 dell’Umbria aveva ordinato alla ricorrente di mettere in sicurezza il cantiere e/o smontare il ponteggio, minacciando sanzioni per l’inottemperanza.

1.3. Dall’inerzia procedimentale sarebbe scaturita una situazione contraddittoria e incerta aggravata dall’inerzia nel concludere espressamente il procedimento avviato.

1.4. Il ritardo colpevole della Provincia di Terni nel concludere il procedimento con un atto espresso impedisce tuttora qualsiasi azione di risanamento dell’immobile come anche sollecitato dall’ASL.

1.5. La sig.ra Giuseppina Budaci chiede la declaratoria d’illegittimità dell’inerzia tenuta dalla Provincia di Terni, la dichiarazione dell’obbligo di provvedere nei trenta giorni successivi con nomina di un commissario ad acta e il risarcimento del danno nella misura di € 20.000,00.

2. Con la memoria del 28 febbraio 2012, la Provincia di Terni costituita in giudizio precisa in punto di fatto che l’ordine di sospensione era scaturito dal verbale di sopralluogo n. 120 del 30 settembre 2010 della polizia municipale di Guardea, nel quale erano contestate opere edilizie di tipo strutturale in assenza di denuncia alla Provincia, in mancanza di titolo abilitativo e in violazione delle disposizioni di sicurezza previste per l’esecuzione di lavori in quota.

2.1. Nella comunicazione di reato del 1° ottobre 2010 si contestava che per le opere non era stata effettuata la notifica preliminare, non erano stati redatti il piano operativo per la sicurezza POS e il piano per la sicurezza in violazione del d.lgs. n. 81/2008; al momento del sopralluogo, inoltre, due operai si trovavano sulle tegole del tetto senza strutture di protezione.

2.2. Si richiedeva, in detta sede la convalida del sequestro penale del ponteggio e del cantiere posto al piano soffitta dello stabile, effettuato per evitare pericoli per i lavoratori non assunti ufficialmente e per dimostrare le violazioni commesse, tenuto conto che il fabbricato attualmente era disabitato.

2.3. Con l’avvio del procedimento penale, la provincia era delegata dal Procuratore della Repubblica di Terni ad accertare l’esistenza di violazioni alle norme sull’edilizia e alle disposizioni sulle zone sismiche.

2.4. Al momento del sopralluogo era stato reperito il progettista e costruttore ing. Roberto Santori che si rifiutava di sottoscrivere il verbale. Lo stesso ingegnere, risultava avere violato i sigilli ed era stato sorpreso a lavorare presso il cantiere. È stato quindi tratto in arresto.

2.5. Il 18 ottobre 2010 e il 5 novembre 2011 erano effettuati ulteriori sopralluoghi per l’accertamento delle violazioni all’art. 96, DPR n. 380/20001 dai quali risultava che non era stato effettuato il deposito del progetto prescritto per gli interventi strutturali in zone dichiarate sismiche e che si manifestavano sintomi di dissesto statico attraverso la formazione di lesioni di sottotetto. Risultava altresì che le opere erano prive di incatenamento sommitale, che le travi dell’orditura principale erano prive di presidi antisfilamento rispetto alle murature portanti e che il manto di pianelle posto sull’orditura secondaria non era adeguatamente assicurato alla struttura sottostante.

2.6. Oltre all’inammissibilità della domanda, la Provincia di Terni eccepisce l’infondatezza del ricorso non essendo compatibile un termine finale di conclusione del procedimento con la specialità della normativa applicabile per le manutenzioni straordinarie e ristrutturazioni di fabbricati in zona antisismica.

2.7. Con la memoria di replica del 12 marzo 2012, la ricorrente richiede la cancellazione delle espressioni sconvenienti ed offensive nei confronti dell’ing. Santori e ribadisce l’illegittimità dell’inerzia, la condanna della stessa a provvedere entro e non oltre trenta giorni e la domanda di risarcimento del danno.

3. Nella sospensione dei lavori ex art. 97, DPR n. 380/2001, così come prospettata all’attenzione del Tribunale adito, non è configurabile l’obbligo di concludere il procedimento: la domanda proposta è inammissibile e il ricorso deve conseguentemente essere respinto.

3.1. Secondo l’art. 31, d.lgs. n. 104/2010, l’accertamento dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere può essere richiesto da chi vi ha interesse “decorsi i termini per la conclusione del procedimento amministrativo” … fintanto che perdura l’inadempimento … (omissis)”.

3.2. Affinché la relativa azione possa essere esperita è però necessario che sussista un obbligo dell’amministrazione di provvedere in concreto, concludendo il procedimento intra certum tempus a soddisfacimento dell’interesse particolaristico del richiedente e di quello più generale dell’ordinamento all’efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa.

3.3. Secondo gli assunti della ricorrente, la Provincia di Terni, dopo l’avvio del procedimento di sospensione dei lavori ex art. 97, DPR n. 380/2001, non avrebbe adottato alcun provvedimento anche dopo decorsi i 45 giorni dell’art. 27 DPR n. 380/2011 e i 30 giorni dell’art. 2, L. n. 241/1990 per portare a termine il procedimento avviato.

3.4. Le opere di manutenzione straordinaria sull’immobile di ragioni della ricorrente e distinto al NCEU del comune di Guardea, sono state sospese con l’ordinanza ex art. 97, DPR n. 380/2001 della Provincia n. 66439 del 16.11.2010, in calce alla quale si afferma che la stessa “costituisce avvio di procedimento amministrativo ai sensi e per gli effetti degli artt. 7 e 8 della legge 7.8.1990, n. 241”.

3.5. L’ordinanza (rectius: il decreto motivato) di sospensione era stata emessa dalla Provincia in esito al verbale di sopralluogo n. 120 del 30 settembre 2010 della polizia municipale di Guardea, di violazione delle prescrizioni della legge n. 64/1974 (zone sismiche) poi trasfuse nel DPR n. 380/2001.

4. Ritiene il Collegio che l’ordine di sospensione dei lavori, contenuta nella Parte II, Capo IV, Sezione II, DPR n. 380/2001 non configuri un avvio di procedimento amministrativamente rilevante, per la cui conclusione possa essere adito il giudice ai sensi dell’art. 31, d.lgs. n. 104/2010.

4.1. Alla sospensione dei lavori, da emanare con decreto motivato a cura dell’amministrazione competente e da notificare al proprietario e al direttore, appaltatore od esecutore delle opere e da comunicare al sindaco o al prefetto ai fini dell’osservanza (art. 22, l n. 64/1974), precede l’accertamento della violazione delle prescrizioni tecniche sulle costruzioni con riguardo alle zone sismiche, ad opera di funzionari, ufficiali e agenti dell’amministrazione con verbale che è trasmesso all’ufficio tecnico della regione (o del genio civile) per l’inoltro all’autorità giudiziaria con deduzioni (art. 21, l. n. 64/1974).

4.2. Nella legge n. 64/1974 e nelle corrispondenti norme del DPR n. 380/2001, la violazione delle norme tecniche riguardanti gli elementi costruttivi degli edifici pubblici e privati e delle specifiche prescrizioni tecniche da realizzare in zone dichiarate sismiche la cui sicurezza possa comunque interessare la pubblica incolumità costituisce reato ed è sanzionata con l’ammenda dall’art. 20, l. n. 64/1974 (ora art. 95, DPR n. 380/2001).

4.3. Proprio in considerazione dei suoi effetti prevalentemente conservativi e prodromici agli ulteriori provvedimenti del giudice penale, l’ordine di sospensione produce effetti, ai sensi dell’art. 22, u.c. l. n. 64/1974 (ora art. 97, co. 4, DPR n. 380/2001), sino alla data in cui la pronuncia dell’autorità giudiziaria diviene irrevocabile.

4.4. E’ infatti l’autorità penale (e non quella amministrativa) che con il decreto o con la sentenza di condanna “ordina la demolizione delle opere o delle parti di esse costruite in difformità … ovvero impartisce le prescrizioni necessarie per rendere le opere conformi alle norme stesse, fissando il relativo termine” (art. 23 l. n. 64/1974 ora art. 98, co. 3, DPR n. 380/2001).

5. Che le disposizioni della legge n. 64/1974 siano state inglobate nel t.u. sull’edilizia di cui al DPR n. 380/2011, non implica che le relative sanzioni abbiano perduto l’originaria natura penale né tantomeno che il procedimento previsto per la loro irrogazione abbia acquistato carattere amministrativo.

5.1. La legge 2 febbraio 1974, n. 64 è espressamente contemplata dall’art. 137, co. 2, lett. b), D.P.R. n. 380/2011 fra quelle che rimangono in vigore “per tutti i campi di applicazione originariamente previsti”.

5.2. La trasposizione nell’art. 97, DPR n. 380/2001 delle disposizioni ex art. 22, l. n. 64/1974 sul decreto di sospensione dei lavori a seguito di violazione delle norme tecniche sulle costruzioni e delle prescrizioni per le costruzioni in zone sismiche non vale a fare acquisire allo stesso e al relativo procedimento carattere amministrativo e ad assoggettarlo alle disposizioni dall’art. 2, l. n. 241/1990 e dell’art. 31 d.lgs. n. 104/2010.

5.3. La prima di esse pone a carico delle pubbliche amministrazioni il dovere di concludere mediante l’adozione di un provvedimento espresso il procedimento che consegua obbligatoriamente ad un’istanza ovvero debba essere iniziato d’ufficio. La seconda attribuisce a chi vi ha interesse e decorsi i termini per la conclusione del procedimento amministrativo, il diritto all’azione per l’accertamento dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere.

5.4. Ad entrambe le disposizioni è perciò estraneo il procedimento relativo all’ordine di sospensione dei lavori (art. 22, l. n. 64/1974, ora art. 97, DPR n. 380/2001) che viene emanato a complemento della notitia criminis di cui al processo verbale compilato dagli ufficiali di p.g. e dagli altri agenti dell’amministrazione appena accertato un fatto costituente violazione delle norme sulle costruzioni o delle prescrizioni antisismiche (art. 21, l. n. 64/1974, ora art. 96, DPR n. 380/2001) e che continua a produrre effetti siano al momento in cui la pronuncia dell’autorità giudiziaria diviene irrevocabile.

5.5. Ad entrambe le disposizioni è anche estranea la demolizione delle opere o delle parti di esse realizzate in difformità che non scaturisce da un procedimento amministrativo sebbene dal decreto o dalla sentenza di condanna del giudice. Questi può anche impartire le prescrizioni necessarie a rendere le opere conformi alle norme tecniche e antisismiche, fissando il relativo termine sempre rimanendo nell’ambito dei poteri che la legge gli attribuisce (art. 98, co. 3. DPR n. 380/2001 – art. 23, l. n. 64/1974).

6. Dalla suddetta demolizione, di competenza dell’autorità penale e accessoria alla condanna per il reato di violazione delle norme sulle costruzioni e sulle precauzioni per le zone sismiche (p.p. dall’art. 95, DPR n. 380/2001, già art. 20, l. n. 64/1974) si differenzia del tutto la demolizione con ripristino dello stato dei luoghi alla quale provvede il dirigente responsabile ai sensi dell’art. 27, co. 2, DPR n. 380/2001 qualora accerti l’esecuzione di opere eseguite senza titolo edilizio e in tutti gli altri casi di difformità dalle norme urbanistiche e dalle prescrizioni degli strumenti urbanistici.

6.1. Che per la violazione delle predette norme siano anche irrogate le sanzioni penali previste all’art. 44 DPR n. 380/2011, non vale ad immutare il carattere dei provvedimenti che l’amministrazione è tenuta ad adottare nei termini previsti dal procedimento ex art. 27, co. 2, DPR n. 380/2001 che impinge la violazione di disposizioni edilizie e/o urbanistiche: norme queste del tutto estranee a quelle di carattere tecnico e antisismico, la cui violazione dà luogo alle sanzioni dell’art. 95 e alla sospensione dell’art. 96 DPR n. 380/2001.

7. Anche se l’impugnata sospensione delle opere emessa dalla Provincia di Terni in data 16 novembre 2010 è impropriamente qualificata ordinanza e non decreto come impone l’art. 97 del DPR n. 380/2001 e reca in calce un inciso improprio circa l’avvio di un procedimento amministrativo, è evidente la sua complementarità al processo penale per la violazione delle prescrizioni di cui all’art. 95 DPR n. 380/2001 da cui scaturisce la mancanza di alcun procedimento e di alcun obbligo di conclusione in capo all’amministrazione.

7.1. Né poi appare possibile configurare obbligo alcuno per quanto attiene alla demolizione delle opere: siffatto obbligo è accessorio, ai sensi dell’art. 98, u.c. DPR n. 380/2001, alla sentenza o al decreto di condanna ed è di competenza dell’autorità penale e non di quella amministrativa.

7.2. Non essendo possibile configurare alcuna attività amministrativamente rilevante, è da condividere l’assunto della Provincia di Terni di estraneità della fattispecie a quella prevista dall’art. 31, d.lgs. n. 104/2010 e di inammissibilità del ricorso anche sotto l’aspetto dell’estraneità al giudice adito del provvedimento e della relativa procedura.

7.3. Il ricorso va disatteso anche sotto l’ulteriore profilo prospettato nella memoria della ricorrente in data 28 marzo 2012, ove l’obbligo della Provincia di Terni a concludere il procedimento avviato il 16 novembre 2010 è ribadito con riferimento alla sentenza del Tribunale C.P. di Terni del 20 aprile 2011 che ha dissequestrato il cantiere e restituito l’immobile al proprietario.

7.4. Una volta divenuta irrevocabile la sentenza di condanna, il decreto di sospensione esaurisce i suoi effetti ai sensi dell’art. 97, u.c. DPR n. 380/2001: a fronte dell’espresso disposto normativo, l’amministrazione non è tenuta a provvedere in alcun modo in quanto il provvedimento esaurisce la sua efficacia e si caduca ex lege per il consolidarsi della situazione che era preordinato a tutelare.

7.5. Il Collegio ritiene infine di non provvedere sull’istanza di cancellazione dell’espressione riportata nella memoria della provincia in data 28 febbraio 2012 essendo le qualificazioni ritenute sconvenienti rivolte a persona estranea al giudizio.

8. In uno al ricorso deve essere rigettata la domanda risarcitoria proposta nei confronti della provincia.

8.1. Le spese e gli onorari di giudizio devono tuttavia essere compensate fra le parti per la specialità della controversia.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, lo respinge. Compensa fra le parti le spese del presente giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 4 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Lamberti, Presidente, Estensore

Carlo Luigi Cardoni, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere

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