Antonino Anastasi, Presidente, Francesco Gambato Spisani, Consigliere; PARTI: (Ministero della Difesa, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, c. il signor Omissis, rappresentato e difeso dall’avvocato Giovanni Gabellone)

Art. 635 del codice dell’ordinamento militare: requisiti inderogabili d’ammissione al reclutamento

1.- Forze Armate – Militari – reclutamento – art. 635 del codice dell’ordinamento militare – ratio.

2.- Principio di legalità  – portata.

3.- Costituzione Italiana – obbligo di ricerca di una interpretazione costituzionalmente orientata – destinatari.

4.- Pubblica Amministrazione – Responsabilità  Civile – caducazione di un atto amministrativo – risarcimento del danno – effetto automatico – va escluso.

1. L’art. 635 del codice dell’ordinamento militare laddove stabilisce i requisiti inderogabili d’ammissione al reclutamento, nonchè l’obbligo dei singoli candidati di mantenerne il possesso al momento in cui scade il termine di partecipazione alla procedura, durante quest’ultima e fino all’immissione definitiva nei ruoli, non si può dire “del tutto irragionevole , atteso che siffatta disposizione è preordinata a disciplinare, nella quasi totalità  dei casi, la selezione d’un gran numero di militari da una platea assai ampia di candidati, sì¬ da restringerne la scelta solo a quelli per i quali non sia discussa la condotta morale neppure in termini di rischio.

2. Coloro che esercitano le funzioni amministrative hanno l’obbligo di applicare le leggi (anche se ritenute illegittime), in ossequio al principio di legalità , visto che l’ulteriore dimensione della legalità  costituzionale ha il proprio presidio naturale nella competenza (esclusiva) della Corte costituzionale

3. L’obbligo di ricercare una interpretazione costituzionalmente orientata delle fonti appartiene, in primis, al giudice comune. Per quanto non possa in assoluto escludersi che una simile, delicata attività  esegetica incomba anche alla pubblica amministrazione, tuttavia, perlomeno in assenza di un diritto “”vivente”” e quindi di una consolidata interpretazione in sede giurisprudenziale, l’opzione ermeneutica fondata sul dato letterale non può sicuramente costituire fonte di responsabilità  per l’amministrazione che vi si attenga.

4. Il risarcimento del danno non è conseguenza automatica dell’annullamento di un atto amministrativo ma necessita dell’ulteriore positiva verifica circa la ricorrenza dei presupposti richiesti dalla legge, tra cui quello della colpevole condotta antigiuridica della p.a.. Affinchè sussista il requisito della colpa è necessario verificare se l’emanazione e l’esecuzione dell’atto impugnato siano avvenute in violazione delle regole dell’imparzialità , correttezza e buona fede alle quali l’esercizio della funzione pubblica deve costantemente attenersi.

”

Pubblicato il 25/05/2020

N. 03274/2020REG.PROV.COLL.

N. 03827/2019 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3827 del 2019, proposto dal Ministero della Difesa, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

il signor-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Giovanni Gabellone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione staccata di Lecce, n. -Omissis-;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del signor-OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 maggio 2020 – svoltasi in videoconferenza ai sensi dell’art. 84, commi 5 e 6, d.l. n. 18 del 2020 – il consigliere Silvia Martino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’odierno appellato, con decreto dirigenziale della Direzione Generale per il Personale Militare n. 144 del 2 luglio 2012, veniva immesso nel ruolo dei volontari in servizio permanente dell’Esercito, con il grado di Primo Caporal Maggiore, con decorrenza giuridica e amministrativa dalla data di presentazione presso l’Ente di formazione (11 settembre 2012) e con riserva di superamento del corso propedeutico nonchè dell’accertamento degli ulteriori requisiti previsti dall’art. 635, comma 1, del d.lgs. 15 marzo 2010 n. 66.

Con decreto dirigenziale n. 269 del 27 novembre 2013, egli veniva dichiarato decaduto dall’immissione nel ruolo dei volontari, essendo stato accertato che lo stesso, sin dall’immissione in ruolo, era “imputato in procedimento penale per delitto non colposo“.

2. Avverso il suddetto decreto veniva interposto ricorso dinanzi al TAR per la Puglia, Sezione staccata di Lecce che, con la sentenza n. -OMISSIS-, respingeva la domanda di annullamento del provvedimento gravato.

3. Detta pronuncia veniva impugnata dinanzi al Consiglio di Stato il quale, in accoglimento del gravame proposto, con sentenza n.-OMISSIS-, riformava la decisione del TAR, disponendo l’annullamento del provvedimento di decadenza.

4. In esecuzione della suddetta sentenza, il Ministero della Difesa, Direzione Generale per il Personale Militare, con il documento M D GMIL 0743755 del 22 ottobre 2015 disponeva l’immissione in ruolo dell’odierno appellato con effetti giuridici a far data dall’11 settembre 2012 ed effetti economici decorrenti dalla diversa e posteriore data di assunzione in forza.

5. Avverso il suddetto provvedimento, il signor -OMISSIS- proponeva ricorso al TAR per il Lazio, chiedendone l’annullamento.

Egli proponeva, altresì¬, domanda di risarcimento del danno patrimoniale subìto a causa dell’illegittimo provvedimento di destituzione, quantificato in €. 30.785,96, pari alle retribuzioni non percepite per il periodo compreso tra l’11 settembre 2012 e il 9 novembre 2015.

6. In seguito alla declaratoria di incompetenza territoriale da parte del TAR per il Lazio, il ricorso veniva riassunto innanzi al TAR per la Puglia, Sezione staccata di Lecce, innanzi alla quale si costituiva, in resistenza, il Ministero della Difesa.

7. Nelle more, il suddetto Ministero adottava il decreto n. 149 del 10 agosto 2016, con il quale disponeva: 1) l’annullamento del d.d. n. 269 del 27 novembre 2013; 2) l’immissione del signor -OMISSIS- “a pieno titolo nel ruolo dei volontari in servizio permanente nell’esercito, con decorrenza giuridica 11 settembre 2012 e amministrativa 9 novembre 2015“.

8. Con ricorso notificato in data 20 ottobre 2016 e depositato il 7 novembre 2016, il signor -OMISSIS- proponeva motivi aggiunti, reiterando le censure svolte nel ricorso introduttivo, come pure la domanda risarcitoria.

9. Il TAR respingeva la domanda impugnatoria e accoglieva quella risarcitoria, condannando l’intimata amministrazione a corrispondere a tale titolo il 50% delle retribuzioni non erogate.

In particolare, relativamente all’elemento soggettivo, il TAR osservava che la difesa erariale non aveva dedotto alcunchè circa l’eventuale scusabilità  dell’errore del Ministero nel disporre l’illegittima destituzione. Inoltre, dalla disamina della sentenza del Consiglio di Stato n. -OMISSIS- di annullamento del provvedimento di decadenza, avrebbe potuto evincersi che l’amministrazione militare aveva tenuto una condotta in contrasto con fondamentali principi di rango costituzionale, tra cui, in primis, il principio della presunzione di non colpevolezza di cui all’art. 27 comma 2 Cost.. Alla luce di tale disposizione il Ministero avrebbe dovuto interpretare e applicare l’art. 635 comma 1 lettera g) d.lgs. n. 66/2010, anche ricorrendo agli strumenti indicati dall’art. 7 comma 2 e dall’art. 21 quater della l.n. 241/90.

10. La sentenza è stata impugnata dal Ministero della Difesa, rimasto soccombente.

L’amministrazione ha dedotto:

1)Violazione e falsa applicazione dell’art.30 c.p.a. e dell’art. 2043 cod. civ.; confusione tra provvedimento illecito e provvedimento solo illegittimo; erronea applicazione di “presunzione di colpa” e dell’art. 2727 cod.civ.; mancata considerazione dell’assenza di “colpa” nell’operato dell’amministrazione.

Il ritardo dell’assunzione del ricorrente non è ascrivibile ad un comportamento colposo dell’amministrazione, ma è frutto dell’applicazione di una norma del codice dell’ordinamento militare che, ai fini dell’assunzione, attribuisce rilievo ostativo alla pendenza di un procedimento penale per delitto non colposo (cfr. gli articoli 705, comma 1, lett. c) e l’art. 635, comma 1, lett. g); cfr. anche l’art. 4, comma 2, del D.M. 27 aprile 2015).

Il provvedimento di decadenza è stato adottato nei confronti del -OMISSIS- sulla base del riscontro del fatto oggettivo che – nell’arco temporale tra la data della domanda di partecipazione alla selezione (5 aprile 2012) e la data della verifica del mantenimento dei requisiti, coincidente con l’effettiva immissione in servizio permanente (11 settembre 2012) – l’interessato è risultato imputato in un procedimento penale per delitto non colposo attivato con la richiesta di citazione diretta a giudizio in data 26 gennaio 2012.

A sostengo dell’assenza di colpa, l’amministrazione ha richiamato, ad esempio, un orientamento giurisprudenziale di questa Sezione (da ultimo, sentenza n. 629 del 2017), in cui è stato affermato che la posizione di imputato èex se impeditiva della partecipazione ad un concorso per l’arruolamento e che a nulla rileva l’assoluzione intervenuta successivamente alla definizione della procedura concorsuale.

11. Si è costituito, per resistere, il signor -OMISSIS-, con articolate argomentazioni.

12. Con ordinanza n. -OMISSIS-, è stata accolta l’istanza cautelare.

13. L’appellato ha depositato una memoria conclusionale.

14. All’udienza pubblica del 7 maggio 2020, la causa è stata trattenuta in decisione ai sensi dell’art. 84, comma 5, del d.l. n. 18 del 2020.

15. L’appello è fondato.

All’uopo, si osserva quanto segue.

16. In primo luogo, rileva il Collegio che la sentenza n. -OMISSIS-di questa Sezione, che ha annullato il provvedimento di decadenza del signor -OMISSIS- dall’immissione in ruolo dei volontari in SPE, non contiene specifiche statuizioni relative alla responsabilità  e/o diligenza dell’amministrazione intimata nella vicenda di cui trattasi.

Per quanto interessa in questa sede, la pronuncia ha valutato, in relazione all’art. 635 del codice dell’ordinamento militare, applicato dall’amministrazione, che tale disposizione “laddove stabilisce i requisiti inderogabili d’ammissione al reclutamento, nonchè l’obbligo dei singoli candidati di mantenerne il possesso al momento in cui scade il termine di partecipazione alla procedura, durante quest’ultima e fino all’immissione definitiva nei ruoli“, non si può dire “del tutto irragionevole“.

In tal senso, la sentenza ha evidenziato che siffatta disposizione “è preordinata a disciplinare, nella quasi totalità  dei casi, la selezione d’un gran numero di militari da una platea assai ampia di candidati, sì¬ da restringerne la scelta solo a quelli per i quali non sia discussa la condotta morale neppure in termini di rischio“.

La ragione dell’annullamento è invece scaturita da una “lettura costituzionalmente orientata” della normativa di riferimento, riguardata alla luce della finalità  di “proteggere il reclutamento da seri rischi“, in rapporto ad una fattispecie in cui questa funzione doveva considerarsi ormai esaurita per effetto dell’intervenuta assoluzione dell’appellato.

Detto evento è stato assimilato dalla pronuncia al mancato avveramento di una sorta di condizione risolutiva, avente efficacia retroattiva “di talchè l’intervenuto proscioglimento del sig. -OMISSIS- elide in radice la funzione protettiva della clausola, in assenza d’una diversa e pìù specifica scelta del legislatore in ordine al termine massimo di vigenza di essa e di sua graduazione con riguardo alle modalità  estintive“.

E’ quindi solo in tale ottica che il Consiglio di Stato ha censurato l’azione amministrativa, attribuendo alla p.a. “l’onere di verificare in concreto, se del caso con una pìù approfondita istruttoria e, ove occorra, anche con l’adozione di misure cautelari ex artt. 7, c. 2 e 21-quater della l. 7 agosto 1990 n. 241, l’eventuale intervenuta definizione in senso favorevole al candidato, del procedimento penale che attiva la clausola di protezione“.

17. Ciò posto, è anzitutto necessario ricordare che il risarcimento del danno non è conseguenza automatica dell’annullamento di un atto amministrativo ma necessita dell’ulteriore positiva verifica circa la ricorrenza dei presupposti richiesti dalla legge, tra cui quello della colpevole condotta antigiuridica della p.a..

Affinchè sussista il requisito della colpa è necessario verificare se l’emanazione e l’esecuzione dell’atto impugnato siano avvenute in violazione delle regole dell’imparzialità , correttezza e buona fede alle quali l’esercizio della funzione pubblica deve costantemente attenersi (Cons. Stato, sez. IV, 30 gennaio 2017, n. 361).

18. Nella fattispecie, il TAR ha sostenuto che l’amministrazione avrebbe violato “il principio della presunzione di non colpevolezza di cui all’art. 27 comma 2 Cost. e che “”Alla luce di tale disposizione il Ministero avrebbe dovuto interpretare e applicare l’art. 635 comma 1 lettera g) D. Lgs. 66/2010, anche ricorrendo agli strumenti indicati dall’art. 7 comma 2 e dall’art. 21 quater L. 241/1990“”.

Tuttavia, il primo giudice non ha considerato, in primo luogo, che “”coloro che esercitano le funzioni amministrative hanno l’obbligo di applicare le leggi (anche se ritenute illegittime), in ossequio al principio di legalità , visto che l’ulteriore dimensione della legalità  costituzionale ha il proprio presidio naturale nella competenza (esclusiva) della Corte costituzionale“” (Cons. Stato, sez. V, sentenza n.1862 del 14 aprile 2015).

Nel caso di specie, va peraltro evidenziato che, come traspare chiaramente dalla sentenza n. -OMISSIS- della Sezione, l’inequivoca disposizione contenuta nell’art. 635, comma 1, lett. g) del c.o.m. è stata considerata in sè non irragionevole, anche perchè, diversamente opinando, il Collegio avrebbe dovuto sollevare una questione di legittimità  costituzionale.

Di essa è stata tuttavia fornita una interpretazione “”costituzionalmente orientata”” attraverso l’attribuzione alla p.a., pur in assenza di espresse indicazioni da parte del legislatore, dell’obbligo di adottare misure “”cautelari”” fino all’eventuale intervenuta definizione in senso favorevole al candidato del procedimento penale in ipotesi ostativo al reclutamento.

Orbene, l’obbligo di ricercare una interpretazione costituzionalmente orientata delle fonti appartiene, in primis, al giudice comune (sull’obbligo di interpretazione costituzionalmente conforme cfr. ad esempio. Corte Cost., 26 maggio 2015, n. 92).

Per quanto non possa in assoluto escludersi che una simile, delicata attività  esegetica incomba anche alla pubblica amministrazione, tuttavia, perlomeno in assenza di un diritto “”vivente”” e quindi di una consolidata interpretazione in sede giurisprudenziale, l’opzione ermeneutica fondata sul dato letterale non può sicuramente costituire fonte di responsabilità  per l’amministrazione che vi si attenga.

Nel caso di specie, va altresì¬ rimarcato che l’interpretazione dell’art. 635, comma 1, lett. g) del d.lgs. n. 66/2010, propugnata dalla sentenza n. -OMISSIS-, non è affatto pacifica nè consolidata.

In senso contrario vi sono infatti numerose pronunce, sia precedenti che successive, della Sezione (tra cui, da ultimo, sez. IV, n. 247 dell’11 gennaio 2019 e n. 629 del 14 febbraio 2017) nelle quali è stato messo in luce che:

– “”come imposto dall’art. 638 d.lgs. 66/2010, i requisiti necessari per il reclutamento (salvo alcune eccezioni non ricorrenti nella specie) debbono essere posseduti dall’aspirante Militare per tutta la durata della procedura selettiva propedeutica all’incorporazione, senza soluzione di continuità  (cfr. Cons. St., Sez. IV, n. 261 del 2017, relativa a reclutamento di personale militare; sez. VI, n. 3642 del 2010 relativa a reclutamento di VV.FF.); che si tratti di un principio generale delle procedure selettive lo si evince inoltre, nell’affine materia dei requisiti di partecipazione a gare d’appalto, dai plurimi arresti dell’Adunanza plenaria e della Corte del Lussemburgo (Ad. plen., nn. 8/2015, 5/2016, 6/2016 e 10/2016, nonchè Corte giustizia UE, sez. IX, 10 novembre 2016, Ciclat); inoltre, l’attuale qualità  di imputato per delitti non colposi è sempre stata condizione ex lege impeditiva del reclutamento nelle Forze Armate, a prescindere dalla conoscenza che ne avesse il candidato (art. 635 d.lgs. 66/2010 e, in precedenza, art. 4, comma 1, lett. e] ed art. 11 l. 226/2004)“”;

– inoltre non può “”fondatamente sostenersi la natura sanzionatoria del provvedimento di decadenza, di contro mero riflesso dell’assenza a monte, in capo al Militare vincitore di pubblico concorso, dei requisiti previsti ex lege per la stessa legittima partecipazione a quel concorso“”;

– nè rileva una assoluzione sopravvenuta alla definizione della procedura concorsuale poichè “”la legittimità  di un atto amministrativo deve essere delibata in relazione alle circostanze di fatto e di diritto coeve alla sua emanazione“”; in tale ottica “”il riferimento all’art. 27 della Carta fondamentale è improprio, giacchè, nella specie, si controverte del possesso di requisiti per la partecipazione ad un pubblico concorso e non dell’ascrizione di responsabilità  penale“” (sentenza n. 629 del 2017).

18.1 A fronte di tale quadro giurisprudenziale, risulta quindi insussistente la violazione, da parte dell’amministrazione, dei principi di rango costituzionale ravvisati dal TAR e, correlativamente, dell’elemento soggettivo della colpa.

19. In definitiva, per quanto testà© argomentato, l’appello deve essere accolto, con conseguente reiezione, in parziale riforma della sentenza impugnata, della domanda di risarcimento del danno proposta in primo grado.

Appare tuttavia equo, in considerazione della peculiarità  della vicenda, disporre l’integrale compensazione delle spese del doppio grado di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, n. 3827 del 2019, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, respinge la domanda di risarcimento del danno proposta in primo grado.

Spese del doppio grado compensate.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  della parte appellata.

Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 maggio 2020 svoltasi da remoto in videoconferenza ex art. 84, comma 6, d.l. n. 18 del 2020 con l’intervento dei magistrati:

Antonino Anastasi, Presidente

Daniela Di Carlo, Consigliere

Francesco Gambato Spisani, Consigliere

Alessandro Verrico, Consigliere

Silvia Martino, Consigliere, Estensore

“

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 25/5/2020 n.3274 proviene da Giustamm.

Roberto Giovagnoli, Presidente, Francesco Gambato Spisani, Consigliere, Estensore; PARTI: (Ministero dell’economia e delle finanze e dal Comando generale della Guardia di Finanza -, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato c. i signori Omissis, rappresentati e difesi dall’avvocato Ennio Cerio)

Indennità  per servizio esterno (art. 12, DPR 147/1990 e art. 50 DPR 254/1999) : ratio ed interpretazione.

1.- Processo amministrativo -competenza territoriale – circolare della p.A. – identificazione del giudice competente.

2.- Guardia di Finanza – personale – indennità  per servizio esterno (art. 12, DPR 147/1990 e art. 50 DPR 254/1999) – ratio ed interpretazione.

1. Va affermata la competenza del Giudice di I grado territoriale (e non quella del TAR Lazio-Roma) ove il giudicante si sia limitato a pronunciarsi, contrapponendo la propria interpretazione della normativa, a quella fatta propria da una circolare, che non ha in alcun modo inteso annullare, limitandosi a non tenerne conto, in quanto a suo avviso contraria alla legge, così¬ come è tenuto a fare qualsiasi Giudice di fronte alle circolari provenienti dall’Amministrazione (nella specie Amministrazione centrale rispetto alla circolare sul trattamento economico 20 maggio 2016 prot. n.161543) che si limitano soltanto ad esternare l’opinione di una delle parti del rapporto giuridico in contestazione.

2. L’indennità  per servizi esterni prevista dall’art. 12 del D.P.R. 147/1990 e poi estesa ai militari della Guardia di Finanza con l’art. 50 commi 1 e 2 del D.P.R. 254/1999, ha lo scopo di favorire il personale che operi in situazioni di particolare disagio, esposto agli agenti atmosferici o impegnato in un luogo di lavoro di “particolare diversità ” rispetto all’ufficio: con un limite, nel senso che non è sufficiente per darvi diritto il mero fatto di svolgere il servizio fuori dai locali dell’ufficio stesso. Il criterio per distinguere i casi in cui l’indennità  spetta da quelli in cui non spetta è invece individuabile riferendosi ad un servizio svolto “all’esterno dei comandi , ovvero con uno spostamento significativo, che perಠassume comunque “”carattere esterno rispetto alla sede del proprio comando”” ovvero si esplica in un luogo in cui “”il Comandante o chi dispone il servizio non possono esercitare la propria autorità “”. In tal senso, è anche la lettera della norma, secondo la quale il servizio rilevante si esplica appunto all’esterno dei comandi “”o presso enti e strutture di terzi “: estendere l’indennità  a quest’ultima ipotesi significa ribadire “”il requisito del necessario carattere esterno dell’attività  svolta rispetto al comando di appartenenza””.

”

Pubblicato il 25/05/2020

N. 03273/2020REG.PROV.COLL.

N. 09239/2019 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9239 del 2019, proposto dal Ministero dell’economia e delle finanze e dal Comando generale della Guardia di Finanza -, in persona dei rispettivi legali rappresentantipro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

i signoriOmissis, rappresentati e difesi dall’avvocato Ennio Cerio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia;

per la riforma previa sospensione

della sentenza del TAR Calabria, sezione staccata di Reggio di Calabria, sez. I 19 luglio 2019 n.460, che ha accolto il ricorso n.478/2017 R.G., proposto:

per l’accertamento

del diritto dei ricorrenti alla corresponsione dell’indennità  per servizi esterni di cui all’art. 12 del D.P.R. 5 giugno 1990 n. 147, all’art. 42 del D.P.R. 31 luglio 1995 n. 395 ed all’art.48 del D.P.R. 18 giugno 2002 n. 164, per le mansioni svolte dal mese di maggio 2016 ad oggi;

e la condanna

dell’Amministrazione resistente a corrispondere le somme relative, con interessi e rivalutazione monetaria dalla data di maturazione dei rispettivi diritti fino al saldo, nonchè al risarcimento del danno;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio degli appellati suindicati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 maggio 2020 il Cons. Francesco Gambato Spisani e senza la presenza delle parti come da art. 84 comma 5 d.l. 17 marzo 2020 n.18;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. I ricorrenti appellati sono tutti militari della Guardia di Finanza, in servizio presso le Sezioni operative navali di Reggio Calabria e di Roccella Jonica, ove svolgono in particolare servizi descritti come “lavori di bordo presso gli ormeggi del reparto”, “piantone ormeggi” ovvero “custodia di bordo” ovvero ancora “prontezza operativa”. In particolare, i lavori di bordo presso gli ormeggi si svolgono in tuta da navigazione e comprendono tutte i lavori necessari all’efficienza di un’unità  navale, come la manutenzione degli apparati e dello scafo e il rifornimento. L’attività  di piantone ormeggi comporta che durante il turno si debba uscire dalla garitta per controllare gli ormeggi stessi e rinforzarli in caso di tempesta, per sorvegliare la banchina, per fornire ogni utile assistenza alle unità  navali che escono in mare o rientrano e, per le unità  maggiori, per supportare le custodie di bordo. La custodia di bordo, che si svolge anch’essa in tuta da navigazione con l’arma di ordinanza, comporta il controllo interno ed esterno dell’unità  all’ancoraggio e il compito di intervenire in caso di allarmi. La prontezza operativa significa infine essere a bordo dell’unità , pronti a prendere il mare in caso di necessità  con un minimo preavviso (fatti storici pacifici in causa; si veda il ricorso di I grado pp. 5-6, non contestato sul punto).

2. Per i servizi appena descritti, hanno percepito fino al 20 maggio 2016 la cosiddetta indennità  per i servizi esterni, una maggiorazione giornaliera dello stipendio prevista inizialmente per il personale della Polstato dall’art. 12 del D.P.R. 5 giugno 1990 n.147 ed estesa appunto alla Guardia di finanza dall’art. 50 del D.P.R. 16 marzo 1999 n.254.

3. L’indennità  in questione perಠnon è pìù stata corrisposta dopo approvata la circolare appunto del 20 maggio 2016 prot. n.161543, che compendia le norme sul trattamento economico del personale, e per quanto qui interessa dispone al titolo V capitolo 2 § 1 lettera b) punto 3 a) che “non possono essere considerate esterne le attività  di servizio eseguite in luoghi di lavoro che pur non facendo parte dell’immobile sede del reparto ne costituiscano pertinenza (ormeggi, garitte, hangar etc)” e che “il naviglio o i velivoli in dotazione ai reparti del Corpo possono essere ricompresi tra le “sedi esterne” solo durante i periodi di navigazione“.

4. Con la sentenza meglio indicata in epigrafe. Il TAR ha quindi accolto il ricorso presentato dai militari in questione per ottenere nuovamente il pagamento dell’indennità  in questione, ritenendo che i servizi da loro svolti fossero effettivamente da qualificarsi come servizi esterni, e che a tal fine fosse sufficiente il semplice dato dello svolgimento del servizio stesso al di fuori degli uffici, senza che si possa richiedere, contrariamente a quanto farebbe la circolare nell’interpretazione datagli dalla difesa del Ministero, che il servizio al di fuori degli uffici si svolga di necessità  in un ambiente ostile ovvero disagevole; in proposito, il Giudice di I grado ha comunque ritenuto che comunque chi svolge le mansioni per cui è causa sarebbe comunque esposto agli agenti esterni in modo pìù severo rispetto a chi lavora all’interno degli uffici.

5. Contro questa sentenza, il Ministero e il Comando hanno proposto impugnazione, con appello che contiene due motivi:

– con il primo di essi, deducono l’incompetenza del TAR adito in favore del TAR Lazio, sede di Roma, per esser stata, a loro avviso, impugnata una circolare dell’amministrazione centrale, ovvero il citato compendio delle norme sul trattamento economico;

– con il secondo motivo, deducono violazione dei citati artt. 12 D.P.R. 147/1990 e 50 D.P.R. 254/1999, nel senso che l’indennità  invece non spetterebbe.

6. I ricorrenti appellati hanno resistito, con memoria 3 dicembre 2019, ed hanno chiesto che l’appello sia respinto.

7. Con ordinanza 26 luglio 2019 n.3825, la Sezione ha accolto la domanda cautelare.

8. Con memoria 20 maggio 2020, i ricorrenti appellati hanno ribadito le loro asserite ragioni.

9. All’udienza del 21 maggio 2020, la Sezione ha quindi trattenuto il ricorso in decisione.

10. L’appello è fondato e va accolto, per le ragioni di seguito esposte.

11. Il primo motivo di appello, centrato sulla presunta incompetenza del TAR Calabria adito, in favore del TAR Lazio, sede di Roma, è infondato.

11.1 Il Ministero e il Comando appellanti affermano che la competenza sarebbe di quest’ultimo Giudice, perchè in I grado i ricorrenti appellati avrebbero impugnato una circolare dell’amministrazione centrale, ovvero la circolare sul trattamento economico 20 maggio 2016 prot. n.161543 di cui si è detto. Ciò perಠnon risponde a verità .

11.2 In primo luogo, vi è il dato letterale per cui una simile impugnazione non risulta proposta nel ricorso introduttivo, che ha per oggetto, alla lettera, l’accertamento “del diritto dei ricorrenti alla corresponsione dell’indennità  per servizi esterni” e la conseguente condanna dell’amministrazione a pagare il dovuto (cfr. l’intestazione del ricorso). Di conseguenza, come affermato anche dalla difesa dei ricorrenti appellanti stessi (memoria 3 dicembre 2019 p. 7) il Giudice di I grado si è limitato a pronunciarsi su questo punto specifico, contrapponendo la propria interpretazione della normativa, di cui si dirà , a quella fatta propria dalla circolare, che non ha in alcun modo inteso annullare, limitandosi a non tenerne conto in quanto a suo avviso contraria alla legge, così¬ come è tenuto a fare qualsiasi Giudice di fronte alle circolari di tal tipo provenienti dall’amministrazione: su quest’ultimo principio, per tutte, C.d.S. sez. V 2 marzo 2017 n.986, per cui la circolare è soltanto l’opinione di una delle parti del rapporto giuridico in contestazione.

12. Il secondo motivo di appello, con il quale si contesta che l’indennità  spetti, è invece fondato.

12.1 L’indennità  in questione, lo si ricorda per chiarezza, è l’indennità  per servizi esterni prevista dall’art. 12 del D.P.R. 147/1990, per cui l’originario supplemento giornaliero all’indennità  di istituto “è triplicato per il personale impiegato nei servizi esterni, ivi compresi quelli di vigilanza esterna agli istituti di pena, organizzati in turni sulla base di ordini formali di servizio“. L’indennità  in questione è stata poi estesa ai militari della Guardia di Finanza con l’art. 50 commi 1 e 2 del D.P.R. 254/1999, per cui essa spetta in primo luogo “anche al personale del Corpo della Guardia di finanza impiegato nei servizi organizzati in turni e sulla base di ordini formali di servizio che esercita precipuamente attività  nel campo della verifica e controllo per il contrasto all’evasione fiscale e di tutela degli interessi economico finanziari, svolti all’esterno dei comandi o presso enti e strutture di terzi (comma 1)”; spetta inoltre “al personale, di cui all’articolo 41, comma 1“, ovvero agli altri appartenenti al corpo, diversi dai verificatori, “che esercita precipuamente attività  di tutela, scorta, traduzioni, vigilanza, lotta alla criminalità , nonchè tutela delle normative in materia di lavoro, sanità , radiodiffusione ed editoria, impiegato in turni e sulla base di ordini formali di servizio svolti all’esterno dei comandi o presso enti e strutture di terzi (comma 2)”.

12.2 Costante giurisprudenza di questo Consiglio interpreta le norme citate nel senso che lo scopo dell’indennità  è in linea di principio favorire il personale che operi in situazioni di particolare disagio, esposto agli agenti atmosferici o impegnato in un luogo di lavoro di “particolare diversità ” rispetto all’ufficio, perಠcon un limite, nel senso che non è sufficiente per darvi diritto il mero fatto di svolgere il servizio fuori dai locali dell’ufficio stesso: così¬ per tutte C.d.S. sez. IV 1 ottobre 2018 n.5630 e 10 novembre 2003 n.7204. In tal senso, il caso deciso da C.d.S. sez. IV 1 ottobre 2018 n.5632, invocata dai ricorrenti appellati come precedente a proprio favore, non è invece pertinente: in quell’occasione, il servizio venne qualificato esterno in quanto gli interessati si spostavano dalla sede in modo definito “significativo”, dato che per far ciò si servivano di automezzi: è implicito, ma inequivocabile, che viceversa uno spostamento “non significativo” non avrebbe dato diritto all’indennità  in questione.

12.3 Il criterio per distinguere i casi in cui l’indennità  spetta da quelli in cui non spetta è invece individuato in positivo dalla recente sentenza della Sezione 22 febbraio 2017 n.830, per cui si deve appunto trattare di servizio svolto “all’esterno dei comandi“, ovvero con uno spostamento significativo, che perಠassuma comunque “carattere esterno rispetto alla sede del proprio comando” ovvero si esplichi in un luogo in cui “il Comandante o chi dispone il servizio non possono esercitare la propria autorità “. In tal senso, sempre secondo la sentenza in esame, è anche la lettera della norma, secondo la quale il servizio rilevante si esplica appunto all’esterno dei comandi “o presso enti e strutture di terzi“: la sentenza osserva che estendere l’indennità  a quest’ultima ipotesi significa ribadire “il requisito del necessario carattere esterno dell’attività  svolta rispetto al comando di appartenenza”. In conclusione allora la sentenza in esame esclude che l’indennità  spetti per il servizio di guardia ai cancelli di una base militare, che si trovavano anche a chilometri di distanza dalla sede del Comando, ma pur sempre sotto l’autorità  di quest’ultimo, e quindi non richiedevano per raggiungerli uno spostamento significativo nel senso che rileva.

12.4 Applicando il principio appena delineato al caso di specie, per i servizi cui i ricorrenti appellati sono addetti, l’indennità  non spetta: si tratta di servizi che, se anche si svolgono fuori dall’ufficio, si svolgono pur sempre nella sfera di vigilanza del Comando di riferimento: per implicito in tal senso, con riguardo a casi analoghi, C.d.S. sez. IV 5 luglio 2007 n.3826, nonchè la richiamata sez. IV 30 giugno 2005 n.3583 che osservano inoltre come il personale addetto ai servizi di “unità  di comandata”, “pronti a muovere” e “lavori a bordo” non sia esposto in permanenza a intemperie e disagi,

13. In conclusione, l’appello va accolto e per l’effetto va respinto il ricorso di I grado, come in dispositivo.

14. Le spese seguono la soccombenza, e si liquidano così¬ come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello come in epigrafe proposto (ricorso n.9239/2019), lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di I grado (n.478/2017 R.G. TAR Calabria Reggio).

Condanna i ricorrenti appellati in solido a rifondere alle amministrazioni intimate appellanti le spese del giudizio, spese che liquida in € 5.000 (cinquemila/00) complessivi, di cui € 2.000 (duemila/00) per il primo grado, oltre accessori di legge, se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 maggio 2020 costituita ai sensi dell’art. 84 comma 5 del d.l. 17 marzo 2020 n.18 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Giovagnoli, Presidente

Leonardo Spagnoletti, Consigliere

Daniela Di Carlo, Consigliere

Francesco Gambato Spisani, Consigliere, Estensore

Alessandro Verrico, Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 25/5/2020 n.3273 proviene da Giustamm.

Il “quasi-maggiorenne” minore straniero non accompagnato: commento alla sentenza del Consiglio di Stato, 21 aprile 2020 n. 2546 a cura di Martina Lamberti

Codice ISSN:
1972-3431

Il “quasi-maggiorenne” minore straniero non accompagnato: commento alla sentenza del Consiglio di Stato, 21 aprile 2020 n. 2546

 a cura di Martina Lamberti
 

Secondo l’art. 32, c. 1 del DLgs. n. 286/1996, il permesso di soggiorno può essere rilasciato per motivi di studio, di accesso al lavoro ovvero di lavoro subordinato o autonomo, al compimento della maggiore età , ai minori stranieri non accompagnati, affidati ai sensi dell’articolo 2 della legge 4 maggio 1983, n. 184, ovvero sottoposti a tutela, previo parere positivo del Comitato per i minori stranieri di cui all’articolo 33 del presente testo unico, ovvero ai minori stranieri non accompagnati che siano stati ammessi per un periodo non inferiore a due anni in un progetto di integrazione sociale e civile gestito da un ente pubblico o privato che abbia rappresentanza nazionale e che comunque sia iscritto nel registro istituito presso la Presidenza del Consiglio dei ministri ai sensi dell’articolo 52 del decreto del Presidente della Repubblica 31 agosto 1999, n. 394.

Si deve quindi distinguere nettamente, ai fini dell’accertamento della sussistenza dei presupposti per la conversione del permesso di soggiorno da minore età  a lavoro subordinato, la situazione dei “minori stranieri non accompagnati, affidati ai sensi dell’articolo 2 della legge 4 maggio 1983, n. 184, ovvero sottoposti a tutela” da quella dei “minori stranieri non accompagnati che siano stati ammessi per un periodo non inferiore a due anni in un progetto di integrazione sociale e civile gestito da un ente pubblico o privato che abbia rappresentanza nazionale”, prevedendosi solo per i primi la previa acquisizione del parere positivo del Comitato per i minori stranieri.

La sentenza del Consiglio di Stato in commento tratta la vicenda di un soggetto di origine kosovara che entrava clandestinamente in Italia all’inizio di dicembre 2018.

Intercettato sul territorio italiano ancora minorenne – benchè mancasse poco meno di due mesi al compimento dei diciotto anni – e non accompagnato, il futuro appellante otteneva il permesso di soggiorno per minore di età , nell’osservanza del divieto di respingimento di cui all’art. 19 co. 1 bis del D. Lgs. n. 286 del 1998 – Testo unico immigrazione.

Tuttavia, divenuto maggiorenne, si vedeva negare dalla Questura di Brescia la conversione del permesso di soggiorno in permesso per motivi di lavoro come prevista dall’art. 32 T. U. immigrazione, sulla base di motivazioni largamente condivise dal giudice di primo grado. L’Amministrazione prima e il T.A.R. poi, infatti, motivavano rispettivamente il rifiuto della conversione e il rigetto del ricorso avverso il provvedimento negativo argomentando che il neomaggiorenne non aveva maturato i requisiti richiesti dall’art. 32 citato: in particolare, si trovava in Italia da un tempo nettamente inferiore ai tre anni richiesti e non aveva seguito alcun progetto di integrazione sociale e civile. Il giudice amministrativo rilevava, poi, che il fu minorenne era stato affidato solo provvisoriamente ai servizi sociali e che, per l’effetto, non poteva dirsi realizzata la condizione di affidamento ai sensi dell’art. 2 della Legge n. 184 del 1983; ad abundantiam, valutava come non vincolante il parere positivo espresso dal Direttore generale presso il Ministero del Lavoro e delle Politiche sociali.

Per comprendere i termini della questione sottesa alla decisione in esame si rivela indispensabile preliminarmente schematizzare il disposto di cui all’art. 32 co. 1 bis T. U. immigrazione per poi confrontarsi con le tutele ricavabili dalla normativa e dalla giurisprudenza nazionale e sovranazionale applicabili ai momenti immediatamente precedente e immediatamente successivo al compimento della maggiore età .

Quanto all’art. 32 co. 1 bis del D. Lgs. n. 286 del 1998, esso ha subito sostanziali modifiche nel corso del tempo, che hanno portato nel 2009 ad inquadrare due categorie di “minore straniero non accompagnato” (MSNA) destinatari della prevista possibilità  di conversione del permesso di soggiorno per minore d’età  in altro per motivi di studio o di lavoro: i minori stranieri non accompagnati affidati ai sensi dell’art. 2 della L. n. 184 del 1983 o sottoposti a tutela e i minori stranieri non accompagnati che abbiano seguito un progetto di integrazione sociale e civile per almeno due anni.

Per i primi, la conversione del permesso di soggiorno potrà  avvenire soddisfacendo l’unico requisito dell’acquisizione del parere positivo da parte del Ministero del Lavoro e delle Politiche sociali (che sostituisce il parere, altrettanto non vincolante, del Comitato per i minori stranieri di cui all’art. 33 del D. Lgs. n. 286 del 1998).

Per i secondi, presupposto per la conversione è che l’ente gestore del percorso di integrazione frequentato dal MSNA garantisca e attesti che il neomaggiorenne si trovi in Italia da almeno tre anni, che abbia la disponibilità  di un alloggio e che frequenti corsi di studio o svolga attività  lavorativa, essendo nondimeno sufficiente il possesso di un contratto di lavoro, benchè quest’ultimo non sia ancora iniziato.

Siffatta summa divisio appare in linea con l’evoluzione della normativa in esame e accolta anche dalla pìù recente giurisprudenza amministrativa.2

Nella sua formulazione originaria e fino al 2009, infatti, la categoria dei minori stranieri non accompagnati affidatiex art. 2 L. n. 184 del 1983 o sottoposti a tutela non era affatto prevista e solo nel 2011, il legislatore opera la segnalata divisione tra categorie di MSNA, sulla base dell’esperienza trascorsa sul territorio italiano sino al compimento della maggiore età .3

Le modifiche da ultimo apportate nel 2018, con il D. L. n. 113 – convertito con modificazioni dalla L. n. 132 del 2018, sopprimono due periodi aggiunti al co. 1 bis dal legislatore del 2017, di interesse non trascurabile al fine di indagare l’opportunità  e la nettezza della cesura apportata dal compimento della maggiore età  alla vita del (fino ad allora) minore.

In particolare, la L. n. 47 del 2017 introduceva il meccanismo del “prosieguo amministrativo”, di fatto consentendo al MSNA, già inserito in un programma di integrazione, di essere affidato ai servizi sociali anche dopo il raggiungimento della maggiore età  e fino agli anni ventuno, ove ciò si rendesse necessario per il  buon esito di tale percorso (quello di integrazione sociale e culturale)finalizzato all’autonomia””.4

Il legislatore del 2018 ha eliminato tale possibilità  ma permane pur sempre la necessità  di non conformare il raggiungimento della maggiore età  a guisa di “”Colonne d’Ercole”” che dovrebbero aprire al mondo, ma che nascondono l’insidia del baratro.

D’altronde, volgendo lo sguardo alla normativa nazionale in tema di famiglia, il dovere del genitore di provvedere ai bisogni materiali della prole non cessa automaticamente al compimento della maggiore età  del figlio il quale si trovi nella condizione incolpevole di non essere autosufficiente. Nella maggior parte dei casi, tale eventualità  viene discussa in seno alla crisi familiare che conduce alla separazione dei coniugi e al loro divorzio, in cui emerge la necessità  di tutelare il figlio maggiorenne ma non economicamente autosufficiente affinchè questi, direttamente o per il tramite del genitore con cui convive, riceva dall’altro genitore un adeguato contributo al suo mantenimento.

Quella del minore è una figura intensamente tutelata, in ragione della sua fragilità  psico-fisica, del suo carattere e della sua personalità  in continua formazione ed evoluzione, del suo tendere all’emulativo; in altri termini, in ragione del suo divenire. Storicamente conquistato tale status, la protezione del minore è stata affermata anche sul piano del diritto: così¬, la Convenzione ONU sui diritti del fanciullo, firmata a New York nel 1989, riconosce tra i suoi diritti fondamentali – quindi, irrinunciabili e inalienabili – quello alla vita, alla sopravvivenza e allo sviluppo, quello al nome e all’identità  nonchè quello all’unità  familiare e fissa i principi di non discriminazione e del superiore interesse del minore. Quest’ultimo principio, come si dirà , è stato largamente utilizzato anche dalla giurisprudenza nazionale in ambito civilistico e amministrativo al fine di attualizzare la tutela del minore e renderla effettiva, soprattutto in un giudizio di bilanciamento tra valori. 

La Corte europea dei diritti dell’uomo tutela i minori, in particolare i minori stranieri non accompagnati, garantendo l’osservanza, in particolar modo, degli artt. 3 e 8 Cedu, rispettivamente “”proibizione della tortura”” e “”diritto al rispetto della vita privata e familiare””.

Recenti e numerose sono le sentenze rese dalla Corte edu all’esito di ricorsi promossi da migranti per le condizioni inumane e degradanti vissute nei Paesi di accoglienza, in cui il giudice di Strasburgo ha avuto l’opportunità  di ribadire la condizione di vulnerabilità  del minore, in special modo quando non accompagnato. In particolare, nella sentenza resa nel caso Khan c. Francia5, in cui veniva lamentata la violazione dell’art. 3 Cedu, la Corte ha riconosciuto l’esposizione dei minori stranieri non accompagnati – tra cui il ricorrente – a trattamenti inumani e degradanti: i minori, neppure presi in carico dalle autorità , avevano vissuto in condizioni di abbandono nei pressi di Calais, rischiando ogni sorta di abuso e di sopruso. Nell’accogliere il ricorso, la Corte riconosce il valore preminente rispetto ad ogni altra esigenza statale della condizione di minore6.

La stessa considerazione viene espressa dalla Corte edu in analoga questione che coinvolgeva cinque minori stranieri non accompagnati di origine afgana entrati in territorio greco, protagonisti di incalzanti vicissitudini ed esposti anch’essi a trattamenti inumani e degradanti7.

Anche la Carta di Nizza tutela la posizione del minore, prevedendo all’art. 24 che gli deve essere assicurata protezione nonchè le cure necessarie a garantire il suo benessere e che ha diritto ad intrattenere relazioni con i suoi genitori, sempre che ciò coincida con il suo interesse.

In ambito nazionale, la protezione del minore è affidata a livello costituzionale all’art. 2 Cost. che riconosce e tutela i diritti inviolabili dell’uomo e, quindi, anche del fanciullo, all’art. 3 che, nel riconoscere il principio di non discriminazione, garantisce la rimozione di ogni ostacolo al pieno sviluppo della persona umana, agli artt. 29, 30 e 31 che assicurano la protezione del minore attraverso la promozione della formazione sociale – la famiglia – nella quale egli primariamente si inserisce.

In armonia con gli articoli della Costituzione da ultimo richiamati, il Capo II del Titolo IX del Libro I del Codice civile disciplina i diritti e i doveri del figlio, situazione giuridica soggettiva che non coincide necessariamente con quella di minore sic et simpliciter. Il Codice, quindi, in ossequio ai principi nazionali e sovranazionali, riconosce al figlio il diritto di essere mantenuto, educato ed istruito nonchè assistito moralmente dai genitori, dei quali viene tratteggiata la responsabilità , essendo individuati diritti e doveri nei confronti dei figli medesimi. Giova evidenziare che la riconduzione della posizione giuridica di figlio a quella di minore viene efficacemente svolta dalla Legge n. 184 del 1983, recante la disciplina dell’adozione e dell’affidamento dei minori.

Adeguata protezione al minore è garantita anche in materia di immigrazione, su cui la sentenza in commento insiste. Il già richiamato art. 19 del D. Lgs. n. 286 del 1998 pone il divieto assoluto di respingimento alla frontiera dei minori stranieri non accompagnati, facendo nondimeno salva l’espulsione per soli motivi di ordine pubblico e di tutela della sicurezza nazionale degli stranieri minori di anni diciotto. Il T. U. immigrazione garantisce anche la vita familiare del minore straniero e dedica l’intero Titolo IV al “”diritto all’unità  familiare e tutela dei minori””: riconosce all’art. 28 il diritto all’unità  familiare, la quale deve esser realizzata conformemente al superiore interesse del minore; detta i presupposti ai fini dell’ottenimento del ricongiungimento familiare di cui all’art. 29 e precisa all’art. 31 – di cui a breve si dirà  – l’atteggiamento di favore del legislatore rispetto alla condizione giuridica del minore, il cuibest interest può rivelarsi determinante in un giudizio di bilanciamento tra valori.

La protezione del minore è garantita anche dal legislatore penale, prestandogli tutela sia come membro della comunità  familiare sia come individuo del quale assicurare il rispetto della libertà  e dignità  personale. Così¬, nel capo dedicato ai delitti contro l’assistenza familiare, il minore componente del nucleo familiare viene tutelato rispetto a condotte lesive del suo diritto ad una crescita armoniosa ed equilibrata, consumate nell’ambito della cerchia familiare. Nei capi dedicati alla repressione dei delitti contro la personalità  individuale e la libertà  personale, il minore è protetto da condotte idonee a turbare o a coartare la sua sfera sessuale.

Come anticipato, ilbest interest del minore costituisce criterio di giudizio proficuamente utilizzato dalla giurisprudenza nazionale in diversi settori dell’ordinamento, ove le applicazioni pìù significative si registrano nella materia di immigrazione, stato civile e disciplina dei rapporti con gli esercenti la potestà  genitoriale.

Al fine di verificare l’incidenza del superiore interesse del minore nel giudizio di bilanciamento richiesto all’autorità  giudicante, è utile richiamare alcune recenti pronunce.

Così¬, in materia di immigrazione, le SS. UU. della Suprema Corte8 hanno riconosciuto all’art. 31 co. 3 T. U. immigrazione efficacia derogatoria rispetto alla disciplina sull’ingresso e sul soggiorno dello straniero dettata dallo stesso D. Lgs. n. 286 del 1998, argomentando che la sussistenza di una situazione di incompatibilità  con l’ingresso o il soggiorno dello straniero-genitore in Italia non può comportare l’automatico rigetto della richiesta di ivi entrare o permanere al fine di salvaguardare la salute psico-fisica del minore e la sua crescita sana e armoniosa. In altri termini, il Tribunale dei minorenni investito della questione dovrà  effettuare un giudizio di bilanciamento del superiore interesse del minore con l’esigenza di salvaguardare l’ordine pubblico e la sicurezza nazionale.

Interessante è poi l’ordinanza con cui la Sezione I civile della Corte di Cassazione ha trasmesso gli atti al Primo Presidente ai fini dell’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite9, avente ad oggetto la possibilità  di trascrivere un provvedimento straniero di adozione in favore di una coppia omosessuale. Ricordando una recente pronuncia del Giudice di legittimità  che considera come non contrario all’ordine pubblico il riconoscimento di una sentenza straniera in materia distepchild adoption10, ne vengono evidenziate le differenze circa gli elementi di fatto posti a fondamento della domanda, in ragione dell’assenza – nel secondo caso – di un genitore biologico nonchè la nuova definizione di “”ordine pubblico”” fornita dalla Corte, secondo la quale il concetto deve essere ricavato non solo dai principi fondamentali nazionali, sovranazionali e internazionali ma anche dal diritto vivente.

Ciò argomentato rispetto alla posizione giuridica del minore, va evidenziato che la necessità  di monitorare e tutelare la vita dei giovani adulti, ovvero di quei neomaggiorenni che da minori siano stati destinatari di provvedimenti di protezione da parte delle autorità  amministrative e giurisdizionali, emerge chiaramente anche dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea11.

In occasione del rinvio pregiudiziale nella causa C-550/16, la Corte di Giustizia era chiamata ad interpretare l’art. 2 della Direttiva 2003/86, la quale fissa le condizioni del ricongiungimento familiare. La questione nasceva dalla vicenda di una giovane donna eritrea che aveva fatto ingresso nel territorio dei Paesi Bassi ancora minorenne, aveva inoltrato domanda di asilo ma aveva ottenuto il relativo permesso di soggiorno solo dopo svariati mesi, quando la stessa aveva già raggiunto la maggiore età . Ciò nonostante, la neomaggiorenne eritrea faceva domanda di ricongiungimento familiare, avendo integrato i presupposti per il suo ottenimento soltanto con il rilascio del permesso di soggiorno. Tralasciando la questione giuridico interpretativa risolta dalla Corte in senso favorevole ad A. e S.-genitori della giovane donna di cui sopra, interessanti appaiono le conclusioni presentate dall’Avvocato generale Yves Bot, il quale evidenzia la necessità  che il diritto europeo non crei cesure nella protezione accordata ai minori, nel senso che il giovane adulto è pur sempre il minore del giorno prima del compimento della maggiore età . In particolare, l’Avvocato generale precisa che  “non si tratta di creare una casistica intesa a stabilire che, per un certo periodo di tempo, il diritto preferenziale dei minori ad ottenere il ricongiungimento familiare deve essere mantenuto anche quando essi raggiungono la maggiore età “” e che  “non si tratta di negare gli effetti giuridici connessi al raggiungimento della maggiore età “”; nondimeno si rende indispensabile valutare la maturità  del giovane adulto che abbia instaurato una relazione con lo Stato di destinazione quando era ancora minorenne.12

Ciò chiarito, la sentenza in commento impone di riflettere sull’istituto dell’affidamento ai sensi dell’art. 2 L. 184 del 1983, richiamato dal co. 1 bis dell’art. 32 T. U. immigrazione. Infatti, il T.A.R. Lombardia considera il ricorrente non appartenente ad alcuna delle due categorie di minori menzionate dall’art. 32 co. 1 bis D. Lgs. n. 286 del 1998, in quanto nè ha partecipato ad un progetto biennale di integrazione culturale e sociale e nè può – secondo l’opinione del giudice amministrativo – essere considerato come “”minore affidato”” poichè l’affidamento predisposto dal Tribunale dei minorenni aveva carattere provvisorio ed urgente, motivato esclusivamente dalla necessità  di rispettare il divieto di respingimento dettato dall’art. 19 T. U. immigrazione.

In analoga fattispecie, la stessa sezione staccata di Brescia rigettava il ricorso avverso il provvedimento della Questura di diniego della conversione del permesso di soggiorno in quanto, anche in quel caso, l’affidamento aveva natura “”transitoria””, tale da non aver consentito l’acquisizione di  “adeguate competenze, anzitutto relazionali, culturali e linguistiche (nel caso, in meno di cinque mesi: evidentemente, un tempo non congruo, che giustifica un’interpretazione rigorosa della norma, tale da scoraggiare comportamenti simili a quello del ricorrente)””.13

Ma quando, in assenza di un termine di durata, l’affidamento può essere considerato transitorio e quando, invece, è tale da far assumere al minore lo  “status”” di affidato14? E qual è lo status di affidato?

Ebbene, come emerge dalla sentenza oggetto del presente commento, la questione è pìù articolata: se non si vuole cedere al “”fascino”” dell’interpretazione letterale dell’art. 2 L. n. 184 del 1983, si deve indagare l’idoneità  in concreto dell’affidamento ai servizi sociali a far assumere al (fu) minore lo status di affidato.

Infatti, l’art. 2 della L. n. 184 del 1983 propone tipologie di affidamento di stabilità  decrescente rispetto all’ottimale collocamento del minore presso una famiglia: così¬, ove ciò non sia possibile, il minore sarà  collocato presso una comunità  familiare, o, in mancanza, in un istituto di assistenza pubblico o privato. Conseguentemente, dal testo della norma e dalla funzione di assistenza svolta dai servizi sociali, le cui relazioni si rendono indispensabili all’autorità  giurisdizionale nell’adottare i provvedimenti di breve e lungo periodo pìù idonei nell’interesse del minore, è possibile inferire l’idoneità  dell’affidamento ai servizi sociali ad integrare la condizione di minore affidato ai sensi dell’art. 2 legge citata.

Nondimeno, la questione in esame rende indispensabile comprendere quale sia lo “”status”” di affidato che rende necessario il solo parere positivo del Ministro del Lavoro e delle Politiche sociali al fine della conversione del permesso di soggiorno ai sensi dell’art. 32 co. 1 bis T. U. immigrazione.

L’art. 5 della L. n. 184 del 1983 prevede che l’affidatario provveda non solo al mantenimento del minore ma anche alla sua educazione e istruzione, ovvero, come si ritiene di inferire nel caso specifico di MSNA, alla sua integrazione sociale e culturale. In altri termini, l’affidamento del minore straniero non accompagnato deve raggiungere le stesse finalità  della frequentazione di un progetto di integrazione biennale organizzato dagli enti abilitati, potenzialmente offrendo anche stimoli emotivi ed affettivi pìù difficilmente conseguibili in assenza del provvedimento di cui all’art. 2 L. n. 184 del 1983.

Se così¬ è, l’affidamento può essere considerato transitorio solo quando non abbia garantito le sopradette finalità .

Nel caso in esame, è vero che il Tribunale per i minorenni affidava il ricorrente kosovaro ai servizi sociali in via d’urgenza ma è pur vero che ai servizi sociali veniva demandato il compito di individuare un’adeguata collocazione familiare nonchè di predisporre un progetto educativo-formativo per il ricorrente, il quale, peraltro, frequentava un corso di alfabetizzazione e già svolgeva un’attività  lavorativa, con ciò evidenziando la propensione del ricorrente – come riconosciuta e incoraggiata dall’autorità  giurisdizionale – di inserirsi proficuamente nel tessuto sociale italiano.

In questi termini, se pure può essere messo in dubbio che l’affidamento abbia assicurato al ricorrente lo status di affidato, nondimeno non può essere considerato come transitorio, cioè costitutivo di una tutela solo provvisoria e generica, in quanto tale emanato nell’esclusiva osservanza del già richiamato divieto di respingimento. Sia i provvedimenti tempestivi adottati dall’autorità  amministrativa e giurisdizionale sia la condotta dell’odierno ricorrente, come già evidenziati, non lasciano neppure aperta la possibilità  di qualificare il kosovaro come un minore straniero non accompagnato “”in transito””, ovvero diretto verso altri Paesi dell’Unione, con la speranza di ricongiungersi alla famiglia o di avere maggiori chances di integrazione sociale e lavorativa.

Evidentemente non controvertibile dall’opinione di chi scrive è la breve durata del soggiorno in Italia in qualità  di minore da parte dell’odierno ricorrente, il quale vi faceva ingresso quasi maggiorenne, con ciò non integrando una delle “”condizioni equivalenti”” a quelle che l’ordinamento considera necessarie per il rilascio del permesso di soggiorno una volta cessata la condizione di inespellibilità , come individuate dal T.A.R. Lombardia15, il quale considera necessaria una  “congrua durata del soggiorno come minorenne in Italia””. Nondimeno, altrettanto inopinabile alla luce dell’istruttoria è la  “volontà  di inserirsi utilmente nel contesto sociale e di contribuire al benessere del Paese ospitante””, quale seconda condizione equivalente individuata dal giudice lombardo. 

Come emerge dalla sentenza in commento, alla quale si ritiene di dover aderire, il potere della Pubblica Amministrazione di convertire il permesso di soggiorno deve essere qualificato come ricognitivo. Il Consiglio di Stato afferma, infatti, che l’Amministrazione avrebbe dovuto valutare l’effettivo intento del ricorrente di inserirsi nel tessuto sociale e lavorativo italiano. In altri termini, il potere della Questura di Brescia avrebbe dovuto essere espressione di discrezionalità  tecnica, nell’ambito della quale non vi è spazio per valutazioni di opportunità  da parte dell’Amministrazione.

Afferma la natura ricognitiva del potere dell’amministrazione in tema di immigrazione, con particolare riferimento alla concessione dello status di rifugiato, anche la già richiamata sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, la quale riconosce al cittadino straniero o apolide che fa domanda di protezione internazionale e che soddisfi i requisiti richiesti per la sua concessione, un vero e proprio diritto soggettivo a che gli sia riconosciuto lo status di rifugiato16.

Ebbene, il Consiglio di Stato, così¬ pronunciandosi, ribadisce il suo disfavore rispetto ad automatismi decisionali sia da parte dell’autorità  amministrativa che da quella giurisdizionale, soprattutto quando vengano coinvolti diritti fondamentali e interessi soggettivi di individui cui l’ordinamento riserva una strenua protezione. Al contempo, il CdS esclude che il rifiuto di automatismi si rispecchi nel suo opposto, nell’opportunità , cioè, di autorizzare la permanenza in Italia di giovani adulti, valutata sotto la lente dei principi dell’attività  amministrativa e non della sensibilità  giuridica internazionale alla tutela dei diritti fondamentali.

La rinnovata sensibilità  al rispetto della persona umana viene confermata da una ordinanza della Corte di Cassazione17, successiva alla pronuncia in commento, la quale vi si allinea con un ragionamento raffinato, rafforzato da una linguistica al contempo incisiva e pregnante. Pronunciandosi in tema di protezione internazionale, la Suprema Corte afferma che  “gli interessi protetti non possono restare imprigionati nella camicia di Nesso di regole rigide e parametri severi, che ne limitino le possibilità  di adeguamento, mobile ed elastico, ai valori nazionali e sovranazionali””.

Che l’ascensione all’Olimpo dei diritti fondamentali avvenga.
 

1 T.A.R. Lombardia, sezione staccata di Brescia, sentenza 29.4.2019, n. 413 in cui il giudice amministrativo evidenzia il pericolo sotteso alla conversione automatica del permesso di soggiorno per minore d’età  in permesso di soggiorno per motivi di lavoro o di studio di cui all’art. 32 T.U. immigrazione, consistente nell’arrivo opportunistico in Italia di “”quasi-adulti””.

2 Consiglio di Stato, sentenza n. 2184 del 2.4.2019 e T.A.R. Toscana, sez. II, sentenza n. 1055 del 10.7.2019.

3 Testualmente, le modifiche apportate all’art. 32 co.1 bis T. U. immigrazione:

• introduzione ad opera della L. n. 189 del 2002 di modifica della normativa in materia di immigrazione: 1-bis. Il permesso di soggiorno di cui al comma 1 può essere rilasciato per motivi di studio, di accesso al lavoro ovvero di lavoro subordinato o autonomo, al compimento della maggiore età , semprechè non sia intervenuta una decisione del Comitato per i minori stranieri di cui all’articolo 33, ai minori stranieri non accompagnati che siano stati ammessi per un periodo non inferiore a due anni in un progetto di integrazione sociale e civile gestito da un ente pubblico o privato che abbia rappresentanza nazionale e che comunque sia iscritto nel registro istituito presso la Presidenza del Consiglio dei ministri ai sensi dell’articolo 52 del decreto del Presidente della Repubblica 31 agosto 1999, n. 394;

• L. n. 94 del 2009: dopo le parole: "ai minori stranieri non accompagnati" sono inserite le seguenti: ", affidati ai sensi dell’articolo 2 della legge 4 maggio 1983, n. 184, ovvero sottoposti a tutela,".

• L. n. 129 del 2011: all’articolo 32, comma 1-bis: 1) le parole: «semprechè non sia intervenuta una decisione del Comitato per i minori stranieri di cui all’articolo 33,» sono soppresse; 2) dopo le parole: «ovvero sottoposti a tutela,» sono inseritele seguenti: «previo parere positivo del Comitato per i minori stranieri di cui all’articolo 33 del presente testo unico, ovvero ai minori stranieri non accompagnati».

4 L. n. 47 del 2017, al comma 1-bis dell’articolo 32 del testo unico, e successive modificazioni, sono aggiunti, in fine, i seguenti periodi: «Il mancato rilascio del parere richiesto non può legittimare il rifiuto del rinnovo del permesso di soggiorno. Si applica l’articolo 20, commi 1, 2 e 3, della legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni». 2. Quando un minore straniero non accompagnato, al compimento della maggiore età , pur avendo intrapreso un percorso di inserimento sociale, necessita di un supporto prolungato volto al buon esito di tale percorso finalizzato all’autonomia, il tribunale per i minorenni può disporre, anche su richiesta dei servizi sociali, con decreto motivato, l’affidamento ai servizi sociali, comunque non oltre il compimento del ventunesimo anno di età .

5 Corte edu, sez. V, sentenza 28 febbraio 2019, ric. N. 12267/16, Khan c. Francia.

6 Ivi, par. 74:  “in cases concerning foreign minors, whether accompanied or unaccompanied, the child’s situation of extreme vulnerability is the decisive factor and it takes precedence over considerations relating to his or her status as an irregular migrant””.

7 Corte edu, sez. I, sentenza 13 giugno 2019, ric. N. 14165/16, SH. D. e altri c. Grecia, Austria, Croazia, Ungheria, Macedonia del Nord, Serbia e Slovenia.

8 Corte di Cassazione, Sezioni Unite civili, sentenza 12 giugno del 2019 n. 15750.

9 Corte di Cassazione, Sezione I civile, ordinanza 11.11.2019 n. 29071.

10 Corte di Cassazione, Sezione I civile, ordinanza 31.5.2018, n. 14007.

11 Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sentenza 12 aprile 2018, resa nella causa C- 550/16, A, S contro Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie.

12 causa C-550/16 A, S contro Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, conclusioni dell’Avvocato generale Yves Bot presentate il 26 ottobre 2017, parr. 46 e 54.

13 T.A.R. Lombardia, sezione staccata di Brescia, sentenza n. 235 del 23.3.2020.

14 T.A.R. Lombardia, sentenza n.304 del 12.3.2018,  “per i minori non accompagnati la posizione giuridica è caratterizzata dallo status acquisito in seguito all’affidamento e sussiste, pertanto, la possibilità  di ottenere la conversione del permesso di soggiorno senza aver svolto il progetto biennale di integrazione sociale e civile, requisito che rimane necessario solo per i restanti minori non accompagnati””.

15 cfr. nota n. 1.

16 cfr. nota n. 8, par. 54.

17 Corte di Cassazione, sezione III civile, ordinanza 12.5.2020, n. 8819.

“

L'articolo REDAZIONE – Approfondimento tematico – 25/5/2020 n.251 proviene da Giustamm.

Giancarlo Pennetti, Presidente, Francesco Tallaro, Primo Referendario, Estensore PARTI:B.L. Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Achille Morcavallo e Oreste Morcavallo contro Consorzio di Bonifica Ionio Catanzarese, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Alfredo Gualtieri nei confronti Consorzio Stabile Infrastrutture Meridionali, Arcomano S.r.l., Genovese Costruzioni S.r.l., Concolino Costruzioni S.r.l., Rogu Costruzioni S.r.l., Co.E.S. di Francesco Guzzo S.r.l., Mustara Costruzioni S.r.l., Edilmassaro S.r.l., Eurostrade S.r.l., Italcantieri F.Lli Mirante S.r.l., Ditta Ruberto Costruzioni S.r.l. non costituiti in giudizio; 

Soglia di anomalia dell’offerta : definizione del meccanismo del “taglio delle ali” .

Il meccanismo del taglio delle ali mira a porre rimedio al fenomeno delle offerte disancorate dai valori medi, presentate potenzialmente allo scopo di condizionare le medie; con tale meccanismo e per le dette finalità  si “sterilizzano”, attraverso l’accantonamento, le offerte “estreme”, in vista e allo scopo dell’individuazione della soglia di anomalia delle offerte. In altre parole, detta operazione è “virtuale”; essa non comporta de plano l’esclusione automatica dalla gara delle imprese che abbiano presentato offerte ricadenti nelle “ali”, ma l’accantonamento temporaneo delle dette offerte dal calcolo della soglia di anomalia a fini prudenziali.

Pubblicato il 25/05/2020

N. 00954/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00455/2020 REG.RIC.

SENTENZA

ex art. 60 c.p.a.;
sul ricorso numero di registro generale 455 del 2020, proposto da 
B.L. Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Achille Morcavallo e Oreste Morcavallo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 

contro

Consorzio di Bonifica Ionio Catanzarese, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Alfredo Gualtieri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo Studio, in Catanzaro, alla via Vittorio Veneto, n. 48; 

nei confronti

Consorzio Stabile Infrastrutture Meridionali, Arcomano S.r.l., Genovese Costruzioni S.r.l., Concolino Costruzioni S.r.l., Rogu Costruzioni S.r.l., Co.E.S. di Francesco Guzzo S.r.l., Mustara Costruzioni S.r.l., Edilmassaro S.r.l., Eurostrade S.r.l., Italcantieri F.Lli Mirante S.r.l., Ditta Ruberto Costruzioni S.r.l. non costituiti in giudizio; 

per l’annullamento

– della determina dirigenziale n. 11 del 3 marzo 2020 del Consorzio di Bonifica Ionio Catanzarese di aggiudicazione definitiva dell’appalto di “Lavori di manutenzione e messa in sicurezza del torrino piezometrico La Petrizia in agro del Comune di Sellia Marina” al Consorzio Stabile Infrastrutture Meridionali; 

– del verbale di gara del 18 febbraio 2020, con cui si procede al taglio delle ali, al calcolo della soglia di anomalia ed all’individuazione della ditta aggiudicataria e si formula la proposta di aggiudicazione; 

– di ogni altro atto connesso o conseguenziale, ivi compreso il contratto di appalto ove nelle more stipulato;

onde ottenerne, per l’effetto, la rinnovazione delle operazioni di calcolo con la conseguente aggiudicazione in favore della ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Consorzio di Bonifica Ionio Catanzarese;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 maggio 2020 il dott. Francesco Tallaro e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 84, comma 5 d.l. 17 marzo 2020, n. 18, conv. con mod. con l. 24 aprile 2020, n. 27;

Rilevato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Viene impugnata d’innazi a questo Tribunale Amministrativo Regionale la determina dirigenziale meglio individuata in epigrafe, con cui il Consorzio di Bonifica Ionio Catanzarese ha aggiudicato al Consorzio Stabile Infrastrutture Meridionali l’appalto, da aggiudicare con il criterio del minor prezzo, di lavori di manutenzione e messa in sicurezza del torrino piezometrico La Petrizia in agro del Comune di Sellia Marina.

A proporre il ricorso è B.L. Costruzioni S.r.l. che, pur avendo presentato l’offerta con il maggior ribasso (34,624%), è stata esclusa all’esito dello svolgimento delle operazioni di cui all’art. 97, comma 2-bis d.lgs. 16 aprile 2016, n. 50. 

In particolare, la sua offerta, pur non essendo eccedente la soglia di anomalia (37,37383%) risultante dall’espletamento delle operazioni indicate nella norma citata, era risultata collocata in posizione di “ala superiore” del gruppo delle offerte, e perciò solo esclusa.

2. – Con il proprio ricorso, la B.L. Costruzioni S.r.l. ha denunciato la violazione e falsa applicazione dell’art. 97, comma 2-bis lett. a) e comma 8 d.gs. n. 50 del 2016.

Secondo la sua ricostruzioni della normativa, le offerte rientranti nel 10 % di maggiore o minore ribasso (c.d. ali) debbono essere accantonate ai soli fini della determinazione della soglia di anomalia, mentre la loro esclusione effettiva dalla gara deve avvenire solo nei casi in cui la percentuale di ribasso offerta si ponga oltre la soglia di anomalia calcolata.

Il Consorizio di Bonifico Ionio Catanzarese, opinando diversamente, avrebbe violato la legge.

3. – Con ulteriori due motivi, parte ricorrente ha denunciato la violazione del principio difavor partecipationis e di tassatività  delle clausole di esclusione a fronte di una norma che lascia dubbi interpretativi.

Ha infine lamentato la violazione di legge nella parte in cui la stazione appaltante non si è curata di verificare effettivamente la congruità  dell’offerta.

4. – L’amministrazione intimata si è costituita e, dando atto dell’esistenza di dubbi interpretativi sulla norma applicabile, ha comunque difeso la bontà  del proprio operato.

5. – Alla camera di consiglio del 20 maggio 2020, sussistendone i presupposti, il ricorso è stato deciso nel merito ai sensi del combinato disposto degli artt. 60 c.p.a. e 84, comma 5 d.l. 17 marzo 2020, n. 18, conv. con l. 24 aprile 2020, n. 27.

6. – Questo Tribunale condivide la ricostruzione della normativa in questione, già operata da attenta giurisprudenza (cfr. in particolare TAR Sicilia – Catania, Sez. I, 9 marzo 2020, n. 610; ma cfr. anche il parere precontenzioso offerto dell’ANAC con delibera n. 207 del 26 febbraio 2020), secondo cui il c.d. “taglio delle ali” produce effetti solo viruali e non anche l’effettiva esclusione delle offerte che sulle ali si vengano a collocare.

Tale soluzione discende:

a) dall’interpretazione letterale dell’art. 97 d.lgs. n. 50 del 2016, secondo cui ” &il RUP o la commissione giudicatrice procedono come segue: a) calcolo della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del 10 per cento, arrotondato all’unità  superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso“;

b) dalla finalità  del meccanismo descritto: “ai fini della determinazione della congruità  delle offerte, al fine di non rendere predeterminabili dagli offerenti i parametri di riferimento per il calcolo della soglia di anomalia”;

c) dalla circostanza che l’esclusione di un’offerta, da qualunque causa determinata, è sempre un evento eccezionale, quindi non può ricorrere se non nei casi tassativi nei quali la legge lo preveda espressamente.

Già l’Adunanza Plenaria (Cons. Stato, Ad Plen. 30 agosto 2018, n. 13) – sia pure con riferimento alla diversa e vexata quaestio se le offerte “tagliate” debbano o meno essere (re)inserite nelle successive operazioni di calcolo previste dall’art. 97 d.lgs. n. 50 del 2016 – ha fatto chiaro riferimento alla circostanza che le offerte interessate dal taglio debbano essere “accantonate” (e quindi non escluse dalla gara), ai fini delle successive operazioni coinvolte nel calcolo della anomalia.

La giurisprudenza ha, inoltre, chiarito che”il metodo di calcolo della c. d. soglia di anomalia è composto da una serie di operazioni … Ai fini del calcolo, la disposizione prevede l’accantonamento dal calcolo di quelle offerte che si collocano sui margini estremi del gruppo, così¬ percentualmente definiti. Si presume infatti che le offerte che si collocano in queste fasce estreme possano corrispondere non tanto ad una reale intenzione di contrarre, quanto all’obiettivo di condizionare la determinazione della media stessa e dunque della soglia di anomalia (c. d. offerte di appoggio): per questa ragione di prevenzione di un’ipotetica turbativa esse sono prudenzialmente accantonate dal calcolo e dunque temporaneamente private di effetto, salva restando la loro successiva verifica, ai fini della effettiva esclusione dalla gara, rispetto al risultato del calcolo stesso” (Cons. Stato, Sez. VI, 17 ottobre 2017, n. 4803).

Il meccanismo del taglio delle ali, insomma, mira a porre rimedio al fenomeno delle offerte disancorate dai valori medi, presentate potenzialmente allo scopo di condizionare le medie; con tale meccanismo e per le dette finalità  si “sterilizzano”, attraverso l’accantonamento, le offerte “estreme”, in vista e allo scopo dell’individuazione della soglia di anomalia delle offerte.

In altre parole, la detta operazione è “virtuale”; essa non comporta de plano l’esclusione automatica dalla gara delle imprese che abbiano presentato offerte ricadenti nelle “ali”, ma l’accantonamento temporaneo delle dette offerte dal calcolo della soglia di anomalia a fini prudenziali (TAR. Campania – Napoli, Sez. VIII, 6 giugno 2016, n. 2800; TAR Puglia – Lecce, Sez. III, 24 settembre 2009, n. 2160; T.A.R. Liguria, sez. II, 21 novembre 2006, n. 1554).

7. – In definitiva, va ritenuto che:

a) il taglio delle ali opera fittiziamente solo ai fini della determinazione della soglia di anomalia e non determina alcuna esclusione automatica delle offerte che si trovino sulle “ali”;

b) se il legislatore avesse voluto disporre l’esclusione reale e non fittizia delle offerte “estreme” avrebbe dovuto esplicitarlo chiaramente.

Del resto, se la finalità  ultima del complesso meccanismo “antiturbativa” su descritto è quella di contemperare l’interesse del concorrente a conseguire l’aggiudicazione, formulando un’offerta competitiva, con quella della stazione appaltante ad aggiudicare al minor costo senza rinunciare a standard adeguati e al rispetto dei tempi e dei costi contrattuali, tale finalità  verrebbe frustrata ove si procedesse ad una automatica esclusione delle offerte “estreme” sol perchè tali, ove non vi sia prova della “anomalia” e in assenza di una espressa e chiara previsione legislativa in tal senso.

8. – Per questi motivi, il ricorso va accolto e i provvedimenti impugnati annullati.

Benchè risulti che i lavori siano stati consegnati e poi sospesi senza che essi abbiano avuto avvio, non è documentata la stipula del contratto, sicchè non occorre pronunciare su di esso.

In sede di riedizione del potere, il Consorzio di Bonifica Ionio Catanzarese aggiudicherà  la gara alla società  ricorrente, ove in possesso dei requisiti necessari.

9. – La non perfetta formulazione della normativa applicabile e le incertezze giurisprudenziali (cfr., in senso contrario alla tesi quivi accolta, TAR Sicilia – Palermo, Sez. III, 27 dicembre 2019, n. 2979) giustificano l’integrale compensazione tra le parti delle spese e competnze di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così¬ deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 20 maggio 2020 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Pennetti, Presidente

Francesco Tallaro, Primo Referendario, Estensore

Francesca Goggiamani, Referendario
 

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Andrea Migliozzi, Presidente, Paolo Amovilli, Consigliere, Estensore PARTI: -OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Massimo Malena e Andrea Petito, contro Ministero dell’Interno, Ufficio Territoriale del Governo Rimini, Questura Rimini, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bologna

Revoca dell’autorizzazione all’esercizio dell’attività  di vigilanza privata: l’Amministrazione è investita di ampi poteri discrezionali

Vigilanza privata – licenza – revoca dell’autorizzazione- ampi poteri discrezionali – sussistono- estensione dei poteri valutativi- ratio giustificativa – va affermata.

In materia di revoca dell’autorizzazione all’esercizio dell’attività  di vigilanza privata, l’Amministrazione è investita di ampi poteri discrezionali e l’estensione dei poteri valutativi si giustifica, da un lato, con la primarietà  degli interessi pubblici coinvolti, dall’altro, con la considerazione che la vigilanza privata rappresenta una palese eccezione al principio secondo il quale la protezione di persone e beni risulta di stretta competenza dei Corpi di Polizia; tale circostanza impone all’Amministrazione di ponderare con particolare rigore ed estrema oculatezza la sussistenza dei presupposti non solo di rilascio dell’autorizzazione, ma anche di permanenza della licenza già concessa.

Pubblicato il 25/05/2020

N. 00350/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00106/2017 REG.RIC.

N. 00881/2017 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 106 del 2017, proposto da 
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Massimo Malena e Andrea Petito, con domicilio eletto presso lo studio Umberto Pierpaoli in Bologna, via del Monte n. 10; 

contro

Ministero dell’Interno, Ufficio Territoriale del Governo Rimini, Questura Rimini, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bologna, ivi domiciliataria ex lege, via A. Testoni 6; 

sul ricorso numero di registro generale 881 del 2017, proposto da 
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Andrea Petito, domiciliato presso la Segreteria TAR Emilia Romagna in Bologna, via D’Azeglio, 54; 

contro

Ufficio Territoriale del Governo Rimini, Questura Rimini, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bologna, ivi domiciliataria in Bologna, via A. Testoni 6; 
Ministero dell’Interno non costituito in giudizio; 

per l’annullamento

previa sospensiva

quanto al ricorso n. 106 del 2017:

– del decreto prefettizio prot. 0004110 del 31.1.2017, notificato in data 02.02.2017 con il quale il Prefetto di Rimini disponeva la sospensione per un periodo di sei mesi della licenza ex art. 134 TULPS rilasciata con Decreto n. 36038 del 26.11.2014, con decorrenza dal decimo giorno successivo alla notifica;

– della comunicazione di avvio del procedimento di cui alla nota prot. 18989 del 3.5.2016;

– ove occorra dei verbali ispettivi del 20.8.2014, 7.9.2014, 10.9.2014 e 8.3.2016 della Questura di Rimini, ancorchè non conosciuti dal ricorrente;

– della ulteriore nota di avvio del procedimento di cui alla nota prot. 53999 del 15.12.2016; 

– ove occorra dei verbali ispettivi del 26.9.2016, 20.10.2016, 27.10.2016 e 9.11.2016 della Questura di Rimini, ancorchè non conosciuti dal ricorrente;

– della nota prefettizia prot. 813 dell’11.1.2017 di comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza di accesso agli atti;

– ove occorra della nota prefettizia prot. 1449 del 16.1.2017 di differimento dell’invito a formulare nuove memorie difensive;

– di tutti gli atti che fanno parte del predetto procedimento ancorchè non conosciuti dal ricorrente;

– di ogni provvedimento consequenziale, presupposto e connesso ai precedenti, ancorchè non conosciuti al ricorrente.

quanto al ricorso n. 881 del 2017:

-del decreto del Prefetto della Provincia di Rimini, emanato in data 17.07.2017, contrassegnato da prot. n. 0031433 e notificato all’odierno ricorrente in data 25.07.2017, con il quale veniva disposta la revoca dell’autorizzazione ex art. 134 TULPS. al sig. -OMISSIS-, in qualità  di legale rappresentante p.t. ed amministratore unico della predetta -OMISSIS- – -OMISSIS- s.r.l. con effetto immediato ;

– nonchè della comunicazione di avvio del procedimento per la revoca della licenza prefettizia, nota datata 08.06.2017 e contrassegnata da prot. n. 24957,

– nonchè di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, connesso, conseguente e/o collegato ai precedenti, ancorchè odiernamente sconosciuto al ricorrente;

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno, dell’Ufficio Territoriale del Governo di Rimini, della Questura di Rimini;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 maggio 2020 il dott. Paolo Amovilli e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 84, comma 5 del d.l. n. 18/20 convertito in legge n.27/2020;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- Espone l’odierno ricorrente, quale titolare della -OMISSIS- s.r.l., di svolgere attività  di vigilanza privata dal 2009 e per quello che qui interessa di essere autorizzato dal 26 novembre 2014 dalla Prefettura di Rimini, ai sensi dell’art. 134 t.u.l.p.s., ad operare nel territorio di Rimini oltre che in quello della Provincia di Foggia quale sede secondaria.

Il 22 aprile 2015 ha chiesto alla Prefettura di Rimini ed il 3 giugno 2015 a quella di Foggia l’autorizzazione al trasferimento della sede principale a Foggia mantenendo come secondaria la sede di Coriano (Rimini).

Il 2 dicembre 2015 il sig. -OMISSIS-, al fine di razionalizzare l’esercizio dell’attività  di impresa nelle due realtà  territoriali, ha fatto richiesta alla Prefettura di Foggia per il rilascio dell’autorizzazione nel solo territorio di Foggia, dichiarando espressamente che, una volta ottenuta tale autorizzazione, avrebbe rinunziato a svolgere attività  e servizi nel territorio di Rimini.

Con decreto prot 0004110 del 31 gennaio 2017 il Prefetto di Foggia ha disposto la sospensione per sei mesi della licenza ex art. 134 t.u.l.p.s. rilasciata al ricorrente nel 2014 motivata da plurime irregolarità , sintetizzabili nella sporadica presenza del titolare ed eterodirezione della società  mediante interposta persona, nella violazione degli oneri previdenziali e assistenziali, nella insufficiente dotazione organica oltre che in molteplici violazioni del D.M. 1 dicembre 2010 n. 269 e del Regolamento.

Con decreto prot. n. 0031433 del 17 luglio 2017 il Prefetto della Provincia di Rimini ha disposto la revoca dell’autorizzazione ex art. 134 t.u.l.p.s. con motivazione plurima riassumibile nel venir meno del requisito della buona condotta di cui all’art. 11 t.u.l.p.s., nella violazione della necessaria personalità  della licenza in questione in relazione all’eterodirezione della società  da parte di socio occulto, nell’aver riportato condanna penale per violazione delle norme in tema di sicurezza sul lavoro e nella pendenza di ulteriore procedimento penale per violazione dell’art. 17 t.u.l.p.s..

Con ricorso innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, tutt’ora pendente, l’odierno istante ha impugnato il decreto prefettizio di reiezione dell’istanza del 2 dicembre 2015.

Con ricorso Rg. 106/2017 ha impugnato innanzi all’adito Tribunale Amministrativo il citato decreto prot. 0004110 del 31 gennaio 2017, con il quale il Prefetto di Rimini ha disposto la sospensione per un periodo di sei mesi della licenza ex art. 134 t.u.l.p.s., mentre con ricorso Rg 881/2017 ha gravato il citato decreto del Prefetto della Provincia di Rimini del 17 luglio 2017 inerente la revoca dell’autorizzazione.

A sostegno del primo ricorso ha dedotto articolate doglianze di violazione di legge (artt. 3, 22 e ss, L.241/90; art. 8 D.p.r. 352/92, 3 lett. b) D.M. 415/1994; 257-quater Regolamento esecuzione t.u.l.p.s.; principio di proporzionalità  di cui agli artt. 3, 97 e 113 Cost., art. 8 t.u.l.p.s., art. 41 Cost. ) ed eccesso di potere sotto vario profilo così¬ riassumibili: la Prefettura di Rimini avrebbe aperto il procedimento di sospensione della licenza prima di definire quello pregiudiziale di trasferimento a Foggia; a causa dell’illegittimo diniego all’istanza di accesso presentata il 23 dicembre 2016 agli atti del procedimento sfociato nella sospensione, parte ricorrente sarebbe stata costretta a difendersi “al buio”; episodiche irregolarità  cumulate in un intervallo di ben tre anni non possono portare alla sospensione dell’attività  di vigilanza, con conseguente difetto di proporzionalità  dell’azione amministrativa; sarebbe del tutto illogica la contestazione della scarsa presenza del titolare a Rimini quando lo stesso ricorrente aveva chiesto il trasferimento a Foggia; lo Scudieri sarebbe procuratore “ad negotia” e non già direttore o institore; i procedimenti penali indicati dall’Amministrazione nel provvedimento gravato sarebbero tutt’ora pendenti e dovrebbe prevalere il principio di non colpevolezza.

L’odierno ricorrente ha altresì¬ avanzato in via istruttoria richiesta di ordinare l’accesso alla richiesta documentazione.

Si sono costituiti il Ministero dell’Interno, l’Ufficio Territoriale del Governo di Rimini e la Questura di Rimini con mero atto di costituzione formale.

Con il secondo ricorso (Rg. 881/2017) ha impugnato il suesposto provvedimento di revoca, deducendo motivi così¬ riassumibili:

I)Violazione ed erronea applicazione dell’art.11 e 257- quater Reg. Es. TULPS. – Violazione del principio costituzionale di imparzialità  della P.A. – Eccesso di potere per erronea presupposizione e travisamento dei fatti – difetto di istruttoria – illogicità  manifesta arbitrarietà , contraddittorietà  – irragionevolezza – errata ed illogica motivazione -violazione del principio del giusto procedimento: vi sarebbe evidente contraddittorietà  tra i decreti prefettizi di sospensione e di revoca giacchè il primo provvedimento contemplava la possibilità  di prosecuzione dell’attività  ad istanza di parte; in merito alla valutazione del requisito della buona condotta sarebbe mancata la necessaria valutazione della personalità  del ricorrente; quanto ai procedimenti penali a carico uno sarebbe stato definito mediante oblazione e l’altro sarebbe ancora “sub iudice“; 

II) Violazione ed erronea applicazione degli artt. 8 e 136 TULPS. Violazione ed erronea applicazione del D.M. Interno n. 269/2010, All. E. Violazione di Circolare n. 557/PAS/U/004935/10089. Deficit motivazionale. Violazione del principio di non contraddizione – Eccesso di potere: erronea presupposizione – travisamento dei fatti – difetto di istruttoria – illogicità  manifesta -arbitrarietà  – contraddittorietà  – irragionevolezza. Violazione dell’art. 41 Cost. e dei princìpi costituzionali in materia di libertà  di iniziativa economica e di autonomia privata: il diniego all’accesso opposto dalla Prefettura di Rimini agli atti del procedimento di revoca non consentirebbe l’esercizio del diritto di difesa.

III) Violazione ed erronea applicazione dell’art. 257-quater R.D. n. 635/1940 (Regolamento di Esecuzione TULPS.). Deficit motivazionale per violazione dell’art. 3 L. n. 241/1990 – apparente motivazione. Eccesso di potere per difetto d’istruttoria, erronea presupposizione e travisamento dei fatti, illogicità  manifesta, contraddittorietà , irragionevolezza, arbitrarietà , ingiustizia manifesta. Violazione del principio di tempestività . Violazione dei princìpi costituzionali in materia di libertà  di iniziativa economica e di autonomia privata: non sarebbe dato comprendere quali condotte avrebbe tenuto il -OMISSIS- si da determinare il concreto pericolo per l’ordine e la sicurezza pubblica.

IV) Violazione del “giusto procedimento”: l’Amministrazione non avrebbe controdedotto alle osservazioni presentate dal -OMISSIS- nel procedimento di revoca.

Anche nel ricorso Rg. 881/2017 parte ricorrente ha chiesto all’adito Tribunale di ordinare l’acquisizione della documentazione a tutti gli atti del procedimento di revoca in contestazione.

Si sono costituiti in giudizio la Questura e l’Ufficio Territoriale del Governo di Rimini, eccependo l’infondatezza di tutti i motivi “ex adverso” dedotti, poichè in sintesi: vi sarebbe una situazione complessiva di non sufficiente affidabilità  all’esercizio dell’attività  di vigilanza la cui autorizzazione avrebbe carattere eccezionale; l’attività  in questione sarebbe esercitata dal ricorrente per interposta persona si va violare il principio di personalità  delle autorizzazioni di polizia; la richiesta di trasferimento della licenza a Foggia sarebbe finalizzata ad aggirare le difficoltà  di ottenimento in loco del titolo per asseriti collegamenti con la criminalità  organizzata.

All’udienza pubblica del 13 maggio la causa è stata trattenuta in decisione ai sensi dell’art. 84, comma 5 del DL n. 18/20 convertito nella legge 27/2020.

DIRITTO

1.-E’ materia del contendere la legittimità  dei due decreti prefettizi in epigrafe indicati con cui è stata rispettivamente disposta la sospensione per sei mesi e la revoca dell’attività  di vigilanza privata della -OMISSIS- s.r.l., di cui il ricorrente è titolare, entrambi motivati dal cumulo di varie irregolarità  nella gestione e dal venir meno dell’affidabilità  e della buona condotta.

2.- In “limine litis” va disposta la riunione ai sensi dell’art. 70 c.p.a. dei due ricorsi attesa l’evidente connessione sia sotto il profilo oggettivo che soggettivo.

3. – Quanto anzitutto al ricorso Rg. 106/2017 va rilevato allo stato l’avvenuto esaurimento degli effetti dell’impugnato decreto di sospensione di sei mesi, la cui decorrenza ha avuto inizio dal 5 dicembre 2014, non permanendo dunque alcun interesse concreto ed attuale all’annullamento.

3.1. – Ai sensi dell’art. 34 comma 3, c.p.a. va comunque appurato l’eventuale interesse di parte ricorrente all’accertamento della illegittimità  del provvedimento ove sussista l’interesse ai fini risarcitori, che il Collegio non reputa sussistente.

Posto che il ricorrente non ha proposto in sede di ricorso la domanda risarcitoria (nè con successivi motivi aggiunti o memoria notificata) e che comunque detta domanda, stante l’autonomia con l’azione di annullamento, può ancora essere proposta entro il termine di cui all’art. 30 c. 5 c.p.a., va evidenziato come il ricorrente non abbia nemmeno allegato in giudizio gli elementi costitutivi dell’azione risarcitoria, tra cui anzitutto il danno sofferto ed il rapporto di causalità , nè invero nemmeno indicato un generico interesse risarcitorio.

La pìù recente giurisprudenza – che il Collegio condivide – in merito all’applicazione dell’art. 34 comma 3 c.p.a., richiamandosi anche al principio dispositivo, ha ribadito l’onere per la parte asseritamente danneggiata di allegazione dei presupposti per la successiva proposizione dell’azione risarcitoria, a pena di mancata dimostrazione dell’interesse al solo fine risarcitorio (ex multis T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 7 novembre 2019, n.1454; Consiglio di Stato sez. III, 8 ottobre 2018, n.5771; T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 15 luglio 2019, n.3884).

3.2. – Alla luce delle suesposte argomentazioni il ricorso Rg. 106/2017 va dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse.

4. – Quanto al ricorso Rg. 881/2017 esso è infondato e va respinto.

Non merita anzitutto adesione la doglianza di violazione del diritto di difesa pervicacemente argomentata per mancata ostensione da parte dell’Amministrazione resistente della documentazione afferente il procedimento di revoca.

A prescindere da qualsiasi considerazione sulla legittimità  del diniego, motivato dal richiamo al D.M. 415/94, ha qui rilievo del tutto assorbente la circostanza per cui a fronte dell’ampia mole di documenti versata in giudizio dalla difesa erariale parte ricorrente non ha indicato, come suo onere, gli atti a suo dire rimasti segretati e non ostesi, si che il secondo motivo di gravame oltre che infondato è improcedibile per difetto di interesse.

5. – Anche il quarto motivo è del tutto privo di pregio.

Per giurisprudenza del tutto consolidata – da cui il Collegio non ravvisa ragioni per discostarsi – l’obbligo dell’Amministrazione di valutare le osservazioni presentate dall’interessato, sancito dall’art. 10, l. n. 241 del 1990, non comporta la puntuale confutazione analitica delle argomentazioni ivi svolte; al contrario, per giustificare l’adozione del provvedimento è sufficiente la motivazione complessivamente posta a fondamento dello stesso (ex multis T.A.R. Trentino-Alto Adige sez. I, 14 settembre 2016, n.329; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. I, 9 febbraio 2016, n. 364).

Ne caso di specie l’Amministrazione, pur ritenendole infondate, non ha mancato di dar conto delle osservazioni, si che il contraddittorio procedimentale è stato, come dovuto, garantito.

6. – Anche il primo ed il terzo motivo di gravame non meritano adesione.

6.1. – Secondo giurisprudenza anche dell’adito Tribunale in materia di revoca dell’autorizzazione all’esercizio dell’attività  di vigilanza privata, l’Amministrazione è investita di ampi poteri discrezionali e l’estensione dei poteri valutativi si giustifica, da un lato, con la primarietà  degli interessi pubblici coinvolti, dall’altro, con la considerazione che la vigilanza privata rappresenta una palese eccezione al principio secondo il quale la protezione di persone e beni risulta di stretta competenza dei Corpi di Polizia; tale circostanza impone all’Amministrazione di ponderare con particolare rigore ed estrema oculatezza la sussistenza dei presupposti non solo di rilascio dell’autorizzazione, ma anche di permanenza della licenza già concessa (T.A.R. Emilia-Romagna Bologna sez. II, 6 dicembre 2017, n.808; Consiglio di Stato sez. VI, 5 settembre 2011, n.4990).

Le autorizzazioni di polizia possono essere negate, tra l’altro, a chi non può provare l’affidabilità  e la buona condotta e possono essere revocate quando sopraggiungono o vengono a risultare circostanze che avrebbero imposto o consentito il diniego della autorizzazione (ex plurimis Consiglio di Stato sez. III, 4 luglio 2019, n.4595; id. sez. III, 3 aprile 2013, n. 1867; id. 4 dicembre 2015, n. 5522, T.A.R. Umbria 28 febbraio 2018, n.133).

6.2. – Tanto premesso, può convenirsi con la difesa di parte ricorrente soltanto in merito alla assoluta genericità  dei presunti collegamenti con la criminalità  organizzata, non essendovi di ciò traccia nella documentazione depositata in giudizio ivi compresi i verbali ispettivi e le relazioni della Prefettura e della Questura di Rimini. 

Nel caso di specie, a prescindere dalla rilevanza penale degli illeciti contestati, va evidenziato in primo luogo che il sig. -OMISSIS- è stato condannato con decreto penale del 2 marzo 2014 per illecito attinente alla violazione delle disposizioni sulla sicurezza nei luoghi di lavoro, senza che l’oblazione intervenuta possa avere rilievo decisivo, posto che rimane invariato sul piano extra penale il fatto storico da cui dedurre elementi di valutazione circa la buona condotta (ex multis T.A.R. Piemonte sez. II, 30 aprile 2005, n. 1299). Inoltre pende a carico del ricorrente anche indagine penale per il reato di cui all’art. 17 t.u.l.p.s. ovvero in relazione a violazioni connesse all’esercizio dell’attività  autorizzata.

6.3. – In secondo luogo dalle indagini effettuate dalla Questura sono emersi gravi indizi sintomatici della eterodirezione dell’attività  di vigilanza da parte di un soggetto terzo, in violazione del principio di personalità  che tutt’ora caratterizza le autorizzazioni di polizia. Infatti ai sensi dell’art. 8 r.d. 18 giugno 1931 n. 773, le autorizzazioni di polizia sono personali e in alcun modo possono essere trasmesse nè dare luogo a rapporti di rappresentanza, salvi i casi espressamente preveduti dalla legge; di conseguenza, anche quando l’istituto di vigilanza è organizzato in forma societaria, la licenza deve essere comunque intestata ad un persona fisica, la quale deve essere investita di poteri di rappresentanza organica della società  stessa (ex multis Consiglio di Stato sez. III, 22 marzo 2017, n.1303).

Irrilevanti sul punto appaiono le ricevute telepass intestate alla società  -OMISSIS- depositate in giudizio, le quali possono tuttalpìù provare l’effettuazione di alcuni viaggi durante il periodo 2015-2016 dalla Puglia alla Romagna e ritorno ma non certo individuare le persone alla guida o comunque a bordo del veicolo.

Se è vero che il titolare nell’esercizio di tale attività  imprenditoriale può avvalersi di direttori o institori, è richiesta ai sensi dell’art. 257-quater R.D. n. 635/1940, in considerazione degli interessi pubblici in gioco, l’autorizzazione prefettizia, nella fattispecie non richiesta, non avendo parte ricorrente allegato elementi di prova idonei a comprovare, come sostenuto nel ricorso, il conferimento di procura “ad negotia” e la delimitazione di tale attività  gestoria.

6.4. – Alla luce del descritto quadro indiziario il giudizio prognostico di non affidabilità  del titolare della licenza, in considerazione delle finalità  di pubblico interesse sottese, appare adeguatamente motivato ed immune dalle doglianze dedotte.

7. – Per i suesposti motivi il ricorso Rg. 881/2017 va respinto.

Le spese seguono la soccombenza, secondo dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna Bologna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sui ricorsi, previa riunione, così¬ decide:

a) dichiara improcedibile il ricorso Rg. 106/2017;

b) respinge il ricorso Rg. 881/2017.

Condanna il ricorrente alla refusione delle spese in favore del Ministero dell’Interno, in misura di 2.000,00 (duemila/00) euro, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare parte ricorrente.

Così¬ deciso nella camera di consiglio del giorno 13 maggio 2020 tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 84, comma 6, d.l. 17 marzo 2020, n. 18, con l’intervento dei magistrati:

Andrea Migliozzi, Presidente

Umberto Giovannini, Consigliere

Paolo Amovilli, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione I – Sentenza – 25/5/2020 n.350 proviene da Giustamm.

Angelo Gabbricci, Presidente, Elena Garbari, Referendario, Estensore PARTI: omissis rappresentato e difeso dall’avvocato Alberto Salvadori, contro Ministero dell’Istruzione, dell’Università  e della Ricerca e Università  degli Studi di Brescia, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato nei confronti omissis, non costituitasi in giudizio; 

Responsabilità  civile dell’amministrazione: distinzione tra probabilità  di riuscita e mera possibilità  di conseguire l’utilità  sperata.

Responsabilità  e risarcimento- danno da perdita di chance- definizione- responsabilità  civile dell’amministrazione– probabilità  di riuscita e mera possibilità  di conseguire l’utilità  sperata- distinzione.

 

Il riconoscimento della voce di danno da perdita di chance presuppone “una rilevante probabilità  del risultato utile” frustrata dall’agire illegittimo dell’amministrazione, non identificabile nella perdita della semplice possibilità  di conseguire il risultato sperato, bensì¬ nella perdita attuale di un esito favorevole, anche solo probabile, se non addirittura la prova certa di una probabilità  di successo almeno pari al cinquanta per cento o quella che l’interessato si sarebbe effettivamente aggiudicato il bene della vita cui aspirava. Invero, in materia di responsabilità  civile dell’amministrazione occorre distinguere fra probabilità  di riuscita, che va considerata quale chance risarcibile e mera possibilità  di conseguire l’utilità  sperata, da ritenersi chance irrisarcibile; il risarcimento del danno da perdita di chance richiede dunque l’accertamento di indefettibili presupposti di certezza dello stesso danno, dovendo viceversa escludersi tale risarcimento nel caso in cui l’atto, ancorchè illegittimo, abbia determinato solo la perdita di una mera ed ipotetica eventualità  di conseguimento del bene della vita.

Pubblicato il 25/05/2020

N. 00395/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00243/2019 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 243 del 2019, proposto da Emanuele Taddeolini Marangoni, rappresentato e difeso dall’avvocato Alberto Salvadori, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico in Brescia, via XX Settembre n. 8; 

contro

Ministero dell’Istruzione, dell’Università  e della Ricerca e Università  degli Studi di Brescia, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico presso la sede dell’Avvocatura in Brescia, via Santa Caterina n. 6; 

nei confronti

Marika Lombardi, non costituitasi in giudizio; 

per l’annullamento

in via principale:

della nota del 15 gennaio 2019 Reg. VII/n.24, che ha approvato la graduatoria di merito e dichiarato la controinteressata vincitrice della borsa di studio post laurea; 

dei verbali della commissione di selezione del 14 gennaio 2019;

del provvedimento di assegnazione finale e del relativo contratto di ricerca; 

in via subordinata: 

dei criteri di valutazione “postumi”;

della disposizione Reg. VII nr. 20 del 19/12/2018 del direttore del dipartimento di Giurisprudenza dell’Università  degli studi di Brescia che ha indetto una procedura pubblica selettiva per titoli e colloquio per l’attribuzione di n.1 borsa di ricerca post-lauream della durata di 6 mesi; 

e, in via ulteriormente subordinata:

per il risarcimento dei danni per equivalente, secondo le modalità  che verranno dimostrate in corso di causa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle intimate amministrazioni;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’articolo 84 del d.l. 18/2020;

Relatore la dott.ssa Elena Garbari nella camera di consiglio decisoria del giorno 22 aprile 2020, sostitutiva dell’udienza pubblica ai sensi dell’art. 84, commi 5 e 6, del d.l. 18/2020Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Espone l’odierno ricorrente di aver preso parte, unitamente ad altri due laureati, alla procedura selettiva pubblica per titoli e colloquio indetta dal direttore del Dipartimento di Giurisprudenza dell’Università  degli studi di Brescia in data 19 dicembre 2018 per l’assegnazione di una borsa di ricerca post-lauream della durata di 6 mesi sul tema “Giustizia predittiva. Provvedimenti dell’area di diritto commerciale”, classificandosi al secondo posto.

2. I candidati presentavano domanda entro il 3 gennaio 2019 e la commissione, nominata il 7 gennaio 2019, si insediava il 14 dello stesso mese; nel corso della medesima seduta -dopo aver preso conoscenza delle domande presentate e aver verificato l’insussistenza di situazioni di incompatibilità – fissava i seguenti criteri di attribuzione dei punteggi: 

– fino a 60 punti per i titoli posseduti (suddivisi in: – 20 punti “per voti di laurea magistrale o specialista in giurisprudenza pari o superiori a 105/110“; – 15 punti “per titoli specificamente concernenti il programma di ricerca di cui alla presente valutazione comparativa e, segnatamente, la redazione di massime giurisprudenziali o, in genere, l’analisi puntuale e dettagliata di provvedimenti giurisdizionali (titolo specifico)“; – 25 punti “per titoli pìù genericamente riconducibili ad attività  professionali per lo svolgimento delle quali è richiesto il compimento di attività  di ricerca giurisprudenziale, quali in via semplificativa lo svolgimento di pratica forense o notarile, il conseguimento del titolo di avvocato o del diploma di specializzazione rilasciato da una scuola di specializzazione per le professioni legali, nonchè la frequenza di master e corsi di formazione post-laurea inerenti la descrizione di orientamenti giurisprudenziali (titolo generico)“;

– fino a 40 punti per il colloquio. 

3. A seguire, nella medesima data, la commissione valutava i titoli dei concorrenti sulla base della documentazione presentata a corredo delle domande di partecipazione, attribuendo i relativi punteggi; quindi, sempre nella seduta del 14 gennaio 2019, effettuava i colloqui ed attribuiva il corrispondente punteggio e poi la votazione finale a ciascun candidato.

4. La controinteressata, Marika Lombardi, conseguiva un totale di 71 punti (37 per i titoli e 34 per il colloquio) e veniva dichiarata vincitrice del concorso, seguita dal ricorrente con 54 punti (24 per i titoli e 30 per il colloquio), con una differenza – quindi – di 17 punti. 

5. Il ricorrente denuncia l’illegittimità  del provvedimento di approvazione della graduatoria e di individuazione della vincitrice, nonchè di tutti gli atti presupposti, deducendo in via principale: 

I. Violazione del verbale del 14 gennaio 2019 recante i criteri di selezione – disparità  di trattamento – eccesso di potere – manifesta ingiustizia – sviamento.

La commissione non avrebbe riconosciuto all’esponente 15 punti per “titoli specifici” pur avendo egli dichiarato nel curriculum di avere svolto attività  di ricerca professionale con il prof. Viola e di aver partecipato in qualità  di relatore ad un convegno tenutosi il 26/10/2018 sul tema della “Giustizia Predittiva in materia Tributaria e Condominiale”. L’esponente contesta, al contempo, i 15 punti assegnati per la medesima voce alla controinteressata in relazione all’ “attività  di redazione massime dell’osservatorio bresciano sulla giurisprudenza commerciale” tale attività , oltre che non specificatamente documentata, non sarebbe di per sè idonea, in assenza di riferimenti applicati alla giustizia predittiva, a conferire il possesso di competenza specifica. La commissione avrebbe inoltre errato anche nell’attribuire al ricorrente 24 punti, in luogo del punteggio massimo di 25 punti, per i “titoli generici”, omettendo di valorizzare la frequenza del master (“Corso di Alta Formazione in Gestori della Crisi da Sovraindebitamento del consumatore e dell’impresa”). Denuncia, infine, che la commissione avrebbe esorbitato dai compiti assegnatigli dal bando, limitati alla valutazione dei titoli, avendo attribuito un punteggio anche per i colloqui.

II. Eccesso di potere – sviamento – irragionevolezza – violazione del principio della trasparenza e del buon andamento – disparità  di trattamento – manifesta ingiustizia.

In via espressamente subordinata il ricorrente insta per l’annullamento dell’intera procedura, denunciando l’illegittimità  del bando che l’ha indetta, ove ha stabilito che “i titoli saranno valutati secondo i criteri che stabilirà  la commissione giudicatrice”. Detta previsione, in violazione delle norme e dei principi di trasparenza e parità  di trattamento, avrebbe imposto alla commissione di fissare i criteri di valutazione dei candidati solo dopo averne conosciuto i nominativi e in particolare solo dopo la presentazione delle domande di partecipazione e dei documenti a corredo (trasmessi via PEC e quindi agevolmente accessibili). 

6. In considerazione della limitata durata della borsa di studio il ricorrente chiede, nel caso di mancato accoglimento dell’istanza cautelare, il risarcimento dei danni per equivalente.

7. Si sono costituiti per resistere al ricorso il Ministero dell’Istruzione, dell’Università  e della ricerca e l’Università  degli studi di Brescia, producendo tra l’altro una relazione della commissione, volta a precisare:

– che la valutazione dei candidati anche tramite colloquio è conforme al bando;

– che i criteri di selezione individuati sono oggettivi, consequenziali rispetto a quanto stabilito nel bando e coerenti con il programma di ricerca oggetto della borsa di studio;

– che il corso di alta formazione e l’attività  di relatore al convegno dichiarati dal ricorrente sono stati espressamente considerati come formazione post laurea, con l’attribuzione di 5 punti;

– che i titoli valutabili sono necessariamente solo quelli specificati e documentati dai candidati nella domanda di partecipazione; pertanto l’attività  di ricerca genericamente dichiarata dal ricorrente (e precisata solo in corso di giudizio) non è stata considerata;

– che come risulta dal verbale dei lavori della Commissione l’esame e la valutazione dei titoli hanno avuto inizio solo a seguito dell’approvazione dei criteri.

8. Con ordinanza n. 149 del 18 aprile 2019 la Sezione ha respinto l’istanza cautelare, ritenendo prevalente, nel contemperamento degli interessi, “quello alla continuazione e ultimazione dell’attività  in corso, in fase di avanzata esecuzione, anche tenuto conto dell’oggettivo livello di preparazione e qualificazione della ricorrente”. Sotto il profilo delfumus, ancorchè sulla base della cognizione necessariamente sommaria, la pronuncia cautelare ha rilevato l’infondatezza del primo motivo di ricorso, ritenendo immune da vizi il giudizio valutativo della commissione; ha invece evidenziato profili di fondatezza della censura formulata in via subordinata. 

9. In vista della discussione nel merito del ricorso le parti hanno presentato memorie e repliche. Il ricorrente ha precisato la domanda di risarcimento del danno per equivalente, formulata in via subordinata rispetto a quella di annullamento, qualificando il pregiudizio patito in ragione delle denunciate illegittimità  come danno da “perdita di chance”, e quantificandolo in 6.000 euro -a fronte del valore di 7.500 euro della borsa di studio- in applicazione del cd. “coefficiente di riduzione” (criterio per il quale si prende come base di riferimento il bene finale cui si aspira e si operano diminuzioni sulla base di ragionati parametri di riduzione che esprimano il grado di probabilità  di conseguire il guadagno, in relazione al caso concreto). 

10. La causa è stata trattenuta in decisione nella camera di consiglio decisoria del giorno 22 aprile 2020, sostitutiva dell’udienza pubblica ai sensi dell’art. 84, commi 5 e 6, del d.l. 18/2020.

DIRITTO

1. Va dato atto, in via preliminare, che dall’eventuale annullamento degli atti impugnati con il presente gravame non deriverebbe al ricorrente alcuna concreta utilità  in relazione alla riassegnazione della borsa di studio, considerato che il programma di ricerca oggetto della procedura di selezione di cui è questione, il quale aveva una durata di soli sei mesi, peraltro già in fase di avanzata esecuzione alla data di delibazione dell’incidente cautelare, si è da tempo concluso. 

2. Ma se il ricorso è improcedibile, quanto alla domanda di annullamento, le censure sollevate dal ricorrente verranno tuttavia scrutinate ai fini dell’eventuale declaratoria di illegittimità  degli atti gravati, considerato il dichiarato interesse al risarcimento per equivalente, e ciò a termini dell’articolo 34, comma 3, c.p.a., secondo cui “Quando, nel corso del giudizio, l’annullamento del provvedimento impugnato non risulta pìù utile per il ricorrente, il giudice accerta l’illegittimità  dell’atto se sussiste l’interesse a fini risarcitori“.

3. Con il primo motivo di ricorso il ricorrente lamenta che la commissione avrebbe illegittimamente previsto l’attribuzione di un punteggio anche per il colloquio con i candidati -esorbitando dai compiti assegnategli – e, ulteriormente, che avrebbe fatto erronea applicazione dei criteri di valutazione dei titoli.

3.1. La censura è priva di pregio. 

3.2. In primo luogo la necessità  del colloquio era prevista dallo stesso bando, il quale ne specificava l’oggetto nella “verifica del grado di familiarità  dei candidati sulle competenze richieste”, indicandone direttamente data e luogo e prevedendo l’obbligo, per i concorrenti, di presentarsi a pena di esclusione. Ulteriormente la commissione era stata espressamente nominata “per la valutazione dei titoli e colloquio” (Disposizione n. 22 del 7 gennaio 2019 del Vice Direttore del Dipartimento di Giurisprudenza).

3.3. Deve pertanto logicamente ritenersi che alla Commissione fosse demandata la gestione di entrambe le fasi della procedura comparativa tra gli aspiranti assegnatari della borsa di studio.

3.4. Ugualmente non può essere accolta la doglianza per la parte riferita all’asserita erronea valutazione dei titoli sia del ricorrente sia, per contro, della controinteressata. 

3.5. La valutazione della commissione si è infatti attenuta strettamente ai criteri predeterminati, esaminando (esclusivamente) quanto dichiarato da ciascun candidato nel curriculum allegato alla domanda di partecipazione e tenendo in considerazione -per quanto concerne i titoli specifici- il programma di ricerca oggetto della borsa di studio. 

3.6. Sulla base di tali premesse nel verbale sono stati espressamente considerati ai fini del punteggio sia il corso di alta formazione sia la partecipazione come relatore al convegno, dichiarati dal ricorrente e -per contro- non è stata valutata l’attività  di collaborazione con il Prof. Viola, in quanto indicata genericamente come attività  di “ricerca professionale” e specificata con la produzione di ulteriore documentazione solo nel corso del presente giudizio. Tale operato appare immune da vizi.

3.7. Così¬, analogamente, non risulta viziata da irragionevolezza o irrazionalità  l’attribuzione alla controinteressata di 15 punti per titoli specifici. Anzitutto va rilevato che, contrariamente a quanto affermato al ricorrente, la controinteressata ha allegato alla domanda sia l’elenco delle massime redatte sia il link al sito dell’Osservatorio Bresciano, sul quale sono pubblicate. Sulla valorizzazione di tale attività  come titolo specifico, come già diffusamente indicato nell’ordinanza cautelare n. 149/2019, va considerato inoltre che: "nella relazione della Commissione del 2/4/2019 si avverte che “un progetto di «giustizia predittiva» idoneo à garantire l’innalzamento della prevedibilità  degli esiti di un processo, occorre anzitutto raccogliere e selezionare in modo razionale le massime attestanti le principali caratteristiche degli orientamenti giurisprudenziali emergenti presso un certo organo giudiziario. La massimizzazione, in altri termini, costituisce elemento preliminare e prodromico all’applicazione dei meccanismi algoritmici sui quali il ricorrente si sofferma”; – che la posizione appare coerente con la “Descrizione del programma di ricerca ed attività  da assegnare al collaboratore” racchiuso nel bando, che consiste nello “Studio e analisi di provvedimenti giurisdizionali e redazione delle pertinenti massime”; – che, in buona sostanza, il candidato prescelto avrebbe dovuto analizzare e massimare provvedimenti giurisdizionali; – che, in questo contesto, l’attribuzione del punteggio alla controinteressata (che vanta un’esperienza quale incaricata, dal marzo 2018, della redazione di massime presso l’Osservatorio bresciano sulla giurisprudenza commerciale) appare immune da vizi; – che l’attività , immediatamente verificabile sul sito internet dell’Università , è stata ragionevolmente apprezzata come “titolo specifico”3.

3.8. Il primo motivo di gravame è pertanto infondato.

4. Va esaminato quindi il secondo motivo di ricorso, formulato in via subordinata, con il quale il ricorrente censura il bando, ove lo stesso ha demandato alla commissione la determinazione dei criteri di selezione, adempimento che è stato quindi espletato allorchè i nominativi dei candidati erano già noti, con conseguente denunciato pregiudizio dei principi di trasparenza e di parità  di trattamento.

5. Va intanto rilevato che, con la richiamata ordinanza cautelare, è stato ritenuto sussistente ilfumus di fondatezza della censura, in quanto “appare irrituale la fissazione dei criteri in una fase temporale successiva alla conoscenza dei nominativi dei partecipanti al concorso e dei titoli in loro possesso” e “in base ai principi generali, i criteri devono essere enucleati dalla Commissione prima di avere conoscenza dei titoli dei singoli candidati, per evitare che sussista la possibilità  di un condizionamento volto a favorire taluni di essi (Consiglio di Stato, sez. III – 3/3/2017 n. 996, che ha esaminato un caso ritenuto “irrealistico” per il numero dei partecipanti al concorso – pari a 5.500 – e per la varietà  delle categorie di titoli valutabili)“, atteso che l’oggettività  dei criteri non è sufficiente a superare il “disallineamento cronologico, per cui la fissazione “a posteriori” lede in modo evidente il principio di trasparenza (da garantire anche “in astratto”), ed è suscettibile di ripercuotersi sull’intera procedura intrapresa“.

6. Riprendendo le considerazioni già espresse in sede di sommaria delibazione, occorre precisare quanto segue. 

7. Gli invocati principi di trasparenza e parità  di trattamento trovano espressione negli articoli 11, comma 1, e 12, commi 1 e 2 del D.P.R. 9 maggio 1994, n. 487 (Regolamento sull’accesso agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni), che disciplinano gli adempimenti della commissione nell’ambito dei procedimenti concorsuali, materia analoga ancorchè non coincidente con quella qui in esame. Tali norme dispongono, rispettivamente, che: “Prima dell’inizio delle prove concorsuali la commissione, considerato il numero dei concorrenti, stabilisce il termine del procedimento concorsuale e lo rende pubblico. I componenti, presa visione dell’elenco dei partecipanti, sottoscrivono la dichiarazione che non sussistono situazioni di incompatibilità  tra essi ed i concorrenti, ai sensi degli articoli 51 e 52 del codice di procedura civile.” e che “1. Le commissioni esaminatrici, alla prima riunione, stabiliscono i criteri e le modalità  di valutazione delle prove concorsuali, da formalizzare nei relativi verbali, al fine di assegnare i punteggi attribuiti alle singole prove. Esse, immediatamente prima dell’inizio di ciascuna prova orale, determinano i quesiti da porre ai singoli candidati per ciascuna delle materie di esame. Tali quesiti sono proposti a ciascun candidato previa estrazione a sorte. 2. Nei concorsi per titoli ed esami il risultato della valutazione dei titoli deve essere reso noto agli interessati prima dell’effettuazione delle prove orali.”

8. Da tali norme sono evincibili i seguenti principi relativi alle procedure di selezione:

– la commissione, dopo la sua costituzione, deve provvedere all’adempimento preliminare della dichiarazione di insussistenza di situazioni di incompatibilità , che presuppone la conoscenza dei nominativi dei partecipanti; 

– la commissione stabilisce i criteri e le modalità  di valutazione delle prove concorsuali nella prima riunione;

– l’esame e la valutazione dei titoli devono essere effettuati solo dopo la determinazione dei criteri.

8.1. Non costituisce un’anomalia la circostanza che la determinazione dei criteri sia effettuata dopo la conoscenza dei candidati, purchè la commissione non abbia già preso visione dei dati curriculari dei partecipanti (TAR Lazio, Roma, sez. III, 19 marzo 2019, n. 3651). Infatti “i criteri di massima devono essere stabiliti prima che venga compiuta qualsiasi attività  valutativa, allo scopo di escludere anche soltanto il sospetto che i medesimi criteri siano condizionati dall’esito di dette valutazioni” (TAR Lazio, Roma, sez. III, 17 maggio 2004, n. 4564). Tanto che è considerata “legittima la determinazione dei predetti criteri di valutazione delle prove concorsuali anche dopo la loro effettuazione, purchè prima della loro concreta valutazione (in tal senso – ex multis- Cons. Stato, VI, 26 gennaio 2015, n. 325; id. V, 3 marzo 2014, n. 990)” (Cons. Stato, sez. VI, 19 marzo 2015, n. 1411; T.A.R. Marche, sez. I, 14 dicembre 2019, n.775; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 4 febbraio 2019, n. 243). 

8.2. Pertanto “i commissari devono necessariamente conoscere i nominativi dei concorrenti per poter procedere alla dichiarazione circa l’insussistenza di situazioni di incompatibilità , e (&)quindi è inevitabile la possibilità  che alcuni componenti della commissione vengano nominati (in sostituzione di quelli incompatibili) dopo la presentazione delle domande. Quel che è necessario, in base ai principi generali, è che i criteri siano stati determinati dalla Commissione prima di avere conoscenza dei titoli dei singoli candidati, per evitare che sussista la possibilità  di un condizionamento volto a favorire taluni dei candidati.” (Cons. Stato, sez. III, 3 marzo 2017 n. 996). “È, infatti, evidente che la conoscenza dei titoli astrattamente valutabili di ciascun candidato, acquisita prima della fissazione dei criteri, vizi in radice la credibilità  di ciascun parametro stabilito in concreto per la loro valutazione, essendo impossibile escludere a priori che la sua scelta sia avvenuta allo scopo di privilegiare taluno fra i partecipanti.” (T.A.R. Sicilia, Catania, sez. IV, 30/12/2019, n.3147).

8.3. Nel caso di specie dette previsioni non sono state violate, atteso che dal verbale della seduta del 14 gennaio 2019 non risulta che la commissione abbia preso visione dei titoli prima della determinazione dei criteri, ma piuttosto che abbia in via preliminare verificato quali domande erano pervenute, quindi abbia acquisito dai singoli commissari le dichiarazioni di non incompatibilità , poi abbia determinato i criteri di valutazione ed, infine, abbia esaminato i curricula allegati alle domande e abbia valutato i titoli.

8.4. Tanto premesso, non può perಠnon essere sottolineato, come già evidenziato in sede cautelare, che “il deposito di sole 3 domande in un ateneo di non rilevanti dimensioni alimenta il sospetto di una possibile conoscenza “di fatto” dei titoli dei singoli aspiranti assegnatari“; tale considerazione è confermata dagli ulteriori elementi evidenziati dal ricorrente, secondo cui la controinteressata si è laureata con il presidente della commissione, che è anche uno dei componenti dell’advisory board dell’osservatorio bresciano sulla giurisprudenza commerciale, con cui ella collabora.

8.5. A fini di garanzia dei principi generali di trasparenza e imparzialità , da garantire anche “in astratto”, l’operare della commissione doveva quindi -a monte- essere pìù precisamente definito e circoscritto dal bando. Infatti la trasparenza dell’attività  amministrativa “pone l’accento sulla necessità  della determinazione e verbalizzazione dei criteri stessi in un momento nel quale non possa sorgere il sospetto che questi ultimi siano volti a favorire o sfavorire alcuni dei concorrenti” (Cons. Stato, sez. VI, 1411/2015 cit.).

8.6. In tale prospettiva nella sua scarna formulazione il bando non appare rispettoso dei richiamati principi di trasparenza e imparzialità , come tradotti anche dall’articolo 8 del regolamento delle borse di ricerca post lauream dell’Università  degli studi di Brescia n. 154 del 6 aprile 2017, il quale prevede che le borse di ricerca siano assegnate a seguito di bando di concorso approvato dal Consiglio del Dipartimento interessato e che il bando contenga “informazioni dettagliate in merito a: (&)

g) modalità  di selezione e titoli oggetto di valutazione, tra i quali può essere prevista la presentazione di un programma di ricerca“.

8.7. Ora, a fronte di tale specifica previsione regolamentare, il bando della borsa di studio di cui è qui questione si è limitato ad indicare, nel paragrafo relativo ai requisiti di partecipazione, che: 

“i candidati dovranno essere in possesso, alla data di scadenza per la presentazione delle domande, dei seguenti requisiti:

Titolo di studio richiesto 

– laurea specialistica o magistrale in giurisprudenza

Eventuali altri titoli 

– esperienza professionale“

8.8. E’ evidente che ove i titoli valutabili fossero stati pìù dettagliatamente indicati e ove i criteri di massima fossero stati pre-determinati, quanto meno con l’indicazione dei punteggi attribuiti ai titoli rispetto a quelli del colloquio e, tra i titoli, le macro-voci valorizzabili (elementi che risultano peraltro individuati in quasi tutti i bandi di studio post laurea indetti dalla medesima Università ), la discrezionalità  della commissione nel determinare i criteri di attribuzione dei punteggi sarebbe stata comunque preservata, a tutto vantaggio di una maggior trasparenza e garanzia di imparzialità  dell’operato dell’amministrazione. 

9. Il bando della borsa di ricerca è pertanto illegittimo. 

10. Si può dunque passare a scrutinare la domanda di risarcimento del danno, formulata dal ricorrente in via subordinata rispetto a quella di sospensione e annullamento, che avrebbero soddisfatto in forma specifica l’interesse originariamente azionato.

11. L’esponente qualifica il danno subito come “danno da perdita dichance“, identificabile nella perdita dell’opportunità  di conseguire la borsa di studio.

12. Come precisato dalla giurisprudenza in materia, peraltro, il riconoscimento di tale voce di danno «presuppone “una rilevante probabilità  del risultato utile” frustrata dall’agire illegittimo dell’amministrazione, non identificabile nella perdita della semplice possibilità  di conseguire il risultato sperato, bensì¬ nella perdita attuale di un esito favorevole, anche solo probabile, se non addirittura – secondo pìù restrittivi indirizzi – la prova certa di una probabilità  di successo almeno pari al cinquanta per cento o quella che l’interessato si sarebbe effettivamente aggiudicato il bene della vita cui aspirava. Invero, in materia di responsabilità  civile dell’amministrazione occorre distinguere fra probabilità  di riuscita, che va considerata quale chance risarcibile e mera possibilità  di conseguire l’utilità  sperata, da ritenersi chance irrisarcibile; il risarcimento del danno da perdita di chance richiede dunque l’accertamento di indefettibili presupposti di certezza dello stesso danno, dovendo viceversa escludersi tale risarcimento nel caso in cui l’atto, ancorchè illegittimo, abbia determinato solo la perdita di una mera ed ipotetica eventualità  di conseguimento del bene della vita (ex multis, Cons. Stato, V, 7 giugno 2017, n. 2740).» (Cons. Stato, sez. V, 11 luglio 2018, n. 4225; id. Cons. Stato, IV, 16 maggio 2018, n. 2907; Cons. Stato, sez. V. 15 novembre 2019, n. 7845).

13. Nel caso di specie il grado di probabilità  di successo (e quindi l’esistenza di una chance risarcibile) deve essere apprezzato in relazione alla possibilità  – per il ricorrente – di risultare vincitore della procedura nell’ipotesi in cui i criteri di selezione del bando post laurea fossero stati determinati direttamente dal bando.

14. Va rilevato, al riguardo, che i criteri adottati dalla commissione per la selezione dell’assegnatario del bando risultano congrui e coerenti rispetto ai destinatari (laureati), alla finalità  (assegnazione di una borsa di studio post-laurea) e al contenuto del programma di ricerca (massimazione di sentenze), atteso che gli stessi hanno valorizzato i parametri previsti nel bando, ovvero la laurea e l’esperienza pregressa, dando rilevanza anche all’esperienza specifica, ovvero quella coerente con il programma di ricerca oggetto della selezione. 

15. Ulteriormente va considerato che la significativa differenza di punteggio (17 punti) tra la prima classificata e l’odierno ricorrente, classificatosi al secondo posto, poteva essere annullata solo nell’ipotesi della mancata previsione, tra i criteri, di un punteggio per il voto di laurea (per il quale alla controinteressata sono stati assegnati 20 punti). 

16. Considerato che la selezione era diretta all’assegnazione di una borsa di studio post laurea e che -tra i requisiti di partecipazione- era indicata la sola laurea in giurisprudenza, con l’impossibilità  quindi di differenziare il relativo punteggio a seconda del titolo di studio, appare logico e congruente che la commissione abbia previsto l’attribuzione di un punteggio diversificato in relazione al voto di laurea conseguito dai candidati.

17. Alla luce di tali considerazioni non può quindi dirsi raggiunta la prova di un’elevata probabilità  per il ricorrente di classificarsi al primo posto della selezione nell’ipotesi in cui i criteri di valutazione fossero stati definiti nel bando. 

18. La domanda di risarcimento del danno deve conseguentemente essere respinta.

19. Considerata la peculiarità  e l’esito del giudizio ricorrono giusti motivi per compensare le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe:

1. lo dichiara improcedibile quanto alla domanda di annullamento;

2. respinge la domanda di risarcimento del danno;

3. compensa tra le parti le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così¬ deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 22 aprile 2020 con l’intervento dei magistrati:

Angelo Gabbricci, Presidente

Alessandra Tagliasacchi, Primo Referendario

Elena Garbari, Referendario, Estensore

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