Pres. Virgilio, Est. Corsaro
M.A. Cucciniello (Avv.ti C. Giunta, F. Tinaglia) c/ Ministero dell’Istruzione, Ufficio Scolastico per la Regione Sicilia e altri (Avv. dello Stato), M. Cassetti, F. D’Asaro)

sulla natura di collegio perfetto delle commissioni giudicatrici dei concorsi e sulla insussistenza di controinteressati in sede di impugnazione del provvedimento di esclusione, in assenza di graduatoria

1. Processo amministrativo – Controinteressato – Nozione – Determinazione.

2. Processo amministrativo – Concorsi – Esclusione – Impugnazione – Assenza di graduatoria – Controinteressati – Non sussistono – Ragioni.

3. Concorsi – Commissioni giudicatrici – Natura – Collegio perfetto – Numero dispari – Presenza di tutti i componenti – Necessità – Conseguenze.

1. Ai sensi dell’art. 21 l. 1034/71, la nozione di controinteressato esige la simultanea presenza di due elementi essenziali: quello formale, scaturente dalla esplicita contemplazione del soggetto nel provvedimento impugnato, ovvero dalla sua immediata individuabilità, e quello sostanziale, discendente dal riconoscimento di un interesse al mantenimento della situazione esistente, che è proprio di coloro che, coinvolti da un provvedimento amministrativo, abbiano acquisito una posizione giuridica qualificata alla sua conservazione.

2. In tema di procedure concorsuali, non sono configurabili, prima della nomina dei vincitori, controinteressati in senso tecnico, con riguardo al ricorso proposto avverso il provvedimento di esclusione dal concorso, attesa l’insussistenza della lesione di un interesse protetto e attuale, in capo agli altri concorrenti, derivante dall’eventuale accoglimento del ricorso stesso.

3. Il fondamentale principio dell’ordinamento giuridico in tema di natura di collegio perfetto delle commissioni giudicatrici dei concorsi, impone la presenza di almeno un numero dispari di componenti, comunque non inferiori a tre, e che tale composizione rimanga costante e inalterata durante tutta la procedura di correzione degli elaborati.
(Pertanto, nella specie, è illegittima la composizione di due sottocommissioni che abbiano proceduto alla correzione degli elaborati con una composizione incompleta, in numero di due soli membri per ciascuna, stante l’assenza nell’una o nell’altra dell’unico Presidente, impegnato a spostarsi dall’una all’altra).

ha pronunziato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 1342/2007, proposto da

CUCCINIELLO MARIA ANTONIETTA, rappresentata e difesa dagli avv.ti Caterina Giunta e Francesco Tinaglia ed elettivamente domiciliata in Palermo, via Nunzio Morello n. 20, presso lo studio della prima;

il MINISTERO DELL’ISTRUZIONE, l’UFFICIO SCOLASTICO REGIONALE PER LA SICILIA, Direzione Generale del Ministero dell’Istruzione e la COMMISSIONE GIUDICATRICE DEL CONCORSO PER DIRIGENTI SCOLASTICI PER LA SICILIA, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui uffici in via Alcide De Gasperi n. 81, sono per legge domiciliati;

CASSETTI MARIO e D’ASARO FRANCESCA, non costituiti in giudizio;

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia – sede di Palermo (sez. II) – n. 1830/2007, del 20 luglio 2007.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura dello Stato per le amministrazioni appellate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 5 novembre 2008 il Consigliere Antonino Corsaro, e uditi, altresì, l’avv. C. Giunta per l’appel-lante e l’avv. dello Stato Pignatone per le amministrazioni appellate;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso n. 1559/2006, la ricorrente chiedeva l’annullamen-to, previa sospensione, della valutazione operata dalla commissione giudicatrice sulle prove sostenute del corso-concorso selettivo di formazione per il reclutamento di dirigenti scolastici dei ruoli regionali per la scuola primaria e secondaria di primo grado, per la scuola secondaria superiore e per le istituzioni educative, con svolgimento della procedura concorsuale a livello regionale, indetta con Decreto dirigenziale del 22/11/2004, nonchè di tutti gli atti del concorso ed in particolare del verbale della Commissione giudicatrice del 15.2.2006 e del provvedimento di nomina dei componenti della Commissione esaminatrice del 15.2.2006 e del provvedimento di nomina dei componenti della Commissione esaminatrice per la sua integrazione a seguito dello sdoppiamento in 2 sottocommissioni.

Venivano dedotti i seguenti motivi:

Violazione dell’art. 12 comma 1° del D.P.R. 9/5/1994 n. 487 e successive modificazioni.

La Commissione giudicatrice non avrebbe stabilito le modalità di valutazione delle prove ai fini dell’attribuzione del punteggio.

Violazione del combinato disposto dell’art. 8 del bando di concorso, dell’art. 2, comma 7°, del D.P.C.M. 30/5/2001, n. 341, in relazione al principio fondamentale dell’ordinamento giuridico in tema di natura di collegio perfetto delle Commissioni giudicatrici dei concorsi.

Le due sottocommissioni, presiedute da un unico Presidente, avrebbero proceduto contemporaneamente alle operazioni di valutazione degli elaborati sicchè il Presidente non poteva materialmente partecipare alle operazioni di entrambe in maniera attiva con la conseguenza che le due sottocommissioni avrebbero operato con la partecipazione di soli due componenti per ciascuna.

Violazione dell’art. 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241 e successive modificazioni e integrazioni.

Agli elaborati scritti della ricorrente era stato attribuito il punteggio di 19/30 alla 1^ prova e 16/30 alla seconda, senza alcun giudizio motivazionale del voto numerico e senza l’apposizione di segni grafici che potessero consentire di individuare quali parti o aspetti dell’elaborato possano avere indotto la Commissione ad attribuire voti inferiori alla sufficienza.

Eccesso di potere sotto il profilo della violazione dei principi di logica e di giustizia nella conduzione delle operazioni di valutazione.

Alla valutazione degli elaborati la Commissione avrebbe dedicato un tempo di circa 6 minuti per elaborato, insufficiente ad una corretta e adeguata valutazione degli stessi.

Con ordinanza n. 1039 dell’11/9/2006, veniva accolta la domanda incidentale di sospensione del provvedimento di valutazione impugnato, limitatamente all’obbligo della Commissione giudicatrice (diversa sottocommissione, in regolare composizione) di ridefinire il procedimento valutativo degli elaborati della ricorrente.

La ricorrente, avuta conoscenza dell’esito negativo del predetto esame, presentava ricorso per motivi aggiunti notificato il 19 dicembre 2006 e chiedeva l’annullamento di tutte le prove concorsuali relative al corso concorso per Dirigenti Scolastici di cui al DDG del MIUR 22.11.2006, e conseguentemente del concorso stesso; della nuova valutazione degli elaborati della ricorrente operata dalla Commissione esaminatrice nella seduta del 24 ottobre 2006, comunicata con nota prot. n. 22028/1 del 26.10.2006 dall’Ufficio Scolastico Regionale per la Sicilia, di ogni e qualsiasi altro provvedimento connesso, precedente e/o consequenziale.

Venivano dedotti i seguenti motivi:

Violazione dei principi generali che presiedono allo svolgimento dei pubblici concorsi. Eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria, per sviamento e per palese ingiustizia.

Dai verbali e dagli elaborati trasmessi dalla Commissione risultavano le seguenti irregolarità:

il tempo medio di correzione di ogni singolo elaborato si aggirava sempre intorno ai 2 minuti e 30 secondi , insufficiente per la correzione di compiti composti da 8 o 10 facciate;

le due Commissioni avevano proceduto alla correzione di moltissimi elaborati con una Commissione incompleta in quanto nell’una o nell’altra era assente il Presidente;

la valutazione degli elaborati avveniva senza seguire puntualmente l’ordine di numerazione degli appositi elenchi;

non sarebbe dato comprendere dove e come venissero custodite le buste numerate ed aperte, i cui elaborati venivano esaminati in sedute successive;

gli elaborati contrassegnati con i n. 1003, sono stati valutati positivamente, nonostante fossero costellati di errori grammaticali e di sintassi.

Violazione del giudicato. Eccesso di potere per sviamento ed imparzialità.

La Commissione che aveva riesaminato gli elaborati scritti della ricorrente era presieduta dal medesimo Presidente che aveva in precedenza presieduto ambedue le sottocommissioni. Ciò avrebbe determinato l’impossibilità di una valutazione serena ed obiettiva a causa del pregiudizio operato precedentemente, e principalmente tale presenza non aveva comportato l’integrale mutamento dell’Organo valutante.

Con ordinanza n. 13 del 9 gennaio 2007 confermata dal C.G.A. con ordinanza n. 81 del 2 febbraio 2007 veniva rigettata la domanda incidentale di sospensione degli atti impugnati con il ricorso per motivi aggiunti.

Si costituiva in giudizio per l’Amministrazione intimata l’Avvocatura dello Stato con memoria sostenendo la legittimità degli atti impugnati e chiedeva il rigetto del ricorso, col favore delle spese.

Non si costituivano i controinteressati intimati con il ricorso per motivi aggiunti.

Con sentenza n. 1830/2007 il TAR dichiarava il ricorso principale inammissibile, in quanto non era stato notificato ad alcuno dei soggetti inseriti nell’elenco dei candidati ammessi. Il Collegio rilevava come la ricorrente comunque non aveva più interesse alla definizione del ricorso principale che era divenuto improcedibile, per essere stati gli atti con lo stesso impugnati, superati dal nuovo provvedimento valutativo in esecuzione dell’ordinanza cautelare n. 1039 del 2006 che aveva imposto di ridefinire il provvedimento con giudizio esplicitamente motivato. Per completezza di esame, riteneva , tuttavia il Collegio di procedere alla trattazione di tutte le censure dedotte con i predetti motivi aggiunti.
Passando al merito, quanto ai tempi di correzione, gli stessi non sono normalmente sindacabili in sede di legittimità.
Circa la censura relativa alla composizione della Commissione, doveva parimenti osservarsi che la sottocommissione nella predetta seduta del 24 ottobre 2006 era correttamente composta dal Presidente e da due componenti. L’addotta circostanza che la commissione esaminatrice avrebbe asseritamente proceduto alla correzione degli elaborati senza seguire puntualmente la numerazione progressiva degli appositi elenchi non avrebbe inficiato le relative operazioni, in quanto l’osservanza di tale formalità non sarebbe stata prevista tra gli adempimenti posti a carico della commissione.
Circa la censura del secondo motivo aggiunto con cui si deduceva violazione del giudicato ed eccesso di potere per sviamento ed imparzialità, la stessa doveva essere disattesa, in quanto la Commissione che aveva riesaminato gli elaborati scritti della ricorrente era stata presieduta dal medesimo Presidente che aveva in precedenza presieduto ambedue le sottocommissioni.
Appella la parte soccombente, riproponendo i motivi di primo grado ed insistendo nel ricorso per motivi aggiunti deducendo che la Commissione che aveva riesaminato gli elaborati scritti della ricorrente era presieduta dal medesimo Presidente che aveva in precedenza presieduto ambedue le sottocommissioni. Ciò aveva determinato l’impossibilità di una valutazione serena ed obiettiva a causa del pregiudizio operato precedentemente, e principalmente tale presenza non aveva comportato l’integrale mutamento dell’Organo valutante, come aveva disposto il Tribunale e pertanto non era stato ottemperato a quanto disposto con l’ordinanza cautelare.
Alla udienza del 5 novembre 2008 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il TAR aveva dichiarato il ricorso principale inammissibile, in quanto non era stato notificato ad alcuno dei soggetti inseriti nell’elenco dei candidati ammessi alla prova orale, che, in quanto tali, erano da considerarsi controinteressati in senso tecnico rispetto al ricorso.
Al riguardo la censura proposta in appello è fondata. Infatti la nozione di controinteressato in senso tecnico, ai sensi dell’art. 21, l. 6 dicembre 1971 n. 1034, esige la simultanea presenza di due elementi parimenti essenziali: quello formale, scaturente dalla esplicita contemplazione del soggetto nel provvedimento impugnato, ovvero della sua immediata individuabilità, e quello sostanziale, discendente dal riconoscimento di un interesse al mantenimento della situazione esistente, che è proprio di coloro che, coinvolti da un provvedimento amministrativo, abbiano acquisito una posizione giuridica qualificata alla sua conservazione.

Con particolare riferimento alle procedure concorsuali, è stato precisato che non sono configurabili, prima della nomina dei vincitori, controinteressati in senso tecnico con riguardo al ricorso proposto avverso il provvedimento di esclusione dalla procedura di concorso, attesa l’insussistenza della lesione di un interesse protetto e attuale, in capo agli altri concorrenti, derivante dall’eventuale accoglimento del ricorso stesso (C.d.S., 8089/2003; 1308 e 6049/2007).

Dalla ritenuta ammissibilità del ricorso principale discende l’obbligo di esaminare tutte le censure avanzate nel ricorso medesimo. In proposito neppure è condivisibile l’affermazione del TAR secondo cui essendosi effettuata una nuova valutazione delle prove della ricorrente l’interesse della medesima si sarebbe spostato su tale ultima valutazione rendendo improcedibile il ricorso originario. Al riguardo è sufficiente considerare che la nuova valutazione non è stata effettuata a seguito di annullamento in autotutela della precedente, bensì per effetto di una ordinanza propulsiva del TAR medesimo. Di conseguenza in questa sede di appello una volta emersa l’erroneità della dichiarazione di inammissibilità del ricorso principale viene automaticamente a cadere anche tutta l’attività posta in essere in sede meramente cautelare nel senso che il ricorrente conserva l’interesse all’esame ed alla decisione su tutte le censure di carattere generale e preliminare a quella (la terza) concernente il voto numerico accolta in sede cautelare dal TAR.

Ciò premesso vanno esaminati i primi due motivi del ricorso principale di primo grado.

Il Collegio ritiene fondato il II motivo riproposto anche come motivo aggiunto del ricorso di primo grado. In punto di fatto non è contestato che le due Commissioni avevano proceduto alla correzione di moltissimi elaborati con una Commissione incompleta in quanto nell’una o nell’altra era assente il Presidente, in violazione del combinato disposto dell’art. 8 del bando di concorso, dell’art. 2 comma 7° del D.P.C.M. 30/05/2001, n. 341.

Tale comportamento appare in contrasto con il principio fondamentale dell’ordinamento giuridico in tema di natura di collegio perfetto delle Commissioni giudicatrici dei concorsi.

Per collegio perfetto occorre almeno un numero dispari di componenti e comunque non inferiori a tre e tale composizione deve rimanere costante e inalterata durante tutta la procedura di correzione degli elaborati, in quanto ogni commissario deve essere in grado in ogni momento di fornire il proprio avviso e di percepire e valutare quello degli altri.
Non è condivisibile l’affermazione del TAR che fosse infondata la anzidetta censura relativa alla composizione della Commissione e che la sottocommissione nella seduta del 24 ottobre 2006 fosse correttamente composta dal Presidente e da due componenti.

Al riguardo non è contestato che l’unico Presidente si spostasse ora dall’una ed ora dall’altra delle commissioni e, in tal modo, la composizione dei collegi sotto nessun profilo poteva ritenersi legittima.

Pertanto la circostanza che la commissione esaminatrice avrebbe proceduto alla correzione degli elaborati senza avere la legittima composizione, almeno relativamente alla situazione della ricorrente, non può non inficiare in radice le relative operazioni.

Per le suesposte argomentazioni ed assorbito ogni altro motivo od eccezione in quanto ininfluente ai fini della presente decisione, l’appello va accolto e vanno annullati gli atti impugnati con il ricorso principale e con i motivi aggiunti, salvi ovviamente gli ulteriori provvedimenti della Amministrazione.
Segue la condanna alle spese che vengono liquidate in euro tremila.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando accoglie l’appello.
Spese a carico per € 3000,00 (tremila/00).
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio del 5 novembre 2008, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Chiarenza Millemaggi, Ermanno de Francisco, Antonino Corsaro, estensore, Filippo Salvia, Componenti.

Depositata in segreteria

il 25 maggio 2009

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 25/5/2009 n.477 proviene da Giustamm.

Pres. Virgilio, Est. Lipari
Assessorato Regionale ai lavori pubblici-Ufficio del Genio Civile di Catania (Avv. dello Stato) c/ V.M. Puglisi (n.c.)

sull’ammissibilità della domanda di risarcimento proposta dal proprietario di un immobile trasformato senza titolo dalla p.a., implicante rinuncia al diritto di proprietà

1. Giurisdizione e competenza – Espropriazione per p.u. – Dichiarazione di p.u. – Sopravvenuta inefficacia per scadenza termini – Domanda risarcitoria – Giurisdizione esclusiva del g.a. – Sussiste – Ragione.

2. Processo amministrativo – Espropriazione per p.u. – Occupazione sine titulo – Domanda di risarcimento per equivalente – Ammissibilità – Sussiste – Rimessione in pristino dell’immobile ad opera della p.a. – Irrilevanza – Incidenza sul quantum del danno risarcibile – Sussiste – Rifiuto giustificato del danneggiato – Ammissibilità.

1. Ai sensi dell’art. 53 d.p.r. 123/01, alla stregua dei principi esposti dalla Corte Costituzionale con le sentenze 204/04 e 191/06 e sviluppati dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la decisione 12/07, rientrano nella giurisdizione esclusiva del g.a. le controversie inerenti alla domanda risarcitoria avanzata dal privato in reazione ai danni derivanti dall’illegittima occupazione e trasformazione del terreno in assenza di valido ed efficace titolo espropriativo, in ragione della sopravvenuta inefficacia, per scadenza dei termini, della dichiarazione di pubblica utilità. Difatti, in tale ipotesi, il comportamento della p.a. produttivo del pregiudizio subito dall’interessato si connette esplicitamente alla procedura espropriativa iniziata sulla base di una dichiarazione di p.u. poi divenuta inefficace per scadenza dei termini.

2. Il proprietario dell’area sulla quale è stata realizzata l’opera pubblica per finalità di interesse pubblico, in assenza di un valido ed efficace titolo, può proporre autonomamente, e di propria iniziativa, la domanda risarcitoria per equivalente, diretta ad ottenere il ristoro patrimoniale del pregiudizio derivante dalla perdita del diritto di proprietà, anziché la domanda di reintegrazione in forma specifica e di restituzione dell’immobile, rinunciando, contestualmente, al proprio diritto di proprietà. Tuttavia, in base ai principi generali, la proposizione di tale domanda non impedisce alla p.a. autrice dell’illecito di eliminare concretamente tale danno, mediante la restituzione dell’immobile, nello stato di fatto in cui si trovava prima dell’utilizzazione per finalità di pubblico interesse, rimettendolo nella piena disponibilità materiale e giuridica dell’interessato, fino alla pronuncia della sentenza di condanna di primo grado, fermo restando il potere del danneggiato di rifiutare, giustificatamente, tale forma di riparazione.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 1206/2008 proposto da

ASSESSORATO REGIONALE AI LAVORI PUBBLICI (UFFICIO DEL GENIO CIVILE DI CATANIA), in persona dell’Assessore pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui uffici in via De Gasperi n. 81 è per legge domiciliato;

VENERA MARIA PUGLISI, non costituita;

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia – Sezione staccata di Catania (Seconda Sezione) – 28 maggio 2008, n. 973.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti tutti gli atti di causa;

Relatore alla pubblica udienza del 9 gennaio 2009, il Consigliere Marco Lipari;

Udito l’avv. dello Stato Ciani per l’amministrazione appellante;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

1. La sentenza impugnata, in accoglimento del ricorso proposto dalla Signora Venera Maria Pugliesi, ha condannato l’Asses-sorato Regionale ai Lavori Pubblici al risarcimento dei danni derivanti dalla illegittima occupazione e trasformazione del terreno di proprietà della ricorrente, conseguente alla realizzazione di una conduttura idrica, in assenza di un valido ed efficace titolo espropriativo, essendo la dichiarazione di pubblica utilità dell’opera divenuta inefficace, per scadenza dei termini, alla data del 27 ottobre 1999.
2. L’amministrazione regionale contesta la sentenza, deducendo l’inammissibilità della domanda riguardante il risarcimento del danno per la perdita della proprietà correlata all’irreversibile trasformazione del suolo e il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
La parte appellata, pur ritualmente intimata, non si è costituita in giudizio.

DIRITTO

1. L’amministrazione sostiene, anzitutto, che l’azione risarcitoria proposta in primo grado avrebbe dovuto essere dichiarata inammissibile, “anche per difetto di giurisdizione” del giudice amministrativo, prospettando la tesi secondo cui la domanda formulata si riferirebbe a controversie relative a “meri comportamenti dell’ammi-nistrazione”, affidati alla cognizione del giudice ordinario.
Tale profilo dell’appello deve essere respinto.

Non vi è dubbio, infatti, che, nel caso di specie, la parte ricorrente in primo grado abbia ritualmente contestato la condotta dell’amministrazione strettamente correlata al procedimento ablatorio avviato dall’amministrazione regionale, ma poi non concluso nei termini prescritti, finalizzato alla realizzazione di un’opera pubblica, sulla base di una dichiarazione di pubblica utilità dell’opera divenuta inefficace, per scadenza dei termini.

Il comportamento dell’amministrazione produttivo del pregiudizio subito dall’interessato, quindi, si connette esplicitamente alla procedura espropriativa iniziata sulla base di una dichiarazione di pubblica utilità, poi divenuta inefficace per scadenza dei termini.

Tale circostanza è sufficiente per radicare la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell’articolo 53 del testo unico dell’espropriazione, secondo i principi esposti dalla Corte costituzionale, con le sentenze n. 204/2004 e n. 191/2006 e sviluppati dall’Adunanza Plenaria, con decisione 22 ottobre 2007, n. 12. Quindi, il collegamento fattuale e formale tra la domanda risarcitoria proposta e l’esercizio del potere pubblico risulta, nella presente fattispecie, del tutto indiscutibile.

2. L’amministrazione appellante sostiene, poi, sotto altro profilo, l’inammissibilità della domanda di risarcimento del danno per equivalente, accompagnata dalla rinuncia al diritto di proprietà sul bene, proposta in primo grado dalla parte ricorrente privata.
Secondo l’Assessorato, la domanda mirerebbe, in ultima analisi, a determinare una sorta di inammissibile trasferimento coattivo della proprietà dell’immobile, insieme alla contestuale attribuzione del diritto al risarcimento del danno derivante dalla stessa perdita della proprietà.

Si tratterebbe, quindi, di una vicenda del tutto corrispondente agli effetti tipici dell’occupazione acquisitiva (o “accessione invertita”), creata dalla giurisprudenza ordinaria e poi recepita dal legislatore. Ma, secondo l’appellante, nel nuovo contesto normativo derivante dall’articolo 43 del testo unico delle espropriazioni, tale istituto non può avere alcuno spazio applicativo, anche in base alle indicazioni precise della Corte del Lussemburgo e ai vincoli sostanziali derivanti dalla Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo (CEDU).

Pertanto, il “risultato” consistente nell’acquisizione, da parte dell’amministrazione, del terreno privato su cui insiste l’opera pubblica e nel contestuale obbligo del risarcimento del danno in favore del proprietario privato, potrebbe derivare solo dall’applicazione delle diverse e innovative regole dell’acquisizione sanante, previsto dall’articolo 43.

Questa disciplina, a sua volta, risulta caratterizzata, necessariamente, dalla assenza di qualsiasi automatismo derivante dalla trasformazione irreversibile del suolo. Al contrario, l’effetto acquisitivo presuppone la esistenza di una domanda di “restituzione” del bene, formulata dal soggetto privato, successivamente “paralizzata” dall’amministrazione, mediante l’adozione del provvedimento di acquisto della proprietà, accompagnato dalla corresponsione del risarcimento del danno.

In tale contesto, quindi, conclude l’appellante, non sarebbe possibile, in accoglimento della domanda proposta dall’interessato, imporre all’amministrazione il pagamento del risarcimento del danno per equivalente e l’acquisto della proprietà dell’immobile. Ne conseguirebbe, quindi, l’inammissibilità della domanda risarcitoria, proposta dall’interessato e l’erroneità della sentenza di accoglimento pronun-ciata in primo grado.

3. La questione principale proposta dall’appellante consiste nello stabilire se, ed eventualmente a quali condizioni, per tutelare i propri interessi e diritti, il soggetto proprietario di un immobile trasformato ed utilizzato senza titolo dall’amministrazione, per finalità di interesse pubblico, possa scegliere, autonomamente, di chiedere il risarcimento del danno per equivalente, rinunciando – anche in corso del giudizio – alla domanda di restituzione dell’immobile.
Il Consiglio ritiene che il tema proposto debba essere affrontato considerando, sistematicamente:

– i principi generali civilistici in materia di risarcimento del danno incidente sul diritto di proprietà del privato, con particolare riguardo al rapporto tra la tutela restitutoria, la reintegrazione in forma specifica e il risarcimento per equivalente;
– la disciplina specifica in materia di conseguenze derivanti dalla utilizzazione senza titolo di un immobile privato, per scopi di interesse pubblico, accompagnata dalla realizzazione di un’opera pubblica (articolo 43 del testo unico dell’espro-priazione);
– la giurisprudenza civile formatasi in materia di strumenti di tutela del proprietario nelle ipotesi della cosiddetta occupazione “usurpativa”, ossia nei casi in cui, nonostante la realizzazione materiale dell’opera pubblica, permane integro il diritto alla restituzione del bene al proprietario, difettando il presupposto necessario dell’occupazione appropriativa, costituito da una valida ed efficace dichiarazione di pubblica utilità dell’opera.
Questi aspetti devono poi essere attentamente correlati alla disciplina dei modi di acquisto, trasferimento e rinuncia dei diritti di proprietà.

4. In linea generale, secondo le coordinate civilistiche, desumibili dalla lettura sistematica degli articoli 2043, 2058 e 2933 del codice civile, la riparazione del danno patrimoniale ingiusto extracontrattuale subito dal proprietario di un bene può avvenire, alternativamente, tramite la corresponsione dell’equivalente monetario, oppure mediante la reintegrazione in forma specifica, attuata mediante la restituzione, accompagnata dalla fisica e materiale riparazione o sostituzione della cosa danneggiata, distrutta o resa inservibile per l’uso.
La regola della alternatività non impedisce, ovviamente, la complementarità delle due tutele in particolari casi, considerando che il risarcimento per equivalente va comunque riconosciuto per quelle componenti del pregiudizio economico non riparabili in forma specifica, quali l’indisponibilità del bene nel periodo precedente la perdita della proprietà.

Inoltre, la regola dell’alternatività è puntualmente ribadita nell’ambito del risarcimento del danno derivante dall’attività provvedimentale illegittima. In particolare, l’articolo 35 del decreto legislativo n. 80/1998, che contiene un esplicito riferimento ad entrambi i tipi di risarcimento e reintegrazione del pregiudizio, posti sullo stesso piano.

5. Nella sistematica civilistica si prevedono anche alcune specifiche disposizioni dirette a regolare il rapporto fra le due forme di tutela. In questa direzione, l’articolo 2058 del codice civile esclude il risarcimento in forma specifica solo qualora ciò sia considerato “eccessivamente oneroso” per il debitore o risulti contrastante con l’economia nazionale.
Nella prospettiva del codice si muove ragionevolmente dall’idea secondo cui il risarcimento in forma specifica comporti, per il debitore, un sacrifico maggiore del risarcimento meramente patrimoniale e, pertanto, si prevedono alcune eccezionali limitazioni. Tali restrizioni operano “unidirezionalmente”, nel senso che circoscrivono lo spazio applicativo della tutela in forma specifica, ma non delimitano mai l’operatività del diritto al risarcimento per equivalente.

Al di fuori di questi limiti espliciti, la previsione dell’alternati-vità delle due forme di tutela comporta, evidentemente, l’attribuzione al danneggiato del diritto di optare per la modalità risarcitoria ritenuta più idonea a proteggere i propri interessi. Né il giudice, né tanto meno l’autore dell’illecito possono contrastare tale scelta, al di fuori dei confini indicati dall’articolo 2058 del codice civile.

In particolare, non è attribuito al danneggiante il potere di paralizzare – automaticamente – la domanda risarcitoria per equivalente proposta dall’interessato, mediante la mera offerta di una riparazione in forma specifica.

Non vi sono, quindi, limiti espliciti, o derivanti da principi di creazione giurisprudenziale, alla utilizzabilità dell’ordinario strumento di tutela del risarcimento per equivalente.

6. In termini generali, quindi, la Cassazione ha da tempo affermato il principio secondo cui la scelta del tipo di risarcimento (se in forma specifica o per equivalente) spetta al danneggiato. Gli strumenti di tutela del soggetto interessato, infatti, rientrano nella disponibilità della parte, la quale, in base alle circostanze, può ritenere preferibile l’una o l’altra forma di realizzazione dell’interesse leso dal comportamento illecito del danneggiante. Tale principio opera anche nei casi in cui il danno discenda dalla materiale apprensione di un bene e dalla sua radicale trasformazione fisica, e il risarcimento in forma specifica miri alla restituzione del bene, ovviamente nel suo stato originario e con le medesime potenzialità di utilizzazione presenti prima dell’evento dannoso.
7. La stessa giurisprudenza, tuttavia, ha chiarito che la regola dell’alternatività non osta a che il danneggiante, secondo i principi generali in tema di obbligazione, e fino a quando non intervenga la sentenza esecutiva, risarcisca spontaneamente il danno, anche in forma diversa da quella scelta dal creditore, salva la possibilità, per quest’ultimo, di rifiuto, che, ove ingiustificato e determinante un aggravamento del danno, comporta, tuttavia, la riduzione del risarcimento dovuto, ai sensi dell’art. 1227, comma 2, c.c. (Cassazione civile, sez. III, 21 maggio 2004, n. 9709).
In questa prospettiva, quindi, solo il comportamento materiale dell’autore dell’illecito, che si sostanzia nella concreta eliminazione del danno, potrebbe comportare la riduzione, anche cospicua, dell’obbligazione risarcitoria, secondo le coordinate dell’articolo 1227 del codice civile. E non potrebbe escludersi nemmeno che il danneggiante riesca ad eliminare completamente il danno prima della pronuncia della sentenza di condanna.

Ma occorre ribadire, che, per la giurisprudenza della Cassazione, anche in queste ipotesi, la condotta del debitore non è sempre idonea a fermare – ope iuris – la pretesa risarcitoria del danneggiato, il quale, in base alle circostanze concrete – potrebbe rifiutare, giustificatamene, il risarcimento specifico, preferendo l’equivalente monetario. Si pensi ai casi in cui la restituzione della cosa avvenga a notevole distanza di tempo dalla commissione dell’illecito e dall’inizio dell’utilizzazione dell’immobile.

8. La disciplina specifica contenuta nell’articolo 43 del testo unico delle espropriazioni non prevede, in materia di risarcimento del danno subito dal proprietario, regole contrastanti con i principi generali espressi dal codice civile e dallo stesso articolo 35 del decreto legislativo n. 80/1998.
La specialità della normativa si innesta nel quadro sistematico della tutela risarcitoria, dettando alcune significative deroghe, le quali, tuttavia, non intaccano la persistente cogenza del principio di alternatività tra la tutela risarcitoria e la reintegrazione in forma specifica.

9. La disposizione, sul piano letterale, descrive un meccanismo caratterizzato dalla sequenza tra una richiesta di restituzione del bene e una determinazione del soggetto pubblico diretta ad operare l’acquisizione del bene e la conseguente metamorfosi della pretesa alla restituzione del bene in un diritto di credito al risarcimento del danno per equivalente.
Non sembra dubitabile, quindi, che il nuovo istituto introdotto dall’articolo 43 intenda eliminare la cosiddetta “anomalia” dell’occu-pazione appropriativa, di origine giurisprudenziale, ma poi recepita dal legislatore, conseguente al fatto materiale dell’irreversibile trasformazione dell’immobile (seppure nell’ambito di una efficace dichiarazione di pubblica utilità), riconducendo sempre il trasferimento coattivo dell’immobile, in danno del proprietario, ad un motivato provvedimento dell’amministrazione, ascrivibile al genus degli atti espropriativi per ragioni di interesse pubblico.

Ma, appunto, tanto la lettera della disposizione, quanto la sua ratio, intendono regolare, innovativamente, le ipotesi di trasferimento coattivamente imposte al proprietario, senza nulla dire in ordine alla perdita della proprietà derivante da una scelta spontanea dell’inte-ressato: in tale secondo caso devono applicarsi i principi comuni in materia di risarcimento del danno.

10. È indiscusso, infatti, che la previsione dell’articolo 43, miri, essenzialmente, a rafforzare la tutela del proprietario dell’immo-bile trasformato, assicurandogli, in linea di principio, la pienezza della tutela restitutoria e in forma specifica, salvo, però, il potere della amministrazione di adottare il provvedimento di acquisizione sanante, secondo le regole procedurali e sostanziali tipiche, previste dalla disposizione.
In tal caso, il limite alla tutela in forma specifica opera anche al di là dei confini previsti dall’articolo 2058 del codice civile (secondo i quali la reintegrazione in forma specifica può avvenire solo in presenza di rigorose condizioni di fatto) e si connette allo svolgimento di un tipico procedimento di natura ablatoria.

11. La norma non vuole stigmatizzare, in sé, la vicenda traslativa conseguente all’utilizzazione senza titolo di un immobile privato, ma solo la circostanza che essa avvenga, in danno del proprietario, senza il rispetto delle minime garanzie formali e sostanziali del diritto dominicale.
Dunque, la circostanza che l’articolo 43 non faccia alcuna menzione della domanda risarcitoria proposta autonomamente dall’interessato, in luogo della richiesta restitutoria, non può significare affatto che questa forma di tutela sia stata espunta dall’ordinamen-to, perché essa è fondata direttamente sulle regole generali (articolo 2043 del codice civile, articolo 35 del decreto legislativo n. 80/1998).

12. È pacifico, del resto, che “sul piano processuale, il risarcimento per equivalente costituisca un “minus” rispetto alla reintegrazione in forma specifica e ne rappresenti il sostitutivo legale sussidiario mediante prestazione dell'”eadem res debita”, per cui la relativa domanda è contenuta in quella della reintegrazione in forma specifica (ex plurimis Cass. 25.11.1983, n. 7080), con la conseguenza che, anche se il danneggiato chiede la reintegrazione in forma specifica, il giudice gli può accordare il risarcimento per equivalente, senza violare il principio della corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato, mentre non è possibile il contrario.
Dunque, il fatto che l’articolo 43 contenga un riferimento testuale alla domanda di restituzione del bene utilizzato senza titolo dall’amministrazione, mediante la realizzazione di un’opera pubblica, comporta proprio il riconoscimento, sistematico, dell’azione diretta ad ottenere il risarcimento per equivalente e non certo la sua negazione. La previsione della forma di tutela più ampia e satisfattiva (in forma specifica), presuppone, evidentemente, la sussistenza dei mezzi di tutela “minori” (il risarcimento per equivalente).

13. La giurisprudenza della Cassazione in materia di occupazione “usurpativa” (formatasi proprio in relazione a quelle fattispecie in cui, diversamente dai casi di occupazione appropriativa, permane il diritto del proprietario ad ottenere la restituzione del bene e la reintegrazione in forma specifica, nonostante l’intervenuta realizzazione materiale dell’opera pubblica), ha da tempo riconosciuto il principio secondo cui il proprietario può scegliere, in piena autonomia, se chiedere la restituzione del bene, oppure il risarcimento del danno per equivalente, calibrato sul valore della proprietà “persa” in conseguenza dell’attività illecita dell’amministrazione.
L’indicata giurisprudenza della Cassazione non ha escluso “la possibilità dell’interessato di abbandonare l’immobile danneggiato all’amministrazione occupante e di ottenere in cambio l’integrale risarcimento del danno per la perdita definitiva del bene; che questa volta dipende esclusivamente da una scelta del proprietario usurpato ed è inquadrabile in una vicenda logicamente e temporalmente successiva alla radicale trasformazione del fondo, nel caso del tutto irrilevante ai fini del suo assetto proprietario. Con la conseguenza che solo se e quando viene compiuto il suddetto atto abdicativo cessa il dovere dell’amministrazione di porre fine alla creata situazione permanente di antigiuridicità ed inizia il decorso del dies a quo del termine prescrizionale della prescelta azione risarcitoria, pur esso privo di collegamento con l’illecita trasformazione perpetrata dall’ente pubblico” (Cass. 1814-2000; sez. un. N. 1907-1997).

14. Tale indirizzo, poi, è indirettamente avallato anche dalla giurisprudenza della Corte costituzionale, 11 maggio 2006, n. 191.
In tal senso, si è affermato che “la facoltà di ottenere la restituzione dell’immobile non esclude, peraltro, la possibilità dell’interessato di avvalersi di un’azione di risarcimento del danno per perdita definitiva del bene, ponendo in essere un meccanismo abdicatorio che non manca di riscontri nel nostro ordinamento positivo (artt. 1070, 1104, 550 c.c.). Tale riferimento sistematico è contestato in una delle citate sentenze delle S.U. (la 3940-88), ma ciò avviene nell’ottica dell’occupazione acquisitiva, mentre nel caso in esame si tratta della diversa ipotesi in cui, mancando la dichiarazione di pubblica utilità, tale vicenda acquisitiva non si verifica. D’altra parte, poiché la valenza restitutoria dell’azione del privato potrebbe trovare ostacolo o nell’eccessiva onerosità di essa per il debitore (art. 2058, comma 2, c.c.) o nel pregiudizio per l’economia nazionale (art. 2933, comma 2, c.c.), come espressamente rilevano le S.U. nella sentenza 3963-89, o essere irragionevolmente antieconomica a cagione della irreversibilità – anche soltanto materiale – della trasformazione del fondo, non si vede perché il privato non dovrebbe essere ammesso a formulare la sua pretesa in termini di risarcimento del danno per la perdita del bene.” (Cass. 1814-2000; sez. un. N. 1907-1997).

15. Nella prospettiva civilistica delle modalità di attuazione della tutela risarcitoria, quindi, secondo la giurisprudenza più recente della Cassazione, non emergono ostacoli di sorta in ordine alla possibilità, per il privato danneggiato, di chiedere il risarcimento per equivalente, anziché la restituzione del bene.
Detta domanda è certamente ammissibile, sul piano processuale, ferma restando la possibilità di verificare se, sul piano sostanziale e “materiale”, il danno sia stato già, in tutto o in parte, eliminato dall’amministrazione, mediante la rimessione in pristino dell’immo-bile e la sua effettiva messa a disposizione in favore del proprietario spossessato. Detta circostanza di fatto, che deve essere dimostrata dall’amministrazione autrice dell’illecito e presuppone, in ogni caso, l’assenza di un rifiuto giustificato del danneggiato, peraltro, può rilevare ai soli fini dell’applicazione dell’articolo 1227 del codice civile e non paralizza, sul versante processuale, l’ammissibilità della richiesta di risarcimento per equivalente.

16. Questa soluzione interpretativa, tuttavia, è stata sottoposta – anche da parte di non isolate pronunce di TAR – ad alcune obiezioni, incentrate, essenzialmente, su argomenti sistematici tratti dall’analisi del rapporto tra la tutela risarcitoria per equivalente e la disciplina positiva dei modi di acquisto, di trasferimento e di estinzione della proprietà immobiliare.
Le tesi critiche in esame approfondiscono il presupposto logico e sostanziale della domanda risarcitoria per equivalente, diretta ad ottenere una riparazione patrimoniale calibrata sul valore venale del bene del danneggiato. L’integralità di tale risarcimento, il quale risulta diverso da quello riguardante il ristoro della temporanea indisponibilità del bene, postula, allora, che il danneggiato sia stato definitivamente privato del diritto di proprietà. Non sarebbe possibile un risarcimento del danno pieno, invece, qualora si affermasse che il proprietario conservi, formalmente, il diritto dominicale, ancorché radicalmente “svuotato” di valore, sul piano economico.

A giudizio della illustrata tesi critica, tuttavia, il vigente quadro legislativo non consentirebbe di individuare una modalità idonea a determinare la prospettata perdita del diritto di proprietà. Non potrebbe più trovare applicazione, infatti, il meccanismo dell’occupazione appropriativa, definitivamente espunto dall’ordinamento, secondo cui l’irreversibile trasformazione dell’immobile oggetto di una valida dichiarazione di pubblica utilità comporta la vicenda estintiva del diritto di proprietà privata, accompagnata dall’acquisto dell’amministrazione pubblica.

Ma l’opinione critica in esame si spinge oltre, contestando radicalmente anche l’orientamento più recente della Cassazione, secondo la quale il danneggiato potrebbe optare per la tutela risarcitoria, rinunciando contestualmente al diritto di proprietà.

17. Il Collegio condivide le premesse dell’esposto ragionamento critico, ma non le conclusioni prospettate.
Effettivamente, è corretta sia l’affermazione, preliminare, del necessario collegamento tra la perdita delle proprietà e il diritto al risarcimento integrale del valore del bene, sia l’asserzione relativa alla definitiva soppressione dall’ordinamento dell’istituto dell’occupazione acquisitiva.

La domanda di risarcimento del danno per equivalente si accompagna, esplicitamente o implicitamente, alla formale dichiarazione della rinuncia al diritto di proprietà, sospensivamente condizionata all’accoglimento dell’azione proposta dinanzi al giudice.

D’altro lato, però, tale azione non potrebbe più basarsi sulla affermata esistenza di un meccanismo normativo che collega il trasferimento della proprietà al fatto materiale della realizzazione dell’opera.

18. Non è invece persuasiva l’obiezione secondo cui, in termini generali, non sarebbe ammissibile la rinuncia al diritto di proprietà immobiliare.
La tesi in esame si basa su due ordini di argomenti. Il primo richiama i principi generali civilistici. Il secondo muove dalla disciplina dell’articolo 43 del testo unico dell’espropriazione.

Gli indicati argomenti sistematici di carattere privatistico non convincono.

È acquisizione plurisecolare quella secondo cui, nel campo del diritto civile, il principio cardine è rappresentato dalla piena disponibilità delle facoltà economiche e patrimoniali dei soggetti privati. La “disponibilità” comprende, ovviamente, anche il potere di rinunciare al diritto, senza alcuna necessità che questa possibilità sia espressamente enunciata in relazione alla singola fattispecie considerata o sia formalmente ribadita in funzione della categoria del diritto oggetto della rinuncia o della natura del bene.

Le eccezioni al principio della disponibilità previste dall’ordinamento devono essere espressamente stabilite e riguardano, di solito, esigenze specifiche di protezione dello stesso titolare ed operano nel campo dei diritti “personalissimi”, oppure si raccordano a obiettivi di tutela del “soggetto debole”, o alla realizzazione di precise finalità di interesse pubblico.

Nessuna di queste situazioni ricorre nel caso della rinuncia alla proprietà immobiliare, sia in termini generali, sia in riferimento al caso specifico della proprietà privata utilizzata per scopi di interesse pubblico.

19. Non risulta che, in dottrina o in giurisprudenza, si sia mai seriamente dubitato circa la possibilità di rinunciare al diritto di proprietà, anche immobiliare. Sul piano empirico, infatti, riesce difficile comprendere perché la proprietà immobiliare debba trasformarsi, immancabilmente, in una sorta di “condanna” perpetua del titolare, evitabile solo mediante il consenso di un nuovo acquirente, disposto a farsi carico del bene.
A maggiore ragione, sarebbe difficile comprendere per quale motivo si debba impedire al proprietario di rinunciare formalmente al diritto, proprio al fine di realizzare nel modo più efficace la riparazione del danno patrimoniale conseguente ad una utilizzazione del bene da parte dell’amministrazione pubblica, tale da svuotarne, sostanzialmente, il contenuto economico.

In tale ultima situazione, infatti, risulta adeguatamente soddisfatto anche il requisito “causale” della giustificazione dell’atto abdicativo, individuato nella strumentalità alla riparazione dell’illecito causato dal comportamento di un terzo.

20. L’argomento critico sviluppato da alcune pronunce di TAR, in base al quale, attraverso la rinuncia, il proprietario potrebbe così “sottrarsi” alle proprie responsabilità, non è convincente.
Anche dopo la rinuncia restano fermi, infatti, tutti gli obblighi (civili, penali e amministrativi) eziologicamente riconducibili alle azioni e alle omissioni commesse, in precedenza, nella qualità di proprietario del bene, a nulla rilevando che, poi, gli effetti si siano verificati in un momento successivo alla rinuncia. Ed è perfettamente in linea con le coordinate del sistema e con i principi di personalità della responsabilità, che questa debba essere esclusa in caso di mancanza di un collegamento tra il soggetto e un bene.

21. D’altro canto, sul piano del riscontro del diritto positivo, non è vero che la legge ignori la rinuncia al diritto di proprietà immobiliare. Al contrario, gli articoli 1350, numero 5), e 2643, numero 5), del codice civile, menzionano espressamente “gli atti di rinuncia ai diritti indicati dai numeri precedenti” (e non solo la rinuncia ai “diritti derivanti dai contratti”), fra i quali rientra, indiscutibilmente, anche il diritto di proprietà immobiliare.
Specifiche ipotesi di atti di rinuncia al diritto di proprietà immobiliare, poi, sono contemplate dagli articoli 1070, 1104 e 550 del codice civile: disposizioni tutte costruite come applicazioni di principi generali e non come eccezioni a una regola.

22. Ancora, l’articolo 827 del codice civile contempla l’ipo-tesi dei beni immobili “vacanti”, stabilendo che essi, se “non sono di proprietà di alcuno”, spettano al patrimonio dello Stato (o delle Regioni a Statuto Speciale che lo prevedono).
La disposizione, per la sua ratio e per la sua formulazione letterale (oltre che per la sua collocazione), non ha affatto una portata meramente transitoria, collegata all’entrata in vigore del codice civile, ma riguarda tutte le fattispecie in cui, per qualsiasi ragione, un bene immobile sia privo di un proprietario. In tale ambito, quindi, rientrano anche i casi in cui il titolare abbia rinunciato al proprio diritto, senza determinare il contestuale acquisto da parte di altro soggetto determinato.

Dunque, la “rinuncia” al diritto di proprietà immobiliare trova piena cittadinanza nel sistema generale civilistico, senza incontrare alcun significativo ostacolo di ordine letterale o sistematico.

23. Una seconda linea argomentativa critica, peraltro, si è sviluppata attraverso una particolare lettura dell’articolo 43 del testo unico dell’espropriazione.
In questa prospettiva, si dice che la disposizione contempla, espressamente, un solo modo attraverso cui può verificarsi la perdita del diritto di proprietà dell’interessato, connessa alla realizzazione di un bene per finalità di interesse pubblico: l’adozione del provve-dimento di acquisizione sanante, subordinato alla valutazione discrezionale dell’amministrazione.

Si tratta di un argomento insufficiente. Come si è detto, lo scopo palese dell’articolo 43 è quello di cancellare dall’ordinamento il modo di acquisto “automatico” dell’occupazione appropriativa, giudicato incompatibile con il sistema di protezione della proprietà provata. Ma l’articolo 43 non ha inteso affatto eliminare una forma di tutela ulteriore del privato, attivata spontaneamente dal soggetto interessato e agevolmente ricavabile dai principi del risarcimento del danno per equivalente, sempre ammesso dal codice civile.

Del resto, nel contesto dell’articolo 43, la rilevanza della discrezionalità dell’amministrazione emerge solo quando essa intenda, attraverso l’adozione dell’atto di acquisizione sanante, impedire la restituzione del bene. Ma non rileva una discrezionalità di segno opposto, che potrebbe consentire all’amministrazione, contro i principi di diritto civile, di paralizzare la richiesta meramente risarcitoria dell’interessato.

Quindi, la norma non contiene alcuna previsione esplicita o implicita, diretta a vietare la rinuncia al diritto di proprietà sul suolo utilizzato per la realizzazione di un’opera pubblica in assenza di valido ed efficace titolo.

D’altro lato, come si è rilevato, l’amministrazione, al pari di qualsiasi altro debitore, conserva la possibilità di eliminare o ridurre il danno, mediante la spontanea e materiale esecuzione delle attività indispensabili per la rimessione in pristino dell’immobile privato.

24. Altri argomenti contrari all’ammissibilità della rinuncia al diritto di proprietà, finalizzata alla proposizione della domanda risarcitoria per equivalente, sono stati prospettati facendo riferimento alle – asserite – notevoli difficoltà e incertezze nella individuazione del momento in cui si verifica l’acquisto della proprietà da parte dell’amministrazione utilizzatrice del bene, nonché nelle determinazione dello stesso “titolo” dell’acquisto. Si sostiene, al riguardo, che l’articolo 43 avrebbe anche lo scopo di definire con chiarezza l’assetto proprietario del bene interessato dalla utilizzazione per motivi di interesse pubblico. Il meccanismo della “rinuncia” alla proprietà non consentirebbe di realizzare adeguatamente la stessa finalità, perché, si dice, non risulterebbe molto chiaro quale sorte subisca il diritto di proprietà rinunciato dal privato.
Al proposito, infatti, si sono prospettate diverse soluzioni, secondo cui la proprietà:

a) si trasmetterebbe automaticamente all’amministrazione utilizzatrice del bene, mediante una semplice dichiarazione di “accettazione”, oppure per il solo fatto concludente della utilizzazione del bene, analogo ad una “occupazione” dell’immobile, o, ancora, sulla base della volontà insita nella dichiarazione di pubblica utilità o nel decreto di esproprio (secondo taluno, ancorché annullati o divenuti inefficaci);
b) passerebbe al patrimonio dello Stato o della Regione, secondo il meccanismo dell’articolo 827 del codice civile;
c) diventerebbe res nullius;
d) dovrebbe essere attribuita all’amministrazione utilizzatrice, ma solo in virtù della “doverosa” applicazione dell’articolo 43 del testo unico delle espropriazioni.
25. Si deve premettere, tuttavia, che la problematica evocata, per quanto rilevante in termini generali, non sembra comunque condizionare il tema specifico in esame, che consiste, semplicemente, nello stabilire se il proprietario possa chiedere il risarcimento pecuniario, rinunciando al diritto di proprietà. A tale scopo non occorre definire il nuovo assetto dominicale del bene, per effetto di tale rinuncia: tale problematica, del resto, esula dalla giurisdizione amministrativa e può essere esaminata, incidentalmente, solo per i suoi riflessi sulla tutela risarcitoria.
Al riguardo, è sufficiente osservare che il diritto al risarcimento per equivalente va correlato al fatto obiettivo della perdita di valore del bene, contestuale alla rinuncia alla restituzione (e al diritto di proprietà) sul bene stesso.

Il diritto al risarcimento, quindi, non dipende in alcun modo dalla ulteriore sorte di tale diritto e non richiede affatto l’accertamento dell’acquisto del diritto da parte del soggetto pubblico utilizzatore del bene. La tutela risarcitoria, infatti, in un contesto ormai completamente diverso da quello in cui era sorto l’istituto pretorio dell’occupazione appropriativa, svolge una funzione integralmente riparatoria del pregiudizio subito dal privato e sfugge a qualsiasi logica di “corrispettivo” dell’acquisto operato dall’amministrazione utilizzatrice del bene.

Pertanto, è scarsamente rilevante, per tale scopo, stabilire se, in seguito alla rinuncia contestuale alla domanda risarcitoria, il bene diventi res nullius, sia acquistato dall’amministrazione che lo utilizza o diventi di proprietà dello Stato (secondo il regime dei beni immobili vacanti). In ciascuna delle diverse ipotesi prospettabili, infatti, resterebbe fermo, comunque, il diritto al risarcimento dell’interessato e la contestuale “perdita del diritto di proprietà”.

26. In via del tutto incidentale, il Consiglio osserva, comunque, che la soluzione del problema è in larga misura condizionata anche dalle peculiarità di ciascuna vicenda sostanziale e processuale e dalla soluzione generale della questione degli effetti derivanti dalla rinuncia al diritto di proprietà collegata alla proposizione della domanda risarcitoria.
In questa prospettiva, potrebbe presentarsi l’ipotesi, tutt’altro che infrequente, in cui la rinuncia operata dal proprietario privato indichi chiaramente la propria proiezione verso l’acquisto dell’ammi-nistrazione che utilizza il bene e questa, a sua volta, manifesti formalmente la propria intenzione di acquistare il bene, con atti adottati all’interno del processo, o stragiudiziali.

In mancanza di siffatte dichiarazioni, invece, il bene oggetto della rinuncia dovrebbe essere acquisito al patrimonio dello Stato o delle Regioni, ma resterebbe intatto il potere dell’amministrazione di “regolarizzare” l’utilizzazione dell’immobile mediante l’atto di cui all’articolo 43 del testo unico delle espropriazioni.

27. Da ultimo, il Collegio osserva che, in relazione all’oggetto del presente giudizio, non è necessario affrontare le questioni, pure connesse alla individuazione dei mezzi di tutela del proprietario, concernenti la doverosità, o meno, del provvedimento di acquisizione sanante, una volta disposta la condanna dell’ammi-nistrazione al risarcimento del danno per equivalente e alla stessa ammissibilità di una pronuncia del giudice che ordini all’ammi-nistrazione di provvedere in tal senso, su istanza di parte o di ufficio, in sede di cognizione o di esecuzione.
Infatti, la statuizione del giudice di primo grado, che ha ordinato all’amministrazione di provvedere in tal senso non ha formato oggetto di impugnazione.

Al riguardo, tuttavia, il Consiglio ritiene che la soluzione preferibile potrebbe essere nel senso di escludere che l’amministrazione possa essere condannata all’adozione del provvedimento di acquisizione sanante. L’adozione di questo atto resta sempre oggetto di un potere discrezionale, ancorché, dopo la condanna al risarcimento del danno per equivalente, le esigenze di specifica considerazione della posizione del privato debbano ritenersi definitivamente superate ed assorbite dalla sentenza, la quale ha accertato l’esistenza di una volontà abdicativa del proprietario.

D’altro canto, risulterebbe difficile giustificare, anche nella prospettiva delle responsabilità personali degli amministratori, la mancata adozione di un provvedimento (costitutivo o ricognitivo) di acquisizione del bene, a fronte dell’esborso monetario riguardante il risarcimento del danno cagionato.

28. Esula dal presente giudizio, poi, anche l’ulteriore questione riguardante la sussistenza del dovere dell’amministrazione di provvedere sull’istanza del soggetto proprietario di un immobile utilizzato senza titolo dall’amministrazione volta a sollecitare l’adozione del provvedimento di acquisizione sanante, anche nelle ipotesi in cui sia stata omessa la formulazione di una domanda di restituzione del bene o di risarcimento del danno.
Il Collegio si limita ad osservare che, secondo la prevalente giurisprudenza dei TAR, l’amministrazione non ha alcun obbligo di provvedere sull’istanza, considerando la discrezionalità ampia del potere disciplinato dall’articolo 43. Ne deriverebbe, quindi, l’inammis-sibilità del ricorso azionato ai sensi dell’articolo 21-bis della legge TAR, per contestare l’inerzia dell’amministrazione.

La soluzione indicata non sembra persuasiva.

Infatti, se è vero che il provvedimento di acquisizione sanante presenta un certo tasso di discrezionalità sull’an, resta fermo che l’amministrazione utilizzatrice del bene realizzato in assenza di un valido titolo, debba decidere tra due alternative: la restituzione del bene, oppure l’adozione del provvedimento di acquisizione sanante. Pur in assenza di un termine perentorio per l’assunzione della decisione, a fronte di una richiesta dell’interessato emerge l’obbligo di esprimere compiutamente e definitivamente la posizione del soggetto pubblico. Dunque, non il dovere di adottare il provvedimento di acquisizione sanante, ma l’obbligo di rispondere all’istanza del privato.

29. Ne deriva, conclusivamente, che il proprietario dell’area su cui è stata realizzata l’opera utilizzata per finalità di interesse pubblico, in assenza di un valido ed efficace titolo, può proporre, autonomamente, e di propria iniziativa, la domanda risarcitoria per equivalente, diretta ad ottenere il ristoro patrimoniale del pregiudizio derivante dalla perdita del diritto di proprietà, anziché la domanda di reintegrazione in forma specifica e di restituzione dell’immobile, rinunciando, contestualmente, al proprio diritto di proprietà.
In base ai principi generali, tuttavia, la proposizione di tale domanda non impedisce all’amministrazione autrice dell’illecito di eliminare concretamente tale danno, mediante la restituzione dell’immo-bile, nello stato di fatto in cui esso si trovava prima dell’utilizzazione per finalità di interesse pubblico, rimettendolo nella piena disponibilità materiale e giuridica dell’interessato, fino alla pronuncia della sentenza di condanna di primo grado, fermo restando il potere del danneggiato di rifiutare, giustificatamente, tale forma di riparazione.

30. In definitiva, quindi, l’appello deve essere respinto.
Nulla va disposto in ordine alle spese di lite, non essendosi la parte appellata costituita in giudizio.

PER QUESTI MOTIVI

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, respinge l’appello;

nulla per le spese.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, nella camera di consiglio del 9 gennaio 2009, dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Paolo D’Angelo, Marco Lipari, estensore, Antonino Corsaro, Filippo Salvia, Componenti.

Depositata in segreteria

il 25 maggio 2009

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 25/5/2009 n.486 proviene da Giustamm.

Pres. Vigilio, Est. Lipari
Comune di Siracusa (Avv. S. Bianca) c/ V. Gurrieri (Avv.ti G. Tamburello, S. Raimondi)

sui criteri di quantificazione del danno da occupazione usurpativa

1. Espropriazione per p.u. – Presupposti – Integrale pagamento indennità – Necessità – Sussiste – “Scarsa importanza” inadempimento – Irrilevanza – Ragioni.

2. Espropriazione per p.u. – Occupazione usurpativa – Danno – Quantificazione – Valore- Al momento della perdita della proprietà – Rilevanza – Sussiste – Ultimazione opera – Irrilevanza.

3. Espropriazione per p.u. – Occupazione usurpativa – Danno – Perdita della proprietà e Mancata utilizzazione del bene – Risarcibilità – Sussiste.

4. Espropriazione per p.u. – Occupazione usurpativa – Rinuncia al diritto di proprietà – Danno risarcibile – Liquidazione – Interessi compensativi – Calcolabilità – Sussiste – Criteri.

1. A norma dell’art. 12 l. 865/7, l’adozione del provvedimento espropriativo è subordinato all’integrale pagamento dell’indennità, stante l’insufficiente del mero avvio del procedimento volto a pagare le somme dovute. La ratio della citata norma, del resto, è di garantire il proprietario del bene in ordine alla effettiva corresponsione delle somme dovute, impedendo, fino all’adempimento dell’obbligazione, l’adozione dell’atto espropriativo. Né vale a rendere legittima viceversa la procedura espropriativa, la “scarsa importanza” dell’inadempimento, posto che, pur a volere definire l’accordo bonario sulla determinazione dell’indennità come un contratto, la speciale normativa espropriativa prevale sulle regole tipiche della risoluzione per inadempimento.

2. Nei casi di occupazione “usurpativa” e nei casi di acquisizione sanante di cui all’art. 43 d.p.r. 327/01, il risarcimento del danno deve essere commisurato al valore di mercato del bene nel momento in cui il proprietario “perde” il proprio diritto sulla cosa, coincidente con l’adozione dello specifico provvedimento di acquisizione sanante ovvero, come nella specie, con la proposizione della domanda risarcitoria implicante rinuncia alla richiesta di restituzione, ergo allo stesso diritto di proprietà-, senza che a tal fine assuma rilievo la mera trasformazione irreversibile del fondo.

3. L’utilizzo senza titolo di un bene di proprietà privata comporta, normalmente, due distinti danni, i quali vanno entrambi risarciti. Invero, oltre al danno derivante dalla perdita definitiva della proprietà, occorre risarcire anche il danno da mancata utilizzazione del bene per il periodo compreso tra l’iniziale occupazione senza titolo e la perdita della proprietà. Anche tale voce di danno deve essere risarcita in modo pieno e completo, senza peraltro determinare duplicazioni con il ristoro già insito nel risarcimento calcolato sulla perdita del bene, opportunamente rivalutato.

4. Gli interessi di cui all’art. 43, co. 6, d.p.r. 327/01, espressamente riferiti all’ipotesi di acquisizione sanante, vanno calcolati anche nei casi di richiesta risarcitoria formulata dall’interessato, con effetti abdicativi della proprietà. Siffatti interessi, pur essendo qualificati come “moratori” dal legislatore, assumono la fisionomia degli interessi compensativi, per il mancato godimento del bene, in analogia alla previsione dell’art. 1499 c.c.. Segnatamente essi rappresentano l’equivalente dei “frutti” civili del bene, i quali, secondo una ragionevole presunzione, possono essere rapportati, al saggio legale di interessi sull’equivalente monetario del bene. Peraltro, nel calcolare gli interessi in parola il “capitale” va determinato con riguardo al valore del bene di ciascun anno di occupazione senza titolo.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 633/2008 proposto da

COMUNE DI SIRACUSA, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Salvatore Bianca, ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Tommaso D’Angelo, in Palermo, via Resuttana, 366.

VINCENZO GURRIERI, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Tamburello e Salvatore Raimondi, ed elettivamente domiciliato in Palermo, via G. Abela, n. 10, presso lo studio del secondo.

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione staccata di Catania, Sezione seconda, 3 aprile 2008, n. 615.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della parte appellata;

Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti di causa;

Relatore alla pubblica udienza del 8 gennaio 2009, il Consigliere Marco Lipari;

Uditi, altresì, l’avv. S. Bianca per il comune appellante e l’avv. A. Tigano, su delega dell’avv. G. Tamburello, per l’appellato ;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

1. La sentenza impugnata, in accoglimento del ricorso proposto dal sig. Vincenzo Gurreri, ha annullato gli atti relativi alla procedura espropriativa (in particolare, dell’ordinanza dirigenziale n. 9 del 5 marzo 2002, avente per oggetto l’espropriazione definitiva) di alcuni terreni di proprietà del ricorrente, adottati dal comune di Siracusa, per la realizzazione della strada di collegamento tra via Asbesta e via Canonico Nunzio Agnello.
La sentenza, inoltre, ha condannato l’amministrazione al risarcimento del danno derivante dalla trasformazione irreversibile del suolo, conseguente alla realizzazione dell’opera pubblica.

2. L’amministrazione comunale contesta la pronuncia del tribunale.
L’appellato resiste al gravame e propone un appello incidentale, diretto a confutare i criteri di liquidazione del danno stabiliti dal tribunale.

DIRITTO

1. In linea preliminare, il collegio osserva che, nelle more del giudizio di appello, il comune di Siracusa ha adottato il decreto di acquisizione delle aree oggetto della contestata procedura espropriativa, ai sensi dell’articolo 43 del testo unico dell’espropriazione, comunicato, con nota prot. 13026 del 15 dicembre 2008, corredato da una relazione di stima del risarcimento del danno.
Tale atto, pur richiamando la complessa vicenda sostanziale riferita alla utilizzazione del bene e alla realizzazione dell’opera pubblica, è espressamente adottato in conseguenza dell’appellata pronuncia di annullamento del TAR n. 615/2008 e in asserita esecuzione dei criteri risarcitori fissati da tale sentenza.

Pertanto, l’adozione dell’atto non incide sull’ammissibilità e sulla procedibilità dell’appello, non implicando alcuna acquiescenza alla pronuncia impugnata.

Per altro verso, non sussiste alcun onere dell’appellato di impugnare tale provvedimento, nella parte relativa alla determinazione della misura del risarcimento del danno.

Infatti, il provvedimento si basa, esplicitamente, sui criteri indicati dal tribunale. Quindi, l’eventuale accoglimento dei motivi di gravame proposti, con l’appello incidentale, contro le statuizioni del tribunale, è idoneo ad incidere, automaticamente, sul contenuto degli obblighi dell’amministrazione, anche in relazione alla determinazione del risarcimento dovuto all’interessato, superando le statuizioni contenute nel nuovo provvedimento di acquisizione sanante.

2. La sentenza appellata ha affermato l’illegittimità del provvedimento di espropriazione del suolo “per non avere il Comune provveduto al pagamento dell’indennità concordata con il ricorrente e da questi accettata in violazione degli artt. 12 e 13 della l. 865/1971.”
In linea di fatto, non è contestato che il ricorrente in primo grado abbia conseguito, nel 1999, la somma di lire 338.885.100 e che, in data 5.2.2002, sia stata emessa determina di pagamento della residua somma di euro 14.840,03 (mandato di pagamento del 27.3.2002, n. 4040, successivo all’ordinanza di espropriazione n. 9 del 5.3.2002 impugnata).

3. Il Comune precisa che, che con determina dirigenziale n. 144 del 16.9.1999, aveva liquidato le differenze dovute, tuttavia materialmente non pagate, a suo dire, per problemi inerenti l’effettuazione di una ritenuta da operare ai sensi della l. 413/1991, art. 11. In merito, il Comune aveva richiesto, con nota 31.10.2001 pr. 26932, un parere all’Ufficio Regionale per le Entrate, che però non era stato espresso prima dell’adozione dell’ordinanza di espropriazione n. 9, impugnata in primo grado.
4. Secondo il tribunale, “illegittimamente è stato adottato il provvedimento di espropriazione in difetto del pagamento integrale dell’indennità concordata con il ricorrente e da questi accettata, così come dispone l’art. 13 della l. 865/1971, che richiama il 3° comma dell’art. 12 della medesima legge, e subordina l’emissione del provvedimento di esproprio al pagamento dell’indennità di espropriazione accettata (cfr. C.d.S. IV sez. 6.3.1996, n. 279). Conclusivamente, il ricorso va accolto e conseguentemente va annullato il decreto di esproprio impugnato.”
5. Con una prima censura, il comune appellante afferma che l’articolo 12 della legge n. 865/1971 subordini l’adozione dell’atto di espropriazione alla sola formazione dei provvedimenti con cui si dispone il pagamento dell’indennità e non anche all’effettivo adempimento dell’obbligazione.
Il motivo è privo di pregio.

La formulazione letterale della disposizione non lascia dubbi in ordine alla necessità di effettuare il pagamento dell’indennità, prima dell’adozione del provvedimento espropriativo. La giurisprudenza ha ripetutamente evidenziato, del resto, l’insufficienza del mero avvio del procedimento volto al pagamento delle somme dovute.

La ratio della norma, del resto, è volta a garantire il proprietario del bene in ordine alla effettiva corresponsione delle somme dovute, impedendo, fino all’adempimento dell’obbligazione, l’adozione dell’atto espropriativo.

6. Il comune appellante sostiene, inoltre, che l’inadempimento accertato sia, in concreto, di scarsa importanza, riguardando una percentuale modesta della somma dovuta, pari a solo il 7,816 % dell’indennità, a fronte del pagamento del residuo 92 % dell’importo. Pertanto, non sussisterebbe il lamentato vizio dell’atto espropriativo.
La censura è infondata.

A parte ogni valutazione sulla concreta misura dell’inadempimento, che, sia in termini assoluti sia in termini percentuali, non è del tutto trascurabile, occorre considerare che la disciplina delle espropriazioni non richiama le regole tipiche della risoluzione del contratto per inadempimento, incentrate sulla valutazione di non scarsa importanza delle prestazioni rimaste ineseguite.

La normativa in materia delle espropriazioni, all’evidente scopo di offrire una garanzia sostanziale al proprietario soggetto alla procedura ablatoria, subordina la legittimità dell’espropriazione definitiva al pagamento integrale dell’indennità di espropriazione.

L’articolo 13 prevede, infatti, che “Il prefetto – su richiesta dell’espropriante, il quale deve fornire la prova di avere adempiuto a quanto prescritto dal terzo comma dell’articolo 12 – pronuncia, entro 15 giorni dalla richiesta, l’espropriazione sulla base dei dati risultanti dalla documentazione di cui all’art. 10.”

Il richiamato articolo 13, poi, stabilisce che “decorso il termine di cui al precedente comma, il presidente della giunta regionale ordina all’espropriante, in favore degli espropriandi, il pagamento delle indennità che siano state accettate, ed il deposito delle altre indennità presso la Cassa depositi e prestiti.”

Le disposizioni citate, quindi, subordinano, l’effetto espropriativo all’integrale pagamento dell’indennità, a nulla rilevando che l’inadempimento sia stato solo parziale.

Quindi, anche volendo qualificare l’accordo bonario sulla determinazione dell’indennità come un contratto, soggetto alla disciplina degli articoli 1321 e seguenti del codice civile, la speciale normativa espropriativa continua a prevalere sulle regole codicistiche in materia di risoluzione per inadempimento, riferite alla rilevanza della “non scarsa importanza” della mancata esecuzione delle prestazioni.

7. In linea subordinata, il comune appellante deduce ancora che “qualora sul piano formale dovesse ravvisarsi l’illegittimità del decreto di espropriazione, l’annullamento dovrebbe comunque essere limitato alla cessione bonaria relativa all’area eccedente, per la quale era stata determinata l’indennità di lire 28.733.300 e non travolgere gli effetti già consolidati per le altre particelle, in relazione alle quali gli eredi del ricorrente avevano riscosso regolarmente la corrispondente indennità.”
La tesi del comune non è condivisibile.

La misura dell’indennità è riferita, unitariamente, all’area oggetto del provvedimento espropriativo.

Non è ipotizzabile, pertanto, una sorta di correzione “quantitativa” dell’estensione dell’area espropriata, in funzione della misura dell’indennità effettivamente corrisposta. Il procedimento espropriativo è unico e non è possibile disporne la scissione in termini quantitativi.

8. Con l’appello incidentale, l’appellante contesta i criteri di liquidazione del danno fissati dal tribunale.
Al riguardo, la sentenza appellata ha svolto la seguente motivazione.

“Trova accoglimento anche la domanda risarcitoria proposta dal ricorrente, in quanto l’illegittimità del decreto di esproprio ha determinato una situazione di utilizzazione dell’area non assistita da valido provvedimento espropriativo.

Il ricorrente ha rinunciato alla restituzione dell’area optando per il risarcimento; peraltro, anche l’Amministrazione ha chiesto che si faccia luogo al risarcimento e non alla restituzione, ex art. 43 D.P.R. 327/2001.

Ai fini della liquidazione del danno, va osservato che a seguito della pronuncia della Corte Costituzionale, con sentenza n. 349 del 24.10.2007,

che ha dichiarato l’incostituzionalità dell’art. 5-bis, comma 7-bis, del decreto-legge 11 luglio 1992, n. 333 (Misure urgenti per il risanamento della finanza pubblica) – convertito, con modificazioni, dalla legge 8 agosto 1992, n. 359 – comma aggiunto dall’art. 3, comma 65, della legge 23 dicembre 1996, n. 662 (Misure di razionalizzazione della finanza pubblica), poiché, “non prevedendo un ristoro integrale del danno subito per effetto dell’occupazione acquisitiva da parte della pubblica amministrazione, corrispondente al valore di mercato del bene occupato, è in contrasto con gli obblighi internazionali sanciti dall’art. 1 del Protocollo addizionale alla CEDU e per ciò stesso viola l’art. 117, primo comma, della Costituzione.”, il danno subito dal ricorrente va liquidato tenendo conto del detto valore venale del fondo alla data della realizzazione dell’opera, momento in cui si verifica la dismissione del diritto dominicale da parte del privato che ha optato per il risarcimento.

Da ultimo, nelle more della stesura della motivazione della sentenza è intervenuta la norma contenuta nella Legge Finanziaria per l’anno 2008, l. 24.12.2007 n. 244, il cui art. 2, comma 89, lett. e) così dispone: all’articolo 55 (del D.Lvo 8.6.2001, n.327), il comma 1 e’ sostituito dal seguente:

1. Nel caso di utilizzazione di un suolo edificabile per scopi di pubblica utilita’, in assenza del valido ed efficace provvedimento di esproprio alla data del 30 settembre 1996, il risarcimento del danno e’ liquidato in misura pari al valore venale del bene..

Il valore così determinato deve essere, poi, oggetto di maggiorazione per rivalutazione monetaria e interessi legali dalla data di calcolo fino al soddisfo (TAR Lazio II bis, 18.1.2008, 363).

Il Comune è, pertanto condannato a risarcire il danno in questione, attenendosi al suddetto criterio di liquidazione, ed ovviamente detraendo all’importo così determinato le somme già corrisposte, con l’avvertenza che avverso il provvedimento di liquidazione è possibile ricorrere a questo Tribunale per le opportune decisioni.

Va precisato che il “valore venale” del bene va individuato tenendo conto del prezzo medio di mercato per aree delle medesima tipologia, con le medesime caratteristiche urbanistiche, ricadenti nella stessa zona. L’indagine volta ad individuare i prezzi praticati nel mercato immobiliare potrà essere effettuata attingendo informazioni presso le agenzie immobiliari più accreditate della zona.”

9. In primo luogo, la parte appellante incidentale contesta che, per la determinazione del valore venale dell’immobile, occorra fare riferimento alla data di ultimazione dell’opera pubblica insistente sul suolo. A suo dire, invece, occorre considerare la data di emanazione dell’atto di acquisizione coattiva dell’immobile, o, in mancanza, la data di deposito della sentenza che pronuncia la condanna al risarcimento del danno, oppure, in ulteriore subordine, la data di proposizione della domanda di risarcimento del danno (comportante, in quest’ottica, l’abdicazione del diritto di proprietà del privato).
La censura è fondata, per le ragioni di seguito illustrate.

Anzitutto, va chiarito che non sembra pertinente il richiamo, compiuto dalla sentenza appellata, all’articolo 55 del testo unico delle espropriazioni. Tale disposizione si riferisce, indiscutibilmente, alle occupazioni senza titolo anteriori al 30 settembre 1996. Nel caso di specie non è contestato che l’occupazione sia iniziata il 28 novembre 1997 che la trasformazione del fondo si sia verificata in epoca ancora successiva (nel corso del 1999)

Tuttavia, resta condivisibile la conclusione cui è pervenuto il tribunale, diretta ad affermare il principio del diritto all’integrale risarcimento del danno subito dall’interessato (espresso dal citato articolo 55, nel testo ora vigente, ma desumibile anche dall’articolo 43 del testo unico dell’espropriazione e dalla giurisprudenza, anche europea, richiamata), sia pure per ragioni in parte diverse.

10. Ciò, chiarito, l’esatta individuazione delle modalità di liquidazione del danno conseguente alla utilizzazione, senza titolo, di un bene di proprietà privata aveva formato oggetto, in passato, di una complessa elaborazione interpretativa, nella giurisprudenza della Corte di Cassazione, fortemente influenzata, tuttavia, dalla costruzione pretoria della occupazione acquisitiva, dal suo recepimento nell’ordinamento positivo e dagli interventi della Corte europea dei diritti umani (CEDU) e della Corte costituzionale. Meno ampia risulta, invece, la giurisprudenza riguardante, più specificamente, la determinazione del risarcimento del danno conseguente all’occupazione usurpativa, probabilmente anche perché l’emersione della figura è più recente e controversa.
Con riferimento all’occupazione appropriativa, la giurisprudenza della Corte di Cassazione aveva prospettato diverse soluzioni interpretative, ancorando il valore del bene, alternativamente, ai seguenti momenti essenziali (salve alcune limitate “varianti”, legate alla eventuale peculiarità di singole fattispecie):

a) l’inizio dell’occupazione illegittima;
b) la trasformazione irreversibile del suolo;
c) la proposizione della domanda di risarcimento del danno;
d) la pronuncia della sentenza.
A queste soluzioni potrebbe aggiungersi, ora, sulla base dell’articolo 43 del testo unico delle espropriazioni, il riferimento alla data di inizio della effettiva “utilizzazione per scopi di interesse pubblico”, che, secondo una certa linea interpretativa, indicherebbe un momento diverso e successivo rispetto alla materiale trasformazione dell’immobile.

La soluzione prevalente, tuttavia, è stata (ed è tuttora) quella prospettata alla lettera b): determinante è il momento della trasformazione definitiva e non più reversibile dell’immobile.

Effettivamente, essa risulta coerente con la costruzione interpretativa della occupazione acquisitiva. Con la trasformazione irreversibile del suolo si verifica la vicenda consistente nell’estinzione del diritto di proprietà del privato, accompagnata dalla insorgenza del nuovo diritto reale dell’amministrazione sul bene e del contestuale obbligo al risarcimento del danno in favore del soggetto spogliato della proprietà. Non a caso, del resto, il termine di prescrizione dell’azione risarcitoria decorre da tale momento.

11. La tesi di cui alla lettera a) non potrebbe essere accolta, perché la sola occupazione sine titulo del bene lascia ancora intatto il diritto di proprietà dell’interessato e il conseguente diritto ad ottenere la restituzione dell’immobile.
È vero che, secondo i principi generali elaborati dalla stessa giurisprudenza, la restituzione del bene potrebbe essere ugualmente impedita, in applicazione dell’articolo 2058 del codice civile, qualora sia comprovata l’eccessiva onerosità per l’amministrazione debitrice, con la conseguenza che all’interessato spetterebbe il solo risarcimento del danno per equivalente. In tal caso, tuttavia, il momento rilevante di valutazione del bene non potrebbe essere ricondotto alla mera apprensione dell’immobile, ma si dovrebbe considerare la fase temporale successiva.

12. Con riferimento, poi, alle tesi sub b) e sub c), la giurisprudenza ha affermato che esse porterebbero all’esito, definito “illogico” di ancorare il fatto oggettivo – e sostanziale – del danno risarcibile ad un’evenienza soggettiva e variabile, di ordine meramente processuale (la data di proposizione della domanda, oppure quella della pronuncia della sentenza di accoglimento).
Da questo punto di vista, il tempo della domanda e della pronuncia possono assumere rilievo a fini diversi, correlati, in particolare alla interruzione della prescrizione, alla rivalutazione monetaria del valore calcolato alla data della trasformazione del bene, al computo degli interessi.

13. L’indirizzo interpretativo prevalente della giurisprudenza ordinaria, quindi, è incentrato, essenzialmente, sulla strettissima connessione tra l’irreversibile trasformazione del fondo, la perdita della proprietà, il diritto al risarcimento del danno, nelle coordinate ricostruttive della occupazione appropriativa.
In questa prospettiva, non sembra determinante il rilievo che nello stesso momento della trasformazione irreversibile del fondo si verifica anche lo “svuotamento sostanziale” delle facoltà del diritto di proprietà ed il perfezionamento dell’illecito, qualificato come istantaneo, ad effetti permanenti. Infatti, nell’occupazione appropriativa, la definitiva perdita del “valore economico” della proprietà si accompagna alla vicenda estintiva del diritto dominicale del bene acquisito dalla pubblica amministrazione.

14. Quindi, lo stesso orientamento interpretativo non sembra automaticamente esportabile in un contesto ordinamentale che non prevede più l’istituto dell’occupazione appropriativa e collega la perdita della proprietà per l’utilizzazione senza titolo del bene, per finalità di interesse pubblico, all’adozione di un apposito provvedimento costitutivo dell’amministrazione.
Se il pregiudizio da risarcire consiste, essenzialmente, nella perdita del valore patrimoniale in cui si sostanzia il diritto di proprietà, il danno deve essere necessariamente correlato alla entità economica del bene nel momento in cui il bene è definitivamente sottratto alla titolarità del privato ed è acquisito al patrimonio dell’amministrazione.

Tale momento non è quello di ultimazione dell’opera pubblica, ma quello, diverso, in cui l’amministrazione adotta un provvedimento di acquisizione sanante, oppure, in mancanza, quello in cui il proprietario, optando per il solo risarcimento del danno per equivalente, abbandona in proprio diritto di proprietà in favore dell’amministrazione.

Né si potrebbe obiettare che il momento della irreversibile trasformazione del bene (o quello, diverso e – generalmente successivo – dell’inizio della utilizzazione per scopi di interesse pubblico) determinerebbe già la consumazione della perdita di valore del diritto di proprietà, svuotandone interamente tutte le facoltà sostanziali.

Infatti, anche in tale situazione resterebbe fermo il diritto dell’interessato ad ottenere la restituzione del bene, con la piena riespansione delle facoltà compresse dalla utilizzazione illecita del bene, con i soli limiti generali dell’articolo 2058 del codice civile.

Pertanto, nei casi di occupazione “usurpativa” e nei casi di acquisizione sanante, di cui all’art. 43 del testo unico dell’espropriazione, il risarcimento deve essere commisurato al valore del bene nel momento in cui il proprietario “perde” il proprio diritto sulla cosa.

15. Il citato articolo 43, al comma 6, detta, con riferimento alla determinazione del risarcimento del danno, alcune regole che, attentamente interpretate, risultano conformi a detti principi, ancorché la formula della disposizione presenti, sul piano letterale, alcune incertezze.
“6. Salvi i casi in cui la legge disponga altrimenti, nei casi previsti nei precedenti commi il risarcimento del danno è determinato:

a) nella misura corrispondente al valore del bene utilizzato per scopi di pubblica utilità e, se l’occupazione riguarda un terreno edificabile, sulla base delle disposizioni dell’articolo 37, commi 3, 4, 5, 6 e 7;

b) col computo degli interessi moratori, a decorrere dal giorno in cui il terreno sia stato occupato senza titolo. (L).”

16. Il duplice riferimento al valore del bene utilizzato per scopi di pubblica utilità, nonché agli interessi moratori, potrebbe essere letto come volontà del legislatore di ancorare il computo economico dell’immobile al momento in cui il bene è concretamente utilizzato, o addirittura, al momento (che potrebbe essere precedente) in cui è iniziata l’occupazione senza titolo (ma per finalità di interesse pubblico).
Il dato lessicale utilizzato dalla norma, tuttavia, non deve essere frainteso.

Il riferimento agli interessi mira, nelle intenzioni del legislatore, a generalizzare la previsione normativa dell’articolo 3 della legge n. 458 del 1988, conformemente all’orientamento consolidato della giurisprudenza ordinaria.

La qualificazione degli interessi come “moratori” si spiega, intanto, come retaggio della disciplina legislativa richiamata, introdotta nel contesto della occupazione appropriativa di matrice giurisprudenziale.

D’altronde, le qualificazioni operate dalla legge non sono vincolanti per l’interprete e, da tempo, sono state rimarcate le notevoli difficoltà di inquadrare correttamente le diverse ipotesi di interessi, moratori, corrispettivi e compensativi.

Inoltre, la norma si spiega considerando che, sin dall’inizio dell’occupazione senza titolo, l’amministrazione versa in una situazione illecita, causando un danno che deve essere risarcito, anche nella componente correlata al ritardo nel pagamento della somma dovuta.

Nel comma 6, poi, il riferimento al “valore del bene utilizzato” esprime il principio di necessaria reintegrazione del pregiudizio subito dal proprietario e non intende fissare alla data dell’inizio dell’utilizzazione del bene l’esatta commisurazione del danno.

17. Sul piano sistematico, si è osservato che l’articolo 43 configura l’illecito (costituito dall’occupazione del bene e alla sua utilizzazione per scopi di interesse pubblico) come permanente, a differenza della fattispecie dell’occupazione appropriativa, ricondotta alla categoria dell’illecito istantaneo.
Non può trascurarsi, inoltre, il rinvio esplicito, compiuto dall’articolo 43, all’articolo 37, comma 3, in materia di determinazione dell’indennità di espropriazione, il quale stabilisce la necessità di considerare anche le “possibilità legali ed effettive di edificazione, esistenti al momento dell’emanazione del decreto di esproprio o dell’accordo di cessione”: in tale prospettiva, quindi, la commisurazione del valore è ancorata al tempo di perfezionamento della vicenda acquisitiva.

In definitiva, quindi, secondo l’articolo 43, il risarcimento è rapportato al valore del bene, mentre la data di inizio di utilizzazione senza titolo del bene rileva ai fini della decorrenza degli interessi.

18. La sentenza appellata, con statuizione passata in giudicato, ha affermato che il diritto di proprietà dell’interessato si è estinto solo con la proposizione della domanda, implicante rinuncia alla richiesta di restituzione e allo stesso diritto di proprietà.
Tale lettura della vicenda è pienamente in linea con un consolidato orientamento interpretativo (delineatosi già prima dell’entrata in vigore dell’articolo 43), secondo cui nei casi di occupazione “usurpativa” il privato conserva la proprietà del bene, indipendentemente dalla realizzazione dell’opera pubblica.

Tuttavia, per assicurare effettività e pienezza di tutela, la giurisprudenza ordinaria (indirettamente avallata anche dalla Corte costituzionale, con la sentenza n. 191/2006), ha da tempo affermato il principio secondo cui l’interessato può sempre optare per il risarcimento monetario, rinunciando alla restituzione del bene.

Dunque, è in tale momento che si realizza la “perdita” del valore del diritto di proprietà, derivante da una scelta conseguente, comunque, all’illecito perpetrato dall’amministrazione.

In questa prospettiva, la somma di denaro che spetta all’interessato a titolo di risarcimento del danno deve sostituire il valore del bene che l’amministrazione non restituisce all’interessato.

Pertanto, occorre fare riferimento a tale momento per stabilire il valore di mercato del bene e computare il risarcimento del danno.

Il valore monetario del bene, così determinato, dovrà poi essere rivalutato, secondo i principi generali in materia risarcitoria, al momento della pronuncia della decisione.

19. In secondo luogo, l’appellante chiede il risarcimento del danno riguardante la mancata utilizzazione del bene, relativo al periodo di occupazione senza titolo dell’immobile.
Al riguardo, l’interessato rileva che la sentenza impugnata ha omesso di pronunciarsi e chiede di determinare questa voce di danno mediante l’applicazione degli interessi legali sulla somma liquidata come risarcimento derivante della perdita di valore della proprietà.

Anche tale domanda è fondata, per le ragioni di seguito specificate.

Il tema proposto dall’appellante si inquadra nella problematica più ampia della liquidazione del danno e al suo rapporto con la rivalutazione e gli interessi legali.

In questa cornice di riferimento, poi, si prospetta la questione più specifica della individuazione delle voci di risarcimento del danno nelle diverse ipotesi di occupazione appropriativa, occupazione usurpativa e, ora, di “acquisizione sanante”, disciplinata dall’articolo 43 del testo unico dell’espropriazione.

Tale norma, seppure non direttamente applicabile nella presente fattispecie (inquadrabile, semmai, nell’ambito dell’occupazione usurpativa, per le ragione sopra esposte), assume importante rilevanza sistematica, specie nella parte riguardante l’obbligo di corrispondere gli “interessi moratori”.

20. L’utilizzazione senza titolo di un bene di proprietà privata comporta, normalmente, due distinti danni, i quali vanno entrambi risarciti, anche alla luce dei principi espressi dalla giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell’Uomo (CEDU), relativi alla necessaria integrità del ristoro del pregiudizio derivante da attività illecita dell’amministrazione.
Il primo attiene alla perdita (definitiva) della proprietà, che avviene nel momento in cui è adottato il provvedimento di cui all’articolo 43 del testo unico o quando il privato “rinuncia” alla proprietà.

Il secondo danno riguarda la mancata utilizzazione del bene (o del suo corrispondente valore monetario) per il periodo compreso tra l’inizio dalla occupazione senza titolo e la perdita della proprietà.

Tale seconda voce di danno, espressamente richiesta dall’interessato in primo grado, deve essere risarcita, in modo pieno e completo, ma, ovviamente, senza determinare duplicazioni o sovrapposizioni con il ristoro già insito nel risarcimento calcolato sulla perdita del bene, opportunamente rivalutato.

21. Ai fini della liquidazione, l’appellante sostiene che debbano essere considerati gli interessi “moratori”, di cui al citato articolo 43, comma 6.
L’indicata prospettazione deve esser condivisa, con le seguenti precisazioni.

Anzitutto, il criterio fissato dall’articolo 43, seppure riferito al provvedimento di acquisizione sanante, può assumere portata generale (trattandosi, del resto di disposizione non completamente innovativa, corrispondente anche ad un consolidato indirizzo interpretativo giurisprudenziale) e, pertanto, deve trovare applicazione anche nei casi in cui la richiesta risarcitoria (con effetti abdicativi della proprietà) sia formulata dall’interessato.

In secondo luogo, deve ribadirsi che gli interessi di cui all’articolo 43, sebbene qualificati come “moratori” dal legislatore, nel contesto sistematico della disposizione, assumono, piuttosto, la fisionomia degli interessi compensativi, per il mancato godimento del bene, in analogia alla previsione dell’articolo 1499 del codice civile.

Ne deriva, quindi, che il criterio degli interessi supera, assorbendoli, altri diversi criteri elaborati dalla giurisprudenza, compresi quello del “valore figurativo” del bene, connesso al valore locativo del bene e quello della indennità di occupazione (legittima).

Tale ultimo criterio di calcolo trova applicazione nel caso in cui occorra determinare il risarcimento del danno per le temporanee occupazioni senza titolo, non accompagnate, però, dalla perdita del diritto di proprietà (come statuito da questo Consiglio, con la decisione n. 842/2008).

Resta fermo, inoltre, che l’interessato potrebbe dimostrare, in concreto, di avere subito perdite maggiori.

22. Nell’indicata prospettiva, senza ripercorrere tutta la complessa tematica ricostruttiva delle modalità di calcolo degli interessi legali sulla somma liquidata a titolo di risarcimento del danno, è utile svolgere alcuni chiarimenti.
Secondo un tradizionale indirizzo, gli interessi legali sulla somma dovuta a titolo di risarcimento del danno svolgono la funzione di compensare il ritardo con cui il debitore adempie la propria obbligazione risarcitoria, che sorge sin dal momento della commissione dell’illecito.

Secondo una diversa interpretazione, invece, gli interessi legali rappresentano l’equivalente dei “frutti” civili del bene, i quali, secondo una ragionevole presunzione, possono essere rapportati, appunto al saggio legale di interessi sull’equivalente monetario del bene.

Nel contesto dell’articolo 43 e nella presente fattispecie risulta preferibile la seconda opzione ermeneutica, dal momento che l’obbligo risarcitorio relativo alla perdita della proprietà sorge solo al momento di adozione del provvedimento di acquisizione sanante o di rinuncia all’azione restitutoria, mentre gli interessi decorrono da un’epoca precedente.

La riconosciuta struttura permanente dell’illecito, infatti, non impedisce di distinguere nettamente due fasi: nella prima l’amministrazione occupa senza titolo il bene; nella seconda il privato è definitivamente privato della proprietà del bene.

23. L’inquadramento dell’obbligazione relativa agli interessi in questa cornice, corrispondente alla richiesta dell’appellante, comporta una ulteriore conseguenza, riguardante la determinazione del valore di riferimento del “capitale”.
Esso non può corrispondere al valore del bene al momento della perdita della proprietà, ma deve essere determinato con riferimento al valore del bene in ciascun anno di occupazione senza titolo.

24. In definitiva, quindi, l’appello principale deve essere respinto, mentre va accolto l’appello incidentale, nei sensi indicati in motivazione.
25. Le spese possono essere compensate, considerando la complessità delle questioni giuridiche trattate.

PER QUESTI MOTIVI

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, respinge l’appello principale e accoglie l’appello incidentale compensando le spese del grado;

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, nella camera di consiglio del 8 gennaio 2009, dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio Presidente, Paolo D’Angelo, Marco Lipari, estensore, Antonino Corsaro, Filippo Salvia, Componenti.

Depositata in segreteria

il 25 maggio 2009

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 25/5/2009 n.483 proviene da Giustamm.

Pres. Virgilio, Est. Lipari
G.O. Lo Sardo e altri ( Avv.ti G. Rubino, M. Mazzamuto) c/ Presidente pro tempore della Regione Siciliana, Giunta della Regione Siciliana, Assessore pro tempore alla Presidenza della Regione siciliana (Avv. dello Stato)

sulla immediata applicabilità dell’istituto della vice-dirigenza alla organizzazione amministrativa della Regione Sicilia

1. Pubblico impiego – Vice-dirigenza – Regione Sicilia – Potestà normativa esclusiva – Sussiste.

2. Pubblico impiego – Vice-dirigenza – Regione Sicilia – Disciplina statale – Immediata applicabilità – Sussiste – Ragioni.

1. In forza delle previsioni dello Statuto della Regione Sicilia -in particolare dell’art. 14, lett. p) e q)- il legislatore regionale ha potestà legislativa esclusiva nella parte più consistente e rilevante della materie in cui si inserisce la disciplina della vice-dirigenza. In particolare spetta alla legislazione regionale la potestà normativa circa la stessa decisione di prevedere o meno tale figura organizzativa.

2. L’istituto della vice-dirigenza, di cui all’art. 17bis d.lgs. 165/01 (Testo Unico del Pubblico Impiego), c.m. dalla L. 145/02, è da ritenersi immediatamente applicabile nell’ambito dell’organizzazione amministrativa siciliana, in virtù del rinvio dinamico al d.lgs. 29/93, contenuto nell’art. 1, co. 2, l.r. Sicilia 10/00, che in quanto “mobile” deve intendersi esteso al citato d.lgs. 165/01. Difatti ricorre l’unico presupposto richiesto per il recepimento della normativa statale, vale a dire la mancanza di una specifica disciplina sulla vice-dirigenza contenuta nella legislazione regionale.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 1312/2008, proposto da

LO SARDO GIUSEPPE ORLANDO, URBANO ALESSANDRO, CASTROFILIPPO MAURIZIO, CRICCHIO VALERIA, GIRGENTI DOROTEA, DESSY VIRGINIA, BROCATO ROBERTO, LAZZARO FRANCESCA MARIA, LEONE GIUSEPPE, INFURNA CARMELO, SIRCHIA FRANCESCO PAOLO, TERESI MARIO, MASSA SARA ANNA MARIA, MADDALENA CESARE, STRAZZERI ENNIO, GALATIOTO SANTI BENEDETTO, MEZZATESTA DO-MENICO, PIGNATARO RITA, ZUCCARO ANTONELLA, PARRINO CARMELO, ROCCELLA LEONARDO, SCIMECA ALESSANDRA, COMANDÈ MARIA TERESA, PIZZO MARIA, IMPASTATO FABRIZIO, TORNABENE LAURA, TERRASINI MICHELE, MALTESE CONCETTA SUSANNA, MARINO ANTONIA, MECCIA MARIA GIUSEPPA, SCIACCA GIOVANNA, SARDO ROBERTO, PRESTIGIACOMO CONCETTA, MIONE MARIA CONCETTA, TERRANOVA GIUSEPPE, TURRICIA CARLO DOMENICO, GRISANTI MARIA, MAGGIO BARTOLO, PILATO GIUSEPPINA MICHELINA, MOTISI ROSA MARIA, TERRANOVA SALVATORE, LO BUE GAETANA MARIA, PIZZO ELENA, CATALDO ROSALIA, STREVA LUIGI MARIA, VELLA ARCANGELA, MIOSI GABRIELE, SCIUMÈ MARIO, GUASTELLA GIORGIO, DI PIETRO GIUSEPPE, PICCIOTTO SALVATORE, DI PASQUALE MICHELE, PACE CARMELO, DI PASQUALE GIUSEPPINA, IURATO GIOVANNI, LICITRA GIOVANNI, GUARDO GIUSEPPE, CIANCI ANGELA, SQUILLANTE ARIANNA, MARINO DAVIDE, TESTONE CALOGERA, PERRONE STEFANO, BARONE GIUSEPPE, LICATA DAMIANO, BACCHI GIUSEPPE, MISTRETTA CALOGERO, BONFARDECI ROBERTA, MESSINA DANIELA, MARINO ANGELA LUCIA, D’AMICO GIUSEPPA, MANCUSO ANNA, MOSCA IDA, STREVA ANNA, RAMMACCA ANGELA, DI LEO GIUSEPPE, COSTANZA ANTONINO, GIAMMANCO RICCARDO, AMENTA ANTONIO e MICELI SALVATORE, rappresentati e difesi dagli avvocati Girolamo Rubino e Marco Mazzamuto, ed elettivamente domiciliati presso lo studio del primo, in Palermo, via Oberdan, n. 5.

il PRESIDENTE pro tempore DELLA REGIONE SICILIANA, la GIUNTA DELLA REGIONE SICILIANA, in persona del legale rappresentante pro tempore, l’ASSESSORE pro tempore ALLA PRESIDENZA DELLA REGIONE SICILIANA, rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui uffici in via De Gasperi n. 81, sono per legge domiciliati;

l’A.R.A.N. SICILIA, in persona del Presidente pro tempore, non costituita in giudizio;

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, sede di Palermo, sezione terza, 10 luglio 2008, n. 913.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti di causa;

Relatore alla camera di consiglio del 9 gennaio 2009, il Consigliere Marco Lipari;

Uditi, altresì, l’avv. G. Rubino per gli appellanti e l’avv. dello Stato Ciani per le amministrazioni appellate;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

1. La sentenza impugnata ha dichiarato inammissibile il ricorso proposto dagli attuali appellanti, per l’annullamento del silenzio-rifiuto tenuto dagli organismi dell’Amministrazione regionale indicati in epigrafe sull’atto di diffida e messa in mora notificato in data 27-29 novembre 2007, con il quale gli istanti hanno richiesto l’adozione degli atti propedeutici alla istituzione dell’area separata della vice dirigenza ai sensi dell’art. 17 bis del D. Lgs. n. 165/2001 e, in particolare, l’emanazione, da parte della Giunta regionale, di atti di indirizzo e di impulso per l’A.R.A.N. Sicilia, per la definizione mediante contrattazione collettiva dell’area autonoma della vice dirigenza nella pubblica amministrazione regionale.
2. Gli appellanti contestano la pronuncia impugnata e ripropongono la domanda formulata in primo grado.
Le amministrazioni intimate non si sono costituite in giudizio.

DIRITTO

1. Gli odierni appellanti, ricorrenti in primo grado, espongono:
– di essere tutti funzionari direttivi dipendenti della Regione Siciliana, in possesso del diploma di laurea, inquadrati da oltre cinque anni nelle categorie D3, D4 e D5 della contrattazione collettiva del Comparto Regione-enti locali;

– di avere chiesto, con atto di diffida del 29 novembre 2007 alla Presidenza della regione siciliana, e con atto di diffida del 27 novembre 2007 all’Assessore regionale alla presidenza della regione, al Presidente della giunta regionale e al Presidente de
– che gli organi istituzionali diffidati rimanevano silenti per oltre trenta giorni, rispetto alla ricezione dell’atto di diffida;

– di avere dedotto l’immediata applicabilità dell’art. 17 bis, introdotto nel D. Lgs. n. 165/2001 dalla L. n. 145/2002, istitutivo della separata area della vice dirigenza, in virtù del rinvio dinamico contenuto nell’art. 1, comma 2, della L.R. n. 10/2000
– che le posizioni C2 e C3, previste dal richiamato art. 17 bis, corrispondono, nell’ordinamento regionale, alla categoria D, posizioni economiche “D3” e “D4”, secondo quanto previsto dall’art. 5 del D.P.C.M. 14 dicembre 2000, n. 446;

– in applicazione dell’art. 10, comma 3, della L. n. 145/2002, l’Amministrazione Regionale è obbligata ad emanare all’ARAN gli atti di indirizzo;

– in virtù di quanto sopra esposto, hanno chiesto al TAR la declaratoria di illegittimità del silenzio/rifiuto serbato dagli organismi dell’Amministrazione regionale in ordine all’atto di diffida notificato, con conseguente ordine di riscontrare l’istanza
2. Con la sentenza appellata, il TAR ha dichiarato inammissibile il ricorso. In particolare, il Tribunale ha escluso che nella Regione siciliana viga il dovere, per l’amministrazione regionale, di adottare le determinazioni amministrative propedeutiche all’avvio della contrattazione collettiva necessaria per dare concreta attuazione all’istituto della vice dirigenza e alla costituzione di un’apposita area di contrattazione collettiva. La pronuncia di reiezione si basa sulla seguente motivazione, incentrata sulla asserita inidoneità del “rinvio dinamico”, compiuto dalla legge regionale siciliana all’ordinamento statale, a rendere direttamente applicabile la nuova disciplina della vice dirigenza, nell’ambito dell’organizzazione amministrativa siciliana.
“1) In via preliminare, deve rilevarsi l’inammissibilità del ricorso, anche alla luce delle recentissime pronunce rese da questa Sezione su fattispecie identiche, dalle cui argomentazioni, che il Collegio ritiene condivisibili, non ravvisa ragioni per discostarsi nel caso in esame (cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, III, 28 maggio 2008, n.711; 20 marzo 2008, n.364).

1.1) A tal fine, occorre procedere ad una sintetica ricostruzione del quadro normativo vigente nella Regione Sicilia, in ordine alla materia cui ha riguardo il ricorso.

Secondo quanto previsto dall’art.14, lettere p) e q), dello Statuto della Regione Siciliana, il legislatore regionale ha potestà legislativa esclusiva, rispettivamente, in tema di “ordinamento degli uffici e degli enti regionali” e “stato giuridico ed economico degli impiegati e funzionari della Regione”.

Nell’esercizio di tale potestà, con Legge regionale n.10/2000, sono state dettate, tra l’altro, norme sulla dirigenza e sui rapporti di impiego e di lavoro alle dipendenze della Regione Siciliana.

L’art.1, comma 2, della predetta Legge regionale contiene un rinvio dinamico al D. Lgs. n.29/1993, con la conseguenza che ogni successiva modifica apportata a detta fonte normativa potrebbe trovare immediata applicazione nel sistema normativo siciliano.

Deve essere, tuttavia, verificato, in relazione alle caratteristiche della disposizione normativa oggetto di rinvio, se sia possibile una immediata applicazione della norma statale richiamata o se, diversamente, non si renda indispensabile una interpositio del legislatore regionale siciliano, al fine di adattarne il contenuto all’assetto organizzativo regionale.

L’art.17 bis è stato introdotto nel D. Lgs. n.165/01 dalla L. 145/2002, la quale contiene “disposizioni per il riordino della dirigenza statale e per favorire lo scambio di esperienze e l’interazione tra pubblico e privato”, ed è, dunque, stata concepita per il sistema della dirigenza operante soprattutto nel comparto Ministeri; il secondo comma, ultima parte, di detta norma fa salve le competenze delle regioni e degli enti locali, secondo quanto stabito nell’art.27 del medesimo decreto n.165/01.

Stante il contenuto sufficientemente dettagliato e specifico del richiamato art.17 bis, soprattutto con riferimento ai soggetti destinatari della vice dirigenza, per i quali si rende, comunque, necessaria una corrispondenza, il rinvio alle competenze regionali non può essere interpretato, se non nel senso che ogni legislatore regionale dovrà fare, a livello regionale, ciò che ha fatto il legislatore nazionale, cioè: 1) stabilire l’istituzione della vice dirigenza; 2) individuare i beneficiari dell’automatismo; 3) statuire anche sulla possibilità, limiti e procedure della delega di funzioni dirigenziali (espressamente prevista nell’art.17 bis, comma 1, ultima parte), rinviando, per il resto, e soprattutto per il trattamento economico, alla contrattazione collettiva di comparto.

Ora, se l’art.17 bis – della cui diretta applicabilità si discute – venisse interpretato, nel senso di norma immediatamente vincolante per la Regione sotto ogni profilo di regolamentazione, potrebbe dubitarsi della sua costituzionalità: corre l’obbligo di evidenziare, al fine di fare chiarezza sul punto, che l’ambito di operatività delle disposizioni statali e regionali richiamate deve essere verificato attentamente, anche alla luce del nuovo assetto ordinamentale introdotto dalla riforma del Titolo V della Costituzione, che sembrerebbe avere attribuito alla potestà legislativa esclusiva delle Regioni a statuto ordinario la disciplina del rapporto di lavoro dei propri dipendenti.

Ciò, a fortiori, tenuto conto della circostanza che la richiamata Legge Regionale n.10/2000 è antecedente alla citata riforma costituzionale.

Al riguardo, non è superfluo evidenziare che la Corte Costituzionale, con sentenza n.274/2003, ha affermato che la materia della disciplina dello stato giuridico ed economico del personale regionale – sia di regioni a statuto speciale che di regioni a statuto ordinario – rientra nella potestà legislativa esclusiva delle regioni stesse, come prevista dal comma 4 del menzionato art. 117 Cost.; con la conseguenza che la legge regionale non è tenuta a rispettare le disposizioni statali recanti norme fondamentali di riforme economico-sociali e che i parametri, cui deve riferirsi ogni Regione, sono soltanto quelli costituzionali e comunitari; con l’ulteriore inevitabile conseguenza, per cui il legislatore nazionale non potrebbe dettare norme di dettaglio immediatamente vincolanti.

1.3) Ciò premesso, pur ammettendo che, nell’ambito della Regione Sicilia, l’art.17 bis, per il tramite del rinvio dinamico contenuto nell’art.1, comma 2, della L.R. n.10/2000, sia – in ipotesi – direttamente applicabile, una immediata operatività della norma potrebbe essere limitata esclusivamente alla previsione dell’istituto della vice dirigenza.

Peraltro, tale rinvio sarebbe del tutto privo di utilità pratica, perché di fatto inoperante, a causa della mancata individuazione, da parte del legislatore regionale, dei destinatari di tale nuova area.

Va notato, a tal proposito, che l’esatta individuazione dell’ambito soggettivo di estensione della nuova area – cui la norma statale ha provveduto in maniera inderogabile per le amministrazioni statali – risulta un passaggio normativo determinante, perché tale nuova figura comporterebbe un aumento dei costi contrattuali, che non può certo collegarsi ad un numero incerto di soggetti.

Con particolare riferimento, poi, alle equiparazioni previste nel D.P.C.M. n.446/2000, richiamato dai ricorrenti, in questa sede non può che ribadirsi quanto già argomentato da questo Tribunale, in fattispecie identiche (cfr. TAR Sicilia, Palermo, III, sentenze n.711/2008 e n.364/2008), e cioè che detto Decreto non può essere applicato alla fattispecie che ci occupa, in primo luogo, poiché lo stesso ha stabilito le apposite tabelle di corrispondenza ai soli fini della mobilità intercompartimentale, e ciò, verosimilmente, proprio nel rispetto delle prerogative regionali; in secondo luogo, poichè il comma 2, prima parte, dell’art. 17 bis, nel fare rinvio al decreto ministeriale di definizione dell’equivalenza delle posizioni, si riferisce esclusivamente alle altre amministrazioni pubbliche statali non ministeriali (anche ad ordinamento autonomo), con esclusione delle Regioni ed Enti Locali, per i quali fa, infatti, salve le competenze, secondo quanto stabilito dall’art.27 del medesimo Decreto legislativo.

Per quanto attiene al precedente giurisprudenziale menzionato dai ricorrenti (T.A.R. Lazio, Sez. I, n.4266/2007), si ribadisce quanto già ampiamente argomentato da questo Tribunale con le citate sentenze (cfr. TAR Sicilia, n.711/2008 e n.364/2008), e cioè che tale precedente giurisprudenziale si riferisce al comparto Ministeri, per il quale esiste una norma di legge ad hoc – l’art.17 bis D. Lgs. N.165/2001 – la quale costituisce l’indispensabile addentellato normativo, al quale dare compiuta applicazione, e sul quale si fondava la posizione di interesse qualificato degli istanti nella predetta controversia.

Non è superfluo, inoltre, evidenziare, con riferimento al precedente giurisprudenziale menzionato, che, in ordine al caso sottoposto all’esame del T.A.R. Lazio sull’applicazione dell’art.17 bis, era stato anche previsto apposito stanziamento dall’art.1, comma 227, della Legge Finanziaria 2006, senza il quale non avrebbe potuto, comunque, essere definita nessuna trattativa contrattuale.

1.4) Poiché, pertanto, l’istituzione dell’area della vice dirigenza, per cui si controverte, risulta nella Regione Siciliana del tutto sprovvista di propria specifica disciplina, gli odierni ricorrenti non possono vantare che un mero interesse di fatto ad una compiuta regolamentazione della materia.

2) Conclusivamente, non sussistendo in capo agli organi intimati alcun potere-dovere di provvedere e, quindi, in capo ai ricorrenti alcuna posizione di interesse legittimo, non è ipotizzabile che, nel caso di specie, sussistano posizioni differenziate suscettibili di tutela, neanche sotto il profilo della declaratoria dell’obbligo di provvedere mediante lo strumento processuale di cui all’art.21 bis della L. TAR.

Alla luce delle superiori considerazioni, il Collegio ritiene che il ricorso sia inammissibile.”

3. L’appello, che contesta analiticamente le statuizioni del TAR, è fondato, per le ragioni di seguito illustrate.
È certamente condivisibile – e non contestata dagli appellanti – l’impostazione di fondo seguita dal tribunale: in forza delle previsioni statutarie (in particolare, dell’articolo 14, lettere p) e q), il legislatore regionale siciliano ha potestà legislativa esclusiva nella parte più consistente e rilevante delle materie in cui si inserisce la disciplina della vice dirigenza. In particolare, spetta alla legislazione regionale la potestà normativa riguardante la stessa decisione di prevedere, o meno, la figura organizzativa della vice dirigenza.

Le citate disposizioni dello Statuto di autonomia, infatti, prevedono la potestà legislativa esclusiva regionale, in tema di “ordinamento degli uffici e degli enti regionali” e di “stato giuridico ed economico degli impiegati e funzionari della Regione”. L’assetto organizzativo della dirigenza si connette a tali ambiti, pur presentando alcuni aspetti interferenti con l’ordinamento civilistico del rapporto di lavoro privato, peraltro non rilevanti in relazione all’istanza formulata dai ricorrenti.

Pertanto, nell’esercizio della propria autonomia normativa, il legislatore regionale può definire l’assetto della organizzazione del lavoro e gli altri profili riguardanti la disciplina professionale dei dipendenti, senza alcun rigido condizionamento derivante delle opzioni compiute dalla legge statale, anche in relazione ad aspetti essenziali dell’ordinamento giuridico ed economico.

Dunque, in base all’assetto costituzionale dei rapporti tra fonti statali e regionali, spetta al legislatore regionale anche la scelta relativa alla configurazione dell’ordinamento professionale del personale dipendente. All’interno di tale potestà normativa si collocano le opzioni riguardante l’eventuale istituzione della vice-dirigenza e la sua eventuale disciplina positiva.

4. Si tratta di stabilire, allora, se la Regione Siciliana, nell’esercizio dell’autonomia legislativa riservatale, abbia adottato o meno delle disposizioni legislative che prevedano l’istituzione della vice dirigenza e, conseguentemente, obblighino i competenti organi regionali ad assumere le determinazioni amministrative necessarie per attuare, concretamente, le disposizioni in materia, a cominciare dall’adozione degli atti di indirizzo per la contrattazione collettiva.
Al riguardo, il Consiglio osserva, che proprio nell’esercizio dell’autonomia legislativa in materia di ordinamento del personale e di organizzazione degli uffici, la legge regionale n. 10/2000, ha dettato, tra l’altro, norme specifiche sulla dirigenza e sui rapporti di impiego e di lavoro alle dipendenze della Regione siciliana.

L’art. 1, comma 2, della predetta legge regionale, peraltro, contiene un rinvio dinamico e di chiusura al D. Lgs. n. 29/1993, con la conseguenza che ogni successiva modifica apportata a detta fonte legislativa trova immediata applicazione nel sistema normativo siciliano: “Per quanto non previsto dalla presente legge si applicano le disposizioni del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, e successive modifiche ed integrazioni, sostituendo al Presidente del Consiglio dei Ministri e al Consiglio dei Ministri rispettivamente il Presidente della Regione e la Giunta regionale.”

Anche nel settore del lavoro pubblico, quindi, la Regione siciliana ha utilizzato, per propria scelta autonoma, la tecnica, non inconsueta, della parziale armonizzazione con la legislazione statale, applicabile, però, solo in via residuale, in mancanza di apposita disciplina regionale.

In questo caso, lo strumento utilizzato consiste nel rinvio dinamico alla normativa statale, correlato, peraltro al necessario presupposto dell’accertata mancanza di una espressa disciplina contenuta nella specifica legislazione regionale.

Il rinvio dinamico al decreto legislativo n. 29/1993, proprio per il suo palese carattere “mobile” deve intendersi esteso al testo unico del pubblico impiego n. 165/2001 (nonché alle relative successive modifiche ed integrazioni), che ha recepito nel proprio ambito, e parzialmente modificato, le disposizioni del decreto legislativo n. 29/1993.

La norma regionale che prevede la relatio all’ordinamento statale non richiede altre particolari condizioni per il recepimento della normativa statale riguardante la materia del lavoro pubblico. L’unico presupposto richiesto consiste nella riscontrata esistenza di una lacuna nel tessuto legislativo regionale.

5. La sentenza appellata non nega che la materia della vice dirigenza, nell’ambito siciliano, sia priva di una particolare disciplina regionale.
Ritiene, tuttavia, che, in considerazione delle sue “specifiche caratteristiche”, la disposizione prevista dalla legislazione statale (art. 17 – bis del decreto legislativo n. 165/2001, introdotto dalla legge n. 145/2002), non potrebbe operare immediatamente in Sicilia, ma richiederebbe un’apposita “interpositio” legislativa regionale.

Nessuno degli argomenti indicati a sostegno di questa tesi risulta persuasivo, considerando l’inequivoca formulazione della norma regionale di rinvio all’ordinamento statale, nonché i contenuti propri del citato articolo 17-bis.

6. Sotto un primo aspetto, la sentenza osserva che la previsione dell’articolo 17 bis sia “stata concepita per il sistema della dirigenza operante soprattutto nel comparto Ministeri”.
Tale esatto rilievo, tuttavia, non impedisce affatto l’operatività del rinvio dinamico all’ordinamento statale, che è espressamente considerato, dal legislatore regionale, come generale fonte di integrazione delle lacune della normativa regionale, indipendentemente dal grado di specificità e puntualità della previsione.

D’altro canto, nel contesto sistematico della previsione dell’articolo 17-bis non emergono indici diretti a circoscriverne la portata della previsione al solo ambito ministeriale statale. Al contrario, lo stesso articolo 17-bis prevede, senz’altro, la possibilità di estensione della vice dirigenza anche alle altre amministrazioni, con il solo rispetto delle regole procedurali riguardanti la formazione delle norme ordinamentali di ciascun ente pubblico.

7. A dire del tribunale, tuttavia, il secondo comma, ultima parte, della disposizione “fa salve le competenze delle regioni e degli enti locali, secondo quanto stabilito nell’art. 27 del medesimo decreto n.165/01”. Ciò implicherebbe, a suo dire, l’esplicita esclusione dell’applicabilità della disciplina al di fuori del comparto ministeriale statale.
Ma neanche tale considerazione risulta decisiva, ai fini della delimitazione del campo applicativo della vice dirigenza. Non è infatti impedito alle Regioni e agli enti locali di adottare autonome determinazioni finalizzate al recepimento dei contenuti della disposizione statale.

Nel quadro dell’articolo 17-bis, semmai, il riferimento alle amministrazioni territoriali è compiuto proprio per indicare la potenziale capacità espansiva dell’istituto della vice –dirigenza anche al di fuori dell’ordinamento ministeriale, e non certo per delimitarne l’estensione.

La previsione legislativa statale, in altri termini, afferma la piena compatibilità “logica” della vice dirigenza con l’assetto organizzativo delle Regioni e degli enti locali, riconoscendo il potere normativo di tali soggetti istituzionali, come definito dalle regole sulle fonti.

L’applicazione della vice dirigenza alla Regione Siciliana, pertanto, non può essere impedita dalla asserita “specificità” della norma contenuta nell’articolo 17-bis. L’unico ostacolo alla estensibilità della vice dirigenza è rappresentata dalla presenza di una disposizione regionale, precedente o successiva, che regoli diversamente la fattispecie.

Ma, nell’attuale contesto normativo, non emerge alcuna disposizione regionale o principio generale dell’assetto organizzativo siciliano, incompatibile con l’istituto della vice dirigenza.

8. Dunque, attraverso il rinvio dinamico, il legislatore regionale ha recepito tutte le previsioni statali in materia di vice dirigenza, realizzando, senza alcuna necessità di ulteriori atti normativi, i contenuti della disciplina dell’articolo 17 bis indicati dal TAR: 1) stabilire l’istituzione della vice dirigenza; 2) individuare i beneficiari dell’automatismo; 3) statuire anche sulla possibilità, limiti e procedure della delega di funzioni dirigenziali (espressamente prevista nell’art.17 bis, comma 1, ultima parte), rinviando, per il resto, e soprattutto per il trattamento economico, alla contrattazione collettiva di comparto.
9. Questa lettura interpretativa, che conduce, sul piano sostanziale, ad una piena assimilazione tra la normativa statale e quella regionale, nel settore specifico della vice dirigenza, non scalfisce affatto l’autonomia costituzionale della Regione siciliana, perché l’indicata identità di disciplina della vice dirigenza non è imposta dalla normativa statale (nemmeno in via meramente sussidiaria), ma avviene sulla base di una scelta del tutto autonoma della Regione, compiuta, preventivamente, attraverso la tecnica del rinvio dinamico alla legislazione nazionale.
10. Non è persuasivo nemmeno l’ulteriore argomento esposto dal tribunale, secondo cui il rinvio non potrebbe realizzarsi “in modo automatico”, poiché non sarebbe possibile individuare i beneficiari della nuova disciplina della vice-dirigenza, considerando il riferimento puntuale dell’articolo 17-bis a categorie non considerate dalla legislazione regionale.
A tale riguardo, infatti, possono certamente utilizzarsi i precedenti provvedimenti di “equiparazione” adottati ai fini della mobilità intercompartimentale dei dipendenti pubblici.

In ogni caso, anche ipotizzando l’asserita incompletezza della disciplina riguardante i destinatari della disciplina della vice dirigenza, poi, in sede di formulazione degli indirizzi per la contrattazione collettiva, l’amministrazione avrebbe la possibilità di delineare in modo puntuale l’ambito soggettivo di estensione dell’area della vice dirigenza.

11. È appena il caso di osservare, ancora, che l’istituzione della vice dirigenza, nel contesto dell’articolo 17-bis, non è affatto subordinata alla preventiva individuazione di appositi stanziamenti di bilancio. Spetta alle amministrazioni titolari dei poteri di indirizzo in materia di contrattazione collettiva il compito di definire le corrette modalità di determinazione di trattamenti economici compatibili con gli eventuali vincoli di bilancio.
12. Va rilevato, infine, che, nel presente giudizio, è contestata solo l’inerzia dell’amministrazione nell’adozione degli atti amministrativi propedeutici all’avvio della contrattazione collettiva volta all’introduzione dell’area contrattuale della vice dirigenza.
Pertanto, l’accertamento di tale inadempimento non comporta alcuna immediata conseguenza in ordine alla fondatezza di eventuali pretese sostanziali degli appellanti, volte ad ottenere l’accertamento dello stato giuridico ed economico di vice dirigente.

Tali domande, peraltro non formulate in questo giudizio, sarebbero comunque estranee alla giurisdizione amministrativa.

13. In definitiva, quindi, l’appello deve essere accolto.
Pertanto, le amministrazioni appellate sono obbligate ad assumere, nel termine di trenta giorni decorrenti dalla comunicazione o notificazione della presente decisione, le determinazioni espresse, in risposta alla richiesta formulata dagli interessati.

In mancanza, provvederà in via sostitutiva, quale commissario ad acta, l’assessore regionale al personale o un suo delegato, sulla base della richiesta formulata direttamente dagli appellanti.

14. Le spese possono essere compensate, considerando la complessità delle questioni giuridiche trattate.

PER QUESTI MOTIVI

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, accoglie l’appello, compensando le spese;

per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso di primo grado, nei sensi indicati in motivazione;

ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, nella camera di consiglio del 9 gennaio 2009, dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio Presidente, Paolo D’Angelo, Marco Lipari, estensore, Antonino Corsaro, Filippo Salvia, Componenti.

Depositata in segreteria

il 25 maggio 2009

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 25/5/2009 n.488 proviene da Giustamm.

Pres. Virgilio, Est. Lipari
Impresa Coco Salvatore (Avv.ti F. Merulla, S. Pappalardo) c/ Comune di Catania (Avv.ti P. Patanè, D. Macrì), A.T.I. Proietto Angelo, Consart soc. coop. a r.l. (Avv. S. Cittadino)

sulla legittima ammissione di un’impresa ad una gara d’appalto,  in caso di assunzione dell’impegno al rilascio della polizza fideiussoria definitiva in suo favore

Contratti della p.a. – Gara – Polizza fideiussoria – Impegno al rilascio in favore del concorrente – Ammissibilità

È legittima l’ammissione ad una gara d’appalto di un’impresa, qualora il fideiussore abbia assunto il preliminare impegno al rilascio della polizza fideiussoria definitiva, in favore del concorrente garantito e non della stazione appaltante, in linea con la regola prevista dall’art. 30 l. 109/94, come recepita nell’ordinamento regionale siciliano con la l. r. 7/02

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 946/2008, proposto da

IMPRESA COCO SALVATORE, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesca Merulla e Santi Pappalardo ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Marianna Oriti, in Palermo, via Serradifalco, n. 149.

il COMUNE DI CATANIA, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Paolo Patané e Daniela Macrì ed elettivamente domiciliati presso la Segreteria del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in Palermo, via F. Cordova, 76;

A.T.I. PROIETTO ANGELO e CONSART soc. coop. a r.l., rappresentati e difesi dall’avvocato Salvatore Cittadino ed elettivamente domiciliati presso lo studio dell’avvocato Girolamo Rubino, in Palermo, via Oberdan, n. 5;

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione staccata di Catania, Sezione prima, 30 settembre 2008, n. 1777.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio delle parti appellate;

Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti di causa;

Relatore alla pubblica udienza del 9 gennaio 2008, il Consigliere Marco Lipari;

Uditi, altresì, l’avv. S. Pappalardo per l’impresa appellante e l’avv. S. Cittadino, per se e su delega dell’avv. P. Patanè, per il Comune e l’A.T.I. appellati;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

1. La sentenza impugnata ha dichiarato inammissibile il ricorso principale proposto dall’attuale appellante, per l’annullamento del verbale di gara del 3 agosto 2007, con cui era stato aggiudicato all’ATI Proietto Angelo e Consart soc. coop. a r.l. l’appalto dei lavori di ristrutturazione manutenzione periodica e biennale e adeguamento al decreto legislativo n. 626/1994 dei servizi igienici negli edifici comunali della città di Catania.
2. L’appellante contesta la decisione di primo grado, riproponendo i motivi disattesi dal tribunale.
Le parti intimate resistono al gravame.

L’ATI Proietto, con appello incidentale, ripropone le difese articolate in primo grado

DIRITTO

1. La pronuncia di inammissibilità del tribunale deriva dall’accoglimento del ricorso incidentale proposto dall’ATI controinteressata, diretto a contestare la legittimità dell’ammissione alla gara della ricorrente Impresa Coco.
A giudizio del tribunale, la ricorrente di primo grado avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura selettiva, perché l’impegno a prestare la polizza fideiussoria definitiva “non è stato assunto, secondo quanto disposto dal bando, in favore della stazione appaltante, ma del contraente”.

2. L’appello, che contesta la statuizione del tribunale è, in questa parte, fondato.
A dire della sentenza impugnata, l’appellante avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, perché “l’impegno a prestare la polizza fideiussoria definitiva non è stato assunto, secondo quanto disposto nel bando, in favore della stazione appaltante, ma del contraente”.

La pronuncia non è condivisibile.

Il punto 8, lettera b) del bando, riprodotto anche nel disciplinare della gara, con identica formulazione letterale, prescrive che l’offerta debba essere corredata, a pena di esclusione, dalla “dichiarazione di un fideiussore contenente l’impegno a rilasciare, in caso di aggiudicazione dell’appalto, a richiesta del concorrente, una fideiussione bancaria o polizza fideiussoria, relativa alla cauzione definitiva, in favore della stazione appaltante (…)”.

La dizione utilizzata dal bando indica in modo puntuale che l’impegno preliminare del fideiussore si rivolge al concorrente garantito. L’obbligo del fideiussore nei confronti della stazione appaltante nasce, invece, solo in seguito alla prestazione della garanzia definitiva, conseguente all’aggiudicazione definitiva.

Del resto, la previsione del bando è perfettamente coerente con la regola racchiusa nell’articolo 30 della legge n. 109/1994 (come recepita nell’ordinamento regionale siciliano con la legge regionale n. 7/2002), secondo cui l’offerta è corredata da una cauzione e dall’impegno “di un fideiussore a rilasciare la garanzia di cui al comma 2, qualora l’offerente risultasse aggiudicatario”.

Pertanto, in questa parte, l’offerta dell’appellante risulta conforme alle prescrizioni del bando di gara.

3. Non incide su questa conclusione la difesa proposta dall’ATI Proietto con il proprio “appello incidentale”, secondo cui l’inammissibilità dell’offerta dell’impresa Coco dipenderebbe anche dalla violazione delle leggi regionali, che hanno apportato “modifiche sostanziali” alla previsione dell’articolo 30 della legge statale n. 109/1994.
Al riguardo, è sufficiente osservare che la legge regionale contiene una sola differenza lessicale rispetto alla legge statale, consistente nella sostituzione della locuzione “impegno del fideiussore” con l’espressione “impegno di un fideiussore”.

Si tratta di una modifica priva di rilievo sostanziale in relazione alla questione oggetto del presente giudizio nel quale si controverte in ordine alla idoneità dell’impegno assunto, direttamente nei confronti del solo concorrente e non anche della stazione appaltante.

4. Per effetto della riconosciuta fondatezza del motivo di appello proposto contro la pronuncia di accoglimento del ricorso incidentale, devono essere esaminati, nel merito, i motivi articolati con il ricorso principale di primo grado.
5. Con una prima censura, l’appellante sostiene che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara perché l’impresa CONSART non aveva prodotto la prescritta autodichiarazione, concernente la regolarità contributiva, in violazione della prescrizione del disciplinare, concernente la dichiarazione di “non aver commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di contribuzione sociale secondo la legislazione italiana o del paese di provenienza”.
La censura è infondata.

In punto di fatto, l’impresa CONSART ha presentato un DURC, in corso di validità, perfettamente idoneo a dimostrare la propria regolarità contributiva.

Inoltre, ha prodotto una dichiarazione relativa al rispetto delle norme in materia di sicurezza e all’assenza di gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro risultanti dai dati in possesso dell’osservatorio dei lavori pubblici e di mantenere le posizioni previdenziali e assicurative dettagliatamente indicate e di essere in regola con i relativi adempimenti e pagamenti.

Pertanto, non risulta violata alcuna prescrizione stabilita dal disciplinare e dal bando, a pena di esclusione dell’offerta.

6. L’appellante sostiene, poi, che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa, perché la CONSART avrebbe omesso di effettuare, regolarmente, la prescritta dichiarazione relativa alle imprese rispetto alle quali il concorrente si trovi in situazione di “controllo diretto o indiretto, o anche sostanziale”.
La censura è infondata.

La dichiarazione resa dalla CONSART indica in modo puntuale quali siano le situazioni di controllo esistenti, mediante un analitico elenco delle imprese con cui sussistono detti rapporti.

La dichiarazione precisa esplicitamente che si tratta degli esclusivi rapporti di controllo esistenti.

Pertanto, non vi era alcuna necessità di integrare questa dichiarazione con una indicazione “negativa” dell’assenza di ulteriori situazioni di controllo interessanti l’impresa.

7. Infine, l’appellante deduce che il CONSART non avrebbe dichiarato nella domanda di partecipazione per quali consorziati intendeva concorrere, omettendo di presentare la documentazione riguardante i requisiti soggettivi di tali imprese.
Anche tale motivo è infondato.

Il CONSART, infatti, ha dichiarato di intendere eseguire direttamente i lavori, senza affidarli ad alcune delle imprese consorziate.

Pertanto, non era affatto necessario indicare, nella domanda, per quali imprese intendesse concorrere.

Per le stesse ragioni, quindi, non occorreva presentare la documentazione delle imprese consorziate, dal momento che il CONSART si è avvalso dei propri requisiti di partecipazione e non di quelli delle partecipanti al Consorzio.

8. In definitiva, quindi, il ricorso incidentale e il ricorso principale proposti in primo grado devono essere respinti..
Le spese dei due gradi possono essere compensate, considerando la complessità delle questioni giuridiche trattate.

PER QUESTI MOTIVI

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, pronunciando sull’appello, respinge il ricorso principale e il ricorso incidentale proposti in primo grado, compensando le spese;

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, nella camera di consiglio del 9 gennaio 2009, dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio Presidente, Paolo D’Angelo, Marco Lipari, estensore, Antonino Corsaro, Filippo Salvia, Componenti.

Depositata in segreteria

il 25 maggio 2009

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 25/5/2009 n.485 proviene da Giustamm.

Cesare Mastrocola – Presidente, Giovanni Iannini – Estensore
Nuzzi Petroli di Nuzzi Caterina & C. s.a.s. (avv. I. M. Dentamaro) c. Ferrovie della Calabria s.r.l. (avv. G. Dominijanni), Ludoil s.r.l. (n.c.)

sui presupposti per esercitare la potestà di non aggiudicare la gara ai sensi dell’art.81 comma 3, d.lg. n.163 del 2006

1. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Potestà di non aggiudicare – Principio – Art.81 comma 3, d.lg. n.163 del 2006 – Codificazione.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Aggiudicazione della gara – Potestà di non aggiudicare – Esercizio – Presupposti.

3. Contratti della pubblica amministrazione – Aggiudicazione della gara – Potestà di non aggiudicare – Atto illegittimo – Risarcimento – Mancato guadagno – Calcolo – Modalità.

1. In tema di gara per l’affidamento di un appalto pubblico, l’art.81 comma 3, d.lg. 12 aprile 2006 n.163, ha fissato a livello normativo il principio giurisprudenziale secondo cui, in materia di contratti della p.a, il potere di non aggiudicare ben può trovare fondamento, in via generale, in specifiche ragioni di pubblico interesse, prevedendo una potestà pubblica, esercitabile sulla base della valutazione degli interessi pubblici, ma pur sempre in aderenza, tra l’altro, ai principi di ragionevolezza, non discriminazione, proporzionalità, affidamento e buona fede in senso oggettivo.

2. In tema di gara per l’affidamento di un appalto pubblico, la potestà di non aggiudicare la gara è esercitabile solo in presenza di circostanze obiettivamente rilevanti e non preventivabili e prevenibili al momento della predisposizione della lex specialis.

3. In caso di illegittima determinazione di non procedere all’aggiudicazione della gara, è applicabile in via analogica l’art. 345 della legge sui lavori pubblici, riconoscendo, a titolo di mancato guadagno, la misura del 10% dell’importo a base d’asta, come ribassato dall’offerta presentata dall’impresa; tuttavia, tale valore percentuale è applicabile integralmente solo se l’impresa possa documentare di non avere potuto utilizzare mezzi e maestranze, lasciati disponibili, per l’espletamento di altri servizi, mentre, quando tale dimostrazione non sia stata offerta è da ritenere che la stessa possa avere riutilizzato mezzi e personale per lo svolgimento di altri, analoghi servizi, così vedendo in parte ridotta la propria perdita di utilità, con conseguente riduzione in via equitativa del danno risarcibile.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 1276/2008, proposto da

Nuzzi Petroli di Nuzzi Caterina & C. S.a.s., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Ida Maria Dentamaro, ed elettivamente domiciliata in Catanzaro, viale G.Argento 14, presso lo studio dell’avv. Raffaele Mirigliani;

Ferrovie della Calabria S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., elettivamente domiciliato in Catanzaro, viale De Filippis 31, presso lo studio dell’avv. Giacomo Dominijanni, che lo rappresenta e difende;

Ludoil S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;

– della determinazione del 12 giugno 2008 del Presidente del Consiglio di Amministrazione delle Ferrovie della Calabria S.r.l., di non procedere ad aggiudicazione definitiva dell’appalto per la fornitura di gasolio;

– della nota, prot. DG/284 dell’1 agosto 2008;

nonché con ricorso per motivi aggiunti

del bando di gara avente ad oggetto l’aggiudicazione, con il criterio del prezzo più basso, della fornitura biennale di gasolio agevolato per trazione ferroviaria e di gasolio nazionale per trazione automobilistica;.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ferrovie della Calabria S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del 24 aprile 2009 il Cons. Giovanni Iannini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso ritualmente notificato, depositato nella Segreteria del Tribunale il 26 novembre 2008, la Nuzzi Petroli d Nuzzi Caterina & C. S.a.s. ha impugnato la determinazione del 12 giugno 2008 del Presidente del Consiglio di Amministrazione delle Ferrovie della Calabria S.r.l., con cui è stato disposto di non procedere ad aggiudicazione definitiva dell’appalto per la fornitura di gasolio, della durata di 24 mesi, prorogabili per altri sei, per un importo presunto di € 15.241.216,50 oltre IVA. La stessa ha impugnato, altresì, la relativa lettera di trasmissione dell’1 agosto 2008.

La ricorrente, precisato di essere stata l’unica offerente e di avere proposto un ribasso rispetto all’importo a base d’asta pari al 4,072%, ha dedotto l’illegittimità del provvedimento menzionato, che ha negato l’aggiudicazione sull’assunto della non convenienza dell’offerta, ai sensi dell’art. 81, comma 3, del d.lgs. n. 163/2006.

La ricorrente ha, quindi, chiesto l’annullamento degli atti impugnati. Ha chiesto, altresì, che sia pronunciata condanna delle Ferrovie della Calabria S.r.l. al risarcimento dei danni per equivalente.

Si è costituta la Società Ferrovie della Calabria, eccependo l’irricevibilità del ricorso per tardività e deducendo, comunque, l’infondatezza dello stesso.

Con ordinanza n. 121 del 2 febbraio 2009, essendosi ritenuto che le censure poste alla base dell’impugnazione siano, ad un primo sommario esame, suscettibili di favorevole considerazione, è stata fissata l’udienza di trattazione del merito, ai sensi dell’art. 23 bis della legge n. 1034/1971.

Con ricorso per motivi aggiunti la ricorrente ha, quindi, esteso l’impugnazione al bando con cui è stata indetta nuova gara avente ad oggetto l’aggiudicazione, con il criterio del prezzo più basso, della fornitura biennale di gasolio agevolato per trazione ferroviaria e di gasolio nazionale per trazione automobilistica. A fondamento del gravame la ricorrente ha riproposto le censure già dedotte con il ricorso introduttivo e, ribadite le domande proposte, ha chiesto l’annullamento anche del bando relativo alla nuova gara.

Le parti hanno prodotto memorie.

Alla pubblica udienza del 24 aprile 2009 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. La Nuzzi Petroli ha partecipato alla procedura negoziata indetta dalla Società Ferrovie della Calabria per l’aggiudicazione, con il criterio del prezzo più basso, della fornitura di gasolio agevolato per trazione ferroviaria e di gasolio nazionale per trazione automobilistica, per la durata di 24 mesi, prorogabili per altri sei, per un importo a base d’asta di € 15.241,216,50, oltre IVA.

L’indizione della procedura ha fatto seguito al provvedimento dell’8 maggio 2008 con il quale le Ferrovie della Calabria aveva disposto di non procedere ad aggiudicazione di precedente, analoga, fornitura in favore dell’odierna ricorrente. L’offerta della Nuzzi Petroli, l’unica ammessa, che aveva proposto un ribasso dell’11,41%, era stata, infatti, ritenuta non conveniente.

La Nuzzi Petroli, che ha ricevuto la lettera di invito alla procedura negoziata il 12 maggio 2008, ha partecipato alla procedura negoziata, indetta in conseguenza dell’esito negativo della gara precedente, proponendo un ribasso rispetto all’importo a base d’asta, pari ai prezzi medi nazionali SIF – SIVA (Prezzi Italia), del 4,072%.

La Nuzzi Petroli è risultata essere l’unica partecipante alla procedura negoziata.

Con nota del 1° agosto 2008 la Società Ferrovie della Calabria ha comunicato che il Presidente del Consiglio di Amministrazione non ha proceduto all’aggiudicazione della gara, avendo ritenuto l’offerta economica, unica presentata, non conveniente ai sensi del terzo comma dell’art. 81 del d.lgs. n. 163/2006.

Si legge nel provvedimento del Presidente del Consiglio di Amministrazione, datato 12 giugno 2008, che, nell’esercizio del potere discrezionale previsto dalla lex specialis, si è deciso di non procedere all’aggiudicazione definitiva della fornitura di gasolio alla ditta Nuzzi Petroli S.a.s. di Gioia del Colle, in quanto l’offerta non è considerata conveniente.

La Nuzzi Petroli ha impugnato la nota di comunicazione ed il provvedimento del Presidente del Consiglio di Amministrazione.

2. Occorre partire dall’esame dell’eccezione di irricevibilità sollevata dalla difesa della Società resistente.

Ha osservato quest’ultima che il provvedimento impugnato è stato notificato alla ricorrente in data 1° agosto 2008 a mezzo fax ed in data 28 agosto 2008 a mezzo posta.

Facendo decorrere il termine di sessanta giorni dalla scadenza del periodo feriale e, quindi, dal 16 settembre 2008, il termine veniva a scadere il 14 novembre 2008. La notificazione presso la sede legale delle Ferrovie della Calabria ha avuto luogo il 18 novembre 2008 e, quindi, secondo la resistente, oltre il termine di sessanta giorni.

L’eccezione non ha fondamento.

Se è vero che la notificazione alla Società resistente è stata effettuata il 18 novembre 2008, ciò non implica tardività del gravame, atteso che, come risulta dall’originale di notifica, la consegna dell’atto agli ufficiali giudiziari ha avuto luogo in data antecedente al sessantesimo giorno e precisamente in data 14 novembre 2008.

È appena il caso di ricordare che, in seguito alle note sentenze della Corte costituzionale, rispetto al soggetto notificante, la notificazione deve intendersi perfezionata con la consegna dell’atto da notificare all’ufficiale giudiziario (per la notifica “a mani”, si confronti Corte cost. 23 gennaio 2004 n. 28, che ha ritenuto l’infondatezza della q.l.c. degli artt. 139 e 148 c.p.c. sollevata, in riferimento agli artt. 3 e 24 cost., in quanto, per effetto delle sentenze n. 69/1994 e 477/2002 rese dalla Corte, è già presente nell’ordinamento processuale civile un principio generale in materia di notificazioni di atti, in forza del quale la notifica stessa, qualunque ne siano le modalità, deve considerarsi perfezionata, per il richiedente, al momento della consegna dell’atto all’ufficiale giudiziario).

La resistente rileva che l’unica norma toccata dalle pronunce della Corte costituzionale è quella di cui all’art. 149 c.p.c., relativa alla notificazione a mezzo posta. Le altre pronunce, interpretative di rigetto, non avendo inciso sul tessuto normativo relativo alle altre modalità di effettuazione della notificazione, non avrebbero alcuna efficacia vincolante nei confronti dell’interprete.

L’argomento non è condivisibile.

Se è vero che dalle sentenze interpretative di rigetto, in linea generale, non deriva alcun effetto vincolante nei confronti del soggetto dell’ordinamento che si trovi a dover applicare la norma di cui si tratta, è anche vero che, nel caso di specie, le pronunce demolitorie della Corte hanno determinato, come sottolinea la Corte stessa, l’introduzione di un principio di carattere generale in materia di notificazioni, che ha forza cogente nei confronti dell’interprete che debba fare applicazione delle norme pur formalmente non toccate da pronunce di carattere costitutivo.

Le norme in questione, quindi, vanno lette ed interpretate in aderenza ai principi di cui sopra, senza alcuna possibilità da parte dell’interprete di difforme applicazione.

3. Come premesso nell’esposizione in fatto, la ricorrente, con il primo motivo ha dedotto la violazione dell’art. 81, comma 3, del decreto ora menzionato, dell’art. 3 della legge n, 241/1990 e dell’art. 97 Cost., nonché eccesso di potere per erronea supposizione in fatto ed in diritto, carenza assoluta di istruttoria e di motivazione, contraddittorietà, irragionevolezza, illogicità e perplessità.

La stessa ha messo in risalto, innanzi tutto, che il potere di non procedere ad aggiudicazione allorché nessuna offerta sia ritenuta conveniente o idonea, contemplato dall’art. 81, terzo comma, del Codice dei contratti pubblici, non ha carattere di assolutezza, come sembrerebbe pretendere l’organo decidente, sicché la valutazione di convenienza sarebbe sempre sindacabile, in modo tanto più penetrante quanto più sia possibile rapportarla a criteri oggettivi.

I parametri cui attenersi nell’esercizio del potere in questione sarebbero stabiliti dall’art. 89, commi 1 e 2, del Codice, che stabilisce gli elementi cui riferirsi al fine di fissare il prezzo base e di valutare la convenienza dell’offerta e l’osservanza di tali parametri costituirebbe il metro di legittimità dell’esercizio del potere.

Nel caso dell’aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, nel quale è fissata una soglia minima di convenienza stabilita dalla stessa stazione appaltante, sarebbe addirittura da escludere la possibilità stessa di affermare la non convenienza di un’offerta che presenti una percentuale anche minima di ribasso.

Ad una diversa soluzione potrebbe pervenirsi solo in casi assolutamente peculiari e sulla base di una congrua motivazione.

L’operato della stazione appaltante, nel caso di specie, avrebbe sconfinato nell’arbitrio, atteso che era prevista l’aggiudicazione in favore della ditta che avesse offerto il massimo ribasso in percentuale sui prezzi SIF – SIVA (di fonte ministeriale) e che la Nuzzi Petroli era l’unica in gara.

Risultava esclusa, pertanto, la possibilità stessa di giudicare non conveniente l’offerta.

L’arbitrio perpetrato dalla stazione appaltante sarebbe reso palese, tra l’altro, dalla mancanza di istruttoria e di motivazione.

Con il secondo motivo, la ricorrente ha dedotto la violazione dell’art. 2, commi 1 e 4, del d.lgs. n. 163/2006, dell’art. 1337 c.c., dei principi di imparzialità e di affidamento, degli artt. 21 nonies e 3 della legge n. 241/1990, nonché eccesso di potere per difetto di istruttoria, omessa ponderazione di interessi privati e sviamento.

La stazione appaltante, con il proprio comportamento, che ha reiterato quello tenuto nella gara precedente e che ha finito per favorire l’impresa che ha continuato a provvedere alla fornitura di carburante (Ludoil S.r.l.), avrebbe violato i canoni di correttezza, libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, non proporzionalità e pubblicità, cui fa riferimento l’art. 2, primo comma, del Codice dei contratti pubblici. La stessa avrebbe violato, altresì, il disposto del quarto comma dello stesso art. 2, che, nel sancire l’applicabilità delle norme del codice civile nella materia dei contratti pubblici, ha imposto alle parti, tra le altre cose, l’obbligo di comportarsi secondo buona fede, in osservanza della norma di cui all’art. 1337 c.c.

La stazione appaltante avrebbe disposto l’annullamento della gara non per illegittimità degli atti del procedimento, ma per asserita non convenienza dell’offerta. Ciò in violazione dell’art. 21 octies della legge n. 241/1990, che contempla, quale presupposto del provvedimento di annullamento, l’illegittimità dell’atto da annullare.

In ogni caso, anche a voler ritenere sussistenti le condizioni legittimanti all’adozione del provvedimento di autotutela in questione, la stessa stazione appaltante, nell’adottare il provvedimento di annullamento avrebbe omesso di ponderare e contemperare gli interessi pubblici e privati coinvolti.

4. Le censure richiamate possono essere esaminate congiuntamente, attenendo ad profili strettamente connessi.

Come rilevato in precedenza la stazione appaltante ha ritenuto di non procedere all’aggiudicazione in applicazione della norma di cui all’art. 81, terzo comma, del Codice dei contratti pubblici, ai sensi della quale “le stazioni appaltanti possono decidere di non procedere all’aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto”.

Con tale norma è stato fissato a livello normativo il principio giurisprudenziale secondo cui, in materia di contratti della pubblica amministrazione, il potere di non aggiudicare ben può trovare fondamento, in via generale, in specifiche ragioni di pubblico interesse (Cons. Stato, sez. V, 25 novembre 1999, n. 1986, Cons. St., sez. IV, 31 maggio 2007, n. 2838).

Si tratta, evidentemente, di una potestà pubblica, esercitabile sulla base della valutazione degli interessi pubblici, ma pur sempre in aderenza, tra l’altro, ai principi di ragionevolezza, non discriminazione, proporzionalità, affidamento e buona fede in senso oggettivo.

È da escludere, quindi, come appare perfino ovvio, che quella riconosciuta alla stazione appaltante sia una semplice facoltà, comunque esercitabile in funzione esclusiva di una convenienza liberamente valutata al momento di procedere all’aggiudicazione.

La giurisprudenza, inoltre, ha costantemente affermato la necessità che sia reso palese il ragionamento seguito per giungere alla determinazione negativa, attraverso l’indicazione degli elementi concreti ed obiettivi, in base ai quali si è ritenuto di non procedere all’aggiudicazione. Occorre, pertanto, una congrua motivazione, che metta in risalto l’iter logico attraverso il quale, sulla base della considerazione di prevalenti interessi pubblici, si è statuito di concludere negativamente il procedimento concorsuale (TAR Calabria, Catanzaro, sez. I, 4 luglio 2006 n. 785).

La potestà in questione, d’altra parte, appare esercitabile solo in presenza di circostanze obiettivamente rilevanti e non preventivabili e prevenibili al momento della predisposizione della lex specialis. In caso contrario, infatti, non si tratta di non convenienza dell’offerta, quanto piuttosto di errori o difetti della lex specialis, cui si potrà rimediare mediante l’esercizio del potere di autotutela, ove ne ricorrano tutti i presupposti, e non con il diniego di aggiudicazione.

Come osserva la ricorrente, i vincoli all’esercizio del potere in questione appaiono tanto più stringenti nel caso in cui il criterio di aggiudicazione sia quello del prezzo più basso. La stazione appaltante, infatti, in sede di predisposizione del bando di gara o degli inviti, nel fissare il prezzo a base di gara, è tenuta ad effettuare una rilevazione dei prezzi di mercato, ai sensi del’art. 89 del Codice dei contratti pubblici. Ne discende che, in linea di principio, un’offerta in ribasso rispetto al prezzo a base di gara non potrà che essere allineata ai prezzi di mercato e non se ne potrà quindi affermare la non convenienza. L’eventuale non convenienza non potrà che dipendere da errori nella predisposizione del bando o dell’invito, cui si potrà rimediare con gli strumenti dell’autotutela.

Ciò, beninteso, non esclude in modo assoluto la possibilità di non aggiudicazione, come invece vorrebbe la ricorrente, potendosi verificare situazioni eccezionali o comunque imprevedibili, quali ad esempio fluttuazioni del mercato, che possono giustificare valutazioni diverse, di cui, ovviamente, dovrà darsi ampiamente conto nel provvedimento di diniego di aggiudicazione.

Venendo al caso di specie, non risulta, innanzi tutto, sussistente alcuna delle ragioni in base alle quali può giungersi ad una determinazione di non aggiudicazione. Il provvedimento, infatti, appare adottato in funzione di una generica valutazione di non convenienza dell’offerta e non di specifiche situazioni non preventivabili al momento dell’invio degli inviti.

D’altra parte, il provvedimento risulta del tutto carente sotto il profilo motivazionale, non andandosi oltre l’affermazione di non convenienza.

È bene precisare, infine, che, per quanto nella comunicazione del Direttore Generale delle Ferrovie della Calabria si faccia riferimento all’annullamento della gara, il provvedimento adottato non costituisce espressione del potere di autotutela. Il riferimento all’annullamento è frutto di una semplice imprecisione, che non assume alcuna rilevanza in questa sede. Ne discende l’infondatezza delle censure con le quali si rileva la violazione di norme e principi in materia di autotutela.

In accoglimento del ricorso deve, pertanto, disporsi l’annullamento determinazione del 12 giugno 2008 del Presidente del Consiglio di Amministrazione delle Ferrovie della Calabria S.r.l., di non procedere ad aggiudicazione definitiva dell’appalto per la fornitura di gasolio.

Quanto alla comunicazione del Direttore Generale, anch’essa impugnata, è chiaro che si tratta di un atto non avente valenza procedimentale e che, pertanto, non è in grado di incidere sulle situazioni soggettive della ricorrente.

5.1 Occorre vagliare, a questo punto, la domanda di risarcimento dei danni, rinviando a dopo l’esame del ricorso per motivi aggiunti.

La ricorrente chiede la condanna delle Ferrovie della Calabria al risarcimento dei danni conseguenti all’adozione del provvedimento illegittimo.

In particolare, quanto al danno emergente, riconducibile alle spese di partecipazione alla gara, esso viene quantificato in un importo corrispondete al 2% dell’importo presunto dell’appalto (base d’asta depurata dal ribasso offerto).

Quanto al lucro cessante, riconducibile, innanzi tutto, al mancato guadagno conseguente alla non esecuzione della fornitura, la ricorrente chiede che, facendosi riferimento alla previsione dell’art. 345 della legge n. 2248/1865 All. F, esso sia quantificato in un importo pari al 10% dell’importo presunto dell’appalto. La stessa, tra i danni da risarcire, individua anche il c.d. danno curricolare, che quantifica nel 3% dell’importo presunto dell’appalto ed il mancato ammortamento di attrezzature e macchinari, per il quale richiede un ulteriore 3%.

5.2 Va osservato, innanzi tutto, che gli effetti demolitori della presente decisione si rivelano non satisfattivi dell’interesse della società ricorrente, che è correlato alla possibilità di aggiudicarsi l’appalto, al fine di conseguire un utile.

Riguardo alla responsabilità dell’Amministrazione procedente, il danno patrimoniale dedotto risulta prodotto in lesione di una situazione di interesse legittimo di tipo pretensivo, che sottende un interesse che appare meritevole di tutela, potendosi esprimere un positivo giudizio prognostico in ordine alla spettanza del bene della vita cui esso di riferisce, visto che la ricorrente era l’unica offerente in gara ed aveva conseguito l’aggiudicazione provvisoria. Tale rilievo e l’accertata illegittimità del provvedimento di aggiudicazione connotano in termini di ingiustizia il danno patrimoniale dedotto.

5.3 Analizzando gli elementi costitutivi dell’illecito, appare più che evidente l’esistenza di un nesso causale tra l’illegittimo comportamento dell’Amministrazione procedente ed il pregiudizio patrimoniale in discorso, che è riconducibile all’adozione dell’atto oggetto di annullamento.

5.4 Deve prendersi in considerazione, inoltre, l’elemento soggettivo.

Ai fini dell’affermazione di un’eventuale responsabilità dell’Amministrazione per l’illegittimo comportamento posto in essere, causativo dei danni si cui la ricorrente chiede il risarcimento, non può prescindersi, infatti, dalla considerazione del requisito della colpa. La responsabilità patrimoniale della p.a. connessa all’adozione di provvedimenti illegittimi trova fondamento nella clausola generale di cui all’art. 2043 c.c., che impone di verificare la sussistenza dell’elemento in questione e, nel caso dell’esercizio della funzione amministrativa, che il comportamento illegittimo, consistente nell’adozione ed esecuzione dell’atto annullato, implichi la violazione delle regole di diligenza, imparzialità e trasparenza, alle quali l’esercizio della funzione deve costantemente ispirarsi (in tema, fra le altre, Cons. St., sez. IV, 29 settembre 2005, n. 5204).

Va evidenziato, in proposito, che il requisito soggettivo di cui si discute deve essere riferito non all’atteggiamento psicologico della persona fisica, ma al funzionamento complessivo dell’apparato pubblico, trattandosi di verificare se il comportamento stesso si sia adeguato alle regole di legalità, imparzialità e buon andamento cui, ai sensi dell’articolo 97 della Costituzione, deve adeguarsi l’azione amministrativa.

Secondo l’orientamento che appare ormai prevalente nella giurisprudenza amministrativa, il danneggiato ha pur sempre l’onere di dimostrare la colpa dell’amministrazione, nel senso sopra indicato, mediante l’allegazione di elementi indiziari.

Tra essi, in particolare, la gravità della violazione, il carattere vincolato dell’attività posta in essere, l’univocità della normativa di riferimento, l’apporto partecipativo al procedimento (in tema, di recente, Cons. St., sez. IV, 165 luglio 2007 n. 4010).

Su queste basi, spetterà, poi, all’amministrazione dimostrare l’esistenza di elementi che valgano ad ascrivere la condotta della stessa allo schema dell’errore scusabile, definibili sulla base dell’impostazione propria della giurisprudenza comunitaria, che, nell’assegnare valenza decisiva alla gravità della violazione, utilizza parametri quali il grado di chiarezza della norma violata, la presenza di una giurisprudenza consolidata sulla questione, la novità di essa, riconoscendo, in tal modo, portata esimente all’errore di diritto (così, Cons. St., n. 4010/2007 cit.).

Venendo al caso di specie, va rilevato che l’esame della vicenda pone in evidenza la violazione di norme giuridiche e di previsioni della lettera di invito che si prestano ad interpretazione assolutamente univoca e non pongono soverchie difficoltà all’atto della loro applicazione. Il potere discrezionale di non aggiudicare in favore dell’offerta non congrua o non conveniente, previsto dall’art. 81, come già rilevato e come è, del resto evidente, una semplice facoltà da esercitare in funzione esclusiva di una convenienza liberamente valutata al momento di procedere all’aggiudicazione.

Nessun elemento di carattere concreto è stato addotto dall’Amministrazione al fine di dimostrare l’esistenza di una situazione del tipo di quelle evidenziate, tale da far ritenere scusabile l’errore che, secondo quanto rilevato, è riconnesso ad un’evidente violazione di legge.

Devono, pertanto, ritenersi violate quelle regole di cui all’art. 97, cui sopra si è fatto riferimento, che devono guidare l’azione amministrativa e che costituiscono il punto di riferimento nella valutazione dell’elemento soggettivo dell’illecito aquiliano della pubblica amministrazione.

In conclusione, è ravvisabile un atteggiamento colposo dell’Amministrazione in questione.

5.5 Non resta che procedere alla quantificazione del danno risarcibile, non senza evidenziare, in proposito, che il risarcimento, correlato all’illegittimità della mancata aggiudicazione, va commisurato al c.d. interesse positivo e comprendere tanto il danno emergente, quanto il lucro cessante.

La Società ricorrente chiede, innanzi tutto, il risarcimento del danno emergente, da commisurare ai costi sostenuti per la partecipazione alla gara, chiede il risarcimento del danno conseguente al mancato guadagno.

Per tale parte la domanda non può trovare accoglimento.

La partecipazione alle gare di appalto comporta per le imprese dei costi che, ordinariamente, restano a carico delle imprese medesime, sia in caso di aggiudicazione, sia in caso di mancata aggiudicazione. La giurisprudenza riconosce il diritto al risarcimento solo nell’ipotesi in cui l’impresa abbia subito un’illegittima esclusione, perché in tal caso viene in rilievo il diritto soggettivo del contraente a non essere coinvolto in trattative inutili e addirittura illegittime (TAR Abruzzo, L’Aquila, 4 settembre 2008 n. 1050; Cons. St., sez. IV, 4 luglio 2008 n. 3340).

Quanto al mancato guadagno, la ricorrente chiede che, in applicazione analogica della norma di cui all’art. 345 della legge sui lavori pubblici (legge 20 marzo 1865 n. 2248 All. F), esso sia liquidato nella misura del 10% dell’importo dell’appalto.

Deve osservarsi che la prevalente giurisprudenza ha, effettivamente, ritenuto applicabile in via analogica l’art. 345 della legge sui lavori pubblici (v. ora art. 134 del Codice dei contratti pubblici), riconoscendo, a titolo di mancato guadagno, la misura del 10% dell’importo a base d’asta, come ribassato dall’offerta presentata dall’impresa.

La stessa giurisprudenza ha, tuttavia, precisato che tale valore percentuale è applicabile integralmente solo se l’impresa possa documentare di non avere potuto utilizzare mezzi e maestranze, lasciati disponibili, per l’espletamento di altri servizi, mentre, quando tale dimostrazione non sia stata offerta (come nel caso di specie) è da ritenere che la stessa possa avere riutilizzato mezzi e personale per lo svolgimento di altri, analoghi servizi, così vedendo in parte ridotta la propria perdita di utilità, con conseguente riduzione in via equitativa del danno risarcibile (tra le altre, TAR Lazio, sez. 7 ottobre 2008 n. 8785; Cons. St. , sez. VI, 03 aprile 2007 , n. 1514).

La ricorrente ha esibito documentazione dalla quale risulta una contrazione dell’attività imprenditoriale, che ha condotto anche al licenziamento di alcuni lavoratori.

In effetti da ciò risulta che l’impresa ha operato al di sotto delle proprie potenzialità. con conseguente riduzione degli utili complessivi che la stessa avrebbe ritratto dall’aggiudicazione della fornitura in questione.

Ciò premesso, appare equo riconoscere, quale risarcimento per il mancato guadagno e il per danno emergente, una percentuale pari al 10% dell’importo per l’esecuzione dell’appalto (base d’asta depurata dal ribasso di cui all’offerta).

Quanto al c.d. danno curriculare, va osservato che la giurisprudenza ormai pressoché unanime riconosce che l’esecuzione stessa di un appalto implica vantaggi per l’impresa, sia sul piano dell’immagine nel mercato, sia sul piano dell’acquisizione di maggiori chances in future contrattazioni, anche in relazione ai requisiti di qualificazione e valutazione (in tema, Cons. St., sez. VI, 3 aprile 2007 n. 1514; Cons. St., sez. VI, 9 giugno 2008 n. 2751).

Appare equo, al riguardo, considerato anche l’importo della fornitura, riconoscere un ulteriore 1% sull’importo di cui sopra, a ristoro del pregiudizio economico in questione.

Sempre in considerazione dell’importo della fornitura, appare equo riconoscere una percentuale dell’1% per mancato ammortamento di macchinari ed attrezzature.

Per la concreta quantificazione del risarcimento del danno, il Collegio ritiene, in applicazione del disposto dell’art. 35 del d.lgs. 31 marzo 1998 n. 80, limitandosi, quindi, in questa fase, ad una condanna generica ed alla fissazione dei criteri e dei termini per la liquidazione in sede amministrativa.

L’Amministrazione resistente, pertanto, formulerà una proposta in ordine alla somma offerta a titolo di risarcimento, con la quale dovrà riconoscere alla Società Nuzzi Petroli:

1) una somma pari al 10% dell’importo dell’offerta economica dalla Società Nuzzi Petroli quale corrispettivo per l’esecuzione dell’appalto, a titolo di risarcimento del danno per il lucro cessante;

2) una somma pari ad un ulteriore 1% dell’importo dell’offerta economica dalla stessa Società, a titolo di risarcimento del danno curriculare;

3) una somma pari all’1% dell’importo di cui sopra per mancato ammortamento di macchinari ed attrezzature;

4) rivalutazione monetaria delle somme di cui sopra, dalla data della stipula del contratto da parte dell’impresa che è rimasta illegittimamente aggiudicataria, fino al deposito della presente sentenza;

5) interessi compensativi, da computare sull’importo originariamente dovuto e, quindi, sui progressivi adeguamenti correlati all’inflazione, calcolati in via equitativa in base agli indici medi di svalutazione.

La proposta di cui sopra dovrà essere formulata entro il termine di centoventi giorni successivi alla notifica della presente sentenza.

Su tutte le somme dovute decorreranno, altresì, gli interessi legali, dalla data di deposito della presente decisione e fino all’effettivo soddisfo.

6. Il riconoscimento del risarcimento del danno per la mancata esecuzione dell’appalto implica l’improcedibilità del ricorso per motivi aggiunti, teso all’affermazione dell’illegittimità del nuovo bando per la fornitura biennale di gasolio.

La soddisfazione dell’interesse sostanziale alla base delle situazioni soggettive lese implica, sul piano processuale, il venire meno dell’interesse a ricorrere avverso l’atto con cui viene indetta una nuova gara.

Con l’indizione della nuova gara, anzi, la stessa Nuzzi Petroli ha acquisito un’ulteriore chance di aggiudicarsi la fornitura.

7. In conclusione, in accoglimento del ricorso, deve disporsi l’annullamento della determinazione del 12 giugno 2008 del Presidente del Consiglio di Amministrazione delle Ferrovie della Calabria S.r.l., di non procedere ad aggiudicazione definitiva dell’appalto per la fornitura di gasolio e la condanna delle Ferrovie della Calabria S.r.l. al risarcimento dei danni, nei termini di cui sopra. Il ricorso per motivi aggiunti va, invece, dichiarato improcedibile.

Sussistono giusti motivi per compensare fra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria, Sede di Catanzaro, Sezione Prima, accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato e condanna le Ferrovie della Calabria S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., al risarcimento dei danni, da determinarsi, ai sensi dell’art. 35 del d.lgs. 31 marzo 1998 n. 80, secondo i criteri di cui in motivazione; dichiara improcedibile il ricorso per motivi aggiunti.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del 24 aprile 2009 con l’intervento dei Signori Magistrati:

Cesare Mastrocola, Presidente

Giovanni Iannini, Consigliere, Estensore

Anna Corrado, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/05/2009

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione I – Sentenza – 25/5/2009 n.511 proviene da Giustamm.

M. Nicolosi Pres. I. Correale Est.
J. Jie (Avv.ti C. Benelli e M. Ripamonti) contro il Ministero dell’Interno e la Questura di Firenze (Avvocatura dello Stato)

sull’illegittimità del rifiuto del permesso di soggiorno basato sulla mera presenza di un decreto penale di condanna senza alcuna valutazione sulla effettiva pericolosità dell’istante

Stranieri – Permesso di soggiorno CE di lungo periodo – Art. 9, comma 4, d.lgs. n. 286/98 – Giudizio di pericolosità – Non è automatico – Valutazione della effettiva pericolosità anche in relazione alla durata della permanenza nel territorio nazionale e all’inserimento sociale, familiare e lavorativo dello straniero – Necessità – Diniego fondato sulla mera presenza di un risalente decreto penale – Illegittimità

Il legislatore ha chiaramente affermato (art. 9, comma 4, d.lgs. n. 286/98) che il permesso di soggiorno CE di lungo periodo “non può” ( e non “non deve”) essere rilasciato agli stranieri pericolosi per l’ordine pubblico ( e la sicurezza dello Stato). Tale giudizio di pericolosità non è però automatico ma deve essere fondato su diverse valutazioni tra cui “anche” quella legata all’appartenenza ad una delle categorie indicate o alla commissione di reati (nello specifico, non colposi ex art. 381 cpp) nonché alla durata della permanenza nel territorio nazionale e all’inserimento sociale, familiare e lavorativo dello straniero. Considerato quindi che lo stesso legislatore ha imposto al questore di dare luogo non ad una mera presa d’atto dell’esistenza di specifici presupposti ostativi bensì ad una valutazione discrezionale, fondata sul riscontro della presenza di eventuali specifici reati, bilanciata dall’esame del periodo di durata del soggiorno e della qualità dell’inserimento sociale, familiare e lavorativo dello straniero, al fine di valutare la pericolosità sociale dell’istante, è illegittimo il rifiuto del titolo di “lungo soggiorno” basato sulla mera presenza di un decreto penale di condanna (tra l’altro lontano nel tempo) in assenza di alcuna valutazione sulla reale pericolosità o meno del richiedente

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 21 e 26 della legge 1034/71 e successive modifiche e integrazioni,
sul ricorso numero di registro generale 496 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Jin Jie, rappresentato e difeso dagli avv.ti Cino Benelli e Marco Ripamonti, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giovanni Maria Matino in Firenze, via di Camporeggi n. 3;

il Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro tempore, e la Questura di Firenze, in persona del Questore pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Firenze, presso cui domiciliano per legge in Firenze, via degli Arazzieri n. 4;

1) quanto al ricorso:

A) del decreto 29 gennaio 2009 (prot. n. 362) di rifiuto di «permesso di soggiorno CE per soggiornanti di lungo periodo» a firma del Questore della Provincia di Firenze, notificato il 6 febbraio 2009 all’odierno ricorrente;

B) di ogni atto ad esso presupposto e conseguente, ancorché incognito;

2) quanto ai motivi aggiunti depositati il 4 maggio 2009:

C) della nota 1° aprile 2009 (prot. n. 139/2009/Imm./Cont) a firma del Dirigente dell’Ufficio Immigrazione della Questura di Firenze, depositata il 16 aprile 2009 presso la Segreteria del T.A.R.

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Vista la comparsa di costituzione del Ministero dell’Interno e della Questura di Firenze, con la successiva documentazione;

Vista l’ordinanza collegiale di questa Sezione n. 298/2009 del 17 aprile 2009;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del 5 maggio 2009 il Primo Referendario Ivo Correale e uditi per le parti i difensori come specificato nel relativo verbale;

Avvisate le stesse parti ai sensi dell’art. 21, decimo comma, della legge n. 1034/71, introdotto dalla legge n. 205/2000;

Rilevato che il cittadino cinese Jin Jie presentava alla Questura di Firenze domanda per ottenere il rilascio del permesso di soggiorno CE per soggiornanti di lungo periodo per motivo di lavoro;

Rilevato che il Questore di Firenze, con decreto prot. 362 del 29 gennaio 2009, rifiutava il richiesto permesso di soggiorno, richiamando la sussistenza di una condanna a carico dello straniero “…per reati che rientrano nella fattispecie di cui all’art. 381 del c.p.p.” e fondandosi sul contenuto dell’art. 9, comma 3, d.lgs. n. 286/98 che riportava in sintesi;

Rilevato che con ricorso a questo Tribunale, notificato il 23 marzo 2009 e depositato il successivo 2 aprile, il signor Jin Jie chiedeva l’annullamento, previa sospensione, di tale provvedimento, lamentando “Violazione di legge (art. 9 D.Lgs. n. 286 del 1998; artt. 381 e 461 e ss. c.p.p.; artt 10-bis legge n. 241 del 1990; artt. 6 e 12 direttiva 2003/109/CE; art. 117 Cost; principi desumibili: Eccesso di potere per difetto o erronea valutazione dei presupposti. Eccesso di potere per carenza o inadeguatezza di istruttoria. Violazione di circolare (circolare Ministero dell’Interno 16 febbraio 2007, n. 400/2007/463/P/10.2.2)”, in quanto la presenza delle condanne penali richiamate dall’art. 9, comma 4, d.lgs. n. 286/98 non comportava automaticamente il rifiuto del titolo di soggiorno come quello richiesto nel caso di specie ed era comunque necessaria una motivazione articolata su tutti gli elementi che avevano contribuito a formare un giudizio di pericolosità, come confermato dalla circolare ministeriale richiamata, laddove nella circostanza in esame il Questore non aveva dato luogo a tale motivazione, non considerando neanche gli apporti procedimentali forniti dall’interessato che facevano riferimento all’assenza di fattori ostativi ulteriori, al lungo soggiorno in Italia, all’inserimento sociale e alla tenuità della fattispecie di reato di cui alla condanna tramite decreto penale richiamata nel provvedimento impugnato;

Rilevato che si costituivano in giudizio il Ministero dell’Interno e la Questura di Firenze chiedendo la reiezione del ricorso;

Rilevato che con l’ordinanza indicata in epigrafe questa Sezione, constatato che dopo la discussione camerale del 16 aprile 2009 era pervenuta la notizia che in pari data era stata depositata da parte dell’Amministrazione intimata documentazione inerente la presente controversia presso la Segreteria del Tribunale e non avanti al medesimo Collegio, provvedeva a rinviare la causa a nuovo ruolo per garantire il contraddittorio tra le parti;

Rilevato che, con motivi aggiunti, notificati il 24 aprile 2009 e depositati il successivo 4 maggio, il ricorrente chiedeva anche l’annullamento, previa sospensiva, della nota 1 aprile 2009 a firma del Dirigente dell’Ufficio Immigrazione della Questura di Firenze, depositata il 16 aprile 2009 presso la Segreteria di questo Tribunale, contenente la relazione all’Avvocatura Distrettuale dello Stato relativa alla presente controversia, lamentando “Primo motivo: Violazione di legge (art. 9 D.Lgs. n. 286 del 1998; artt. 381 e 461 e ss. c.p.p.; art. 3 legge n. 241 del 1990; artt. 6 e 12 direttiva 2003/109/CE; art. 117 Cost; principi desumibili: Eccesso di potere per difetto o erronea valutazione dei presupposti. Eccesso di potere per errore di fatto e illogicità manifesta. Violazione di circolare (circolare Ministero dell’Interno 16 febbraio 2007, n. 400/2007/463/P/10.2.2)”, in quanto tale atto conteneva una integrazione motivazionale non consentita, facendo riferimento ad altri precedenti penali costituenti mere “notizie criminis” senza alcun valore di condanna definitiva, il cui richiamo era comunque assente nel provvedimento impugnato con il ricorso; “Secondo motivo: Violazione di legge (art. 10-bis legge n. 241 del 1990; principi desumibili). Eccesso di potere per difetto o incompletezza di istruttoria”, in quanto la partecipazione procedimentale in cui era stato coinvolto il ricorrente faceva riferimento al contenuto del provvedimento impugnato con il ricorso introduttivo, che non considerava, come detto, gli ulteriori presupposti invece richiamati nella nota impugnata con i motivi aggiunti;

Rilevato che alla camera di consiglio del 5 maggio 2009 per la trattazione della domanda cautelare il Collegio tratteneva la causa in decisione avvisando le parti che sussistevano tutti i presupposti per dare luogo a sentenza succintamente motivata ai sensi degli artt. 21 e 26 l.n. 1034/1971, come modificati dalla legge n. 205 del 2000;

Considerato che il ricorso è fondato, in quanto dal tenore dell’art. 9, comma 4, d.lgs. n. 286/98 non si evince l’automatismo al diniego individuato nel provvedimento impugnato in presenza di una condanna per reati ex art 381 c.p.p., come anche ribadito dall’Amministrazione intimata nella nota del 1 aprile 2009, in quanto è chiaramente indicato nella norma che “Il permesso di soggiorno CE per soggiornanti di lungo periodo non può essere rilasciato agli stranieri pericolosi per l’ordine pubblico o la sicurezza dello Stato. Nel valutare la pericolosità si tiene conto anche dell’appartenenza dello straniero ad una delle categorie indicate nell’articolo 1 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423, come sostituito dall’articolo 2 della legge 3 agosto 1988, n. 327, o nell’articolo 1 della legge 31 maggio 1965, n. 575, come sostituito dall’articolo 13 della legge 13 settembre 1982, n. 646, ovvero di eventuali condanne anche non definitive, per i reati previsti dall’articolo 380 del codice di procedura penale, nonché, limitatamente ai delitti non colposi, dall’articolo 381 del medesimo codice. Ai fini dell’adozione di un provvedimento di diniego di rilascio del permesso di soggiorno di cui al presente comma il questore tiene conto altresì della durata del soggiorno nel territorio nazionale e dell’inserimento sociale, familiare e lavorativo dello straniero”; Considerato quindi che il legislatore ha chiaramente affermato che il titolo di soggiorno in questione “non può” ( e non “non deve”) essere rilasciato agli stranieri pericolosi per l’ordine pubblico ( e la sicurezza dello Stato) ma che tale giudizio di pericolosità non è automatico ma deve essere fondato su diverse valutazioni tra cui “anche” quella legata all’appartenenza ad una delle categorie indicate o alla commissione di reati (nello specifico, non colposi ex art. 381 cpp) nonché alla durata della permanenza nel territorio nazionale e all’inserimento sociale, familiare e lavorativo dello straniero; Considerato quindi che lo stesso legislatore ha imposto al questore di dare luogo non ad una mera presa d’atto dell’esistenza di specifici presupposti ostativi bensì ad una valutazione discrezionale – fondata sul riscontro della presenza di eventuali specifici reati, bilanciata dall’esame del periodo di durata del soggiorno e della qualità dell’inserimento sociale, familiare e lavorativo dello straniero – al fine di valutare la pericolosità sociale dell’istante, unico elemento, questo, idoneo a configurare il rifiuto del titolo di “lungo soggiorno” richiesto ma elemento che si pone “a valle” dell’attività istruttoria e non “a monte” della stessa come invece fatto nel caso di specie, in cui si è erroneamente ritenuto che la mera presenza di una condanna penale – tra l’altro lontana nel tempo e mediante mero decreto penale – era elemento di per sé ostativo al richiesto rilascio dello specifico titolo di soggiorno;

Considerato, quindi, che il Questore di Firenze dovrà dare luogo ad una nuova e più approfondita attività istruttoria, fondata sull’esame di tutti i presupposti individuati dalla norma e sopra riportati, al fine di individuare una eventuale pericolosità sociale dello straniero, che dovrà trovare sbocco in una articolata motivazione nell’ipotesi di conclusione nuovamente negativa, previa comunicazione dei relativi motivi ostativi, ai sensi dell’art. 10 bis l.n. 241/90;

Considerato che gli ulteriori pregiudizi penali richiamati nella nota del 1 aprile 2009 non possono essere considerati nella presente sede, sia perché costituenti integrazione postuma della motivazione del provvedimento impugnato sia perché comunque non previamente comunicati nel corso del procedimento amministrativo all’interessato, ai sensi del richiamato art. 10 bis;

Considerato, infine, che i motivi aggiunti sono inammissibili in quanto orientati avverso un atto interno del procedimento che non ha valore di provvedimento in quanto non incide sulla posizione soggettiva del ricorrente, lesa esclusivamente dal provvedimento impugnato con il ricorso;

Considerato che per quanto dedotto, quindi, il ricorso deve essere accolto – salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione – ed i motivi aggiunti devono essere dichiarati inammissibili, sussistendo giusti motivi per compensare integralmente le spese del giudizio, attesa la peculiarità della fattispecie e la reciproca soccombenza

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione 2^, pronunciandosi ai sensi dell’art. 9 l.n. 205/2000:

1) accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato;

2) dichiara inammissibili i motivi aggiunti.

Spese compensate, salvo quanto previsto dall’art. 21, comma 6 bis, d.l. n. 223/06, conv. in l. n. 248/06.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del 05/05/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Ivo Correale, Primo Referendario, Estensore

Pietro De Berardinis, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/05/2009

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 25/5/2009 n.877 proviene da Giustamm.

M. Nicolosi Pres. I. Correale Est.
M. Razzanelli(Avv.ti prof. G.L. Conti e L. Conti) contro la Regione Toscana (Avv.ti F. Ciari e L. Bora), il Comune di Firenze (Avv. C. Visciola) e nei confronti del CORECOM della Regione Toscana (non costituito)

sull’accesso ai mezzi di informazione per la comunicazione politica durante le campagne elettorali per referendum nazionali o locali; sulla c.d. “comunicazione istituzionale” e sulla necessità che sia effettivamente impersonale

1. Elezioni – Parità di trattamento ed imparzialità rispetto a tutti i soggetti politici nell’accesso ai mezzi di informazione per la comunicazione politica – Referendum nazionali e locali – Applicabilità

2. Elezioni – Art. 9 della legge n. 28/2000 – Divieto alle amministrazioni di effettuare comunicazioni diverse da quelle istituzionali – Decorrenza – Referendum – Dalla data di indizione – Impersonalità della comunicazione istituzionale – Necessità – Non può essere valutata in astratto ma deve essere sempre collegata al contenuto della consultazione elettorale o referendaria

1. E’ indubbio che l’art. 1, comma 2, della legge n. 28/2000, richiamando il fine di garantire la parità di trattamento e l’imparzialità rispetto a tutti i soggetti politici nell’accesso ai mezzi di informazione per la comunicazione politica, di cui al comma 1, stabilisce che essa detta la relativa disciplina per l’accesso ai mezzi di informazione durante le campagne per le diverse elezioni e “…per ogni referendum”, senza specificare o differenziare tra referendum promossi a livello nazionale o locale, se abrogativi o consultivi, come attestato dall’espressione “ogni” ivi riportata. Ne consegue che tutte le norme della legge in esame, tra cui anche quella di cui all’art. 9, comma 1, sono applicabili a tutte le consultazioni referendarie, come confermato anche dalle ulteriori disposizioni di cui all’art. 4, comma 2, lett. d), e comma 10, che fanno nuovamente riferimento generico ai referendum senza specificazione della relativa tipologia.

2. L’art. 9 della legge n. 28/2000 prevede che “Dalla data di convocazione dei comizi elettorali e fino alla chiusura delle operazioni di voto è fatto divieto a tutte le amministrazioni pubbliche di svolgere attività di comunicazione ad eccezione di quelle effettuate in forma impersonale ed indispensabili per l’efficace assolvimento delle proprie funzioni”. In merito all’individuazione temporale di tale vincolo la data di decorrenza non può che coincidere con quella di indizione del referendum. Circa la caratteristica della impersonalità essa non può essere valutata in astratto ma deve essere sempre collegata al contenuto della consultazione elettorale o referendaria (fattispecie in cui è stato ritenuto che l’istallazione di “totem informativi” non rientrava tra quelle di tipo “impersonale e istituzionale” perche dall’esame delle schede informative riportanti il contenuto dei “totem” in questione, si evinceva che risultava evidenziata solo la logica sottesa alla specifica scelta di dotare la Città delle nuove tre linee, senza però introdurre una comparazione con gli altri mezzi di mobilità astrattamente ipotizzabili e senza indicare le eventuali controindicazioni inerenti alla collocazione specifica delle linee stesse, in particolar modo nel centro storico)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 149 del 2008, proposto da:

Mario Razzanelli, in proprio e quale membro del Comitato Promotore di un referendum consultivo sulle linee due e tre della tramvia programmato dal Comune di Firenze, rappresentato e difeso dagli avv.ti prof. Gian Luca Conti e Luca Conti, presso il cui studio in Firenze, piazza della Repubblica n. 2, è elettivamente domiciliato;

– la Regione Toscana, in persona del Presidente pro tempore della Giunta regionale, rappresentata e difesa dagli avv.ti Fabio Ciari e Lucia Bora, con domicilio eletto presso l’Avvocatura Regionale in Firenze, P. Unita’ Italiana n. 1;

– il Comune di Firenze, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Claudio Visciola, con domicilio eletto presso la Direzione Avvocatura in Firenze, c/o Ufficio Legale Comunale;

– CORECOM della Regione Toscana, in persona del suo Presidente pro tempore, non costituito in giudizio

del provvedimento dirigenziale 2008/DD/021 del 10 gennaio 2008 con cui l’Amministrazione comunale di Firenze ha deciso di installare dei totem informativi aventi ad oggetto la realizzazione della tramvia in piazza della Repubblica, nonchè tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti, ed in particolare il provvedimento del Corecom di cui alla nota prot. 8e.p/2008 datata 21gennaio 2008.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;

Visto il decreto cautelare presidenziale n. 112/2008 del 28 gennaio 2008;

Vista la memoria di costituzione della Regione Toscana, con la relativa documentazione;

Vista la comparsa di costituzione del Comune di Firenze, con la relativa documentazione;

Vista l’ordinanza cautelare di questa Sezione n. 191/2008 del 14 febbraio 2008;

Viste le memorie difensive delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del 19 marzo 2009 il Primo Referendario Ivo Correale e uditi per le parti i difensori come specificato nel relativo verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso a questo Tribunale, notificato il 24 gennaio 2008 e depositato il medesimo giorno, il dr. Mario Razzanelli, quale cittadino fiorentino e membro del Comitato Promotore di un referendum consultivo – indetto dal Comune di Firenze per il 17 febbraio 2008 – sulle linee “2” e “3” della tramvia programmate dal Comune medesimo, chiedeva l’annullamento, previa sospensione disposta anche con provvedimento cautelare monocratico “inaudita altera parte”, del provvedimento indicato in epigrafe con cui l’Amministrazione comunale di Firenze aveva deciso di affidare a società ivi indicate: 1) l’allestimento della mostra in piazza della Repubblica, dall’11 gennaio 2008 al 29 febbraio 2008, costituita da sei “totem” informativi a quattro facce con pannelli recanti immagini a colori di tre nuove linee della tramvia per il territorio fiorentino; 2) la realizzazione di 12 immagini di rappresentazione del relativo percorso delle tre linee “tratto per tratto” e rielaborazione testi per adattamento alle pannellature dei “totem” suddetti; 3) la fornitura di 6 plinti di 25 quintali ciascuno.

Il ricorrente, senza rubricare specifici motivi di censura, rilevava che quanto intrapreso dall’Amministrazione comunale configurava attività di comunicazione in prossimità di consultazione referendaria, come tale impedita dall’art. 9, comma 1, legge 22 febbraio 2000, n. 28, il quale impone il divieto, per tutte le amministrazioni, dalla data di convocazione dei comizi elettorali e fino alla chiusura delle operazioni di voto, di svolgere attività di comunicazione, ad eccezione di quelle effettuata in forma impersonale ed indispensabili per l’efficace assolvimento delle proprie funzioni, norma ritenuta applicabile alla fattispecie in esame per effetto dell’art. 1, comma 2, l. n. 28/2000 cit., secondo cui “La presente legge promuove e disciplina, altresì, allo stesso fine” (di garantire la parità di trattamento e l’imparzialità rispetto a tutti i soggetti politici, l’accesso ai mezzi di informazione per la comunicazione politica) “l’accesso ai mezzi di informazione durante le campagne per l’elezione…e per ogni referendum”.

Osservava il ricorrente che, in virtù dell’art. 16 del Regolamento per lo svolgimento dei referendum consultivo e delle consultazioni popolari, di cui alla deliberazione del Consiglio Comunale di Firenze n. 10/19 del 21 gennaio 1999, era previsto che il Sindaco “indice il referendum e ne informa la cittadinanza con l’affissione di appositi avvisi almeno trenta giorni prima della consultazione”, con ciò rilevando che la data di convocazione dei comizi referendari, nel caso di specie, doveva coincidere con quella di indizione del referendum, del 18 gennaio 2008.

Ne conseguiva, per il ricorrente, che da tale data l’Amministrazione comunale doveva astenersi da ogni forma di comunicazione, ai sensi del su ricordato art. 9 l.n. 28/2000.

Il ricorrente ricordava di avere segnalato al Corecom l’anomalia della determinazione dirigenziale sopra ricordata ma di avere ottenuto la risposta secondo cui la comunicazione affissionistica in questione ricadeva nelle forme di propaganda ex art. 9 l.n. 212/1956, il cui divieto era limitato solo al giorno precedente a quello stabilito per le elezioni (c.d. “silenzio elettorale”).

Il dr. Razzanelli, quindi, lamentava che in realtà il richiamato art. 9 l.n. 28/2000 era applicabile alla fattispecie in questione, che non pone alcuna distinzione tra le forme di “media” utilizzate, in quanto i “totem” informativi davano luogo ad una forma di comunicazione non svolta in forma “impersonale” ma diretta a promuovere l’iniziativa della realizzazione della nuova tramvia presso la cittadinanza.

Con il decreto presidenziale pronunciato “inaudita altera parte” indicato in epigrafe, previa richiesta documentale istruttoria, era accolta la domanda cautelare del ricorrente.

Si costituivano quindi in giudizio il Comune di Firenze e la Regione Toscana, rilevando l’infondatezza del ricorso, come successivamente specificato nelle rispettive memorie depositate per la camera di consiglio di trattazione collegiale della domanda cautelare.

Con l’ordinanza indicata in epigrafe, questa Sezione accoglieva motivatamente tale domanda.

In prossimità della pubblica udienza il ricorrente e il Comune di Firenze depositavano ulteriori memorie ad illustrazione delle rispettive tesi difensive.

Alla pubblica udienza del 19 marzo 2009 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il Collegio, anche al non più sommario esame della fase di merito, ritiene di confermare la conclusione di cui all’ordinanza cautelare, in ordine alla applicabilità alla presente fattispecie dell’art. 9 della legge n. 28/2000.

E’ indubbio, infatti, che l’art. 1, comma 2, della medesima legge, richiamando il fine di garantire la parità di trattamento e l’imparzialità rispetto a tutti i soggetti politici nell’accesso ai mezzi di informazione per la comunicazione politica, di cui al comma 1, stabilisce che essa detta la relativa disciplina per l’accesso ai mezzi di informazione durante le campagne per le diverse elezioni e “…per ogni referendum”, senza specificare o differenziare tra referendum promossi a livello nazionale o locale, se abrogativi o consultivi, come attestato dall’espressione “ogni” ora riportata.

Sotto tale profilo, quindi, prendendo a riferimento il dato letterale della legge in esame, non è possibile convenire con quanto sostenuto invece dalle amministrazioni intimate, che differenziano allo scopo il referendum consultivo locale da quello abrogativo nazionale.

Ne consegue che tutte le norme della legge in esame, tra cui anche quella di cui all’art. 9, comma 1, sono applicabili a tutte le consultazioni referendarie, come confermato anche dalle ulteriori disposizioni di cui all’art. 4, comma 2, lett. d), e comma 10, che fanno nuovamente riferimento generico ai referendum senza specificazione della relativa tipologia

Tale disposizione di cui all’art. 9 cit., rubricata “Disciplina della comunicazione istituzionale e obblighi di informazione”, prevede che “Dalla data di convocazione dei comizi elettorali e fino alla chiusura delle operazioni di voto è fatto divieto a tutte le amministrazioni pubbliche di svolgere attività di comunicazione ad eccezione di quelle effettuate in forma impersonale ed indispensabili per l’efficace assolvimento delle proprie funzioni.”.

In merito all’individuazione temporale di tale vincolo, il Collegio concorda con quanto ritenuto dal ricorrente, secondo cui la data di decorrenza non può che coincidere con quella di indizione del referendum – nella specie del 18 gennaio 2008 – come può evincersi anche, mediante interpretazione analogica, dalla lettura del richiamato art. 4, comma 10, l.cit. secondo cui “Per le consultazioni referendarie la disciplina relativa alla diffusione della comunicazione politica e dei messaggi autogestiti di cui ai commi precedenti si applica dalla data di indizione dei referendum”.

Tale conclusione, d’altronde, risponde anche a criteri di logica al fine di individuare un congruo periodo in cui garantire la sostanziale parità, per le parti interessate, per l’utilizzo strumenti persuasivi (c.d “par condicio”) al fine di una consultazione popolare, sia essa sotto forma di elezioni o di referendum.

Chiarito ciò, il Collegio ritiene, come detto, di conformare la sua decisone alla motivazione di cui all’ordinanza cautelare di questa Sezione pronunciata nel corso del procedimento.

Dall’esame della documentazione acquisita in giudizio, infatti, lo stesso Comune di Firenze, nella nota 28 gennaio 2008, precisava che “…Nel caso specifico della tramvia, la Giunta ha approvato in data 21 novembre 2007 le linee guida delle azioni di comunicazione…Allo scopo di fornire una corretta e puntuale informazione del progetto e di far comprendere a tutti i cittadini la reale portata del progetto di tutte e tre le linee…tra ottobre e novembre 2007 sono stati perseguiti i seguenti interventi: Verificare la percezione reale del progetto da parte dei cittadini…Offrire una visione d’insieme attraverso la reiterazione dei messaggi e delle informazioni su diversi strumenti utilizzati dalla comunicazione: sito web, depliant, totem informativi…”.

Lo stesso Comune di Firenze, quindi, individua come “attività di comunicazione” – come tale astrattamente rientrante nella previsione dell’art. 9, comma 1, cit. – quella legata all’istallazione di “totem informativi”. E’ vero che la stessa nota cui si fa riferimento afferma che tale comunicazione sarebbe di tipo “impersonale e istituzionale” limitandosi a descrivere caratteristiche oggettive dei percorsi ma, dall’esame delle schede informative riportanti il contenuto dei “totem” in questione, si evince che risulta evidenziata solo la logica sottesa alla specifica scelta di dotare la Città delle nuove tre linee, senza però introdurre una comparazione con gli altri mezzi di mobilità astrattamente ipotizzabili e senza indicare le eventuali controindicazioni inerenti alla collocazione specifica delle linee stesse, in particolar modo nel centro storico.

Ecco perché il Collegio ritiene di confermare quanto già dedotto in sede cautelare, secondo cui i “totem” in esame non costituiscono affissioni contenenti mere indicazioni su percorsi e modalità di esercizio del servizio tranviario ma analitica illustrazione, sotto quattro profili, delle vantaggiose caratteristiche dell’iniziativa e, quindi, della scelta dell’amministrazione comunale che, però, almeno per quel che riguardava il transito nel centro storico, era proprio quella per la quale i cittadini erano chiamati a pronunciarsi.

Non si è dato luogo, perciò, ad una attività di comunicazione impersonale e istituzionale, come affermato dall’Amministrazione, perché tale caratteristica, di cui al richiamato art. 9, comma 1, l.n. 28/2000, non può essere valutata in astratto ma deve essere sempre collegata al contenuto della consultazione (elettorale o referendaria), che, nel caso di specie, era inerente proprio alla “opportunità” della scelta dell’Amministrazione comunale che coinvolgeva soprattutto il centro storico.

E’ condivisibile, certo, per quanto pure suggestivamente dedotto nelle sue difese dal Comune di Firenze, che l’Amministrazione comunale deve dare sempre luogo ad attività informativa istituzionale, anche ai sensi della legge n. 150/2000 e collegate direttive ministeriali, ma tale prerogativa recede di fronte alla “specialità” della legge n. 28/2000 che si occupa proprio della parità di accesso ai mezzi di informazione durante le campagne elettorali e referendarie, soprattutto quando – come nel caso di specie – è la stessa Amministrazione comunale ad essere coinvolta direttamente in consultazione referendaria che riguarda proprio il contenuto di una sua specifica scelta.

E’ chiaro che, in tale caso, informare i cittadini a ridosso della consultazione in questione incentrandosi solo sulla descrizione delle ragioni a fondamento di tale scelta senza indicare, per completezza, anche le relative controindicazioni non appare rispettoso della disposizione normativa richiamata di cui all’art. 9 cit.

Infine, la complessità della modalità di comunicazione in esame, evidenziata tra l’altro anche dalla specificità tecnologica dei “totem” informativi in questione, data dalla stessa possibilità di interfaccia internet evidenziata dal Comune di Firenze nelle sue difese, evidenzia che la fattispecie non può accumunarsi a quella, più rudimentale, della mera affissionistica richiamata dal Corecom nel provvedimento di cui pure il ricorrente chiede l’annullamento.

Alla luce di quanto dedotto, quindi, il ricorso deve essere accolto, sussistendo però giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio, attesa la peculiarità della vicenda.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione 2^ accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del 19/03/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Ivo Correale, Primo Referendario, Estensore

Pietro De Berardinis, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/05/2009

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 25/5/2009 n.874 proviene da Giustamm.

Pres. D. La Medica – Est. C. Marchitiello
Comune di Capri (Avv. G. Ciuffi) c/ Capri Centro s.r.l. (Avv.ti C. Oliva, F. Scanzano e F. Brunetti) e altri

sull’illegittimità della clausola del bando che consenta alla commissione di valutare l’offerta economica prima dell’offerta tecnica e sulla tempestività del ricorso presentato avverso il provvedimento finale

1. Contratti della P.A. – Gara – Bando – Valutazione offerta economica prima dell’offerta tecnica – Illegittimità – Principi segretezza e par condicio – Violazione – Sussiste.

2. Contratti della P.A. – Gara – Illegittima clausola bando – Provvedimento finale – Impugnazione – Tempestività – Ragione – Non preclude la partecipazione.

1. E’ illegittima la disposizione del bando di gara che preveda l’inclusione del “canone di locazione offerto” nella busta B destinata a contenere la documentazione relativa all’offerta tecnica, in quanto tale clausola, mettendo la commissione nella condizione di conoscere il contenuto delle offerte economiche prima di procedere alla valutazione di quelle tecniche ed all’assegnazione del relativo punteggio, è lesiva dei principi di segretezza e di par condicio dei concorrenti.

2. E’ tempestivo il ricorso proposto nei termini per l’impugnazione del provvedimento finale di una procedura concorsuale, quando si contesti la legittimità di una clausola del bando che, pur rivelandosi ictu oculi illegittima, non impedisce la partecipazione alla gara, in quanto l’onere di immediata impugnazione del bando di gara può derivare soltanto dalla sussistenza di una lesione concreta ed attuale della situazione soggettiva dell’interessato derivante direttamente dal bando, che sussiste unicamente in quelle clausole che precludono la partecipazione alla gara e in quelle che non consentono di effettuare un’offerta concorrenziale.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sui ricorsi:

– n. 2322/2008, proposto dal

Comune di Capri, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocato Giovanni Ciuffi, con il quale è elettivamente domiciliato in Roma, Via Anapo, n. 20, presso la Sig.ra Carla Rizzo;

CONTRO

la Società Capri Centro s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., Arch. Massimo Esposito, rappresentata difesa dagli Avvocati Cesare Oliva, Francesco Scanzano e Filippo Brunetti ed elettivamente domiciliata presso gli ultimi due in Roma, Via XXIV Maggio, n. 43;

della società Capri Med. s.a.s., in persona del legale rappresentante p.t., non costituita;

della società Hotel La Palma, in persona del legale rappresentante p.t., non costituita;



– n. 2414/2008, proposto dalla

società Capri Med. s.a.s., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avvocati Mario Coppola e Oronzo Caputo, con i quali è elettivamente domiciliata in Roma, Via Marianna Dionigi, n. 57, presso l’Avv. Claudia De Curtis;

CONTRO

il Comune di Capri, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocato Giovanni Ciuffi, con il quale è elettivamente domiciliato in Roma, Via Anapo, n. 20, presso la Sig.ra Carla Rizzo;

e nei confronti

della Società Capri Centro s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., Arch. Massimo Esposito, rappresentata difesa dagli Avvocati Cesare Oliva, Francesco Scanzano e Filippo Brunetti ed elettivamente domiciliata presso gli ultimi due in Roma, Via XXIV Maggio, n. 43;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, I Sezione, del 6 febbraio 2008, n. 573;

Visti gli atti tutti di causa;

Relatore, alla pubblica udienza del 20 gennaio 2009, il Consigliere Claudio Marchitiello;

Uditi gli Avv.ti Cloffi, Pesce per delega di Brunetti e Starace come da verbale d’udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

La Società Capri Centro, s.r.l., terza classificata nella graduatoria della gara indetta dal Comune di Capri per la gestione novennale dell’immobile comunale “Centro Polivalente”, destinato ad attività congressuali e cinematografiche, ha impugnato in primo grado, con il bando di gara, la graduatoria finale della procedura concorsuale che vede classificata al primo posto la Società Capri Med, s.a.s., e al secondo posto la Società “Hotel La Palma”, S.p.A.

Il Comune di Capri e la Società Capri Med si sono costituite in giudizio opponendosi all’accoglimento del ricorso, con eccezioni in rito e nel merito.

La Società Capri Med ha proposto anche ricorso incidentale contestando la partecipazione alla gara della società ricorrente.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, I Sezione, con la sentenza del 6 febbraio 2008, n. 573, ha respinto il ricorso incidentale e ha accolto il ricorso principale.

Il Comune di Capri e la Società Capri Med hanno appellato separatamente la sentenza deducendone la erroneità e domandandone la riforma.

La Società Capri Centro resiste all’appello e chiede la conferma della sentenza appellata.

Alla pubblica udienza del 20 gennaio 2009 l’appello è stato ritenuto per la decisione.

DIRITTO

1. – I due appelli in epigrafe, diretti avverso la stessa sentenza del 6 febbraio 2008, n. 573, della 1^ Sezione del T.A.R. della Campania, sono riuniti e definiti con un’unica decisione.

La sentenza appellata ha accolto il ricorso della Società Capri Centro, s.r.l., e ha annullato il bando e gli atti della relativa procedura concernenti la gara indetta dal Comune di Capri per la gestione novennale dell’immobile comunale “Centro Polivalente”, per attività congressuali e cinematografiche.

La gara era stata aggiudicata alla Società Capri Med, s.a.s.

2. – Gli appelli del Comune di Capri e della Società Capri Med sono infondati.

E’ da rigettare, in primo luogo, l’eccezione di tardività del ricorso originario già respinta in primo grado e riproposta da entrambi gli appellanti.

Il T.A.R. ha ritenuto illegittima la disposizione contenuta all’art. 8 del bando di gara che ha previsto l’inclusione nella busta B, nel plico, cioè, destinato a contenere la documentazione relativa all’offerta tecnica, del “canone di locazione offerto”, cioè di una delle voci relative all’offerta economica.

Tale clausola, secondo la pronuncia appellata, è lesiva dei principi di segretezza a di par condicio dei concorrenti “..in quanto la commissione è stata posta nelle condizioni di conoscere il contenuto delle offerte economiche prima di procedere alla valutazione di quelle tecniche ed all’assegnazione del relativo punteggio”.

Gli appellanti hanno sostenuto in primo grado e ribadito in appello la tardività dell’impugnativa di tale clausola. Secondo gli appellanti, il bando, pubblicato nella GURI il 30 marzo 2007, doveva essere impugnato entro il 29 maggio 2007, mentre il ricorso è stato notificato soltanto in data 4 giugno 2007, oltre, dunque, il termine di sessanta giorni dalla pubblicazione del bando di gara.

Il rilievo non è fondato.

Ed invero l’onere di una immediata impugnazione del bando di gara, secondo la prevalente giurisprudenza amministrativa e, in particolare, alla stregua dei principi affermati dalla decisione dell’Adunanza Plenaria del 27 gennaio 2003, n. 1, può derivare soltanto dalla sussistenza di una lesione concreta ed attuale della situazione soggettiva dell’interessato derivante direttamente dal bando.

Tale efficacia immediatamente lesiva si ravvisa unicamente in quelle clausole che precludono la partecipazione alla gara, che impediscono, cioè, l’ammissione alla stessa, e in quelle che non consentono di effettuare un’offerta concorrenziale.

Nella specie, la clausola contestata dagli appellanti, pur rivelandosi ictu oculi illegittima, non impedisce la partecipazione alla gara. La lesione della posizione soggettiva della Società ricorrente in primo grado, consistente nell’esito sfavorevole della gara, si è concretizzata solo con il provvedimento finale della procedura concorsuale.

Le conclusioni alle quali sono pervenuti i primi giudici respingendo l’eccezione di irricevibilità del ricorso originario sono dunque corrette.

Neppure un onere di immediata impugnazione deriva dalla circostanza che la clausola in contestazione si configurerebbe come un “elemento di distorsione dell’offerta”, come sostiene l’appellante con altro argomento.

Si osserva in contrario che la clausola in questione non incide minimamente sul processo formativo dell’offerta giacché la prospettiva che la propria offerta economica potrà essere conosciuta dagli altri concorrenti fin dall’apertura della busta contenente la documentazione tecnica non impedisce affatto di formulare un’offerta ritenuta competitiva e capace di partecipare utilmente alla gara.

All’atto dell’apertura delle buste le offerte dei concorrenti sono immutabili ed è quindi irrilevante una possibile conoscenza anticipata dell’offerta o di elementi di questa da parte di altri concorrenti fin dal momento dell’apertura della busta contenente la offerta tecnica.

E’ rilevante, invece, che la commissione di gara non abbia anzitempo elementi di conoscenza relativi all’offerta economica giacché tale anticipata conoscenza può influire, se non addirittura indirizzare, le sue definitive valutazioni e l’attribuzione dei relativi punteggi in ordine alle offerte in gara.

La clausola in parola, in conclusione, non inficia “l’autodeterminazione negoziale dell’offerta” dei partecipanti alla gara, ma rappresenta, come affermato dal T.A.R., un elemento potenzialmente deviante delle corrette valutazioni che si richiedono alla commissione di gara e quindi contrastante con i principi di segretezza e di par condicio che reggono le procedure di evidenza pubblica.

Anche tale diverso argomento si rivela quindi privo di fondamento.

3. – E’ da respingere anche il rilievo con il quale viene affermato che, data la natura della gara, che deve essere aggiudicata all’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione delle offerte necessariamente deve essere effettuata globalmente considerando ad un tempo sia l’offerta tecnica che l’offerta economica.

Il rilievo urta con la disciplina del bando relativo alla gara di cui trattasi, che, a parte quanto previsto per il canone di locazione erroneamente inserito nell’ambito degli elementi attinenti all’offerta tecnica, tiene rigidamente separati gli elementi di valutazione dell’offerta tecnica da quelli relativi all’offerta economica.

Neppure vale la giustificazione prospettata con altro profilo del rilievo in esame secondo cui sarebbe stato lo stesso bando di gara a richiedere una valutazione complessiva unitaria nella quale confluirebbero tutti gli elementi di valutazione tecnici ed economici insieme.

Si osserva che dal bando tale configurazione dell’esame delle offerte, diversa da quella ordinaria nelle gare di evidenza pubblica, non emerge. Il bando, tra l’altro, non avrebbe richiesto di suddividere in due distinti plichi gli elementi attinenti all’offerta tecnica e quelli relativi alla offerta economica. Tale suddivisione corrisponde ad un usuale svolgimento delle operazioni commesse ad commissione di gara. Questa è tenuta a valutare prima i profili tecnici delle offerte e successivamente le offerte economiche, anche nelle gare da aggiudicarsi sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

E’ irrilevante, infine, che il bando di gara non richiami una specifica disposizione di legge per stabilire che debba essere esaminata prima l’offerta tecnica e successivamente l’offerta economica. L’esame da parte della commissione giudicatrice delle offerte economiche prima di quelle tecniche costituisce una palese violazione dei principi inderogabili di trasparenza e di imparzialità che devono presiedere le gare pubbliche (Cfr.: art. 91, comma terzo, del D.P.R. n. 554 del 1999), in quanto la conoscenza preventiva dell’offerta economica consente di modulare il giudizio sull’offerta tecnica in modo non conforme alla parità di trattamento dei concorrenti e tale possibilità, ancorché remota ed eventuale, inficia la regolarità della procedura.

Parimenti irrilevante è l’osservazione secondo cui la Società ricorrente in primo grado non avrebbe dedotto e il T.A.R. non avrebbe rilevato alcuna illegittimità commessa dalla commissione di gara nella valutazione delle offerte. I rilievi mossi al riguardo dalla ricorrente, invero, sono stati respinti dal T.A.R. non perché fossero infondati ma in quanto formulati in modo generico e, quindi, tale evenienza non è idonea a sostenere l’assunto degli appellanti circa la ininfluenza in concreto sulle valutazioni della commissione della illegittima disposizione del bando di gara.

Al riguardo deve condividersi anche quanto osservato dalla società appellata, che ha rilevato, sulla base di consolidati principi giurisprudenziali, come ai fini dell’annullamento della gara non è necessario che effettivamente la commissione abbia tenuto conto della conoscenza anticipata dell’offerta economica – circostanza, questa, come il suo contrario, praticamente non dimostrabile – ma è sufficiente che le concrete modalità di svolgimento della gara non abbiano assicurato la garanzia di piena imparzialità dei giudizi e quindi il rischio di inquinamento dei medesimi.

4.- Deve respingersi anche il motivo di appello con il quale la Società Capri Med ha dedotto che il T.A.R. ha errato nel respingere il suo ricorso incidentale.

Con il ricorso incidentale, la Società Capri Med aveva rilevato che la Capri Centro avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara non avendo dato prova del possesso del requisito richiesto dal bando consistente nell’avere svolto, attività nel settore congressuale per almeno tre anni, con analitica descrizione di tale attività.

Il bando di gara, all’art. 8. lettera g), chiedeva la presentazione di una dichiarazione sostitutiva attestante che il soggetto proponente ha svolto attività nel settore dei servizi turistico-congressuali “per almeno tre anni”,con analitica descrizione degli stessi ed “eventuale documentazione a comprova”.

La ricorrente incidentale aveva contestato il possesso di tale requisito rilevando che i servizi indicati non erano stati effettuati dalla Capri Centro bensì dal Consorzio Centro Servizi Alberghi Capresi, costituente un consorzio del quale la Capri Centro faceva parte ma che era un soggetto giuridico diverso.

Il T.A.R., con osservazione che il Collegio ritiene di condividere, correttamente ha rilevato che la disposizione del bando ha richiesto che i servizi in questione si sarebbero dovuti espletare per un triennio senza peraltro specificare gli anni di riferimento. Hanno ritenuto quindi i primi giudici che la Capri Centro avendo effettuato, oltre ai servizi svolti nell’ambito del predetto consorzio, anche un’attività in proprio nel periodo 1989-2000, per la quale aveva anche allegato le fatture relative ai servizi svolti, aveva ampiamente dato dimostrazione del possesso del requisito richiesto dal bando.

5. – Per tutte le considerazioni che precedono, gli appelli riuniti devono essere respinti, assorbite le censure proposte in primo grado dalla Società Capri Centro, non esaminate dal T.A.R. e riproposte in appello.

Le spese del secondo grado del giudizio, nonostante la reiezione degli appelli riuniti, possono essere compensate integralmente fra le parti, in considerazione della particolarità della fattispecie.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione, riuniti gli appelli in epigrafe, li respinge.

Compensa le spese del secondo grado del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso, in Roma,in Camera di Consiglio, il 20 gennaio 2009, con l’intervento dei signori:

Domenico La Medica Presidente
Cesare Lamberti Consigliere
Claudio Marchitiello Consigliere est.
Aldo Scola Consigliere
Nicola Russo Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il 25/05/09

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 25/5/2009 n.3217 proviene da Giustamm.

M. Nicolosi Pres. P. De Bernardinis Est.
Nuove Terme di San Filippo S.r.l. (Avv. S. Amorosino) contro la Regione Toscana (Avv. S. Fantappiè)

sulla necessità che la durata della concessione per la coltivazione di giacimenti di acque minerali, di sorgente e termali sia proporzionata all’ammontare degli investimenti programmati in relazione al loro ammortamento

Autorizzazione e concessione – Concessione per la coltivazione di giacimenti di acque minerali, di sorgente e termali – Art. 14, comma 1, della L.R. Toscana n. 38/2004 – Stabilisce che la durata della concessione deve essere proporzionata all’ammontare degli investimenti programmati in relazione al loro ammortamento – Considerazione di una data di decorrenza della concessione anteriore all’approvazione del programma di investimenti – Illegittimità

L’art. 14, comma 1, della L.R. Toscana n. 38/2004 stabilisce che la concessione per la coltivazione di giacimenti di acque minerali, di sorgente e termali non può avere durata superiore a venticinque anni, e deve, in ogni caso, essere proporzionata all’ammontare degli investimenti programmati in relazione al loro ammortamento. Nel caso di specie è evidente che considerare una data di decorrenza della nuova concessione anteriore all’approvazione del programma di investimenti e coincidente con la prima scadenza della stessa – come ha fatto la Regione – è totalmente incongruo rispetto alla regola appena enunciata. In altri termini, la scelta della Regione è illegittima: a) perché non considera che fino all’approvazione, da parte della Regione medesima, del programma di investimenti presentato dalla concessionaria, quest’ultima, ovviamente, non è stata messa in condizione di programmare ed eseguire concretamente alcunché, non potendo certamente esporsi al rischio di effettuare ingenti esborsi, che avrebbero potuto essere vanificati dalle contrarie decisioni regionali; b) perché pretende di addossare a carico del privato le lungaggini e le incertezze che hanno caratterizzato la procedura di rinnovo della concessione lungaggini ed incertezze che, al contrario, devono essere poste a carico della Regione, essendo stata questa a darvi causa (la società, infatti, aveva presentato i propri programmi già nel 1986 e poi nel 1989)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 29 del 2008, proposto dalla società

Nuove Terme di San Filippo S.r.l., in persona del Presidente pro tempore, arch. Gabriella Contorni, rappresentata e difesa dall’avv. Sandro Amorosino e con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R., in Firenze, via Ricasoli 40

Regione Toscana, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Silvia Fantappiè e con domicilio eletto presso gli uffici dell’Avvocatura Regionale, in Firenze, p.zza dell’Unità italiana 1

– del decreto dirigenziale della Regione Toscana n. 5209 del 31 ottobre 2007, avente ad oggetto la rideterminazione della data di scadenza della concessione mineraria per acqua termale denominata “Bagni S. Filippo”, posta in località omonima nel Comune di Castiglione d’Orcia (SI);

– di ogni atto presupposto, conseguente e comunque connesso

e per la condanna

dell’Amministrazione al risarcimento del danno.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Toscana;

Visti le memorie ed i documenti depositati dalle parti a sostegno delle rispettive tesi e difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Nominato relatore, nell’udienza pubblica del 16 aprile 2009, il dr. Pietro De Berardinis;

Uditi i difensori presenti delle parti costituite, come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

La società ricorrente, Nuove Terme di S. Filippo S.r.l., espone di aver ottenuto e mantenuto per oltre un cinquantennio la concessione delle acque termali di Bagni S. Filippo, sita nel territorio di Castiglione d’Orcia (SI).

In data 22 settembre 1986, in prossimità della scadenza della concessione (fissata per il 24 aprile 1987), la società ne chiese il rinnovo alla Regione Toscana. La domanda rimase inevasa per vari anni, in quanto in quel periodo di tempo Regione ed Enti locali stavano maturando l’intenzione di affidare la gestione delle sorgenti e delle attività termali a delle costituende società di capitali a partecipazione pubblica. In particolare, con l.r. n. 74/1990 venne prevista la costituzione di una società pubblica, denominata Terme di S. Filippo S.p.A., cui avrebbe dovuto essere affidato lo sfruttamento del giacimento delle acque termali in questione. Pertanto – sempre in tale ottica e nelle more dell’affidamento alla società pubblica – il Consiglio Regionale della Toscana decise, con due deliberazioni successive, di accordare all’esponente (che nel frattempo aveva continuato a svolgere la relativa attività, ancorché provvisoriamente sine titulo) il rinnovo della concessione per periodi di tempo assai ridotti: precisamente, con deliberazione n. 509/1992 fu fissata la nuova scadenza della concessione al 31 dicembre 1993, mentre con deliberazione n. 517/1993 (adottata a seguito della concessione della tutela cautelare nell’ambito del ricorso giurisdizionale proposto nei riguardi della deliberazione n. 509/1992) la scadenza venne fissata al 31 dicembre 1995.

Entrambe tali deliberazioni furono impugnate dall’esponente dinanzi a questo Tribunale che, riuniti i due ricorsi e dichiarato improcedibile quello nei confronti della deliberazione n. 509/1992, perché diretto avverso un atto deliberativo già rimosso in sede amministrativa sul punto del termine finale della concessione, con sentenza n. 257/1995 accolse il ricorso contro la deliberazione n. 517/1993, annullando quest’ultima.

Successivamente all’ora vista sentenza – appellata dalla Regione Toscana dinanzi al Consiglio di Stato – venne costituita la Terme di S. Filippo S.p.A., con partecipazione della Regione Toscana, della Provincia di Siena e dei Comuni di Castiglione d’Orcia, Abbadia S. Salvatore e Radicofani. Tuttavia, da un lato, a seguito della sentenza del T.A.R. e della pendenza dell’appello contro di essa, la concessione dello sfruttamento delle acque termali è rimasta in capo all’esponente, senza, però, la fissazione di una data di scadenza; dall’altro lato, l’art. 1, lett. p), della l.r. 20 marzo 2000, n. 35 ha abrogato la l.r. n. 74/1990, determinando il venir meno sia della legittimazione della Regione Toscana a partecipare alla società pubblica Terme di S. Filippo S.p.A., sia della possibilità di un affidamento ex lege a detta società dello sfruttamento del giacimento di acque termali oggetto della controversia. Per conseguenza, il Consiglio di Stato, con sentenza n. 757/2005, ha dichiarato l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse – in ragione del mutato quadro normativo – dell’appello proposto dalla Regione avverso la ricordata sentenza di questo Tribunale n. 257/1995, così determinando il passaggio in giudicato di quest’ultima.

Preso atto di tale sviluppo processuale e tenuto conto del fatto che la sentenza del T.A.R. de qua (come ricordato anche dal Consiglio di Stato) aveva assegnato alla Regione, quale effetto conformativo della statuizione demolitoria, il compito di determinare una nuova scadenza della concessione, la Regione Toscana (che aveva invece preferito attendere l’esame della questione da parte del giudice di appello), con decreto dirigenziale n. 5209 del 31 ottobre 2007, ha rideterminato oggi per allora il termine di scadenza della suddetta concessione, fissandolo al 30 settembre 2009.

Avverso il citato decreto dirigenziale è insorta la Nuove Terme di S. Filippo S.r.l., impugnandolo con il ricorso indicato in epigrafe e chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi:

– eccesso di potere per illogicità ed ingiustizia manifesta, carenza assoluta di motivazione, in quanto la Regione non avrebbe indicato perché abbia fissato al 30 settembre 2009 la nuova scadenza della concessione, in particolare non tenendo conto (come i
– sviamento di potere, in quanto la retrodatazione (asseritamente) illegittima al 1987 della data di decorrenza della concessione, essendo volta a far falsamente apparire molto lunga (ventidue anni) la durata della stessa, nasconderebbe, in realtà, un int
La ricorrente ha inoltre formulato (sia pure sotto la veste invero anomala di un terzo motivo di gravame) domanda di risarcimento dei danni patiti per effetto dell’operato dell’Amministrazione, riservandosi l’illustrazione e quantificazione dei danni in prosieguo di giudizio: riserva che, però, si precisa sin da ora essere rimasta completamente priva di seguito.

Si è costituita in giudizio la Regione Toscana, depositando una memoria difensiva, con la quale ha eccepito in via preliminare l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse a ricorrere, nonché nel merito l’infondatezza del ricorso stesso, di cui ha pertanto chiesto il rigetto.

All’udienza pubblica del 16 aprile 2009, dopo una breve discussione delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

La ricorrente impugna il provvedimento regionale con il quale è stata rideterminata la durata della concessione, facente capo alla ricorrente stessa, per lo sfruttamento delle acque termali di Bagni di S. Filippo, in Comune di Castiglione d’Orcia, fissandone la scadenza al 30 settembre 2009.

Va anzitutto rigettata l’eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, formulata in via pregiudiziale dalla difesa della Regione, in quanto è evidente che il provvedimento gravato, avendo fissato un termine di efficacia per il rinnovo della concessione inferiore, sia pur di poco, a quello massimo previsto dalla legge (ventidue anni, anziché venticinque, come previsto dall’art. 14, comma 1, della l.r. n. 38/2004), per ciò solo lede gli interessi della ricorrente concessionaria. Ma il provvedimento impugnato è lesivo di siffatti interessi anche sotto un altro profilo, per avere esso – come meglio si dirà oltre – stabilito una data iniziale di decorrenza del predetto termine di efficacia anteriore a quella reputata legittima dalla concessionaria (1987 anziché 1995), così facendo venire a scadenza il periodo di rinnovo della concessione in un momento ben anteriore a quello indicato nel gravame.

Respinta l’eccezione pregiudiziale, si tratta ora di vagliare la fondatezza o meno nel merito delle censure formulate dalla Nuove Terme di S. Filippo S.r.l..

Con il primo motivo la società deduce l’illegittimità del provvedimento impugnato, per avere esso stabilito la scadenza della concessione: a) senza proporzionare la durata della stessa all’ammontare degli investimenti programmati, nonostante il dettato dell’art. 14, comma 1, della l.r. n. 38/2004, e non tenendo conto che, per le vicende descritte nella parte in fatto, la concessionaria ha potuto programmare i propri investimenti (in misura peraltro assai ridotta) solo a far data dalla sentenza di questo Tribunale n. 257/1995; b) facendo decorrere la durata della concessione dal 24 aprile 1987 e non considerando che il periodo dal 1987 al 1995 non avrebbe dovuto essere conteggiato, per non avere potuto la società – sempre a causa delle vicende più sopra indicate – effettuare in tal periodo alcun investimento; c) perché la retrodatazione della decorrenza della concessione al 1987 trascura che la concessione scaduta nel 1987 era poi stata sostituita da quella rilasciata nel 1993. Pertanto, se la Regione ha giudicato congrua una durata della concessione di ventidue anni (dal 1987 al 2009), a fronte di una durata massima stabilita dall’art. 14, comma 1, della l.r. n. 38 cit., in venticinque anni, dovendo la concessione stessa farsi decorrere dal 1995 e non dal 1987, la scadenza avrebbe dovuto essere fissata al 2017 e non al 30 settembre 2009.

Il motivo è fondato, nei termini che di seguito si vanno a specificare.

Con sentenza di questo Tribunale n. 257 del 23 marzo 1995, passata in giudicato per effetto della declaratoria, ad opera del Consiglio di Stato, di improcedibilità dell’appello presentato avverso la stessa (C.d.S., Sez. IV, 27 dicembre 2004, n. 8239), è stato accolto il ricorso proposto dalla società odierna ricorrente nei confronti della deliberazione del Consiglio Regionale della Toscana n. 517 del 21 dicembre 1993. Per conseguenza, la sentenza ha annullato detta deliberazione nella parte in cui aveva stabilito il termine del 31 marzo 1995 per la concessione in controversia, facendo salvi gli ulteriori provvedimenti spettanti sul punto all’Amministrazione, alla quale incombeva, per effetto della pronuncia, “determinare, previa discrezionale valutazione della fattispecie, nuovo termine finale alla concessione”. Nondimeno, la sentenza n. 257/1995 conteneva indicazioni molto precise in merito alla necessità di un’adeguata durata della concessione: indicazioni, di cui la Regione avrebbe dovuto tenere conto, alla luce dei principi in materia di effetto conformativo del giudicato demolitorio. In tal senso, del resto, si era espresso anche il Consiglio di Stato, nella declaratoria di improcedibilità dell’appello (Sez. IV, n. 757/2005, cit.), osservando come i primi giudici avessero assegnato alla Regione il compito, quale effetto conformativo della statuizione demolitoria, di stabilire una nuova scadenza della concessione coerente con i principi enunciati nella decisione. Tra le altre indicazioni, la sentenza n. 257/1995 ha specificato anche quale fosse la data da prendere in considerazione quale dies a quo per il computo della durata della concessione, individuandola in quella dell’approvazione, da parte dell’Amministrazione regionale, del programma di sviluppo delle terme presentato dalla società ricorrente: approvazione intervenuta a fine dicembre del 1992. Nella sentenza in parola viene, infatti, confutata anche l’argomentazione difensiva per cui, essendo stato dilatato il termine finale della concessione dal 31 dicembre 1993 al 31 marzo 1995 e volendosi – come la Regione insiste a sostenere anche nella presente sede – far decorrere il termine di efficacia di essa dalla data di scadenza del precedente rinnovo (aprile 1987), la concessione avrebbe avuto efficacia per otto anni: termine congruo, secondo la difesa regionale. In senso contrario, tuttavia, la decisione è chiarissima nel sottolineare che la congruenza del suddetto termine deve essere valutata non già “ora per allora” (come la Regione è tornata a fare anche nel provvedimento impugnato in questa sede), ma in funzione del programma di sviluppo dell’impianto termale presentato dalla società ricorrente. Poiché il suddetto programma, presentato dalla società il 13 ottobre 1986 ed il 26 giugno 1989, venne approvato dalla Regione solo a fine dicembre del 1992, è evidente che è dalla data di tale approvazione che avrebbe dovuto computarsi la durata del rinnovo della concessione di cui si discute.

Se ne desume l’illegittimità del provvedimento impugnato, per avere la P.A. assunto, quale termine iniziale, a partire dal quale è stata computata la durata del rinnovo della concessione, la data del 24 aprile 1987, invece della data di approvazione del programma di sviluppo delle terme da parte della stessa P.A. (dicembre 1992).

Per conseguenza, debbono essere disattese tutte le contrarie argomentazioni avanzate in proposito dalla difesa regionale, secondo cui: a) l’Amministrazione non poteva non far decorrere il rinnovo della concessione dal 24 aprile 1987, trattandosi dell’ultima scadenza non annullata; b) nel periodo intercorso tra la predetta data del 24 aprile 1987 (scadenza della concessione rinnovata con d.m. del 14 ottobre 1968) e la deliberazione consiliare di rinnovo della concessione stessa n. 509/1992, la società ha comunque continuato a svolgere la propria attività senza alcun titolo formale; c) perciò, la retrodatazione della durata della concessione alla data dell’ultima scadenza non annullata, non avrebbe un intento punitivo, ma sarebbe pienamente giustificata dalla necessità di regolarizzare la situazione in cui versava la concessionaria nel periodo compreso tra il 1987 ed il 1992, in cui essa ha gestito sine titulo il giacimento di acque termali. Si tratta, infatti, di considerazioni che urtano in maniera netta e radicale contro i passaggi della sentenza n. 257/1995 che si sono sopra richiamati e che, per ciò solo, devono essere respinte.

Peraltro, anche a voler prescindere da un simile, decisivo profilo, le argomentazioni in questione sono altresì erronee dal punto di vista giuridico, ponendosi esse in contrasto con il dettato dell’art. 14, comma 1, della l.r. n. 38/2004. Come già accennato, la disposizione de qua stabilisce, infatti, che la concessione per la coltivazione di giacimenti di acque minerali, di sorgente e termali non può avere durata superiore a venticinque anni, e deve, in ogni caso, essere proporzionata all’ammontare degli investimenti programmati in relazione al loro ammortamento. Nel caso di specie, quindi, è evidente che considerare una data di decorrenza della concessione anteriore all’approvazione del programma di investimenti – come ha fatto la Regione individuando tale data nel 24 aprile 1987 – è totalmente incongruo rispetto alla regola appena enunciata, che impone di proporzionare la durata del rapporto concessorio all’entità del suddetto programma. In altri termini, la scelta della Regione è illegittima: a) perché non considera che fino all’approvazione, da parte della Regione medesima, del programma di investimenti presentato dalla concessionaria, quest’ultima, ovviamente, non è stata messa in condizione di programmare ed eseguire concretamente alcunché, non potendo certamente esporsi al rischio di effettuare ingenti esborsi, che avrebbero potuto essere vanificati dalle contrarie decisioni regionali; b) perché pretende di addossare a carico del privato le lungaggini e le incertezze che hanno caratterizzato la procedura (risultanti dalle stesse premesse delle deliberazioni nn. 509/1992 e 517/1993, come ricorda la sentenza n. 257/1995): lungaggini ed incertezze che, al contrario, devono essere poste a carico della Regione, essendo stata questa a darvi causa (la società, infatti, aveva presentato i propri programmi già nel 1986 e poi nel 1989).

Quanto appena detto dimostra la fondatezza del primo motivo di gravame anche sotto l’ulteriore profilo di illegittimità che con esso viene dedotto, cioè quello dell’omessa considerazione (nonché conseguente mancanza di motivazione), da parte della Regione, in ordine alla proporzionalità della durata della concessione rispetto all’ammontare degli investimenti della concessionaria. È palese, infatti, che, non potendosi computare, per quanto ora visto, il periodo dal 1987 al 1992, il calcolo fatto dalla Regione circa la congruità della durata della concessione rispetto all’ammontare degli investimenti (ventidue anni a decorrere dal 1987) è erroneo o, quantomeno, muove da un termine iniziale erroneo, che vizia tutto il predetto calcolo, cagionandone l’illegittimità. Ciò, senza peraltro trascurare che la doglianza è fondata e da condividere anche lì dove evidenzia il carattere di mera clausola di stile del paragrafo, contenuto nelle premesse del provvedimento impugnato, che reca il riferimento alla valutazione della congruità ed adeguatezza del termine stabilito in funzione degli oneri di investimento posti a carico del privato e dei relativi ammortamenti. In proposito, infatti, non si rinviene nel testo del provvedimento alcun elemento che giustifichi l’affermazione della predetta valutazione di congruità ed adeguatezza, nemmeno sotto forma di rinvio ad altro atto o documento dell’Amministrazione recante la valutazione stessa, secondo i canoni della motivazione per relationem (su cui cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 4 settembre 2008, n. 8049).

Anche per questo verso debbono, dunque, essere disattese le obiezioni della difesa regionale: ed infatti, un conto è affermare la non necessità di una motivazione puntuale dell’atto amministrativo, altra cosa è il difetto di motivazione, che impedisce l’assolvimento della funzione di questa, consistente nell’indicazione dei presupposti di fatto e delle ragioni giuridiche poste a fondamento delle determinazioni assunte dalla P.A., secondo il chiaro dettato dell’art. 3, comma 1, della l. n. 241/1990.

La fondatezza del primo motivo di ricorso, nei sensi sopra evidenziati, comporta l’accoglimento della domanda di annullamento con esso proposta, con assorbimento degli ulteriori motivi (ed in particolare di quello del carattere punitivo delle scelte regionali, di cui in realtà non vi è alcuna prova, trattandosi di mera illazione della società ricorrente).

Va invece respinta la domanda di risarcimento dei danni, dal momento che la società, dopo averla formulata in sede di proposizione del gravame ed avere rinviato a successive produzione/i la dimostrazione e la quantificazione dei pregiudizi patiti, non ha poi provveduto alle preannunciate produzioni, venendo così meno all’onere probatorio su di essa incombente ex art. 2697 c.c.. Ciò, tenuto conto che, mentre in via generale nel processo amministrativo vige non la regola sull’onere della prova ex artt. 2697 c.c. e 115 c.p.c., quanto piuttosto quella dell’onere del principio di prova (T.A.R Lazio, Roma, Sez. III, 18 gennaio 2006, n. 324), tuttavia la domanda di risarcimento del danno, sebbene avanzata davanti al giudice amministrativo, è pienamente sottoposta ai principi in materia di onere probatorio di cui ai ricordati artt. 2697 c.c. e 115 c.p.c. (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I ter, 1° febbraio 2008, n. 869): infatti, in sede risarcitoria il ricorrente ha la disponibilità degli elementi probatori necessari per supportare la propria pretesa e quindi vengono meno le ragioni che stanno alla base delle differenti regole sull’onere probatorio governanti il processo amministrativo di legittimità (cfr. C.d.S., Sez. VI, 2 marzo 2004, n. 973; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. III, 19 novembre 2008, n. 5442).

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo. A tal riguardo il Collegio, anche in rapporto alle attività difensive dispiegate dalle parti sui vari profili della vertenza, reputa senz’altro prevalente, in punto di imputazione delle spese, la soccombenza della Regione (nei sensi e limiti più sopra descritti) in merito alla domanda di annullamento.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Seconda Sezione, così definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, accoglie, nei sensi di cui in motivazione, la domanda di annullamento del provvedimento con esso impugnato.

Respinge la domanda di risarcimento dei danni.

Condanna la Regione al pagamento di spese ed onorari di causa, che liquida in via forfettaria in complessivi € 2.000,00 (duemila/00), più I.V.A. e C.P.A., come per legge, oltre alla refusione del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, nella Camera di consiglio del 16 aprile 2009, con l’intervento dei Magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Bernardo Massari, Consigliere

Pietro De Berardinis, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/05/2009

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