"Agenzia del Demanio e beni pubblici: dall’ utilizzo sine titolo all’ assegnazione con gara "nota a sentenza a Tar Lazio n. 4126 del 28 marzo 2019 a cura di Diotima Pagano.

"Agenzia del Demanio e beni pubblici: dall’ utilizzo sine titulo all’ assegnazione con gara "

nota a sentenza a Tar Lazio n. 4126 del  28 marzo 2019 a cura di Diotima Pagano.

La sentenza del Tar del Lazio/Roma n. 4162/2019 si offre al presente commento per alcune (brevi) osservazioni che dalla sua lettura scaturiscono.

La vicenda, per certi aspetti, può dirsi emblematica: ad un utilizzo “sine titulo” di un bene demaniale, segue una complessa ed articolata attività  amministrativa volta, in sintesi, a ricondurre il “tutto” a legalità .

Nello specifico, una ditta ha utilizzato per oltre un decennio alcuni locali di proprietà  statale dati in uso dalla Agenzia del Demanio al Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche ed adibiti ad attività  ristorative.

Dopo la stipula di due contratti fra l’Agenzia del Demanio e la ditta gerente il bar ristorante (uno per la concessione in uso dei locali; il secondo per il recupero delle somme dovute con riferimento alla predetta occupazione) si è proceduto, da parte del Provveditorato alle Opere Pubbliche, alla indizione di una gara per l’affidamento in concessione del servizio bar e “piccola” ristorazione: gara alla quale la ditta, originaria gerente (poi ricorrente), non ha inteso partecipare.

Di qui la reiezione dei punti di domanda del ricorso tesi a contestare il bando e la procedura di gara, sulla scorta dei principi affermati dalla Plenaria n. 4 del 2018 in ordine alla assenza di una posizione qualificata e differenziata dell’operatore economico che non abbia chiesto di partecipare alla competizione e che non impugni il bando per la presenza in esso di clausole direttamente escludenti.

Tale proposizione innesca – a parere di scrive – la parte più¹ interessante della sentenza in esame.

Ai punti 17 e 18 il giudice amministrativo così si esprime: “17. Non avendo la ricorrente partecipato alla gara indetta con il bando impugnato, l’ammissibilità  del ricorso si apprezza nella misura in cui le censure si possano ritenere dirette a contestare il potere della Amministrazione di indire la gara ovvero la legittimità  di eventuali clausole escludenti: ciù² in effetti è predicabile, ma solo con riferimento al secondo motivo di ricorso, che ha rilevanza prioritaria.”

“18. Con tale censura la ricorrente in sostanza afferma che alcuna selezione pubblica avrebbe dovuto essere indetta per l’affidamento del servizio in questione, da una parte perchè B. s.n.c. sarebbe titolare di un affidamento qualificato al rinnovo del servizio e della concessione, d’altra parte perchè esisterebbe un preciso interesse della Agenzia a rinnovare la concessione proprio alla ricorrente, che vanta ancora un significativo debito nei confronti della Agenzia del Demanio, al quale essa potrebbe far fronte solo proseguendo l’attività  di bar e ristorazione: la censura è infondata.”.

Seguono le affermazioni sentenziate che chiariscono in modo palmare la differenza fra legittimo affidamento – tale da ingenerare l’ammissibile richiesta di caducazione di un bando di gara e della consequenziale procedura- se non rispettato ed aspettativa “meramente” fattuale.

Il punto nodale del decisum è dunque la perimetrazione della nozione di legittimo affidamento che è tale solo se “generato da atti o comportamenti giuridicamente significativi e vincolanti, provenienti dal soggetto al quale spetta di riconoscere quella situazione giuridica, diversamente prefigurandosi una mera aspettativa”.

Prima ancora del commento alla distinzione effettuata dalla sentenza, vale sottolineare il rilievo assoluto che si riconosce alla categoria del legittimo affidamento, nella sua idoneità  a paralizzare il potere della amministrazione pubblica di indire una gara: potere contestabile, al pari dell’evenienza di una clausola di bando immediatamente escludente, da parte dell’operatore economico che non partecipa alla selezione.

Non occorre spendere particolari argomenti per ricordare la centralità , nella riflessione giuridica contemporanea, nazionale ed europea, dell’affidamento legittimo, quale categoria ermeneutica centrale nella dinamica cittadino – pubblico Potere.

E’ sufficiente rileggere, in argomento, la massima della ordinanza della Adunanza Plenaria del 24 gennaio 2019 n. 1 ove si afferma che “Va formulato alla Corte di giustizia dell’Unione Europea ai sensi dell’art. 267 del T.F.U.E. il seguente quesito interpretativo pregiudiziale: “se il diritto dell’Unione europea (e segnatamente i principi di legittimo affidamento & ostino a una disciplina nazionale (quale quella di cui agli articoli 83, comma 9, 95, comma 10 e 97, comma 5 del ‘Codice dei contratti pubblici’ italiano)&”; ovvero, ancora, meditare sulle ampie disquisizioni processuali innescate dalla “sinergia” fra overruling e tutela dell’affidamento espresse dalla Corte Suprema (Corte di Cassazione – Sezioni Unite Civili – sentenza del 12 febbraio 2019 n.4135) ove afferma: “La giurisprudenza successiva ha precisato che un orientamento del giudice della nomofilachia cessa di essere retroattivo come, invece, dovrebbe essere in forza della natura formalmente dichiarativa degli enunciati giurisprudenziali, e può quindi parlarsi di prospective overruling, a condizione che ricorrano cumulativamente i seguenti presupposti: &. b) che tale mutamento sia stato imprevedibile o quantomeno inatteso e privo di preventivi segnali anticipatori del suo manifestarsi, in ragione del carattere consolidato nel tempo del pregresso indirizzo, tale, cioè, da indurre la parte a un ragionevole affidamento su di esso (Cass., sez. un., 12 ottobre 2012, n. 17402; n. 23836 del 2012 cit.), ..”.

Brevi richiami da cui si deduce la ormai meditata consapevolezza che la prevedibilità  è categoria acquisita e da rispettare in tutti i luoghi giuridici ove si sia generata una legittima affidabilità : anche la fondativa sentenza del Consiglio di Stato sulla riducibilità  progressiva della discrezionalità  della Amministrazione può leggersi, in termini concisi, quale rilevo espansivo del maturarsi di legittimi affidamenti sulle scelte via via cristallizzate della p.A. (CdS n. 1321/2019).

E’ soprattutto nel contesto europeo che si coglie la vis propulsiva del principio di affidamento e dei suo i corollari. Basta collegarsi ad una delle susseguenti affermazioni del superiore giudice amministrativo ove (pregevolmente) osserva (Consiglio di Stato – sez. VI – sentenza n. 6330 del 9 novembre 2018): “Il principio di certezza del diritto, nella giurisprudenza della Corte di Lussemburgo, risulta connesso, in chiave rafforzativa e integrativa: &.- al principio di legittimo affidamento, secondo cui coloro i quali agiscono in buona fede, nel rispetto della legge vigente, non dovrebbero rimanere disattesi nelle loro aspettative (8 aprile 1988, causa 120/86).”.

Riaffermata la centralità  dell’affidamento e tirando le fila dell’intera questione, c’è una differenza (che si segnala quale nucleo fondativo del presente commento) “qualitativa”- procedimentale su cui riflettere: mentre il carattere immediatamente escludente di una clausola bandita è evidenziabile in modo testuale e soprattutto diretto, in quanto scaturente dalla stessa analisi della “lex” di gara, la affermabilità  di un affidamento legittimo ovvero, per contro, la sua collocazione nella irrilevante e non azionabile area della “mera” aspettativa, emerge (a parità  di effetti sulla caducibilità  del bando) – in generale- da un articolato studio delle carte processuali, poste all’attenzione del giudicante.

Solo, infatti, dall’esito di una ricostruzione lessicale e concettuale particolarmente attrezzata (oltre che da una puntuale disamina dei fatti nel loro andamento diacronico) potrà  (o meno) -giova ribadirlo- saggiarsi la consistenza della affidabilità  violata e processualmente vantata.

Il settore dei beni pubblici e di quelli demaniali nello specifico, sono peraltro un privilegiato terreno di coltura di posizioni giuridiche che ambiscono alla qualifica di legittimamente affidanti, stante il collegamento fattuale con una “res”, da sempre luogo privilegiato di instaurazione di posizioni anche fattuali che tendono a consolidarsi e ad assumere consistenza di difendibilità  giuridica.

Nella vicenda in esame, il giudice capitolino ha avuto, peraltro, buon gioco a disconoscere, nella puntuale analisi delle carte processuali, il consolidarsi di un serio affidamento, atteso che l’Agenzia del Demanio, nelle principali interlocuzioni con la ditta poi ricorrente (cfr., nota dell’8 settembre 2017 e del 13 marzo 2018 riportate), si era espressa, oculatamente, in termini tali da non ingenerare aspettative qualificate di alcun tipo.

Resta, infine, una notazione di fondo che i fatti di causa evidenziano nei motivi ed a cui la sentenza non ha prestato esplicita attenzione, ritenendola assorbita nella esclusione della legittimità  dell’affidamento: ci si riferisce alla parte del secondo motivo ove la censura articolata individua l’assegnazione diretta del servizio alla ricorrente quale “modalità  assolutamente necessaria per consentire alla Agenzia [del Demanio] di recuperare il credito pregresso vantato nei confronti” della attuale ricorrente.

Se sul piano economico aziendale l’affermazione potrebbe avere un certo peso (potendosi ritenere da parte di un imprenditore privato consigliabile la prosecuzione di un rapporto commerciale con un suo debitore al fine di recuperare il credito ancora vantato), rispetto alla dinamica pubblica Amministrazione/utente privato, il criterio è da respingere, non potendosi giammai predicare la esistenza di una posizione doverosa dell’Amministrazione che nasca da un circuito di illegittimità , innescato da chi poi ne pretenda la difesa in termini di legittima pretesa giuridica. (Cfr., ex pluris, con riferimento ad abusi edilizi non sanzionati per lungo tempo, ma non per questo assistiti da un legittimo affidamento, Ad. Plen. 9/2017; Tar Campania/Napoli 7126 del 12 dicembre 2018).

L’intera sentenza è su giustamm al seguente link : https://www.giustamm.it/bd/giurisprudenza/24916

L'articolo REDAZIONE – Approfondimento tematico – 25/4/2019 n.34 proviene da Giustamm.