va sospesa la decadenza dall’aggiudicazione del servizio di tesoreria con servizio di liquidazione accertamento e riscossione, se l’amministrazione comunale si è riservata la facoltà di consegnare provvisoriamente il servizio di riscossione prima della stipula del contratto, mentre non e’ previsto alcun termine per l’attivazione provvisoria del servizio, lacuna va colmata mediante l’applicazione della clausole civilistiche della correttezza e buona fede nell’esecuzione del contratto; in tale prospettiva, la brevità del termine assegnato dall’amministrazione comunale non appare conforme ai canoni comportamentali evocati, tenuto conto che il capitolato prevedeva come mera eventualità la consegna provvisoria del servizio e che l’aggiudicataria ha da un lato avanzato una serie di rilievi alla immediata attivabilità della concessione e ha comunque sollecitamente provveduto a procurarsi il locale appena tre giorni dopo la scadenza del termine. (G.S.)

N. 02270/2011 REG.PROV.CAU.

N. 02961/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 2961 del 2011, proposto da:

GE.SE.T. Italia S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Michele Costagliola e Emanuele D’Alterio, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Gennaro Terracciano in Roma, largo Arenula, n. 34;

contro

Comune di Vico Equense, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

Cerin S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Marco Petrini, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza Villa Carpegna, n. 58;

per la riforma

dell’ordinanza cautelare del T.A.R. Campania – Napoli, Sezione I, n. 00354/2011, resa tra le parti, concernente l’affidamento in concessione del servizio di liquidazione accertamento e riscossione;

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Cerin S.r.l.;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di accoglimento della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 maggio 2011 il Cons. Antonio Amicuzzi e uditi per le parti gli avvocati Costagliola, D’alterio e Petrini;

Considerato che non sono emersi elementi tali da indurre il Collegio a discostarsi nella presente fase cautelare da quanto ritenuto dal Giudice di primo grado, avuto anche riguardo alla circostanza che il T.A.R. ha fissato per la trattazione del merito l’udienza del 6.7.2011;

Considerato altresì che sussistono sufficienti motivi per compensare tra le parti le spese della presente fase del giudizio

P.Q.M.

Respinge l’appello (Ricorso numero: 2961/2011).

Spese della presente fase cautelare compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Roberto Chieppa, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/05/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 25/5/2011 n.2270 proviene da Giustamm.

va accolta la domanda cautelare (ai soli fini della fissazione urgente del merito) sulla sentenza che respinge il ricorso avverso un’aggiudicazione gara per lavori di consolidamento dei dissesti di infrastrutture viarie. La sentenza aveva respinto il ricorso in quanto sarebbero state invitate alla gara informale 7 imprese (sulle 15 prescritte dalla disciplina legislativa richiamata) che non possedevano i requisiti di partecipazione (qualificazioni OG3 class III prevalente e OS21 class II scorporabile): le questioni del criterio di aggiudicazione adottato e del numero di imprese effettivamente partecipanti alla gara essere oggetto di un adeguato approfondimento in sede di udienza di merito. (G.S.)

N. 02256/2011 REG.PROV.CAU.

N. 03050/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 3050 del 2011, proposto da:

Ticani Ezio, nella qualità di titolare omonima ditta, rappresentato e difeso dall’avv. Maurizio Discepolo, con domicilio eletto presso Maurizio Discepolo in Roma, via Conca D’Oro, 184/190;

contro

Comune di Visso, rappresentato e difeso dall’avv. Fabio Pierdominici, con domicilio eletto presso Ugo Pioletti in Roma, via Tito Livio 59;
Commissione di Gara Aggiud.Lavori Infrastrutture Viarie;

nei confronti di

Eurobuilding Spa, Regione Marche;

Presidenza del Consiglio dei Ministri -Dipartimento della Protezione Civile, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliato per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. MARCHE – ANCONA: SEZIONE I n. 00188/2011, resa tra le parti, concernente AGGIUDICAZIONE GARA – LAVORI DI CONSOLIDAMENTO DEI DISSESTI DELLE INFRASTRUTTURE VIARIE

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’art. 98 cod. proc. amm.;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Visso e di Presidenza del Consiglio dei Ministri -Dipartimento della Protezione Civile;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza del Tribunale amministrativo regionale di reiezione del ricorso di primo grado, presentata in via incidentale dalla parte appellante;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 maggio 2011 il Cons. Roberto Chieppa e uditi per le parti gli avvocati Perucca, per delega dell’avv. Discepolo, e Pierdominici;

Ritenuto che sussistono i presupposti per l’accoglimento parziale della domanda cautelare ai soli fini della fissazione del merito del ricorso ai sensi dell’art. 119, comma 3, cod. proc. amm., dovendo la questione del criterio di aggiudicazione adottato e del numero di imprese effettivamente partecipanti alla gara essere oggetto di un adeguato approfondimento in sede di udienza di merito.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), accoglie in parte l’istanza cautelare (Ricorso numero: 3050/2011) ai soli fini della fissazione dell’udienza di merito.

Fissa per la trattazione del merito del ricorso l’udienza del 15 novembre 2011.

Spese della fase cautelare compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Roberto Chieppa, Consigliere, Estensore

Francesca Quadri, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/05/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 25/5/2011 n.2256 proviene da Giustamm.

non va sospesa, ma va fissato il merito a breve, nel giudizio avverso la determinazione dirigenziale con cui è stato denegato il rilascio di autorizzazione per la somministrazione di alimenti e bevande di cui alla legge regionale n. 21 del 2006 per un locale, in quanto all’area interessata risulta applicabile la disciplina regolamentare di cui alla delibera del Consiglio Comunale n. 35 del 2010 a prescindere dal dato temporale della presentazione dell’istanza del soggetto interessato. (G.S.)

N. 02259/2011 REG.PROV.CAU.

N. 02622/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 2622 del 2011, proposto da:

Gaetano Napoletano, rappresentato e difeso dall’avv. Pietro Marsili, con domicilio eletto presso Pietro Marsili in Roma, via dei Due Macelli, 60; Sweet Food International Snc;

contro

Comune di Roma, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Rosalda Rocchi, Sergio Siracusa, domiciliata per legge in Roma, via del Tempio di Giove 21;

per la riforma

dell’ ordinanza cautelare del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE II TER n. 00203/2011, resa tra le parti, concernente DINIEGO RILASCIO AUTORIZZAZIONE PER LA SOMMINISTRAZIONE AL PUBBLICO DI ALIMENTI E BEVANDE

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Roma;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 maggio 2011 il Cons. Francesca Quadri e udito per l’appellante l’avvocato Marsili;

Considerato che il ricorso involge questioni che meritano un approfondito esame proprio della fase di merito;

Ritenuto che la posizione dell’appellante può essere adeguatamente tutelata tramite la fissazione in via prioritaria dell’udienza di trattazione del merito del ricorso di primo grado;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

Accoglie l’appello ai soli fini della fissazione dell’udienza di trattazione del ricorso di primo grado (Ricorso numero: 2622/2011).

Ordina che a cura della segreteria la presente ordinanza sia trasmessa al Tar per la sollecita fissazione dell’udienza di merito ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod. proc. amm.

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Roberto Chieppa, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere, Estensore

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/05/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 25/5/2011 n.2259 proviene da Giustamm.

Vanno sospesi vincoli ambientali, se l’impugnato diniego della Provincia appare fondato su un divieto che potrebbe essere superato se solo la Regione e l’A.T.O. di Milano provvedessero a definire la richiesta di riperimetrazione della distanza dal pozzo; nelle more appare indispensabile provvedere alla sospensione del provvedimento poiché in attesa della decisione regionale l’attività rimarrebbe sospesa con danno inevitabile per la prosecuzione dell’attività. (G.S.)

N. 00859/2011 REG.PROV.CAU.

N. 01284/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1284 del 2011, proposto da:

G.M. Edilizia S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Marco Locati, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, via dei Pellegrini, 24;

contro

Provincia di Milano, rappresentata e difesa dagli avv. Angela Bartolomeo, Marialuisa Ferrari, Nadia Marina Gabigliani, Alessandra Zimmitti, domiciliata presso gli uffici dell’avvocatura provinciale in Milano, via Vivaio, 1;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento della Provincia di Milano prot. n. 12843/2011 del 26.01.2011 notificato in data 10.02.2011, avente oggetto vincoli ambientali;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia di Milano;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 maggio 2011 il dott. Ugo De Carlo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto che il ricorso appare assistito da sufficiente fumus in quanto il diniego della Provincia appare fondato su un divieto che potrebbe essere superato se solo la Regione e l’A.T.O. di Milano provvedessero a definire la richiesta di riperimetrazione della distanza dal pozzo;

Ritenuto che nelle more sia indispensabile provvedere alla sospensione del provvedimento poiché in attesa della decisione regionale l’attività rimarrebbe sospesa con danno inevitabile per la prosecuzione dell’attività;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia Sezione IV, accoglie e per l’effetto:

a) sospende il provvedimento impugnato;

b) fissa per la trattazione di merito del ricorso la seconda udienza pubblica del gennaio 2013.

Compensa il pagamento delle spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 24 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Adriano Leo, Presidente

Elena Quadri, Consigliere

Ugo De Carlo, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/05/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 25/5/2011 n.859 proviene da Giustamm.

vanno sospesi, con ordine di riesame entro 90 giorni, sia l’ingiunzione comunale di presentare entro 20 giorni dalla notifica una proposta d’intervento per il ripristino ambientale e delle condizioni di sicurezza di un compendio immobiliare di proprietà del fallimento; sia il provvedimento del Comune recante sostanziale diniego comunale ad intervenire d’ufficio per la messa in sicurezza dell’area, come da richiesta del fallimento ricorrente inoltrata in data 15.04.2011. Infatti, il provvedimento del Comune richiedeva, per la sua adozione, la preventiva comunicazione di avvio del procedimento; inoltre, l’esecuzione d’ufficio del provvedimenti amministrativi, nel caso in cui non possano essere eseguiti dal privato per cause di forza maggiore, compete, salvo disposizioni speciali, all’amministrazione che li ha emessi (art. 21 ter L. 241/90). (G.S.)

N. 00866/2011 REG.PROV.CAU.

N. 01339/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1339 del 2011, proposto da:
Fallimento Conceria Ambrosiana di Mario Pastori & C. S.a.s., rappresentato e difeso dall’avv. Umberto Grella, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, via Cesare Battisti, 21;

contro

Comune di Turbigo in Persona del Sindaco P.T., non costituito;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento del Comune di Turbigo prot. 5664 del 15.04.2011, con cui viene ingiunto di presentare entro 20 giorni dalla notifica una proposta d’intervento per il riprisitino ambientale e delle condizioni di sicurezza di un compendio immobiliare di proprietà del fallimento; del provvedimento del Comune di Turbigo prot. 5876 del 19.04.2011, recante sostanziale diniego comunale ad intervenire d’ufficio per la messa in sicurezza dell’area, come da richiesta del fallimento ricorrente inoltrata in data 15.04.2011.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 maggio 2011 il dott. Alberto Di Mario e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto che la domanda di annullamento del provvedimento impugnato ad una prima sommaria delibazione appare assistita dal necessario fumus boni iuris, in quanto

– il provvedimento del Comune di Turbigo prot. 5664 del 15.04.2011 richiedeva, per la sua adozione, la preventiva comunicazione di avvio del procedimento;

– l’esecuzione d’ufficio del provvedimenti amministrativi, nel caso in cui non possano essere eseguiti dal privato per cause di forza maggiore, compete, salvo disposizioni speciali, all’amministrazione che li ha emessi (art. 21 ter L. 241/90);

Ritenuto quindi che sussistano i presupposti per la concessione della misura cautelare richiesta;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), accoglie l’istanza cautelare e per l’effetto:

a) sospende i provvedimenti impugnati e ne dispone il riesame entro 90 giorni dalla comunicazione della presente ordinanza;

b) fissa per la trattazione di merito del ricorso la prima udienza pubblica di gennaio 2013.

Condanna il Comune al pagamento delle spese della presente fase cautelare, che liquida in euro 1.500,00 oltre IVA e CPA se dovuti.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 24 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Adriano Leo, Presidente

Elena Quadri, Consigliere

Alberto Di Mario, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/05/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 25/5/2011 n.866 proviene da Giustamm.

Pres. Mariuzzo – Est. Gatti
Ditta Colombo Biagio Srl (Avv. M. Boifava) c/ Comune di Biassono (Avv. F. Mancini), Gelsia Ambiente Srl (Avv. F. Ferrari)

sull’interpretazione del co. 9 dell’art. 23 bis D.L. 112/2008 modificato dal D.L. 135/09

Contratti della P.A. – Art. 23-bis co. 9, 112/2008 – Gara – Partecipazione – Affidamenti diretti presso altre amministrazioni – Preclusione – Non sussiste – Ragioni

Il co. 9 dell’art. 23 bis D.L. 112/2008 modificato dal D.L. 135/09, disponendo che i soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali possono “comunque” concorrere alle prime gare, implicitamente dispone che tali soggetti possono partecipare anche se persistano affidamenti diretti presso altre amministrazioni. La lettera del co. 9 è in ogni caso palese, quando autorizza le imprese affidatarie dirette a concorrere alle nuove gare su tutto il territorio nazionale successivamente alla “cessazione del servizio” e non già alla cessazione dei servizi, da che si evince che alcuna preclusione persiste in dipendenza di affidamenti diretti ancora in essere, posto che essi sono comunque destinati a cessare e a non essere rinnovati da parte delle Amministrazioni che li avevano conferiti.

N. 01325/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01882/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1882 del 2010, proposto da:

Ditta Colombo Biagio S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Maurizio Boifava, con domicilio eletto presso la Segreteria del Tribunale

Comune di Biassono, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Mancini, con domicilio eletto in Milano, Via C. Crivelli, 15/1

Gelsia Ambiente S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Ferrari, con domicilio eletto in Milano, Via Larga n. 16

– della determinazione dirigenziale n. 336 dell’8.7.2010 di aggiudicazione definitiva alla controinteressata della procedura aperta per l’affidamento dei “servizi di raccolta e trasporto rifiuti urbani, spezzamento meccanico e gestione piattaforma ecologica”;

– dei processi verbali delle operazioni di gara svoltesi nelle sedute del 20.5, 31.5, 7.6 e 14.6, in uno con la determinazione dirigenziale n. 284 del 14.6.2010 di aggiudicazione provvisoria;

– delle determinazioni dirigenziali nn. 249 del 18.5.2010 e 260 del 26.5.2010 di nomina della commissione;

– di ogni altro provvedimento o atto amministrativo e per la condanna della stazione appaltante, previa se del caso la declaratoria di inefficacia del contratto;

– in via principale, all’accoglimento della domanda finalizzata ad ottenere l’aggiudicazione;

– in via subordinata, al risarcimento del danno per equivalente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Biassono e di Gelsia Ambiente S.r.l.;

Visto il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale Gelsia Ambiente S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 dicembre 2010 il dott. Mauro Gatti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Comune di Biassono, con bando di gara pubblicato sulla GUUE in data 29.3.2010, ha indetto una procedura aperta per l’affidamento dei servizi di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani, spazzamento meccanico e gestione piattaforma ecologica con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Con determinazione n. 249 del 18.5.2010 è stata nominata la commissione giudicatrice, composta da Mauro Cazzaniga (presidente), Dario Gotti (esperto esterno), Massimiliano Paleari (capo area affari generali).

Con determinazione n. 260 del 26.5.2010 è stata modificata quanto al componente esterno, essendo stato il signor Massimiliano Paleari sostituito dall’ing. Matteo Ghezzi “a causa di improrogabili e urgenti motivi familiari”. La procedura si è conclusa con l’aggiudicazione a favore della Gesia Ambiente S.r.l., attuale controinteressata, che ha ottenuto 72,42 punti, rispetto ai 45,45 della ricorrente, risultata seconda classificata.

Con il prodotto ricorso quest’ultima ha impugnato i provvedimenti in epigrafe, deducendo tre motivi in diritto.

Con il primo è stata denunciata l’illegittima ammissione alla procedura de quo della controinteressata che sarebbe dovuta essere esclusa, in relazione a quanto disposto nell’art. 23 bis comma 9 della L. n. 133/2008. L’aggiudicataria, all’epoca della presentazione dell’offerta, gestiva, infatti, in affidamento diretto, cosiddetto in house, i servizi di igiene urbana presso i Comuni di Cesano Maderno, Severo, Lissone, Limbiate, Desio, Varedo e Bovisio Masciago. La controinteressata sarebbe, pertanto, incorsa nel divieto di partecipazione di cui al comma 9 del richiamato art. 23 bis, come già statuito dalla Sezione in vicende analoghe con sentenze 16.6.2010, n. 1882 e 10.9.2009, n. 4571.

Con il secondo, formulato nella subordinata ipotesi di reiezione del primo, è stata contestata la composizione della commissione giudicatrice per violazione dell’art. 84 comma 8 del D.Lgs. n. 163/06, posto che la stazione appaltante sarebbe dovuta essere in possesso di un elenco fornito dall’Ordine degli ingegneri, dal quale individuare il componente esterno in applicazione del criterio di rotazione; il che non sarebbe avvenuto per entrambi i componenti esterni.

Con il terzo ed ultimo motivo, è stato del pari subordinatamente denunciato il difetto di motivazione delle valutazioni espresse dalla commissione.

Si è costituito in giudizio il Comune di Biassono, insistendo per la reiezione del ricorso e opponendo al riguardo che il primo motivo sarebbe infondato, tornando applicabile alla controinteressata l’ultimo periodo del citato comma 9 dell’art. 23 bis: l’aggiudicataria sarebbe stata, infatti, affidataria diretta dello stesso servizio oggetto della gara in questa sede impugnata (cfr. delibera n. 37 del 7.9.2004). Inoltre, la giurisprudenza invocata dalla ricorrente non sarebbe pertinente, in quanto formatasi su una precedente versione del menzionato art. 23 bis, successivamente novellato dall’art. 15 comma 1 lett. d) del D.L. 25.9.2009, n. 135.

Anche il secondo motivo sarebbe privo di pregio, non sussistendo la contestata violazione dell’art. 84 del D.Lgs. n. 163/06, mentre il terzo motivo andrebbe egualmente respinto, attesa la sufficienza del punteggio numerico quando, come nel caso di specie, il disciplinare abbia puntualmente enunciato i criteri di valutazione delle offerte.

Si è costituita in giudizio anche la controinteressata, sollevando una questione di legittimità costituzionale dell’art. 23 bis comma 9 della L. n. 133/2008, per contrasto con gli artt. 3, 10 e 41, ove il Tribunale dovesse interpretarlo nel senso auspicato dalla ricorrente: in tal caso si costituirebbe un’ingiustificata disparità di trattamento, lesiva del generale principio della libera iniziativa economica. Contestualmente è stato chiesto di rinviare gli atti alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee, ai sensi dell’art. 234 del Trattato CE, con sospensione del giudizio, sempre nell’eventualità che il Tribunale dovesse interpretare il predetto articolo nel senso suggerito dalla ricorrente.

La controinteressata ha proposto, altresì, un ricorso incidentale, articolato in tre motivi, finalizzato a conseguire l’esclusione della ricorrente dalla gara de quo.

Con il primo è stato, a sua volta articolato in tre profili, è stato dedotto che la ricorrente principale, sulla base della lettera k) dell’art. 11.1 del disciplinare di gara e del punto III.2.3 del bando avrebbe dovuto dichiarare i servizi effettuati nel triennio 2006/2007/2008, precisando, tra l’altro “la percentuale annua di raccolta differenziata”: il che avrebbe omesso. Del pari assente sarebbe stata la dimostrazione, sulla base della lettera b) dell’art. 8.2 del disciplinare di gara, di aver gestito nel triennio 2006/2007/2008 almeno una piattaforma ecologica comunale o in associazione di Comuni o consorzi di comuni con popolazione non inferiore a 11.000 abitanti, insufficiente essendo la dichiarazione del Comune di Sovico con popolazione inferiore ad 11.000 abitanti. Altrettanto insufficiente sarebbe la dichiarazione di due istituti bancari, che non avrebbero dato atto della solvibilità e della capacità economico – finanziaria della ricorrente principale.

Con il secondo motivo sono state denunciate numerose carenze dell’offerta tecnica presentata, in difetto dell’impegno alla pulizia meccanizzata e manuale delle piste ciclabili, alla pulizia in occasione di feste e manifestazioni, alla pulizia manuale delle aree a verde pubblico e parco giochi; inoltre, non sarebbero stati considerati i rischi da interferenza sulla sicurezza del lavoro (pag. 22); la formazione del personale in materia di sicurezza sul lavoro sarebbe stata effettuata ai sensi della L. n. 626/94 e non in base alla sopravvenuta L. n. 81/08; insufficiente sarebbe la dotazione delle scorte di magazzino, come previsto dall’art. 31 del capitolato speciale; per la frazione organica porta a porta sarebbero stati utilizzati automezzi ed attrezzature di nuova immatricolazione, anziché quelli di proprietà: non consterebbe il rispetto delle richieste di scorta; la gestione piattaforma ecologica sarebbe riferita alla piattaforma di Arcore; il compattatore 30/32 mc. sarebbe indicato come di 4 assi, ma nell’immagine ne avrebbe 3; sarebbe stata indicata una spazzatrice da 4 mc., non prevista nel progetto; non sarebbero state indicate le due spazzatrici di 6 mc. e di 2 mc.; la cartografia prodotta non sarebbe stata riprodotta fronte e retro, non potendo essere considerata valida ai fini della valutazione; il piano operativo per la sicurezza non potrebbe essere considerato valido ai fini della valutazione per lo stesso motivo; gli accessi alla piattaforma (sbarre) sarebbero esterni alle 50 pagine previste dal progetto e pertanto non sarebbero valutabili.

Con il terzo motivo è stato rappresentato che il consigliere di amministrazione della ricorrente, Arenella Pietro, avrebbe dichiarato di essere disponibile ad accettare la carica di direttore tecnico, di essere iscritto all’albo dei periti agrari laureati e di essere in possesso di laurea conseguito all’estero; tuttavia, l’Università presso la quale avrebbe conseguito il titolo non sarebbe tra quelle riconosciute in Italia, per cui la dichiarazione dovrebbe considerarsi mendace.

Con ordinanza n. 1022 del 15.9.2010 il Tribunale ha accolto la domanda di sospensione incidentale degli atti impugnati.

Con determinazione n. 576 del 30.11.2010 il Comune di Biassono ha provveduto all’annullamento in via di autotutela delle determinazioni nn. 260/2010 e 336/2010, aventi rispettivamente ad oggetto la sostituzione di un membro della commissione giudicatrice e l’aggiudicazione dei servizi di igiene ambientale alla controinteressata, ritenendo “che la censura in ordine alla violazione dell’art. 84 comma 8 lett. a) del D.Lgs. n. 163/06 da parte dell’Ente, a seguito di riesame, appare corretta e condivisibile”.

Con memoria depositata in data 1.12.2010 la controinteressata ha richiesto che sia dichiarata la cessazione della materia del contendere, alla quale tuttavia si è opposta la ricorrente, che ha insistito affinché il Collegio si pronunci comunque nel merito.

Il Comune ha, tuttavia, replicato che è sua intenzione bandire una nuova gara, alla quale potrà partecipare la ricorrente con conseguente chance di aggiudicazione; ha in proposito soggiunto che la richiesta pronuncia sul primo motivo di ricorso sarebbe inutiliter data, in quanto il risultato sotteso al ricorso sarebbe stato già raggiunto con piena soddisfazione dell’interesse del ricorrente.

DIRITTO

1 – Sulle contrapposte tesi argomentate dalle parti osserva il Collegio che appare nella specie sussistente l’interesse della ricorrente a conseguire una pronuncia sul primo motivo introdotto.

L’interesse della seconda classificata, è, infatti, quello di conseguire l’affidamento dell’appalto, previa esclusione dell’aggiudicataria provvisoria, che l’intervenuto provvedimento in via di autotutela non ha soddisfatto se non in parte, posto che il riconoscimento della fondatezza del primo motivo comporterebbe la rinnovazione della gara con una diversa Commissione giudicatrice, ma previa esclusione dell’aggiudicataria provvisoria: detto interesse resta, pertanto, attuale e non può essere surrogato da una riedizione della gara alla quale potranno presentare offerte tutte le imprese che lo riterranno: il che, a fronte del totale annullamento della gara esige dunque che sia definito il primo motivo dedotto se non altro a fini risarcitori (art. 34, comma 3 c.p.a.).

L’esame del ricorso principale è, tuttavia, subordinato a quello del ricorso incidentale, che tuttavia non merita accoglimento.

Il primo motivo è infondato, posto che la lettera k) art. 11.1 del disciplinare di gara richiedeva di aver effettuato nel triennio i servizi di igiene ambientale nella misura prevista dal punto 8.2 lett. a) e, cioè, presso Comuni e/o consorzi di Comuni e/o associazioni di Comuni, “per una popolazione complessiva pari o superiore a 35.000 abitanti, di cui almeno un Comune avente popolazione pari o superiore a 12.000 abitanti, che abbia una percentuale annua di raccolta differenziata pari o superiore al 60%” (analogamente richiedeva il punto III.2.3).

La ricorrente principale aveva prodotto attestazione di servizio rilasciata da CEM AMBIENTE S.p.A., (v. doc. n. 4 controinteressata) nella quale figurava aver “svolto in modo continuativo, in applicazione del capitolato d’appalto, per il periodo 01.01.2006 – 31.12.2008, quale mandante e/o mandataria di raggruppamenti temporanei di imprese ed ha attualmente in essere quale mandante di raggruppamento temporaneo di imprese per una quota generale d’appalto, pari al 31,46% e quindi a circa 130.000 abitanti serviti, per un canone annuo di Euro 5.115.860,53 l’affidamento integrale dei Servizi di Igiene Urbana Appalto Unico dei Comuni Soci CEM AMBIENTE S.p.a.”. Dallo stesso documento emergeva, inoltre, “che nei Comuni soci CEM AMBIENTE S.p.a. di cui agli allegati alla presente, nell’anno 2008 si è conseguita una raccolta differenziata media pari al 68%”, come dall’allegato “elenco dei servizi prestati dalla Ditta Colombo Biagio S.r.l. nel triennio 2006/2008”, nell’ambito dei quali risultavano quattro Comuni con una popolazione superiore ai 12.000 abitanti (Agrate Brianza, Cassina de Pecchi, Gorgonzola e Villasanta).

Alla luce di quanto precede la ricorrente principale risulta in possesso di tutti i requisiti previsti, avendo prestato i servizi richiesti ad una popolazione complessiva ben superiore a 35.000 abitanti, nel cui ambito quattro Comuni avevano una popolazione superiore a 12.000 abitanti, e ove la percentuale annua di raccolta differenziata era superiore al 60%.

La lettera b) art. 8.2 del bando richiedeva ai concorrenti di dimostrare di aver gestito nel triennio 2006/2007/2008 almeno una piattaforma ecologica comunale o di associazione di Comuni o consorzi di comuni, di popolazione non inferiore a 11.000 abitanti.

La ricorrente ha dichiarato di aver gestito la piattaforma del Comune di Sovico e quella relative ai Comuni di Arcore e Merate, aventi ciascuno una popolazione superiore agli 11.000 abitanti, così comprovando il possesso del requisito.

Gli artt. 11.5 e 8.3 lett. a) del bando richiedevano ai concorrenti di produrre una dichiarazione di due istituti bancari attestante la loro capacità finanziaria ed economica e la loro solvibilità in relazione all’oggetto dell’appalto.

Entrambe le referenze bancarie prodotte dalla ricorrente, dopo aver fatto espresso riferimento all’appalto di che trattasi, hanno affermato che “si ritiene pertanto sia in possesso di mezzi finanziari tali da consentirle di fronteggiare impegni di entità pari all’importo a base d’asta dell’appalto in oggetto”.

In assenza di una richiesta più precisa da parte del bando in ordine alle dichiarazioni da rendere da parte degli istituti bancari per attestare la solvibilità dei concorrenti, il requisito deve ritenersi comprovato.

Anche il secondo motivo del ricorso incidentale deve essere respinto, in quanto in parte generico e in parte infondato.

Fatta eccezione, infatti, della censura relativa alle scorte di magazzino, sono stati contestati alcuni aspetti del progetto senza alcuna puntuale indicazione delle disposizioni del bando o del capitolato con le quali contrasterebbe: ne deriva, pertanto, l’inammissibilità del motivo (cfr. T.A.R. Umbria, 25.2.2010, n. 144; T.A.R., Toscana, Sez. II, 6.11.2009, n. 1586).

La ipotizzata insufficienza delle scorte di magazzino (n. 100 sacchetti in materbi, anziché 10.000, come invece previsto dall’art. 31 del capitolato speciale), è, poi, infondata, non evincendosi dall’art. 31 del capitolato speciale d’appalto l’esistenza degli obblighi cui il ricorrente si sarebbe sottratto.

Da respingere è, infine anche il terzo motivo.

L’art. 12 del capitolato speciale d’appalto prevedeva che “il direttore tecnico dovrà essere inquadrato nell’organico del personale dipendente dell’appaltatore, dovrà essere in possesso di laurea o diploma in discipline tecnico scientifiche”. Il fatto che la laurea conseguita all’estero da parte del sig. Arenella sia o meno riconosciuta in Italia è circostanza irrilevante poiché per la partecipazione alla gara era sufficiente il possesso del diploma. Conseguentemente, è parimenti ininfluente la veridicità o meno della dichiarazione rilasciata dall’interessato in ordine al possesso della laurea.

Il ricorso incidentale è pertanto infondato.

2 – Passando all’esame del ricorso principale il primo motivo va disatteso.

L’art. 23-bis D.L. n. 112/2008 risponde alla ratio di favorire la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica da parte di soggetti scelti a seguito di gara ad evidenza pubblica e, a tal fine, limita i casi di affidamento diretto, consentendo la gestione in house solo ove ricorrano situazioni del tutto eccezionali, che non permettono un efficace ed utile ricorso al mercato (Corte Cost. 26.1.2011 n. 24). Il regime transitorio degli affidamenti non conformi a quanto stabilito nei commi 2 e 3 è articolato in un duplice ordine di previsioni, tra loro correlate, sancendosi, da una parte, la cessazione della gestione (comma 8) entro un termine variabile in relazione alle caratteristiche del singolo affidamento diretto (lett. a, b, c, e d), che in via residuale è individuato nel 31.12.2010 (lett. e), e dall’altra, il divieto di acquisizione di nuovi servizi (comma 9).

In particolare, la versione attuale di detta norma, come modificata dal D.L. n. 135/09, convertito dalla L. n. 166/09, prevede che “Le società, le loro controllate, controllanti e controllate da una medesima controllante, anche non appartenenti a Stati membri dell’Unione europea, che, in Italia o all’estero, gestiscono di fatto o per disposizioni di legge, di atto amministrativo o per contratto servizi pubblici locali in virtù di affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica ovvero ai sensi del comma 2, lettera b), nonché i soggetti cui è affidata la gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali degli enti locali, qualora separata dall’attività’ di erogazione dei servizi, non possono acquisire la gestione di servizi ulteriori ovvero in ambiti territoriali diversi, ne’svolgere servizi o attività per altri enti pubblici o privati, ne’direttamente, ne’tramite loro controllanti o altre società che siano da essi controllate o partecipate, ne’partecipando a gare. Il divieto di cui al primo periodo opera per tutta la durata della gestione e non si applica alle società quotate in mercati regolamentati e al socio selezionato ai sensi della lettera b) del comma 2”.

Tale norma, dopo aver enunciato il principio generale del divieto di partecipazione alle gare per gli affidatari in house, nell’ultimo periodo contiene una puntuale deroga, in base alla quale “i soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali possono comunque concorrere su tutto il territorio nazionale alla prima gara successiva alla cessazione del servizio, svolta mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica, avente ad oggetto i servizi da essi forniti”.

Secondo il ricorrente, la controinteressata non rientrerebbe nella previsione derogatoria di cui all’ultimo periodo del citato comma 9, tuttora gestendo al momento di presentazione della domanda servizi in via diretta per conto di altri Comuni, il che precluderebbe la deroga al divieto di partecipazione.

La controinteressata argomenta all’opposto che, in quanto precedente affidataria in house del servizio da parte della stazione appaltante, dovrebbe considerarsi a tutti gli effetti “cessata”, potendo così avvalersi della deroga, non rilevando il fatto che la stessa continui a gestire servizi affidati in house da altri Comuni.

All’accoglimento del visto mezzo si oppone, sotto un primo profilo, la lettera del comma 9, che postula ai fini della deroga la sussistenza di una “cessazione del servizio”, e di una “prima gara”.

Per la ricorrente tale previsione varrebbe soltanto se fossero precedentemente o contestualmente cessati anche tutti gli altri affidamenti diretti da parte di altre amministrazioni.

Detto ordine d’idee non può essere condiviso.

Osserva per questo primo aspetto il Collegio che il Legislatore ha espressamente statuito che i soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali possono “comunque”, concorrere alle prime gare, il che assume l’implicito significato che ciò possa avvenire anche se persistano affidamenti diretti presso altre Amministrazioni.

Milita a favore di detta lettura il fatto che i “limiti” temporali degli affidamenti diretti sono stabiliti dal precedente comma 8, per cui il comma 9, lungi dall’introdurre un’autorizzazione sine die alla partecipazione per gli affidatari diretti, si limita a precisare che, soltanto nell’ambito dei ridetti margini temporali le imprese affidatarie dirette possono “comunque” partecipare a gare per l’affidamento di servizi pubblici locali.

La Corte costituzionale ha confermato al riguardo che “il margine temporale concesso dalla normativa censurata per la cessazione degli affidamenti diretti esistenti è congruo e proporzionato all’entità ed agli effetti delle modifiche normative introdotte e, dunque ragionevole”. (sentenza n. 325 del 17.11.2010).

La lettera del comma 9 è in ogni caso palese, quando autorizza le imprese affidatarie dirette a concorrere alle nuove gare su tutto il territorio nazionale successivamente “alla cessazione del servizio”, e non già alla cessazione “dei servizi”: da che si evince che alcuna preclusione persiste in dipendenza di affidamenti diretti ancora in essere, posto che essi sono comunque destinati a cessare e a non essere rinnovati da parte delle Amministrazioni che li avevano conferiti.

Nella vicenda per cui è causa la controinteressata aveva cessato il servizio presso il resistente Comune, per cui la deroga restava rettamente invocabile, avendo preso parte alla prima gara dallo stesso indetta.

Del tutto coerenti con la vista lettura appaiono le modifiche apportate al comma 9 dal Legislatore con il D.L. n. 135/09 a distanza di circa un anno dall’emanazione del D.L. n. 112/2008.

La precedente versione disponeva, infatti, che “I soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali possono comunque concorrere alla prima gara svolta per l’affidamento, mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica, dello specifico servizio già a loro affidato”.

Il raffronto tra le due formulazioni rende manifesta la ratio perseguita, posto che, rispetto a quell’unica gara cui l’impresa affidataria poteva partecipare, l’operatività della deroga si amplia in dipendenza del fatto che, successivamente “alla cessazione del servizio”, gli affidatari diretti possono concorrere “su tutto il territorio nazionale alla prima gara” da qualsiasi Amministrazione sia stata indetta.

La suddetta interpretazione del comma 9 trova conferma nel rapporto tra ordinamento interno e comunitario.

La Corte costituzionale ha espressamente escluso che l’art. 23-bis costituisca applicazione necessitata del diritto dell’Unione europea, introducendo la norma regole concorrenziali più rigorose di quelle minime prescritte dal diritto comunitario: l’art. 23 bis non costituisce dunque alcuna violazione di quest’ultimo, integrando una disciplina della materia adottabile dal Legislatore nel quadro della sua essenziale autonomia. L’applicazione più estesa della regola comunitaria è, pertanto, conseguenza di una precisa scelta del legislatore italiano (cfr. Corte Cost. 17.11.2010, n. 325).

La Corte di Giustizia ha già affermato nella materia degli affidamenti diretti la compatibilità con il diritto comunitario di una normativa nazionale che prevedeva il prolungamento della durata del periodo transitorio, al termine del quale dovevano cessare anticipatamente le concessioni a suo tempo affidate senza il rispetto dell’evidenza pubblica; e ciò sul rilievo che la necessità di rispettare il principio di certezza di diritto, ben potendo talune circostanze particolari giustificare una limitazione della libera concorrenza (Corte di Giustizia CE, sentenza del 17.7.2008 nel procedimento C-347/06).

A fronte di una normativa nazionale che prorogava il periodo transitorio degli affidamenti diretti la Corte ha invero chiarito che “una normativa come quella in questione nella causa principale, comportando il rinvio dell’assegnazione di una nuova concessione mediante procedura ad evidenza pubblica costituisce, almeno durante il suddetto rinvio, una disparità di trattamento a danno delle imprese aventi sede in uno Stato membro” (punto n. 63), che, tuttavia, “può tuttavia essere giustificata da circostanze oggettive, quali la necessità di rispettare il principio della certezza del diritto (punto n. 64), che fa parte dell’ordinamento giuridico comunitario e si impone ad ogni autorità nazionale che debba applicare il diritto comunitario” (punto n. 65): conclusioni queste ultime avvalorate dal rilievo che alcuna norma di diritto comunitario prevedeva espressamente un obbligo di cessazione degli affidamenti diretti (punto n. 67), che la disciplina transitoria “si inserisce in un’ottica di maggior rispetto del diritto comunitario” (punto n. 68), e che una restrizione del periodo transitorio potesse “comportare conseguenze sfavorevoli in capo ai singoli e alle imprese” (punto n. 69).

Il richiamato indirizzo della Corte di Giustizia torna applicabile anche nel caso di specie, dato che il comma 9 dell’art. 23 bis si inserisce, infatti, in un contesto normativo ampiamente pro-concorrenziale, in cui il divieto di partecipazione alle gare estensivamente inteso comporterebbe quelle “conseguenze sfavorevoli” in capo alle imprese affidatarie dirette.

Nell’interpretazione pur persuasivamente rappresentata dalla ricorrente, sarebbe invece precluso il graduale accesso al mercato, prima della cessazione dell’ultimo affidamento diretto, attesa la posizione di rendita delle gestioni acquisite senza gara ancora in essere, pur a fronte della preclusone ad ogni loro rinnovo.

Su tale ultimo aspetto, tuttavia, la Corte di Giustizia non ha in altre vicende imposto l’esclusione dalle gare di un concorrente per il fatto di essere nel contempo affidatario diretto di un servizio presso altre amministrazioni. Nella sentenza del 7 dicembre 2000 in C-94/99, la Corte di Giustizia ha, infatti, affermato che “il principio della parità di trattamento non è violato per il solo motivo che le amministrazioni aggiudicatrici ammettono la partecipazione ad un procedimento di aggiudicazione di un appalto pubblico di organismi che beneficiano di sovvenzioni che consentono loro di presentare offerte a prezzi notevolmente inferiori a quelli degli altri offerenti non sovvenzionati”.

La vista pronuncia ha trovato conferma in quella 23.12.2009 in C-305/08 a seguito di rinvio pregiudiziale da parte del Consiglio di Stato, che aveva dubitativamente prospettato la questione dell’ammissione delle università alla partecipazione ad appalti pubblici per il fatto che “collocherebbe ingiustamente l’affidatario in una posizione di privilegio che gli garantirebbe una sicurezza economica attraverso finanziamenti pubblici costanti e prevedibili di cui gli altri operatori economici non possono beneficiare”. La Corte ha osservato che “l’eventualità di una posizione privilegiata di un operatore economico in ragione di finanziamenti pubblici o aiuti di Stato non può giustificare l’esclusione a priori”, essendo l’apertura alla concorrenza “prevista non soltanto con riguardo all’interesse comunitario alla libera circolazione dei prodotti e dei servizi, bensì anche nell’interesse stesso dell’amministrazione aggiudicatrice considerata, la quale disporrà così di un’ampia scelta circa l’offerta più vantaggiosa e più rispondente ai bisogni della collettività pubblica interessata” (v. punto n. 37).

Nella giurisprudenza nazionale deve essere precisato che non è nella specie invocabile la pronuncia della Sezione 16.6.2010, n. 1882, riguardando il caso un’Amministrazione che aveva ab initio conferito in house servizi pubblici locali, affidando, poi, alla stessa impresa altri servizi sempre in via diretta, senza che vi fossero state una “cessazione del servizio” e l’indizione di una “prima gara”.

Altrettanto deve dirsi per le sentenze della Sezione I 10.9.2009, n. 4571 e 16.6.2010 n. 1845, nonché per le decisioni della Sez. V 23.9.2010 n. 7080 e 9.11.2010, n. 7964, che si riferiscono a vicende anteriori alle modifiche introdotte dal D.L. n. 135/2009.

L’ordinanza cautelare n. 267 del 16.3.2011 della Sezione staccata di Brescia conferma, all’opposto, l’interpretazione dell’art. 23 bis, comma 9 accolta nella presente sentenza, riconoscendo la possibilità per l’impresa che gestisca ancora servizi in regime di affidamento diretto di concorrere a tutte le gare indette nell’ambito del territorio nazionale, sebbene “a condizione che si rientri nella fattispecie fisiologica descritta dal legislatore ai commi 8 e 9 dell’art. 23-bis”; ivi si sottolinea, inoltre che “un’interpretazione sistematica del quadro normativo sembra abilitare tali imprese (in regime di affidamento senza gara) a partecipare alle procedure selettive indette nel rispetto della lett. e) del comma 8, ossia in anticipo rispetto alla scadenza del 31/12/2010, in maniera da giungere all’individuazione del nuovo gestore dall’1/1/2011”, il che è avvenuto nel caso di specie, in cui l’aggiudicazione è stata adottata in data 8.7.2010.

La necessità di fornire un’interpretazione estensiva della deroga di cui al citato comma 9 art. 23 bis è stata, poi, fatta propria dal T.A.R. Piemonte, Sez. I con la sentenza 26.11.2010, n. 4212, secondo cui il divieto di cui all’art. 23 bis comma 9 “non è direttamente imposto dal legislatore comunitario, ma frutto di una scelta del legislatore nazionale per limitare gli effetti anticoncorrenziali, anche indiretti, del fenomeno dell’affidamento diretto. Tale divieto non è e non può essere finalizzato ad espellere comunque dal mercato dei soggetti che hanno la potenzialità di operarvi in termini concorrenziali, questo esito sarebbe infatti paradossalmente anti-concorrenziale e quantomeno sproporzionato, ma solo limitare i vantaggi indiretti che un affidamento indiretto può consentire”.

3- Deve invece essere dichiarato improcedibile il secondo motivo di ricorso.

Con ordinanza n. 1022 del 15.9.2010 il Tribunale ha accolto la domanda di sospensione incidentale degli atti impugnati, in relazione al fumus boni iuris del dedotto motivo, con cui è stata contestata la composizione della commissione giudicatrice.

Con determinazione n. 576 del 30.11.2010 il Comune di Biassono ha provveduto all’annullamento in via di autotutela delle determinazioni nn. 260/2010 e 336/2010, ritenendo “che la censura in ordine alla violazione dell’art. 84 c. 8 lett. a) del D.Lgs. n. 163/06 da parte dell’Ente, a seguito di riesame, appare corretta e condivisibile”.

L’Amministrazione resistente non si è quindi limitata a dare esecuzione all’ordinanza cautelare, ma ha avviato un autonomo procedimento di riesame, conclusosi con un provvedimento di autotutela.

Il presente motivo, formulato in via subordinata per il caso di reiezione del primo, ha dunque condotto al travolgimento dell’intera procedura di gara e alla sua ripetizione con soddisfazione dell’interesse allo stesso sotteso.

Il motivo deve pertanto essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, non residuando alcuna utilità al suo accoglimento nel merito neppure a fini risarcitori.

Il terzo motivo è egualmente infondato.

L’art. 14 lett. a) riportava in maniera dettagliata i criteri di valutazione delle offerte, essendo stati i 60 punti attribuibili suddivisi in 9 voci, ciascuna delle quali ulteriormente articolata in numerosi sottocriteri (da due fino a un massimo di 4); inoltre, per ogni criterio era stato precisato il significato generale, a sua volta ulteriormente dettagliato in corrispondenza di ogni sottocriterio. A tale stregua l’iter logico attraverso il quale la Commissione è giunta a suo giudizio deve ritenersi dunque trasparente e come tale percepibile da ogni interessato ( Sez. V 1.10.2010, n. 7266).

In conclusione il ricorso va in parte respinto ed in parte dichiarato improcedibile.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio, in relazione alla novità delle questioni dedotte.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia – Sezione I definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo respinge ed in parte lo dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, nei limiti di cui in motivazione.

Spese compensate.

Così deciso in Milano nelle camere di consiglio del giorno 17 dicembre 2010, 26 gennaio, 23 marzo e 20 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Mariuzzo, Presidente

Elena Quadri, Consigliere

Mauro Gatti, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/05/2011

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione I – Sentenza – 25/5/2011 n.1325 proviene da Giustamm.

M. Arosio Pres. – I. Caso Est.
Coruzzi P. e altra (Avv. M.o Lazzari) contro T.A.V. S.p.A. ora incorporata per fusione in R.F.I. – Rete Ferroviaria Italiana S.p.A. (Avv. L. Medugno) ed il Consorzio CEPAV UNO (Avv.ti S. Grassi, J. Sanalitro B. Pisano)

in tema di giurisdizione sulla controversia inerente l’illegittimo esercizio della funzione amministrativa e di risarcibilità del danno in caso di mancata impugnazione del provvedimento amministrativo

1. Giurisdizione e competenza – Controversia inerente l’illegittimo esercizio della funzione amministrativa in ragione della localizzazione della linea ferroviaria in contrasto con la disciplina urbanistica – Giurisdizione del G.A. – Sussistenza

2. Giustizia amministrativa – Risarcimento del danno – Buona fede e diligenza – Violazione – Danni evitabili – Risarcimento – Rescissione nesso causale – Esclusione – Fattispecie

1. La controversia inerente l’illegittimo esercizio della funzione amministrativa in ragione dell’addotta localizzazione della linea ferroviaria in posizione incompatibile con la “fascia di rispetto” prevista dalla disciplina urbanistica locale, attiene a censure su atti autoritativi correlati ad una situazione soggettiva di interesse legittimo e pertanto è attratta ala giurisdizione del giudice amministrativo

2. In tema di risarcimento del danno avanti il giudice amministrativo la mancata o tardiva impugnazione di un provvedimento amministrativo può essere ritenuto un comportamento contrario a buona fede, nell’ipotesi in cui si appuri che una tempestiva reazione avrebbe evitato o mitigato il danno, tale da recidere, in tutto o in parte, il nesso causale che, ai sensi dell’art. 1223 c.c., deve legare la condotta antigiuridica alle conseguenze dannose risarcibili (fattispecie in cui non è stato riconosciuto il risarcimento del danno poiché la tardiva instaurazione della lite e proposizione di istanza, ad opera già realizzata, evidenziano una condotta inequivocabilmente finalizzata a conseguire soltanto il ristoro patrimoniale – senza impedire il prodursi degli effetti del provvedimento che si assume illegittimo – laddove nel 2005, in caso di sussistenza del vizio dedotto, sarebbe stato verosimilmente possibile ottenere misure cautelari idonee ad inibire l’ulteriore corso dei lavori, così precludendo il determinarsi della situazione di fatto che si adduce all’origine dei danni oggetto dell’odierna richiesta di risarcimento)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 171 del 2007 proposto da

Coruzzi Paolo e Coruzzi Daniela, rappresentati e difesi dall’avv. Massimo Lazzari ed elettivamente domiciliati in Parma, b.go XX Marzo n. 1, presso lo studio dell’avv. Alessandra Amadasi;

Treno Alta Velocità – T.A.V. S.p.A., ora incorporata per fusione in R.F.I. – Rete Ferroviaria Italiana S.p.A., in persona dell’institore Domenico Maricchiolo, rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Medugno ed elettivamente domiciliata in Parma, via Mistrali n. 4, presso lo studio dell’avv. Elena Pontiroli;
Consorzio CEPAV UNO, in persona del legale rappresentante Piergiorgio Paolucci, difeso e rappresentato dall’avv. Stefano Grassi, dall’avv. Jacopo Sanalitro e dall’avv. Barbara Pisano, e presso quest’ultima elettivamente domiciliato in Parma, v.le Fratti n. 7;

anche in via incidentale, dell’illegittimità dei provvedimenti amministrativi di numero e data sconosciuti, relativi all’approvazione – da parte di Treno Alta Velocità – T.A.V. S.p.A. e Consorzio CEPAV UNO – della realizzazione della “tratta ferroviaria Milano – Bologna, nell’ambito della linea alta velocità Milano – Napoli. Interconnessione di Parma, raddoppio delle linee Parma – Suzzara e Parma – Brescia, risoluzione di interferenze ferroviarie”, nella parte in cui hanno previsto che la realizzazione della tratta avvenisse in violazione delle distanze legali rispetto agli immobili dei ricorrenti, proprietari frontisti, nonché in violazione delle norme minime di garanzia e comune prudenza poste a tutela dei proprietari frontisti;

per la condanna

della Treno Alta Velocità – T.A.V. S.p.A. e del Consorzio CEPAV UNO al risarcimento dei danni subiti dai ricorrenti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Treno Alta Velocità – T.A.V. S.p.A. – ora incorporata per fusione in R.F.I. – Rete Ferroviaria Italiana S.p.A. – e del Consorzio CEPAV UNO;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Nominato relatore il dott. Italo Caso;

Uditi, per le parti, alla pubblica udienza in data 11 maggio 2011 i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Proprietari di unità immobiliari site in Parma alla via Azzali n. 26 e ivi residenti, i ricorrenti adivano il giudice amministrativo per denunciare che, in relazione ai lavori per la realizzazione della interconnessione della stazione ferroviaria di Parma con il quadruplicamento veloce della tratta Milano – Bologna, nell’ambito del sistema ferroviario dell’Alta Velocità Milano – Napoli, i corrispondenti provvedimenti amministrativi – asseritamente non conosciuti quanto a numero e data – non avrebbero previsto il rispetto delle distanze minime dagli edifici frontisti né avrebbero osservato le norme minime di garanzia e comune prudenza poste a tutela dei proprietari frontisti; in particolare, la progettazione e la successiva esecuzione dei lavori di realizzazione della tratta ferroviaria sarebbe avvenuta in violazione delle disposizioni di piano riguardanti le c.d. “fasce dei rispetto” (artt. 82 e 82-bis del POC), con la conseguenza che il preesistente edificio dei ricorrenti sarebbe venuto a risultare distante dalla nuova linea ferroviaria meno di quanto prescritto – tanto da ricadere nella zona di inedificabilità per 2/3 della sua struttura –, e sarebbe perciò divenuto incompatibile. Di qui la richiesta di declaratoria, anche in via incidentale, dell’illegittimità dei provvedimenti amministrativi, di numero e data sconosciuti, relativi all’approvazione – da parte di Treno Alta Velocità – T.A.V. S.p.A. e Consorzio CEPAV UNO – della realizzazione della “tratta ferroviaria Milano – Bologna, nell’ambito della linea alta velocità Milano – Napoli. Interconnessione di Parma, raddoppio delle linee Parma – Suzzara e Parma – Brescia, risoluzione di interferenze ferroviarie”, nella parte in cui hanno previsto che la realizzazione della tratta avvenisse in violazione delle distanze legali rispetto agli immobili dei ricorrenti, proprietari frontisti, nonché in violazione delle norme minime di garanzia e comune prudenza poste a tutela dei proprietari frontisti; inoltre, la richiesta di condanna della Treno Alta Velocità – T.A.V. S.p.A. e del Consorzio CEPAV UNO al risarcimento dei danni, correlati sia ai pregiudizi all’immobile (continue immissioni di rumori e vibrazioni, ridotta accessibilità, modifiche della veduta, riduzione del soleggiamento e della luminosità), sia alla riduzione delle possibilità edificatorie, sia all’incompatibilità con la localizzazione della linea ferroviaria AV, sia al danno biologico e morale iure proprio e iure ereditario, da quantificarsi in € 89.736,90 per la mancata utilizzazione del fabbricato, in € 885.751,00 per l’incompatibilità del fabbricato e in via equitativa per il danno biologico e morale.

Si sono costituiti in giudizio la Treno Alta Velocità – T.A.V. S.p.A. e il Consorzio CEPAV UNO, opponendosi all’accoglimento del ricorso.

Con ordinanza n. 222 del 9 ottobre 2007 la Sezione respingeva la richiesta, presentata dai ricorrenti ai sensi degli artt. 186-bis e 186-ter cod.proc.civ., di ingiunzione di pagamento della somma di € 21.011,50. Successivamente, alla Camera di Consiglio del 25 maggio 2010 la Sezione respingeva la domanda di misura cautelare dei ricorrenti (ord. n. 94/2010).

In data 29 marzo 2011 si costituiva in giudizio la R.F.I. – Rete Ferroviaria Italiana S.p.A., nella quale era stata medio tempore incorporata per fusione la Treno Alta Velocità – T.A.V. S.p.A.

All’udienza in data 11 maggio 2011, ascoltati i rappresentanti delle parti, la causa è passata in decisione.

Il Collegio ritiene di dovere innanzi tutto occuparsi dell’eccezione di difetto di giurisdizione, dichiarandola priva di fondamento. In effetti, i ricorrenti fanno valere l’illegittimo esercizio della funzione amministrativa in ragione dell’addotta localizzazione della linea ferroviaria in posizione incompatibile con la “fascia di rispetto” prevista dalla disciplina urbanistica locale, onde censurano atti autoritativi correlati ad una situazione soggettiva di interesse legittimo. Né v’è ragione di invocare l’eventuale loro spettanza del diritto all’indennizzo di cui all’art. 46 della legge n. 2359 del 1865 e al sopraggiunto art. 44 del d.P.R. n. 327 del 2001 – la cui cognizione viene ascritta dalla giurisprudenza alla giurisdizione del giudice ordinario (v. Cons. Stato, Sez. VI, 13 marzo 2008 n. 1059) –, essendo notorio come una simile pretesa presupponga la legittimità dell’azione amministrativa (v. Cons. Stato, Sez. IV, 2 marzo 2004 n. 950), mentre il risarcimento del danno da attività amministrativa illegittima resta devoluto alla cognizione del giudice amministrativo.

E’ invece fondata l’eccezione di irricevibilità della domanda di annullamento dell’atto di approvazione dell’opera ferroviaria. Invero, dai verbali di consistenza redatti il 3 marzo 2005 alla presenza del sig. Paolo Coruzzi e del dante causa dell’altra ricorrente emerge come i proprietari frontisti avessero avuto modo di prendere cognizione degli estremi della delibera (del 2002) di approvazione del progetto esecutivo con valore di dichiarazione di pubblica utilità e quindi dell’esistenza di un atto formale di assentimento dell’opera ferroviaria, mentre l’allegata planimetria forniva elementi idonei a percepire eventuali violazioni delle distanze legali. D’altra parte, i ricorrenti non contestano tale circostanza – donde la tardiva instaurazione nel 2007 di una lite che avrebbe dovuto essere proposta due anni prima –, e insistono piuttosto sulla formulazione di una mera domanda risarcitoria, slegata dall’impugnativa dei provvedimenti lesivi; sennonché, l’atto introduttivo della lite richiede al giudice amministrativo la “…la declaratoria anche in via incidentale, dell’illegittimità dei provvedimenti amministrativi di numero e data sconosciuti …”, onde l’uso del termine «anche» evidenzia, al di là di ogni ragionevole dubbio, la pluralità di domande formulate, sia ai fini della caducazione delle determinazioni censurate, sia ai fini del risarcimento dei danni lamentati.

Quanto all’istanza risarcitoria, il Collegio ritiene di doversi attenere all’orientamento di recente espresso in giurisprudenza (v. Cons. Stato, Ad. plen., 23 marzo 2011 n. 3), a proposito del principio, considerato applicabile anche per il periodo anteriore all’entrata in vigore del Codice del processo amministrativo, secondo cui la mancata o tardiva impugnazione di un provvedimento amministrativo può essere ritenuto un comportamento contrario a buona fede nell’ipotesi in cui si appuri che una tempestiva reazione avrebbe evitato o mitigato il danno; in particolare – si è detto – la scelta di non avvalersi della forma di tutela specifica e non complessa che, grazie anche alle misure cautelari previste dall’ordinamento processuale, avrebbe plausibilmente scongiurato in tutto o in parte il danno, integra violazione dell’obbligo di cooperazione, che – in forza del principio di auto-responsabilità cristallizzato dall’art. 1227, comma 2, cod.civ. – spezza il nesso causale e, per l’effetto, impedisce il risarcimento del danno evitabile, mentre a diversa conclusione si deve pervenire laddove la decisione di non fare leva sullo strumento impugnatorio sia frutto di un’opzione discrezionale ragionevole e non sindacabile in quanto l’interesse all’annullamento oggettivamente non esista, sia venuto meno o, in generale, non sia adeguatamente suscettibile di soddisfazione.

Orbene, si può prescindere – per ragioni di economia processuale – da un’indagine istruttoria volta ad accertare se nella circostanza vi sia stata un’effettiva violazione delle distanze legali, giacché la tardiva instaurazione della lite (due anni dopo la conoscenza dell’esistenza dell’atto lesivo e della sua portata asseritamente pregiudizievole) e la proposizione di un’istanza cautelare solo nell’anno 2010, ad opera già realizzata, evidenziano una condotta inequivocabilmente finalizzata a conseguire soltanto il ristoro patrimoniale – senza impedire il prodursi degli effetti del provvedimento che si assume illegittimo –, laddove nel 2005, in caso di sussistenza del vizio dedotto, sarebbe stato verosimilmente possibile ottenere misure cautelari idonee ad inibire l’ulteriore corso dei lavori (ancora lontani dalla conclusione e per questo non incompatibili con un integrale ripristino dello stato dei luoghi), così precludendo il determinarsi della situazione di fatto che si adduce all’origine dei danni oggetto dell’odierna richiesta di risarcimento; né, d’altra parte, risultano adottate iniziative stragiudiziali utili allo scopo, essendo stata provata solo una richiesta di risarcimento/indennità del luglio 2006, anch’essa ampiamente tardiva, e neppure volta ad ottenere misure di autotutela. Occorre insomma rispondere in maniera positiva alla domanda che in questa sede il giudice amministrativo è chiamato a porsi, e cioè se il presumibile esito del ricorso di annullamento e dell’utilizzazione degli altri strumenti di tutela, secondo un giudizio di causalità ipotetica basato su una logica probabilistica che apprezzi il comportamento globale del ricorrente, avrebbe evitato o meno il danno (v. Cons. Stato, Ad. plen., n. 3/2011 cit.); ciò in quanto l’interesse all’annullamento, riferito al momento della conoscenza dell’esistenza dell’atto lesivo, si presentava allora suscettibile di adeguata soddisfazione, mentre la condotta complessiva dei ricorrenti, connotandosi per scelte opportunistiche contrastanti con il canone della buona fede, ha palesato una chiara violazione degli obblighi cooperativi che, come si è detto, gravano sul creditore danneggiato.

Di qui il rigetto della domanda risarcitoria.

In conclusione, per le esposte considerazioni, il ricorso va in parte dichiarato irricevibile e in parte respinto.

Attesa la peculiarità delle questioni esaminate e la novità delle soluzioni giurisprudenziali di cui si è fatta applicazione, emerge la sussistenza delle eccezionali condizioni di legge per la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Sezione di Parma, pronunciando sul ricorso in epigrafe, in parte lo dichiara irricevibile e in parte lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Parma, nella Camera di Consiglio in data 11 maggio 2011, con l’intervento dei magistrati:

Mario Arosio, Presidente

Italo Caso, Consigliere, Estensore

Emanuela Loria, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/05/2011

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Parma – Sentenza – 25/5/2011 n.151 proviene da Giustamm.

Pres. ed Est. Messina
Società Agricola P. s.p.a. (avv.ti Figuera e Altobello) c. Azienda Sanitaria Provinciale di Catania (avv. Stimoli)

ACQUA – SALUTE – Sicurezza degli alimenti – Produzione di sostanze alimentari – Utilizzo di acque non potabili nelle operazioni di pulizia di impianti, attrezzature e utensili destinati a venire in contatto con gli alimenti – Divieto – Art. 28 D.P.R. n. 327/1980 – Art. 2 DP.R. n. 236/1988 – Regolamento CE n. 852/2004.

Ai sensi dell’art. 28 del DPR n. 327/1980, nel combinato disposto con l’art. 2 del D.P.R. 24 maggio 1988, n. 236, è espressamente vietata l’utilizzazione delle acque non potabili non soltanto nella produzione di sostanze alimentari, incluso il vino, bensì anche “nella pulizia degli impianti, delle attrezzature e degli utensili destinati a venire a contatto con tali sostanze”; le deroghe disposte dal successivo art. 29 non sono nella disponibilità dei produttori, ma devono in ogni caso essere autorizzate dall’autorità sanitaria. La normativa in vigore, ivi compreso il regolamento CE n. 852 del 2004, non consente pertanto di affermare che nella produzione vinicola sia sufficiente “acqua pulita”, perché nulla autorizza a sostenere che contenitori e attrezzature possano essere lavati con acqua non potabile, potendo in effetti avvenire la contaminazione degli alimenti, anche per contatto con contenitori e attrezzature che non siano stati lavati con acqua potabile. Vale la pena di precisare che la potabilità delle acque risponde a giudizi tecnico-scientifici che possono competere solo all’autorità sanitaria.

N. 00737/2011 REG.PROV.COLL.

N. 03435/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO



Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Catania

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2947 del 2010, proposto da:

Società Agricola Patria Spa, rappresentata e difesa dagli avv. Giovanni Figuera, Dorotea Altobello, con domicilio eletto presso Giovanni Figuera in Catania, viale XX Settembre, 70;

Azienda Sanitaria Provinciale di Catania, rappresentata e difesa dall’avv. Rosaria Stimoli, con domicilio eletto presso Rosaria Stimoli in Catania, via F. Crispi 247; Comune di Castiglione di Sicilia, non costituito in giudizio;

ex art. 29 del Codice del processo amministrativo, previa sospensione degli atti impugnati ex artt. 55 e 56 del predetto codice:

– del provvedimento dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Catania, Settore Igiene Pubblica U.O.I.P., di sospensione temporanea della registrazione n. 087014110210306M100290 per la produzione di prodotti alimentari;

– della nota prot. n. 14460/SIP del 10.08.2010 dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Catania, Dipartimento di Prevenzione U.O. Igiene Pubblica, Distretto di Giarre, con la quale viene comunicato il suddetto provvedimento di sospensione temporanea della re


– della nota prot. n. 16602 del 21.09.2010 dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Catania, Dipartimento di Prevenzione U.O. Igiene Pubblica, Distretto di Giarre, con cui è ribadita la sospensione della registrazione n. 087014110210306M100290;

– del verbale di controllo del 1.10.2010 dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Catania, Settore Igiene e Sanità Pubblica, Distretto di Giarre, Unità Operativa Igiene Pubblica – Ufficio Vigilanza e Ispezione;

– in parte qua della nota prot. n. 17471 del 07.10.2010 dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Catania, Unità Operativa Igiene Pubblica, Distretto di Giarre, nella parte in cui risulta motivata la riattivazione della registrazione n. 087014110210306M100290


– ove occorra, delle non conosciute note prot. n. 11474 del 23.06.2010 e n. 13661 del 26.07.2010 dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Catania, Dipartimento di Prevenzione U.O. Igiene Pubblica, Distretto di Giarre;

– di ogni altro atto antecedente o successivo, comunque connesso presupposto o consequenziale;

e per il risarcimento del danno ingiusto derivante dall’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa ex art. 30 del Codice del processo amministrativo;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Catania;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 maggio 2011 il dott. Rosalia Messina e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. – Col ricorso in epigrafe la società ricorrente chiede l’annullamento dei provvedimenti dell’ASP di Catania che hanno comportato dapprima la sospensione temporanea della registrazione, meglio precisata in epigrafe, necessaria per la produzione di prodotti alimentari (ai sensi del Regolamento CE 852 del 2004), e successivamente (in data 7.10.2010) la riattivazione di detta registrazione in virtù della prova della fornitura di acqua potabile certificata mediante contratto di fornitura privata, e non invece – come preteso dalla ricorrente – sulla scorta dei sopravvenuti provvedimenti autorizzatori, rispettivamente, del Comune e della Regione. Viene altresì richiesto il risarcimento del danno.

È opportuno riassumere le circostanze di fatto dalle quali ha origine la controversia, quali risultano dagli atti di causa.

Dal 2007 (v. premesse dell’ordinanza sindacale n. 58 del 3.8.2010, in atti) l’acqua del pozzo Millecocchita è stata usata per le sole finalità igienico-sanitarie. Il 31 maggio 2010 e il 16 giugno 2010 sono stati effettuati controlli dal Dipartimento prevenzione U. O. Igiene pubblica di Giarre. Con note dell’ASP del 23 e del 26 luglio 2010, il Comune di Castiglione di Sicilia è stato sollecitato a vietare l’utilizzazione delle acque di detto pozzo per usi potabili. L’ente ha disposto, con la già richiamata ordinanza sindacale n. 58 del 13 agosto 2010, l’utilizzazione fino a nuove disposizioni di dette acque per usi potabili. Essendo il pozzo in questione, come altri due, privo di autorizzazione sanitaria, è stata sospesa dall’ASP l’attività della odierna ricorrente fino a quando questa non si fosse procurata la fornitura di acqua potabile certificata (nota del 10 agosto 2010). Il dirigente del Servizio Igiene degli alimenti presso l’Assessorato della Salute autorizzava il Comune di Castiglione a prelevare e immettere provvisoriamente nella rete idrica comunale le acque di cui trattasi (provvedimento del 20 settembre 2010. L’ASP ordinava l’immediata chiusura dell’attività di produzione di vino, avendo appreso della fornitura di acqua potabile – come da contratto stipulato il 20.9.2010 dall’amministratore unico della società ricorrente con un’impresa privata autorizzata, contratto avente ad oggetto la fornitura e il trasporto di acqua potabile – solo in data 4.10.2010 (v. comunicazione della società interessata, in atti), mentre durante un precedente controllo, effettuato in data 1.10.2010, i tecnici della Protezione dell’ambiente ufficiali di polizia giudiziaria incaricati non venivano informati della fornitura già in corso (v. relativo verbale, in atti). Nella predetta comunicazione del 4.10.2010 l’amministratore unico della società ricorrente faceva istanza di revoca delle precedenti determinazioni, e in data 7 ottobre 2010 l’ASP riattivava la registrazione sanitaria; tuttavia, parte ricorrente si duole della motivazione di tale provvedimento a contenuto positivo, in quanto l’amministrazione sanitaria ha provveduto alla riattivazione predetta “preso atto della fornitura di acqua potabile certificata”, laddove, secondo la ricorrente, la riattivazione si sarebbe dovuta ancorare ai provvedimenti autorizzatori del Sindaco del Comune di Castiglione e dell’Assessorato regionale della Salute.

Avverso i provvedimenti dell’ASP vengono dedotte le censure di violazione degli articoli 3, 7 e 21 quater della legge n. 241 del 1990, dei principi in materia di partecipazione al procedimento, del principio di proporzionalità dell’azione amministrativa, dei principi costituzionali di buon andamento e l’imparzialità dell’attività amministrativa, del principio di legalità; eccesso di potere per difetto di istruttoria, illogicità manifesta e contraddittorietà degli atti della pubblica amministrazione. In particolare, la società ricorrente lamenta:

– che non è stato consentito il contraddittorio procedimentale;

– che i provvedimenti impugnati sarebbero illegittimi anche per difetto di motivazione e di istruttoria, in quanto l’amministrazione sanitaria ha indicato, quale presupposto della sospensione della registrazione sanitaria, la necessità che la ditta si for


– che alla sospensione non è stato apposto un termine di durata, non potendo secondo la ricorrente ritenersi tale il riferimento temporale alla circostanza della futura dotazione di acqua potabile certificata da parte dell’interessata;

– che i provvedimenti adottati dall’amministrazione sanitaria appaiono contraddittori rispetto alle diverse valutazioni operate dal Sindaco del Comune di Castiglione nell’ordinanza n. 58 del 2010 e dall’Assessorato regionale alla Salute.

In via derivata, la ricorrente censura i provvedimenti assunti dall’ASP in data 21 settembre 2010 (nota protocollo n. 16602), in data 1 ottobre 2010 (verbale d’ispezione controllo), in data 7 ottobre 2010 (nota protocollo n. 17471, recante riattivazione della registrazione giustificato con la prova della fornitura di acqua potabile certificata mediante contratto di somministrazione stipulato con una ditta privata); tali provvedimenti sarebbero tutti inficiati dai medesimi vizi che, a parere della ricorrente, inficiano l’iniziale determinazione di sospensione temporanea della registrazione sanitaria. Essi sarebbero altresì viziati dall’assenza di ogni attività istruttoria in ordine alle determinazioni assunte dalle altre pubbliche amministrazioni coinvolte nel procedimento di cui trattasi, e quindi, secondo parte ricorrente da sviamento di potere, illogicità manifesta e contraddittorietà con i provvedimenti del Comune e dell’Assessorato.

Parte ricorrente deduce ancora violazione del decreto legislativo n. 31 del 2001 (“Attuazione della direttiva 98 83CE relativa alla qualità delle acque destinate al consumo umano”), del regolamento comunitario n. 852 del 2004 (“Regolamento sull’igiene dei prodotti alimentari”). Lamenta la società ricorrente che la normativa richiamata è stata violata dall’ASP, la quale non ha tenuto conto del fatto che nella preparazione del vino non viene utilizzata l’acqua, che serve solo per la pulizia dei locali, delle attrezzature e degli impianti (contenitori, tubazioni, pigiatrici etc.).

2. – Il collegio ritiene opportuno richiamare innanzitutto la definizione normativa di acque destinate al consumo umano, contenuta già nell’art. 2 del D.P.R. 24 maggio 1988, n. 236

(Attuazione della direttiva n. 80/778/CEE concernente la qualità delle acque destinate al

consumo umano ai sensi dell’art. 15 della legge 16 aprile 1987, n. 183). La disposizione richiamata, al comma primo prevede che “Per acque destinate al consumo umano si intendono tutte le acque, qualunque ne sia origine, allo stato in cui si trovano o dopo trattamento, che siano:

a) fornite al consumo;

b) ovvero utilizzate da imprese alimentari mediante incorporazione o contatto per la fabbricazione,

il trattamento, la conservazione, l’immissione sul mercato di prodotti e sostanze destinate al

consumo umano e che possano avere conseguenze per la salubrità del prodotto alimentare finale”.

Più recentemente, in attuazione della direttiva 98/83/CEE alla definizione di acque destinate al consumo umano sono state aggiunte ulteriori precisazioni, sicché per acque destinate al consumo umano si intendono (art. 2):

“1) le acque trattate o non trattate, destinate ad uso potabile; per la preparazione ,di cibi e bevande, o per altri usi domestici, a prescindere dalla loro origine, siano esse fomite tramite una rete di distribuzione, mediante cisterne, in bottiglie o in contenitori;

2) le acque utilizzate in un’impresa alimentare per la fabbricazione, il trattamento, la conservazione o l’immissione sul mercato di prodotti o di sostanze destinate al consumo umano, escluse quelle, individuate ai sensi dell’articolo 11, comma 1, lettera e), la cui qualità non può avere conseguenze sulla salubrità del prodotto alimentare finale…”.

Altra disposizione di indubbio rilievo è contenuta nell’art. 2 della l. n. 283/1962:

“L’esercizio di stabilimenti, laboratori di produzione, preparazione e confezionamento, nonché di depositi all’ingrosso di sostanze alimentari, è subordinato ad autorizzazione sanitaria.

Il rilascio di tale autorizzazione è condizionato dall’accertamento dei requisiti igienico-sanitari, sia di impianto, che funzionali, previsti dalle leggi e dai regolamenti”. (articolo abrogato – vedere come è stato sostituito)

Il DPR n. 327/1980, sui requisiti che devono possedere i locali destinati alla produzione di alimenti richiede, all’art. 28, comma 5, lett. c), la dotazione di “acqua potabile in quantità sufficiente allo scopo. Ove non sia disponibile una quantità sufficiente di acqua potabile si può ricorrere ad acqua con caratteristiche chimico-fisiche diverse, ma in ogni caso corrispondenti ai requisiti microbiologici e, relativamente alle tolleranze ammesse per le sostanze nocive, a quelli chimici prescritti per le acque potabili”. La medesima disposizione sancisce che “È vietata l’utilizzazione di tali acque non potabili nel ciclo di lavorazione delle sostanze alimentari e nella pulizia degli impianti, delle attrezzature e degli utensili destinati a venire a contatto con tali sostanze, salvo quanto previsto al successivo art. 29. L’autorità sanitaria accerterà che le reti di distribuzione interna delle acque potabili e non potabili siano nettamente separate, indipendenti e riconoscibili, in modo da evitare possibilità di miscelazione”.

Dispone a sua volta l’art. 29, nella parte di interesse (Norme igieniche per i locali e gli impianti):

“I locali, gli impianti, le attrezzature e gli utensili di cui agli articoli precedenti, debbono essere mantenuti nelle condizioni richieste dall’igiene mediante operazioni di ordinaria e straordinaria pulizia. Essi, dopo l’impiego di soluzioni detergenti e disinfettanti, e prima della utilizzazione, debbono essere lavati abbondantemente con acqua potabile per assicurare l’eliminazione di ogni residuo.

La corrispondenza delle acque impiegate negli stabilimenti e laboratori, non provenienti dai pubblici acquedotti, ai requisiti previsti dall’art. 28 del presente regolamento deve essere accertata dall’autorità sanitaria competente mediante periodici controlli, eseguiti dai laboratori provinciali di igiene e profilassi.

Per le particolari esigenze e le caratteristiche di taluni settori della produzione, in caso di insufficiente disponibilità di acqua potabile, può essere ammesso l’uso di altra acqua, ma comunque rispondente ai requisiti microbiologici e, relativamente alle tolleranze ammesse per le sostanze nocive, a quelli chimici prescritti per le acque potabili. Tale acqua potrà essere utilizzata anche oltre i limiti di impiego di cui al precedente art. 28 previa autorizzazione della competente autorità sanitaria.

La stessa autorità sanitaria potrà esonerare da tali obblighi per le lavorazioni in cui, a causa di particolari necessità tecnologiche, possa essere giustificato l’impiego di acque non rispondenti ai requisiti di cui sopra, purché il procedimento tecnologico assicuri in ogni caso l’assoluta salubrità del prodotto finito”.

Come le norme dicono chiaramente, e contrariamente a quanto sostenuto dalla società ricorrente, l’utilizzazione di acqua potabile è necessaria nella produzione di sostanze alimentari, incluso il vino, ed è espressamente vietata l’utilizzazione delle acque non potabili non soltanto nella produzione, bensì anche “nella pulizia degli impianti, delle attrezzature e degli utensili destinati a venire a contatto con tali sostanze”; la pulizia con detergenti e disinfettanti deve essere seguita da lavaggio con abbondante acqua potabile; le deroghe disposte dall’art. 29 non sono nella disponibilità dei produttori, ma devono in ogni caso essere autorizzate dall’autorità sanitaria.

Anche il regolamento CE n. 852 del 2004, invocato da parte ricorrente per sostenere che nella produzione del vino è sufficiente l’uso di “acqua pulita” non giova alle tesi sostenute. Nel capitolo VII dell’allegato II (“Rifornimento idrico”), applicabile, come recita l’introduzione, “a tutte le fasi di produzione, trasformazione e distribuzione degli alimenti”, si stabilisce innanzitutto che: “1. a) Il rifornimento di acqua potabile deve essere sufficiente. L’acqua potabile va usata, ove necessario, per garantire che i prodotti alimentari non siano contaminati”. Solo alla lettera b), che disciplina una fattispecie estranea alla presente controversia, si stabilisce che: “b) Per i prodotti della pesca interi può essere usata acqua pulita”, precisandosi che “Per molluschi bivalvi, echinodermi, tunicati e gasteropodi marini vivi può essere usata acqua di mare pulita; l’acqua pulita può essere usata anche per il lavaggio esterno”, e che “Se si usa acqua pulita è necessario disporre di strutture e procedure adeguate per la sua fornitura, in modo da garantire che tale uso non rappresenti una fonte di contaminazione dei prodotti alimentari”.

La grande cautela nel consentire l’uso dell’acqua non potabile negli stabilimenti in cui vengono prodotti alimenti, anche laddove tale acqua sia destinata non alla produzione alimentare, bensì ad altre operazioni, viene confermata dalla lettura integrale del medesimo capitolo VII:

“2. Qualora acqua non potabile sia utilizzata ad esempio per la lotta antincendio, la produzione di vapore, la refrigerazione e altri scopi analoghi, essa deve passare in condotte separate debitamente segnalate. Le condotte di acqua non potabile non devono essere raccordate a quelle di acqua potabile, evitando qualsiasi possibilità di riflusso.

3. L’acqua riciclata utilizzata nella trasformazione o come ingrediente non deve presentare rischi di contaminazione e deve rispondere ai requisiti fissati per l’acqua potabile, a meno che l’autorità competente non abbia accertato che la qualità della stessa non è tale da compromettere l’integrità dei prodotti alimentari nella loro forma finita.

4. Il ghiaccio che entra in contatto con gli alimenti o che potrebbe contaminare gli stessi deve essere ottenuto da acqua potabile o, allorché è utilizzato per la refrigerazione di prodotti della pesca interi, da acqua pulita. Esso deve essere fabbricato, manipolato e conservato in modo da evitare ogni possibile contaminazione.

5. Il vapore direttamente a contatto con gli alimenti non deve contenere alcuna sostanza che presenti un pericolo per la salute o possa contaminare gli alimenti.

6. Laddove il trattamento termico venga applicato a prodotti alimentari racchiusi in contenitori ermeticamente sigillati, occorre garantire che l’acqua utilizzata per raffreddare i contenitori dopo il trattamento non costituisca una fonte di contaminazione per i prodotti alimentari”.

Lo stesso articolo 2 dell’allegato II richiamato da parte ricorrente, dedicato ai “Requisiti specifici applicabili ai locali all’interno dei quali i prodotti alimentari vengono preparati, lavorati a trasformati”, prevede (secondo periodo del comma 3, che disciplina le attrezzature per le operazioni di lavaggio degli alimenti), che “Ogni acquaio o impianto analogo previsto per il lavaggio degli alimenti deve disporre di un’adeguata erogazione di acqua potabile calda e/o fredda… “.

In definitiva, la normativa in vigore non consente di affermare che nella produzione vinicola l’acqua potabile non sia necessaria, perché nulla autorizza a sostenere che contenitori e attrezzature possano essere lavati con acqua non potabile, potendo in effetti avvenire la contaminazione degli alimenti (nozione senz’altro applicabile al vino), anche per contatto con contenitori e attrezzature che non siano stati lavati con acqua potabile.

Vale la pena di precisare che la potabilità delle acque risponde a giudizi tecnico-scientifici che solo all’autorità sanitaria possono competere, e che l’adombrata possibilità (negli atti di autorità amministrative e negli scritti difensivi) che possa farsi riferimento a una sorta di nozione burocratico-amministrativa di acqua potabile – dipendente, se ben si è compreso, dallo stato dei relativi procedimenti amministrativi – non coincidente con quella cui si riferisce l’autorità sanitaria, e che postula il controllo della rispondenza a precisi parametri, è del tutto destituita di fondamento.

Il collegio osserva, ancora, che non è utilmente invocabile come vizio – in ipotesi come quella oggetto di controversia, in cui gli interessi pubblici coinvolti sono di grandissima rilevanza (salubrità dei prodotti alimentari, tutela della salute pubblica) –l’eventuale disparità di trattamento nei confronti di altre aziende trovantisi nelle medesime condizioni della ricorrente. A prescindere dal fatto che andrebbe puntualmente dimostrato che tutti gli altri produttori di vino non possedevano aliunde una fornitura di acqua potabile, il collegio ritiene che eventuali disattenzioni (illegittime) delle competenti autorità sanitarie non possano ridondare in vizio delle (legittime e doverose) determinazioni intese a tutelare la salute pubblica.

Il ricorso si rivela quindi infondato per quanto attiene alle censure di violazione delle norme applicate, di contraddittorietà, di difetto di istruttoria, di disparità di trattamento.

Quanto alla mancanza di partecipazione al procedimento di cui trattasi, ritiene il collegio che la natura vincolata dei provvedimenti adottati dall’ASP comporti l’infondatezza della censura per inutilità degli apporti del privato.

Infine, legittima, razionale e conforme alla ratio di tutela della salute pubblica va ritenuta la fissazione di un termine della sospensione della registrazione ancorato alla fornitura di acqua potabile da parte della società.

Le su espresse considerazioni comportano il rigetto per infondatezza del ricorso e dei motivi aggiunti.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese a carico della ricorrente, liquidate in favore dell’ASP di Catania in euro duemilacinquecento/00 oltre accessori.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 12 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Rosalia Messina, Presidente, Estensore

Dauno Trebastoni, Primo Referendario

Giuseppa Leggio, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/05/2011

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