Pres. Cesare Mastrocola, est. Antonio Andolfi
Comune di Salerno (Avv. Antonio Brancaccio) c. Regione Campania (Avv.ti Maria D’Elia e Angelo Marzocchella), Provincia di Napoli, Provincia di Benevento, Provincia di Caserta (non costituiti), Provincia di Avellino (Avv.ti Gennaro Galietta, Oscar Mercolino), Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare (Avvocatura dello Stato)

1. Ambiente e territorio – Rifiuti – Piano regionale Campania – Raccolta differenziata – Art. 225 D.Lgs.n.152/2006 – Percentuale ottimale 65% entro il 31.12.2012 – Norma programmatica – Non stabilisce un vincolo precettivo – Piano regionale Campania – Obiettivo sviluppo raccolta differenziata pari al 50% – Illegittimità – Non sussiste

2. Ambiente e territorio- Rifiuti – Piano regionale Campania – Ordine di priorità fissato dalla direttiva europea per la prevenzione e gestione dei rifiuti e dal provvedimento impugnato – Deve ritenersi rispettato

1. L’articolo 225, co. 1, D.Lgs. n.152/2006, laddove prescrive che in ogni ambito territoriale ottimale deve essere assicurata una raccolta differenziata dei rifiuti urbani almeno pari al 65% entro il 31.12.2012, è norma di natura programmatica e come tale non stabilisce un vincolo immediatamente precettivo, ma individua un obiettivo verso il quale le amministrazioni pubbliche preposte alla gestione dei rifiuti devono inderogabilmente tendere. Ne deriva che non può essere ritenuto illegittimo l’obiettivo di sviluppo della raccolta differenziata fissato dal piano per la gestione dei rifiuti urbani della regione Campania nella misura pari al 50%, in considerazione della percentuale estremamente bassa (non superiore al 29%) di raccolta differenziata effettivamente attuata sul territorio regionale.

2. Il piano di gestione per lo smaltimento dei rifiuti adottato dalla Regione Campania, approvato dal Cons.Reg. il 16.01.2012, rispetta pienamente l’ordine di priorità fissato dalla direttiva europea per la prevenzione e gestione dei rifiuti, ponendosi in primo piano la prevenzione e il riutilizzo dei rifiuti, seguiti dal riciclaggio e, per la parte non riciclabile, dal recupero mediante termovalorizzazione. Solo all’ultimo posto dell’ordine di preferenza stabilito nel piano regionale si colloca lo smaltimento dei rifiuti in discarica, conformemente all’indirizzo europeo e nell’ottica del massimo rispetto della salute e dell’ambiente.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1569 del 2012, proposto da:
Comune di Salerno, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Brancaccio, con domicilio eletto presso Enrico Bonelli in Napoli, via Suarez 21;

Regione Campania, in persona del presidente p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Maria D’Elia, Angelo Marzocchella, con domicilio eletto presso Maria D’Elia in Napoli, via S.Lucia, 81;

Provincia di Napoli, Provincia di Benevento, Provincia di Caserta, non costituitesi;
Provincia di Avellino, in persona del presidente p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Gennaro Galietta, Oscar Mercolino, con domicilio eletto presso Gennaro Galietta in Napoli, Segreteria Tar Campania Na;
Provincia di Salerno, rappresentato e difeso dall’avv. Ugo Cornetta, con domicilio eletto presso Ugo Cornetta in Napoli, via S.Maria La Nova43 c/o Avvoc.Prov;
Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata in Napoli, via Diaz, 11;
Società Ecoambiente Salerno Spa, Società Daneco Impianti Srl, Società Acmar Scpa, Società Rcm Costruzioni Srl, non costituitesi;

del piano regionale per la gestione dei rifiuti urbani della regione Campania approvato dal Cons. Reg. il 16.1.2012 e pubbl. in B.U.R.C. n. 5 del 24.1.2012;
della deliberazione di G.R. Campania n. 8 del 23.1.2012 di recepimento di modifiche non sostanziali al piano;
di tutti gli allegati alla deliberazione di G.R. pubbl. in B.U.R.C. n. 5 del 24.1.2012;
della delibera di G.R. Campania n. 732 del 19.12.2011 di adozione del piano regionale gestione rifiuti urbani;
della delibera di G.R. Campania n. 265 del 14.6.2011, di adozione della proposta di piano;
della delibera di G.R. Campania n. 127 del 28.3.2011, di presa d’atto della proposta di piano;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Campania , di Provincia di Avellino , di Provincia di Salerno , di Presidenza del Consiglio dei Ministri , di Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 marzo 2014 il dott. Antonio Andolfi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso indicato in epigrafe, il Comune di Salerno chiede l’annullamento del piano regionale per la gestione dei rifiuti urbani, approvato dal Consiglio regionale il 16 gennaio 2012 e pubblicato nel bollettino ufficiale regionale del 24 gennaio 2012, della delibera della Giunta regionale campana numero 8 del 2012, di modifica non sostanziale del piano regionale, e di altre precedenti delibere della giunta regionale campana con le quali sono stati adottati atti preparatori all’adozione del piano regionale per la gestione dei rifiuti.
Secondo il Comune ricorrente, il piano regionale impugnato sarebbe illegittimo per violazione di legge, con specifico riferimento ad alcune disposizioni del codice ambientale e della direttiva europea 2008/98, oltre che per eccesso di potere sotto svariati profili.
Con il primo motivo di impugnazione, il Comune ricorrente deduce la violazione dell’articolo 205 del decreto legislativo numero 152 del 2006, codice ambientale, che prescrive, in ogni ambito territoriale ottimale, di assicurare una raccolta differenziata dei rifiuti urbani pari almeno alla percentuale del 65%, entro il 31 dicembre 2012; il piano regionale impugnato, invece, avrebbe fissato come obiettivo minimo della raccolta differenziata per il periodo 2012-2014 una percentuale del 50%. Di conseguenza, il piano regionale avrebbe prefigurato, illegittimamente, la necessità di costruire 3 impianti di termovalorizzazione che non sarebbero necessari qualora si provvedesse alla raccolta differenziata dei rifiuti nella misura stabilita dalla legge.
Con il secondo motivo, il Comune deduce la violazione della direttiva europea numero 98 del 19 novembre 2008, nella parte in cui si prescrive una valutazione rigorosa degli impianti che abbiano un impatto negativo sulla salute e sull’ambiente; lo scenario prefigurato dal piano regionale, contrassegnato dalla sigla B 2, secondo il Comune, sarebbe stato individuato senza una seria e adeguata istruttoria, non considerando l’impatto ambientale e per la salute pubblica delle enormi quantità di rifiuti da distruggere negli impianti di termovalorizzazione; il sovradimensionamento dei termovalorizzatori potrebbe essere evitato scegliendo, ad esempio, lo scenario B 3, che prevede una raccolta differenziata pari al 65% dei rifiuti, in alternativa allo scenario B 2 che si limita a fissare l’obiettivo, come già esposto, del 50% di raccolta differenziata dei rifiuti.
Con il terzo motivo, il Comune ricorrente deduce il vizio di eccesso di potere, illogicità e contraddittorietà della scelta programmatoria di escludere gli scenari di gestione di tipologia A preferendo gli scenari di tipo B; la differenza tra i 2 scenari consiste in questo: negli scenari contraddistinti dalla lettera A i rifiuti sono inviati alla termovalorizzazione dopo un trattamento di trito-vagliatura che riduce la quantità complessiva dei rifiuti da bruciare; negli scenari di tipo B, invece, i rifiuti sono inviati alla termovalorizzazione tal quali, senza alcun preventivo processo di selezione; ne deriverebbe l’aumento della quantità di rifiuti da bruciare, con la necessità di costruzione di impianti di termovalorizzazione più potenti; la scelta operata dall’organismo di pianificazione sarebbe illogica e irragionevole.
Con il quarto motivo di ricorso, il Comune di Salerno deduce la violazione del principio della gerarchia dei rifiuti, recato dalla direttiva europea numero 98 del 2008; la norma europea stabilisce un ordine di priorità normativo e politico nella gestione dei rifiuti che colloca al primo posto la prevenzione, al 2º posto la preparazione per il riutilizzo, al 3º posto il riciclaggio, al 4º posto il recupero di altro tipo, come, per esempio, il recupero di energia e all’ultimo posto lo smaltimento; la gerarchia fissata dalla normativa europea stabilisce un ordine di priorità, secondo il criterio della migliore opzione ambientale; il piano regionale, in violazione della direttiva europea, non prevederebbe alcuna azione concreta per l’attuazione del principio della prevenzione della produzione di rifiuti, così come per il riutilizzo dei rifiuti stessi ed avrebbe sottovalutato il principio del riciclaggio, fissando l’obiettivo di raccolta differenziata pari solo al 50%; il piano regionale individuerebbe, illegittimamente, come prioritarie le azioni di recupero energetico, mediante la termovalorizzazione e prevederebbe anche il ricorso allo smaltimento dei rifiuti che dovrebbe rappresentare solo l’ultima opzione.
Con il quinto motivo, si deduce la violazione del principio di autosufficienza e prossimità, stabilito dal codice ambientale; infatti, la scelta di collocare un impianto di termovalorizzazione nel territorio comunale di Salerno non terrebbe conto del fatto che la provincia di Salerno ha già raggiunto la autosufficienza nella gestione del ciclo dei rifiuti, mediante la costruzione di alcuni impianti di trattamento dei rifiuti e realizzando una percentuale di raccolta differenziata, pari al 70%, tra le più alte d’Italia.
La provincia di Salerno si costituisce in giudizio con memoria di stile, chiedendo il rigetto del ricorso.
Anche le Amministrazioni statali intimate, Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio, si costituiscono a mezzo dell’Avvocatura dello Stato con memoria di stile, per resistere al ricorso; l’Avvocatura dello Stato, successivamente, deposita documentazione.
La provincia di Avellino si costituisce in giudizio formalmente, senza articolare alcuna difesa.
La regione Campania si costituisce nel processo eccependo l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso. Secondo la Regione, il ricorso sarebbe inammissibile in quanto l’atto impugnato sarebbe stato interamente trasfuso nella delibera di giunta regionale numero 221 del 5 luglio 2013, con cui è stato disposto il riordino del servizio di gestione dei rifiuti urbani, poi tradotta nella legge regionale numero 5 del 2014. Ne deriverebbe la sopravvenuta carenza di interesse del comune di Salerno a chiedere l’annullamento della delibera di giunta regionale impugnata numero 8 del 2012. Nel merito, il ricorso sarebbe infondato.

DIRITTO

Preliminarmente, deve essere respinta l’eccezione della difesa regionale di inammissibilità del ricorso.
La sopravvenuta delibera di giunta regionale numero 221 del 2013 non si presenta come un provvedimento autonomo, tale da far venire meno l’interesse alla coltivazione del ricorso.
Con tale delibera, infatti, la giunta regionale ha adottato il disegno di legge per il riordino del servizio di gestione dei rifiuti urbani in Campania, successivamente approvato dal consiglio regionale e trasfuso nella legge regionale numero 5 del 2014. Con la suddetta legge la Regione ha disciplinato alcuni aspetti del servizio di gestione dei rifiuti urbani, senza intervenire in senso modificativo sul piano regionale impugnato. L’approvazione della legge regionale, dunque, è irrilevante per la materia del contendere. Ne deriva l’infondatezza dell’eccezione di inammissibilità del ricorso.
Nel merito, deve essere considerato che il piano regionale impugnato è stato approvato al termine di un lunghissimo periodo, della durata di circa 15 anni, nel corso del quale nella regione Campania era stato proclamato lo stato di emergenza per l’impossibilità di smaltire i rifiuti urbani. L’emergenza, nel tempo, si era acuita, con migliaia di tonnellate di rifiuti ammucchiate nelle strade, dati alle fiamme dalla popolazione esasperata, con gravi minacce per la salute pubblica e per l’intero ecosistema.
La Commissione europea, preso atto della mancanza nella Regione Campania di una rete adeguata di impianti per lo smaltimento dei rifiuti, aveva avviato nel 2007 una procedura d’infrazione nei confronti dell’Italia, bloccando anche l’erogazione dei fondi strutturali destinati all’ambiente in Campania.
La procedura d’infrazione si era conclusa con la sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee del 4 marzo 2010, numero C 297-08, di condanna dell’Italia per non aver adottato nella regione Campania tutte le misure necessarie per il recupero o lo smaltimento dei rifiuti, senza pericolo per la salute dell’uomo e senza pregiudizio all’ambiente, non essendo stata creata una rete adeguata e integrata di impianti di smaltimento nella Regione.
Nonostante la formale cessazione dello stato di emergenza, dichiarata a decorrere dal 31 dicembre 2009, la Regione non adottava provvedimenti adeguati per avviare a soluzione il problema della gestione dei rifiuti.
Ne derivava una nuova procedura d’infrazione comunitaria, avviata dalla Commissione europea in data 29 settembre 2011, per mancata esecuzione della sentenza del 4 marzo 2010, ai sensi dell’articolo 260 del Trattato di funzionamento dell’unione europea; la lettera di messa in mora metteva in evidenza, in particolare, il ritardo che si continuava a registrare nell’adozione definitiva del piano regionale di gestione dei rifiuti urbani e i conseguenti slittamenti nella creazione di una rete adeguata di impianti.
Solo con il piano regionale di gestione dei rifiuti impugnato, approvato dalla Regione il 16 gennaio 2012, la regione Campania si dotava di uno strumento di programmazione e pianificazione di tutte le attività connesse al ciclo di gestione dei rifiuti in ambito regionale.
Il piano regionale impugnato prende le mosse dal quadro normativo europeo e nazionale in materia di gestione e trattamento dei rifiuti. In tale ambito, il piano pone alcuni obiettivi generali, a partire dalla riduzione al minimo dell’impatto del ciclo dei rifiuti, a protezione della salute umana e dell’ambiente; altri obiettivi sono la conservazione delle risorse naturali, una gestione dei rifiuti tale da non comportare problemi da risolvere per le future generazioni, il raggiungimento dell’autosufficienza regionale nella gestione dei rifiuti urbani, il trattamento in sicurezza e in tempi ragionevoli dei rifiuti stoccati da anni sul territorio regionale, il raggiungimento della sostenibilità economica del ciclo dei rifiuti.
Per il conseguimento di tali obiettivi, la raccolta differenziata dei rifiuti viene assunta come base indispensabile di tutto il sistema di gestione dei rifiuti in Campania, in quanto essa consente la riduzione dei conferimenti a discarica e la preparazione del rifiuto domestico a tutte le successive fasi di trattamento. Tali fasi sono individuate, innanzitutto, nella filiera del riciclo, per la frazione secca riciclabile consistente in carta, vetro, plastica, alluminio, metalli e legno. In secondo luogo, sono previsti, per la frazione organica umida, i trattamenti biologici, con particolare attenzione a quelli di digestione anaerobica. Una terza modalità di trattamento individuata è quella termica, per il rifiuto indifferenziato non riciclabile, residuale alla raccolta differenziata e per gli scarti delle filiere del riciclo.
La principale censura dedotta avverso il piano regionale è relativa alla asserita inadeguatezza dell’obiettivo minimo di raccolta differenziata fissato con il piano.
Il provvedimento impugnato, infatti, considerato che i dati sui livelli di raccolta differenziata rilevati attestano una percentuale regionale compresa tra il 19 e il 22% per l’anno 2008, in crescita al 29% per l’anno 2009, prefigura un livello di raccolta differenziata realisticamente prevedibile nella misura del 35%. Nonostante tale previsione, il piano ritiene perseguibile con successo un obiettivo di raccolta differenziata media regionale pari al 50% e ritiene che tale obiettivo sia irrinunciabile per consentire un efficace funzionamento del sistema regionale di gestione dei rifiuti urbani.
L’illegittimità di tale obiettivo deriverebbe, secondo parte ricorrente, direttamente dalla legge. L’articolo 225, comma 1, del codice dell’ambiente, decreto legislativo numero 152 del 2006, prescrive che in ogni ambito territoriale ottimale deve essere assicurata una raccolta differenziata dei rifiuti urbani almeno pari al 65% entro il 31 dicembre 2012.
A giudizio del Collegio, il motivo è infondato.
La norma invocata dalla ricorrente, di natura programmatica, fissa un obiettivo ottimale per assicurare un livello di raccolta differenziata tale da consentire l’applicazione di un sistema di gestione dei rifiuti rispettoso della salute umana e dell’ambiente. Essa, come tutte le norme programmatiche, non stabilisce un vincolo immediatamente precettivo, ma individua un obiettivo verso il quale le amministrazioni pubbliche preposte alla gestione dei rifiuti devono inderogabilmente tendere.
Tenuto conto di ciò, non può essere ritenuto illegittimo l’obiettivo di sviluppo della raccolta differenziata fissato dal piano regionale impugnato.
Deve essere tenuto conto, infatti, che nella regione Campania la raccolta differenziata presenta valori estremamente bassi, non superiori al 29%. In tale contesto, l’obiettivo prefissato con estrema determinazione dal piano regionale, pari al 50% della raccolta totale dei rifiuti, deve ritenersi ambizioso e, allo stesso tempo, concretamente perseguibile. Diversamente avrebbe dovuto essere giudicato il piano regionale qualora avesse fissato, come vorrebbe la ricorrente, un obiettivo di raccolta differenziata pari addirittura al 65% del totale, difficilmente raggiungibile perfino nelle più avanzate società civili del Nord Europa. Deve essere considerato, infatti, che anche nelle regioni italiane più virtuose difficilmente viene raggiunto il livello del 50% di raccolta differenziata, realizzato, nell’anno 2009, soltanto nel Trentino Alto Adige, Veneto, Friuli Venezia Giulia e Piemonte. L’obiettivo del 65% di raccolta differenziata dei rifiuti in Campania, in altre parole, risulterebbe velleitario e tale da inficiare la validità dell’intero piano regionale, rendendolo poco credibile e inattendibile nei suoi presupposti fondamentali. Senza considerare che, comunque, l’obiettivo del 50% di raccolta differenziata nel territorio regionale è un obiettivo minimo, per cui l’eventuale, seppure improbabile, superamento di tale obiettivo non pregiudicherebbe in alcun modo l’applicazione del piano che resterebbe pienamente operativo nella sua struttura fondamentale. Solo una raccolta differenziata inferiore al 50 % sarebbe incompatibile con il piano, ma non è di questo che si duole parte ricorrente. Ne deriva l’infondatezza del primo motivo di impugnazione.
Con il secondo motivo di ricorso, si deduce l’inadeguatezza dell’istruttoria in esito alla quale è stato valutato l’impatto ambientale e per la salute umana degli impianti di termovalorizzazione programmati, nell’ambito della valutazione dei diversi scenari di gestione.
La censura è priva di fondamento, considerato che nella valutazione dei diversi scenari di gestione dei rifiuti sono stati seguiti precisi criteri di valutazione: flusso di massa, volume dei rifiuti, energia potenziale del rifiuto, quantità di carbonio, quale indicatore di potenziali risorse ma anche di pericolo ambientale, quantità di cadmio, quale indicatore dei metalli tossici. Il piano presenta un’accurata analisi merceologica del rifiuto urbano, del quale è studiata la composizione con riferimento alla percentuale di umido, di carta, di vetro, di plastica, di metalli e di altri componenti. Sono stati analizzati i diversi trattamenti della frazione organica, aerobici e anaerobici, evidenziando la natura e la quantità di residui di ogni trattamento. Risulta anche approfondito lo studio del trattamento termico del combustibile derivato dai rifiuti e della frazione secca residuale alla raccolta differenziata; i processi di combustione e rigassificazione sono stati analizzati con riferimento ai risultati delle reazioni chimiche (gas ad alta temperatura inviato a recupero energetico mediante il funzionamento di turbine a vapore; residui solidi del processo di termovalorizzazione, distinti in scorie di fondo e ceneri volanti; le scorie di fondo dovranno essere sottoposte a processi di recupero finalizzati al riutilizzo per risparmiare volumi di discarica; le ceneri volanti, contenenti metalli pesanti pericolosi per la salute, dovranno essere adeguatamente gestite). Per tutti gli scenari prefigurati il piano considera le diverse modalità di trattamento delle frazioni di rifiuti e calcola, oltre alle potenzialità energetiche dei vari sistemi studiati, la natura e le quantità dei materiali da conferire a discarica, con l’obiettivo di ridurre al minimo tali conferimenti e, comunque, di ridurre al minimo la tossicità dei materiali destinati alle discariche.
Deve ritenersi, quindi, priva di fondamento la censura sulla carenza di istruttoria.
Il terzo motivo di ricorso contesta la legittimità della scelta, tra i diversi scenari prefigurati, di quello contraddistinto con la sigla B 2, deducendone la illogicità e irragionevolezza, trattandosi di una procedura che non prevede il preventivo trattamento dei rifiuti mediante sistemi elettromeccanici di trito-vagliatura, con conseguente incremento delle quantità di rifiuti da destinare alla termovalorizzazione.
Al riguardo, deve essere considerato che la scelta per lo scenario B 2, differentemente da quanto dedotto dalla ricorrente, non può essere ritenuta irragionevole, essendo sorretta da una esauriente argomentazione tecnica.
Gli scenari di tipo A, infatti, già previsti dal piano regionale approvato nel 1997 e completamente fallito, consistono nel sottoporre il rifiuto indifferenziato a un processo di trito-vagliatura e stabilizzazione biologica, mediante gli impianti MBT, oggi noti anche come impianti STIR. Le analisi di cui si dà atto nel piano mostrerebbero che la frazione organica risultante dal trattamento non viene affatto stabilizzata e che risulta contaminata da vetro e da metalli, in uscita, in misura addirittura superiore a quella di ingresso nel processo. Lo scenario B, secondo il piano regionale, rappresenta una radicale inversione di rotta rispetto al piano del 1997, consentendo di risolvere il problema cruciale della gestione dei rifiuti in Campania, che è quello della carenza sul territorio regionale di volumi di discarica in siti idonei. Infatti, se si persegue come obiettivo irrinunciabile quello di una raccolta differenziata domestica a livelli pari almeno al 50% del totale dei rifiuti solidi urbani, si deve pianificare uno scenario in cui la raccolta differenziata preseleziona il rifiuto urbano avviando a recupero materiale già di buona qualità. Di conseguenza, non hanno più utilità né ambientale né economica i trattamenti meccanici e biologici che dovrebbero processare un rifiuto residuale che contiene ben poco materiale da avviare a recupero e una frazione organica molto limitata. Gli attuali impianti di trattamento meccanico biologico, che in realtà non permettono alcun recupero di materia, di massa, volume o pericolosità dei rifiuti, a fronte di costi di gestione elevati, dovrebbero quindi essere destinati ad altro scopo, potendo essere convertiti in digestori anaerobici per la frazione organica o a piattaforme di selezione della frazione secca riciclabile da raccolta differenziata.
Deve ritenersi, quindi, che la preferenza per gli scenari di tipo B non è affatto irragionevole, ma risponde alla finalità di garantire notevoli riduzioni nei volumi di rifiuti da conferire nelle discariche. Infatti, nel passaggio dagli scenari di tipo A1 e A2 verso gli scenari di tipo B1 e B2, la massa dei rifiuti da inviare a discarica diminuisce del 34% e del 37%, mentre i volumi corrispondenti si riducono addirittura del 66% e del 69%. In estrema sintesi, la costruzione di impianti di digestione anaerobica, di 3 nuovi impianti di termovalorizzazione, in aggiunta a quello di Acerra già funzionante e, soprattutto, il raggiungimento della percentuale di raccolta differenziata pari perlomeno al 50%, con un’adeguata filiera del riciclo e del recupero a valle, consentiranno, secondo il piano regionale, la riduzione del fabbisogno di discariche rispetto a quello attuale; inoltre, beneficio di importanza non minore, i costituenti tossici dei rifiuti organici saranno completamente distrutti e mineralizzati mentre i composti inorganici saranno concentrati nei residui della termovalorizzazione. L’attuazione del piano, dunque, dovrebbe consentire di trasformare profondamente il sistema di gestione dei rifiuti urbani in Campania nel quale, oggi, sono dispersi in discarica rifiuti contenenti metalli pesanti e sostanze organiche pericolose.
Per tali considerazioni, il terzo motivo di impugnazione deve ritenersi infondato.
Anche il quarto motivo dedotto deve ritenersi infondato.
Con esso, come già esposto nella parte in fatto, si contesta la violazione del principio di gerarchia dei sistemi di trattamento dei rifiuti stabilito dalla direttiva europea 98 del 2008.
Il motivo è privo di fondamento, rilevato che il piano prevede, innanzitutto, l’adozione di programmi per la riduzione dei rifiuti, mettendo in evidenza l’esigenza di strategie che permettano il disallineamento tra la crescita economica e dei consumi e la crescita della produzione dei rifiuti; vengono individuate numerose misure che possono incidere sulla produzione dei rifiuti, dalla diffusione di informazioni sulle tecniche di prevenzione dei rifiuti da parte dell’industria, alle campagne di sensibilizzazione al pubblico e a specifiche categorie di consumatori, all’imposizione di pagamenti obbligatori per determinati articoli o elementi dell’imballaggio, al fine di incidere sulle fasi di produzione dei beni e dei servizi, sulle modalità di consumo dei beni e dei servizi, con l’obiettivo di indirizzare i consumatori, promuovendo il riutilizzo e la riparazione di determinati prodotti scartati. Il fatto che il piano rinvii a un successivo piano attuativo per la riduzione dei rifiuti non può essere indice di scarsa attenzione per il principio della prevenzione e per quello del riutilizzo, considerato che già nel piano regionale impugnato sono individuate specifiche azioni e misure da promuovere.
Anche la pianificazione della raccolta differenziata al livello regionale riveste un ruolo fondamentale nel piano regionale impugnato, come è evidente da tutta l’impostazione del piano stesso.
Deve ritenersi, allora, che l’ordine di priorità fissato dalla direttiva europea per la prevenzione e gestione dei rifiuti sia pienamente rispettato dal provvedimento impugnato, ponendosi in primo piano la prevenzione e il riutilizzo dei rifiuti, seguiti dal riciclaggio e, per la parte non riciclabile, dal recupero mediante termovalorizzazione. Solo all’ultimo posto dell’ordine di preferenza stabilito nel piano regionale si colloca lo smaltimento dei rifiuti in discarica, conformemente all’indirizzo europeo e nell’ottica del massimo rispetto della salute e dell’ambiente.
Infine, deve ritenersi infondato anche il quinto e ultimo motivo di ricorso, con il quale si censura la scelta centralistica del piano regionale nella parte in cui prevede la costruzione di un impianto di termovalorizzazione nel territorio comunale di Salerno, in violazione, asseritamente, dei principi di sussidiarietà, adeguatezza, decentramento e autosufficienza.
In realtà, il piano regionale tiene conto delle province come ambiti territoriali ottimali per la gestione del servizio dei rifiuti e prevede che nell’ambito delle province debbano essere concretizzate le principali misure e debba essere organizzato il servizio di gestione dei rifiuti; peraltro, inevitabilmente, il piano regionale individua l’obiettivo di autosufficienza regionale nella gestione dei rifiuti, anche al fine di evitare i deprecati fenomeni di trasferimento dei rifiuti campani in altre regioni italiane o addirittura in altri territori nazionali; il comune di Salerno, in questa ottica, non può dolersi della scelta di localizzazione nel proprio territorio di un termovalorizzatore, valutata la omogenea allocazione degli impianti in regione, secondo criteri di prossimità alle principali aree urbane e tenuto conto del fatto che il piano regionale prevede, comunque, meccanismi di premialità nei confronti dei comuni più virtuosi nell’esecuzione della raccolta differenziata.
Il ricorso, in conclusione, deve essere respinto, per l’infondatezza di tutti i motivi dedotti.
Le spese processuali, valutate la qualità delle parti e la particolare delicatezza della controversia, possono essere interamente compensate tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 12 marzo 2014 con l’intervento dei magistrati:
Cesare Mastrocola, Presidente
Pierluigi Russo, Consigliere
Antonio Andolfi, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 25/03/2014

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 25/3/2014 n.1765 proviene da Giustamm.

Pres. Mastrocola, est. Andolfi
Geli Pasti di Permentola Ferdinando (Avv.ti Ciro Micera e Raffaele Montefusco) c. Comune di Brusciano (Avv. Enrico Iossa) e Ministero dell’Interno (Avvocatura Distrettuale dello Stato)

1. Contratti della P.A. – Art. 8 D.lgs. 218/2012 – Decreto correttivo al Codice Antimafia – Novità – Eliminazione dal Codice Antimafia del riferimento all’abrogazione dell’art. 1 Septies del D.L. 629/1982 recante disciplina dell’informativa antimafia “atipica” – Conseguenze – Reviviscenza del provvedimento prefettizio atipico.

2. Contratti della P.A. – Informativa antimafia “atipica” – Differenza con l’informativa cd. “tipica” – Mancanza di un’automatica efficacia interdittiva – Conseguenze – Richiede alla stazione appaltante un’autonoma valutazione in ordine all’avvio o alla prosecuzione del rapporto contrattuale.

3. Contratti della P.A. – Informativa antimafia “atipica” – Riferimento a vicende penalmente rilevanti ma non di stampo mafioso – Conseguenza – Non può costituire valida motivazione di un provvedimento di risoluzione del rapporto.

1. Deve ritenersi tuttora vigente la norma sull’informativa antimafia atipica, derivante dall’art. 1 Septies del D.L. 629/1982, che prevedeva il dovere informativo dell’Alto Commissario Antimafia, poi trasferito ai Prefetti, di comunicare alle P.A. ogni evidenza utile per l’esercizio dei poteri discrezionali: il D.Lgs. 218/2012 ha dettato norme integrative e correttive del Codice Antimafia, revisionando e sopprimendo il riferimento all’art. 1 Septies del D.L. 629/1982 fra le norme che avrebbero dovuto essere abrogate, con conseguente reviviscenza di tale ipotesi “atipica” di informativa.

2. L’informativa antimafia cd. atipica, a differenza di quella cd. tipica, non ha carattere direttamente interdittivo ma consente alla stazione appaltante l’attivazione di una valutazione discrezionale in ordine all’avvio o al prosieguo dei rapporti contrattuali: l’eventuale provvedimento di mantenimento o di risoluzione del rapporto contrattuale da parte dell’Amministrazione deve essere corredato da una congrua motivazione e non può scaturire in automatico dal provvedimento prefettizio. (1)

3. Nel caso di un appalto avente ad oggetto il servizio di mensa scolastica, il riferimento di un’informativa antimafia atipica a vicende quali la denuncia del titolare dell’impresa per detenzione di materiale esplodente, il procedimento penale per estorsione nei confronti dei dipendenti per ragioni lavorative o la menzione quale parte lesa in un processo penale di stampo mafioso, non costituisce una congrua motivazione per la risoluzione di un contratto d’appalto, atteso che tali vicende, pur essendo penalmente rilevanti o anche riprovevoli sul piano morale, sono inidonee a provare qualsiasi collegamento con organizzazioni criminali di stampo mafioso.

— *** —

(1) Cfr. Cons. Stato, Sez. III, 12 Settembre 2013 n. 4511.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3643 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Geli Pasti di Permentola Ferdinando, rappresentato e difeso dagli avv. Ciro Micera, Raffaele Montefusco, con domicilio eletto presso Raffaele Montefusco in Napoli, via Cervantes 64 c/o Avv.Angelone;

Comune di Brusciano in persona del Sindaco, rappresentato e difeso dall’avv. Enrico Iossa, con domicilio eletto presso studio Iossa-Lagioia in Napoli, via Toledo n.320;
Ministero dell’Interno, in persona de ministro p.t. ,rappresentato e difeso per legge dall’Avvoc. Distrett.Stato Napoli, domiciliata in Napoli, via Diaz, 11;

– della determinazione del Responsabile dell’Area 1 del Comune di Brusciano del 28/05/2013 n. 366, notificata il 05.06.2013, di risoluzione del contratto d’appalto Rep. n. 4841 del 26.03.2012 avente ad oggetto: Servizio di mensa scolastica anni 2012/2013;
– dell’informativa prot. n. I78079/Area 1/Ter/OSP acquisita dal Comune il 7.2.2013 e resa dalla Prefettura di Napoli;
– del protocollo di legalità del comune di Brusciano e di ogni atto connesso e consequenziale;
– nonché per il risarcimento del danno in forma specifica, mediante continuazione del servizio affidato e, in via subordinata, per equivalente;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Brusciano Sindaco e di Ministero dell’Interno;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 marzo 2014 il dott. Antonio Andolfi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con il ricorso principale indicato in epigrafe, l’impresa ricorrente chiede l’annullamento del provvedimento di risoluzione del contratto d’appalto per il servizio di mensa scolastica, adottato dal comune di Brusciano con determinazione dirigenziale del 28 maggio 2013, unitamente ad altri atti connessi.
2. La risoluzione del contratto è stata decisa dal Comune in seguito alla ricezione di una informativa prefettizia atipica, acquisita in data 7 febbraio 2013; al riguardo, la giunta comunale, preso atto dell’informativa prefettizia e in esito al contraddittorio con l’impresa interessata, valutando autonomamente e discrezionalmente le informazioni assunte ex articolo 1 septies del decreto legge 629 del 1982, ha stabilito di procedere alla risoluzione del contratto stipulato con la ditta interessata, ritenendo prevalente, nell’ambito del contemperamento degli interessi pubblici coinvolti, l’interesse pubblico alla tutela dell’ordine e della sicurezza e ritenendo di non dover conservare rapporti contrattuali con ditte oggetto di informativa prefettizia antimafia.
3. Avverso il provvedimento impugnato, l’imprenditore ricorrente deduce violazione di legge ed eccesso di potere, censurando, in particolare, l’omessa motivazione del provvedimento risolutivo, alla luce della natura non vincolante dell’informativa prefettizia atipica di cui all’articolo 1 septies del decreto-legge 629 del 1982, convertito in legge numero 726 del 1982; secondo il ricorrente, inoltre, l’Amministrazione, rifiutando l’accesso alla documentazione informativa antimafia, avrebbe violato il principio del contraddittorio; peraltro, nessuna valutazione discrezionale sarebbe stata operata dall’Amministrazione in ordine alla prevalenza dell’interesse pubblico alla risoluzione del contratto che sarebbe stato caducato automaticamente, come se si trattasse di una informativa antimafia interdittiva; neppure potrebbe essere interpretato in tal senso il protocollo di legalità sottoscritto dall’Amministrazione comunale con le Amministrazioni statali, in base al quale il Comune avrebbe solo la facoltà e non l’obbligo di procedere alla risoluzione del vincolo contrattuale in ipotesi di informativa atipica; se dovesse essere interpretato diversamente, ad avviso del ricorrente, il protocollo di legalità dovrebbe essere considerato illegittimo.
4. Oltre all’annullamento dei provvedimenti impugnati, parte ricorrente chiede il risarcimento del danno, innanzitutto in forma specifica, mediante continuazione dell’affidamento del servizio e, in via subordinata, per equivalente, qualora si rendesse impossibile la reintegrazione in forma specifica.
5. Il Comune di Brusciano si costituisce in giudizio per resistere al ricorso.
6. Il Ministero dell’interno si costituisce con memoria di stile.
7. In esito a ordinanza interlocutoria adottata da questo Tribunale amministrativo nell’udienza camerale dell’11 settembre 2013, la Prefettura di Napoli deposita, in data 25 settembre 2013, la documentazione rilevante per la decisione impugnata.
8. Con motivi aggiunti, notificati il 24 ottobre 2013 e depositati il 31 ottobre 2013, il ricorrente deduce censure specifiche avverso la documentazione antimafia della quale ha potuto avere conoscenza solo in esito all’esecuzione dell’ordinanza collegiale del T.a.r.
Mediante i nuovi motivi, parte ricorrente intende dimostrare che l’informativa atipica non rappresenta elementi inerenti a un tentativo di infiltrazione mafiosa e neppure indica circostanze obiettive o indizi che consentano di formulare un giudizio sulla possibilità che l’impresa possa, anche indirettamente, agevolare attività mafiose o esserne in qualche modo condizionata.
Dall’informativa risulterebbe, infatti, che il titolare dell’impresa è stato segnalato per omessa denuncia di materiale esplodente, violazione delle norme sugli oli minerali, inadempimento di contratti di pubbliche forniture; inoltre, il predetto sarebbe stato deferito in stato di libertà per estorsione nei confronti dei propri dipendenti e, per tale reato, sottoposto alla misura degli arresti domiciliari, in esecuzione di ordinanza di custodia cautelare; inoltre, l’imprenditore sarebbe stato menzionato nell’ordinanza di custodia cautelare emessa il 18 giugno 2008 dal Tribunale di Napoli nell’ambito del processo penale contro Castaldo Giuseppe e altri 21 imputati per reati anche di natura associativa di tipo mafioso; in tale ordinanza di custodia cautelare si farebbe riferimento alla denuncia sporta dall’imprenditore di cui si tratta per aver rinvenuto in data 4 febbraio 2007 un ordigno esplosivo all’esterno della sua ditta.
Riguardo al reato di estorsione nei confronti dei propri dipendenti, il ricorrente allega il provvedimento di cessazione degli arresti domiciliari disposto il 2 luglio 2012 e il successivo provvedimento di cessazione di ogni misura cautelare a suo carico, in seguito alla revoca dell’obbligo di presentazione alla polizia giudiziaria, di cui al provvedimento del 19 dicembre 2012, allegato al ricorso per motivi aggiunti.
Il suddetto reato, peraltro, non avrebbe alcuna attinenza con tentativi di infiltrazione mafiosa, trattandosi di vicenda derivante da presunte minacce di licenziamento rivolte dal titolare dell’impresa ad alcuni dipendenti, per costringerli ad accettare trattamenti retributivi non corrispondenti alle prestazioni effettuate.
Per ciò che riguarda le segnalazioni per omessa denuncia di materie esplodenti, violazione di norme sugli oli minerali e inadempimento di contratti di pubbliche forniture, il ricorrente rileva che tali segnalazioni non riferiscono nulla di concreto e comunque, dal certificato del casellario giudiziale e da quello dei carichi pendenti nulla risulta in merito.
Infine, relativamente alla menzione del ricorrente nell’ordinanza di custodia cautelare emessa il 18 giugno 2008 dal tribunale di Napoli nell’ambito di un processo penale contro 22 imputati per reati di associazione mafiosa, il ricorrente rileva che tale menzione consiste nel riferimento a una denuncia sporta da lui stesso dopo aver rinvenuto il 4 febbraio 2007 un ordigno esplosivo all’esterno della sede della sua azienda.
9. Tardivamente, in data 24.2.2014, l’Avvocatura dello Stato deposita una memoria difensiva e documentazione.
10. All’udienza pubblica del 12 marzo 2014 la causa passa in decisione.

DIRITTO

1. Preliminarmente, il Collegio ritiene di poter ignorare il deposito tardivo della difesa statale, avente ad oggetto documentazione non rilevante, riferita ad altro procedimento, di competenza del Comune di Castellammare di Stabia ed estraneo alla materia del contendere.
2. Nel merito, deve essere premesso che, in materia di documentazione antimafia, il d.lgs. 15 novembre 2012, n. 218, emanato in virtù della legge delega n. 136 del 2010, ha dettato norme integrative e correttive del codice antimafia, procedendo ad una revisione soprattutto delle disposizioni in tema di documentazione antimafia.
Per quanto rilevante nella decisione della controversia, deve tenersi conto dell’art. 8 del d. lgs n. 218, con cui si sopprime il riferimento all’art. 1 septies del d.l. n. 629 del 1982, fra le norme che avrebbero dovuto essere abrogate.
L’articolo in questione prevede un dovere informativo a carico dell’Alto Commissario antimafia, poi trasferito ai prefetti, di comunicare alle pubbliche amministrazioni eventuali evidenze utili per l’esercizio dei poteri discrezionali. Da questa norma sono derivate le c.d. informative atipiche, ratificate poi dal d.P.R. n. 252 del 1998.
Con il codice antimafia, si era decisa l’eliminazione di questa forma documentale spuria e si erano abrogate tutte le disposizioni del d.P.R. da ultimo citato, prevedendosi, per coerenza, anche l’espunzione dal sistema della norma inserita nella decretazione di urgenza del 1982.
Invece, con il decreto correttivo, si riporta in vita definitivamente una norma che, di fatto, non aveva mai perso efficacia, in conseguenza della mancata entrata in vigore della disciplina sulla certificazione antimafia.
3. L’informativa antimafia c.d. atipica, a differenza di quella c.d. tipica, non ha carattere (direttamente) interdittivo, ma consente alla stazione appaltante l’attivazione di una valutazione discrezionale in ordine all’avvio o al prosieguo dei rapporti contrattuali, alla luce dell’idoneità morale del partecipante alla gara di assumere la posizione di contraente con la pubblica amministrazione, sicché la sua efficacia interdittiva può eventualmente scaturire soltanto da una valutazione autonoma e discrezionale dell’Amministrazione destinataria; in sostanza l’informativa antimafia atipica, ancorché non sia priva di effetti nei confronti delle Amministrazioni, non ne comprime integralmente le capacità di apprezzamento, con la conseguenza che i provvedimenti di mantenimento o di risoluzione del rapporto devono essere comunque il frutto di una scelta motivata della stazione appaltante (cfr. Consiglio di Stato, sez. III 12 settembre 2013, n. 4511).
Tale scelta è assoggettabile a sindacato giurisdizionale di legittimità sotto i profili della sufficienza della motivazione e della logicità, coerenza o attendibilità del giudizio, con riferimento al significato attribuito agli elementi di fatto e all’iter seguito per pervenire a determinate conclusioni.
4. Nella fattispecie, deve essere considerato che l’informativa antimafia atipica proveniente dalla Prefettura riferiva che, dagli accertamenti effettuati, non erano emersi, nei confronti del legale rappresentante dell’impresa, elementi per una misura interdittiva; pur tuttavia, nell’ambito di una collaborazione interistituzionale, venivano rimessi alla stazione appaltante gli elementi informativi acquisiti dalla Prefettura, per le consequenziali valutazioni riconosciute dall’articolo 1 septies del decreto legge 629 del 1982.
Tali elementi erano i seguenti: segnalazione dell’imprenditore per omessa denuncia di materie esplodenti, violazione delle norme sugli oli minerali nonché per inadempimento di contratti di pubbliche forniture; deferimento in stato di libertà per estorsione nei confronti dei propri dipendenti e, per tale reato, sottoposizione il 12 aprile 2012 alla misura degli arresti domiciliari in esecuzione di ordinanza di custodia cautelare; menzione dell’interessato nell’ordinanza di custodia cautelare emessa il 18 giugno 2008 dal Tribunale di Napoli nell’ambito del processo penale contro Castaldo Giuseppe e altri 21 imputati per reati anche di associazione di tipo mafioso, riconducibili all’omonimo clan operante in Marigliano, laddove si fa riferimento a una denuncia sporta dallo stesso imprenditore per aver rinvenuto in data 4 febbraio 2007 un ordigno esplosivo all’esterno della sua ditta.
5. Come è stato dimostrato dalle allegazioni difensive del ricorrente, gli elementi informativi comunicati dalla Prefettura sono inidonei a giustificare il provvedimento adottato dalla stazione appaltante.
Il provvedimento più grave adottato a carico dell’interessato, l’ordinanza di custodia cautelare agli arresti domiciliari del 12 aprile 2012, per estorsione nei confronti dei propri dipendenti, oltre ad essere stato revocato il 2 luglio 2012 e sostituito con un’altra misura cautelare meno restrittiva, obbligo di presentazione alla polizia giudiziaria, peraltro anch’essa revocata il 19 dicembre 2012, attiene a vicende che non possono essere neppure mediatamente collegate alle attività della criminalità organizzata; come risulta dagli atti, si è trattato di controversia in materia di lavoro tra l’imprenditore e i suoi dipendenti, degenerata in fattispecie che ha assunto rilevanza penale.
Il rinvenimento di un ordigno esplosivo all’esterno della sede aziendale del ricorrente, cui si fa riferimento nell’ordinanza di custodia cautelare a carico di alcuni appartenenti al clan mafioso dei Castaldo, non costituisce alcun indizio di condizionamento della criminalità organizzata o di tentativo di infiltrazione della stessa nell’impresa dell’interessato che risulta, anzi, aver regolarmente denunciato all’autorità giudiziaria l’ordigno inesploso, di incerta matrice.
Le ulteriori segnalazioni contenute nell’informativa prefettizia (omessa denuncia di materie esplodenti, violazione delle norme sugli oli minerali e inadempimento di contratti di pubbliche forniture) risultano prive di consistenza e, comunque, al di sotto della soglia di attenzione che, pur in un’ottica di tutela avanzata, può giustificare la cessazione del rapporto contrattuale con una impresa.
6. La risoluzione del contratto, in ultima analisi, deve derivare da valutazioni di fatti che rivelino una possibile contiguità dell’impresa, oggetto di informativa, con la criminalità di tipo mafioso, essendo da escludere che su tale decisione possano influire altre vicende, seppure penalmente rilevanti o anche riprovevoli sul piano morale, ma di fatto estranee a qualsiasi collegamento con le organizzazioni criminali di stampo mafioso.
7. Deve ritenersi, dunque, che il Comune resistente abbia errato nel ritenere sussistenti i presupposti per la risoluzione del contratto con il ricorrente, incorrendo nel vizio di eccesso di potere per incongrua, inattendibile e irragionevole valutazione dei fatti.
8. Ne deriva che, in accoglimento del ricorso, integrato con motivi aggiunti, deve essere annullato il provvedimento comunale impugnato.
9. L’informativa prefettizia impugnata, contenente informazioni non vincolanti per la stazione appaltante, sfugge alla pronuncia di annullamento, non essendo idonea a ledere concretamente l’interesse legittimo dedotto in giudizio, così come gli altri atti endo-procedimentali impugnati.
10. La domanda risarcitoria è inammissibile, per carenza di interesse, in quanto il danno paventato è stato prevenuto dall’esecuzione delle ordinanze cautelari di questo Tribunale amministrativo n. 1375 del 2013 e n. 1700 del 2013 che hanno immediatamente e tempestivamente sospeso l’esecuzione del provvedimento impugnato.
11. Le spese di giudizio, valutate tutte le circostanze, possono essere interamente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, integrato con motivi aggiunti, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento comunale impugnato.
Dichiara inammissibile la domanda risarcitoria.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 12 marzo 2014 con l’intervento dei magistrati:
Cesare Mastrocola, Presidente
Pierluigi Russo, Consigliere
Antonio Andolfi, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 25/03/2014

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 25/3/2014 n.1768 proviene da Giustamm.

Pres. Piscitello – Est. Cicchese
Aurum Gestioni S.p.A.; Aurum marketing S.r.L. (Avv. L. Iannotta) c/ AGCM (Avv. Stato)

Concorrenza e mercato – Consumatore – Accessibilità difficoltosa a informazioni – Pubblicità ingannevole – Sussiste – Ragioni – Lesione potenziale – Sufficienza – Pregiudizio economico – Irrilevanza.

Nell’assetto di interessi disciplinato dal D.Lgs. n. 206/2005 (Codice del Consumo), le norme a tutela del consumo delineano una fattispecie di “pericolo”, essendo preordinate a prevenire le possibili distorsioni delle iniziative commerciali nella fase pubblicitaria, prodromica a quella negoziale, sicchè non è richiesto all’autorità di dare contezza del maturarsi di un pregiudizio economico per i consumatori, essendo sufficiente la potenziale lesione della loro libera determinazione (1). In particolare, l’impossibilità per il consumatore di acquisire determinate informazioni o la loro accessibilità solo a seguito di numerosi passaggi – ad es. sul sito internet dell’operatore economico – possono integrare quella incompletezza del messaggio pubblicitario, la sussistenza della quale deve essere valutata alla luce della sufficienza delle indicazioni fornite in via diretta, secondo una valutazione da svolgersi ex ante, non rilevando i risultati effettivamente raggiunti dalla pratica commerciale illecita (2).

___________________________________________________

(1) Cfr. T.A.R. Lazio, Sez. I, 4 febbraio 2013, n. 1177.
(2) Cfr. T.A.R. Lazio, Sez. I, 12 aprile 2012, n. 3321

N. 03270/2014 REG.PROV.COLL.
N. 00140/2012 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale n. 140 del 2012, proposto da:

Aurum Gestioni S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., e Aurum Marketing S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentate e difese dall’avv. Lucio Iannotta, presso il cui studio in Roma, via Cola di Rienzo, 111, sono elettivamente domiciliate;

contro

L’Autorità garante della concorrenza e del mercato, in persona del presidente p.t., rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale domicilia in Roma, via dei Portoghesi, 12;

l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, in persona del presidente p.t.;

1) del provvedimento n. 22877 del 12 ottobre 2011, notificato in data 29 ottobre 2011 (ad Aurum Gestioni S.p.a.) e in data 4 novembre 2011 (ad Aurum Marketing S.r.l.), con il quale l’Autorità garante della concorrenza e del mercato ha deliberato: a) che la pratica commerciale (sub 11, punto 10 – A, di pag. 4, “divulgazione di informazioni omissive ed ingannevoli circa l’identità e la sede del soggetto offerente i servizi pubblicizzati sul sito www.aurum.hotels.it, nonché il sistema di prenotazione dei medesimi servizi on line, o di altre carenti informazioni rilevanti sotto il profilo di una corretta gestione dei reclami per eventuali rimborsi”) posta in essere dalle società Aurum Gestioni S.p.a. e Aurum Marketing costituisce, per le ragioni e nei limiti esposti in motivazione, una pratica commerciale scorretta aí sensi degli artt. 20, 21 e 22, commi 2, 4, lettere b) e d), e 5 del Codice del Consumo, e ne vieta la diffusione o continuazione; b) di irrogare alla società Aurum Gestioni S.p.a. una sanzione amministrativa pecuniaria paria 60.000 e (sessantamila euro),- c) dí irrogare alla società Aurum Marketing S.r.l. una sanzione amministrativa pecuniaria paria 30.000 e (trentamila euro), prevedendo, altresì, l’obbligo del professionista di comunicare all’Autorità, entro il termine di novanta giorni dalla notifica del provvedimento, le iniziative assunte in ottemperanza alla diffida di cui al punto a);
2) di ogni atto premesso, connesso e consequenziale ed in particolare del parere, richiesto dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato in data 15 settembre 2011 e pervenuto in data 26 settembre 2011 dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni;
in subordine,
per la rideterminazione delle sanzioni irrogate ad Aurum Gestioni S.p.a. e Aurum Marketing S.r.l. in una misura non superiore a euro 5.000 per ogni Società ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 marzo 2014 la dott.ssa Roberta Cicchese e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in esame le società Aurum Gestioni S.p.a. e Aurum Marketing S.r.l. hanno impugnato il provvedimento indicato in epigrafe, con il quale l’Autorità garante della concorrenza e del mercato ha ritenuto scorretta una pratica commerciale posta in essere dalle stesse, ne ha vietato la diffusione o la continuazione ed ha irrogato alla società Aurum Gestioni S.p.a. la sanzione amministrativa pecuniaria di euro sessantamila e alla società Aurum Marketing S.r.l una sanzione amministrativa pecuniaria pari ad euro trentamila.
La pratica commerciale in parola è consistita nella divulgazione di informazioni omissive ed ingannevoli in relazione all’identità e alla sede del soggetto che offre e gestisce i servizi pubblicizzati sul sito www.aurumhotels.it, nonché in relazione alla procedura di rimborso di somme non dovute.
La condotta complessivamente posta in essere è stata ritenuta scorretta ai sensi degli artt. 20, 21 e 22, commi 2, 4, lettere b) e d), e 5 del codice del consumo.
Con il medesimo provvedimento l’Autorità ha pure ritenuto altra pratica commerciale oggetto di esame (mancata restituzione di eventuali doppi acconti erroneamente corrisposti dai consumatori) non riconducibile ad una pratica commerciale suscettibile di valutazione ai sensi degli articoli 20 e seguenti del codice del consumo.
L’impugnativa ha pure ad oggetto il parere rilasciato dall’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni in data 26 settembre 2011, su richiesta dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato e da questa richiamato nel provvedimento gravato.
In subordine le ricorrenti hanno chiesto la rideterminazione delle sanzioni loro irrogate in una misura non superiore a euro 5.000 per ciascuna di loro.
Il ricorso è affidato alle seguenti censure:
violazione ed errata applicazione degli artt. 18, 19, 20, 21 e 22 del decreto legislativo n. 206 del 6 settembre 2005, violazione ed errata interpretazione della direttiva 2005/29/CE, eccesso di potere, difetto di motivazione, violazione dell’art. 27, comma 1, del decreto legislativo n. 206/2005, difetto di istruttoria, violazione dell’art. 13 della delibera A.G.C.M. 15 novembre 2007, n. 17589, travisamento dei fatti;
violazione dell’art. 27, comma 11, del decreto legislativo n. 206 del 6 settembre 2005, violazione dell’art. 13 del regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pratiche commerciali scorrette, di cui alla delibera 15 novembre 2007, n. 17589, eccesso di potere, disparità di trattamento e di istruttoria e contraddittorietà.
violazione dell’art. 27 del decreto legislativo n. 206 del 6 settembre 2005.
L’Autorità garante della concorrenza e del mercato si è costituita in giudizio e ha chiesto il rigetto del ricorso.
All’udienza pubblica del 12 marzo 2014 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato e va respinto.
Le società Aurum Gestioni S.p.A e Aurum Marketing S.r.l., appartengono ad un gruppo societario operante nel settore della gestione di strutture recettive turistiche, nel cui ambito la prima è titolare del marchio “Aurum Hotels”, utilizzato da numerose strutture alberghiere facenti parte della omonima catena, e la seconda gestisce il sito internet del gruppo Aurum, per conto del quale cura l’aggiornamento dei dati pubblicizzati dal sito e gli eventuali reclami dei consumatori sulle prenotazioni effettuate tramite call-center (sulla esistenza e sulla struttura del gruppo cfr. provvedimento impugnato, pagine da 1 a 3, che richiamano informazioni fornite dal professionista e dati Cerved).
La pratica commerciale che l’Autorità ha ritenuto scorretta ai sensi degli articoli 20, comma 1, 21 e 22, commi 2 e 4, lettere b) e d), e 5, del codice del Consumo, è stata posta in essere nell’ambito dell’attività di promozione e vendita on line dei servizi recettivi della catena di alberghi con marchio “Aurum Hotels”, mediante il sito www.aurumhotels.it, ed è consistita in una condotta tale da ingenerane nel consumatore un erroneo convincimento sotto il profilo dell’identità, della sede e della qualità del professionista, nonché della procedura di prenotazione e del sistema di trattamento dei reclami.
In particolare l’Autorità, sulla base di una dettagliata e puntuale analisi del sito internet, le cui risultanze sono riportate nel provvedimento impugnato nelle pagine da 6 a 12, ha rilevato come nell’ambito dei messaggi presenti sul sito, finalizzato alla promozione dei servizi recettivi del gruppo, sia stata più volte utilizzata la locuzione “Gruppo Aurum” per individuare un soggetto unitario, al quale è riconducibile l’offerta.
In particolare al “Gruppo Aurum” fanno riferimento l’omonimo link della home page e le sezioni nelle quali esso si articola, al gruppo fanno pure riferimento la “Guida alla prenotazione” e la sezione “Contatti”, che fornisce una indicazione di numeri telefonici attraverso i quali “è possibile contattare un operatore” per informazioni.
Anche il link “Hotels e villaggi”, ulteriormente articolato nei link “Struttura”, “Dati villaggio” e “Servizi”, pur contenendo la descrizione delle caratteristiche degli hotel, non riporta “la denominazione e la sede o il recapito del gestore delle stesse” (cfr. pag. 7 del provvedimento impugnato).
Con riferimento alle modalità di prenotazione on line (corrispondente ad altro link sulla home page), l’Autorità ha rilevato l’assenza di indicazioni relative al soggetto percettore dei pagamenti e alla procedura per richiedere il rimborso di eventuali somme erroneamente versate, facendosi ordinariamente riferimento al soggetto “Aurum Hotels” (cfr. pag. 8 del provvedimento).
Dall’istruttoria è pure emerso che, nella sezione “Conclusioni” compare un indirizzo e.mail – info@aurumhotels – da contattare in caso di dubbi, suggerimenti e chiarimenti e, nello step “Riepilogo della prenotazione” vengono illustrate le condizioni di acquisto della sistemazione nella specifica struttura, ma non l’identità delle società che gestiscono le strutture.
Le criticità non risultano eliminate in corso di procedimento, atteso che l’Autorità ha verificato che le modifiche apportate al sito ed illustrate dal Gruppo Aurum con la memoria dell’agosto 2011, hanno inciso, per quanto attiene alla struttura globale del messaggio, “su aspetti formali privi di rilevanza”, mentre, con riferimento agli specifici “servizi offerti negli alberghi della catena, le indicazioni relative alla denominazione, alla sede e alle condizioni generali di vendita delle singole società che gestiscono le singole strutture sono visualizzabili, ma solo dopo vari passaggi successivi alla home page” (cfr. pag. 12 del provvedimento gravato e rilevazioni richiamate).
I dati di fatto riportati nel provvedimento sono stati acquisiti sulla base delle rilevazioni operate nel corso dell’istruttoria, analiticamente richiamate nel testo dell’atto e depositate in copia dalla difesa erariale.
L’Autorità garante per la concorrenza e il mercato ha, quindi, ritenuto la pratica commerciale accertata in contrasto con l’art. 20, comma 1, del codice del consumo, che vieta le pratiche commerciali scorrette, del successivo art. 21, che qualifica come ingannevole una pratica commerciale “che contiene informazioni non rispondenti al vero o, seppure di fatto corretta, in qualsiasi modo, anche nella sua presentazione complessiva, induce o è idonea ad indurre in errore il consumatore medio” su aspetti riguardanti, tra gli altri, la natura, le qualifiche e l’identità del professionista, e dell’art. 22, commi 2, 4, lettere b) e d) e 5), il quale dopo aver previsto che “Una pratica commerciale è altresì considerata un’omissione ingannevole quando un professionista occulta o presenta in modo oscuro, incomprensibile, ambiguo o intempestivo le informazioni rilevanti di cui al comma 1 .. quando ciò induce o è idoneo a indurre il consumatore medio ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso”, stabilisce come, nel caso di un invito all’acquisto sono considerate rilevanti le informazioni relative a “b) l’indirizzo geografico e l’identità del professionista, come la sua denominazione sociale e, ove questa informazione sia pertinente, l’indirizzo geografico e l’identità del professionista per conto del quale egli agisce;… d) le modalità di pagamento, consegna, esecuzione e trattamento dei reclami qualora esse siano difformi dagli obblighi imposti dalla diligenza professionale”, precisando, infine, che, “Sono considerati rilevanti, ai sensi del comma 1, gli obblighi di informazione, previsti dal diritto comunitario, connessi alle comunicazioni commerciali, compresa la pubblicità o la commercializzazione del prodotto”.
L’Autorità ha pure rilevato come la pratica commerciale in esame è in contrasto con le previsioni del decreto legislativo n. 70/2003 i quali, in materia di commercio elettronico, agli articoli 7 e 8, stabiliscono, a carico dell’operatore, un obbligo di completezza informativa avente ad oggetto “a) il nome, la denominazione o la ragione sociale; b) il domicilio o la sede legale; c) gli estremi che permettono di contattare rapidamente il prestatore e di comunicare direttamente ed efficacemente con lo stesso, compreso l’indirizzo di posta elettronica” ed, in aggiunta agli obblighi informativi previsti per specifici beni e servizi, “una specifica informativa, diretta ad evidenziare: … b) la persona fisica o giuridica per conto della quale è effettuata la comunicazione commerciale”.
Infine, l’opacità delle informazioni, come sopra descritta, la rilevanza delle medesime ai fini della fruibilità dell’offerta, la circostanza che la competenza e l’attenzione in concreto utilizzate siano inferiori a quelle che è ragionevole attendersi dal professionista e l’idoneità delle informazioni fornite ad indurre in errore il consumatore sono state pure evidenziate nel parere reso dall’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni su richiesta dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, la cui acquisizione si è resa necessaria, ai sensi dell’art. 27, comma 6 del codice del consumo, in quanto la pratica commerciale è stata diffusa a mezzo internet.
Con il primo motivo di doglianza le ricorrenti lamentano violazione ed errata applicazione degli artt. 18, 19, 20, 21 e 22 del decreto legislativo n. 206 del 6 settembre 2005, violazione ed errata interpretazione della direttiva 2005/29/CE, eccesso di potere, difetto di motivazione, violazione dell’art. 27, comma 1, del decreto legislativo n. 206/2005, difetto di istruttoria, violazione dell’art. 13 della delibera A.G.C.M. 15 novembre 2007, n. 17589, travisamento dei fatti.
Esse sostengono che, poiché il sito internet era finalizzato alla sottoscrizione di un contratto alberghiero, il consumatore medio non avrebbe potuto prescindere, nella consultazione del sito, dall’esame delle sezioni “condizioni generali hotel” e “condizioni di vendita”, sulla base delle quali egli sarebbe venuto in possesso di tutte le indicazioni utili sia in relazione ai dati identificativi dei soggetti che offrono il servizio sia di quelle relative alle procedure di gestione dei reclami. L’Autorità, inoltre, avrebbe anche omesso di considerare la bassissima percentuale di contestazioni – inferiore allo 0,0060% in tutti gli anni oggetto dei esame e, peraltro, quasi sempre oggetto di transazione – circostanza questa che dimostrerebbe, di fatto, l’inidoneità del sito a trarre in inganno i consumatori.
Lamentano, infine, che gli accertamenti, sulla cui base è stata riscontrata la sussistenza della pratica commerciale oggetto di sanzione, siano avvenuti senza utilizzo degli strumenti offerti dall’art 13 della delibera A.G.C.M. 15 novembre 2007, n. 17589, contenente il regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pratiche commerciali scorrette e consistenti in perizie, analisi statistiche ed economiche.
La censura va respinta.
In primo luogo deve rilevarsi come le stesse ricorrenti non contestano efficacemente, in fatto, la circostanza che il sito non consente, o consente dopo un significativo numero di passaggi, l’accesso alle informazioni attinenti all’identità del soggetto, alla sua sede, alla qualità del professionista, alla procedura di prenotazione e al sistema di trattamento dei reclami (circostanza, come visto, dettagliatamente documentata dall’Amministrazione resistente a mezzo della produzione versata in atti il 23 gennaio 2012)
Ed infatti, l’affermazione secondo cui il sito non fornisce le informazioni rilevanti circa il soggetto che promuove i servizi pubblicizzati e che gestisce la relativa offerta on line non è oggetto di puntuali contestazioni.
Con riferimento agli ulteriori profili di addebito poi, il ricorso, fornendo una descrizione del sito, senza chiarire se riferita allo stato originario o a quello successivamente modificato, sostanzialmente conferma che l’accessibilità delle informazioni relative ai dati identificativi delle società che si occupano dei reclami e alle condizioni di rimborso avviene solo a seguito di alcuni passaggi successivi alla home page (cfr., ricorso introduttivo, in particolare, pagine 3,4, 5, 8 e 9)
Né i dati di fatto posti a base del provvedimento vengono meno in considerazione della prospettata peculiare diligenza richiesta all’acquirente di un servizio alberghiero, atteso che, a tutto concedere, l’onere di diligenza attiene alla tipologia di informazioni, ma non importa una specifica perizia nelle modalità di consultazione.
D’altro canto la affermata specializzazione del servizio fornito, imporrebbe al proponente, oltre che all’acquirente e con priorità rispetto a questi, un onere di chiarezza e completezza del sito, anche sotto il profilo della immediata fruibilità delle indicazioni necessarie.
Quanto al rappresentato basso indice di contestazioni, deve ricordarsi come, nell’assetto di interessi disciplinato dal decreto legislativo n. 206/2005, le norme a tutela del consumo delineano una fattispecie di « pericolo », “essendo preordinate a prevenire le possibili distorsioni delle iniziative commerciali nella fase pubblicitaria, prodromica a quella negoziale, sicché non è richiesto all’autorità di dare contezza del maturarsi di un pregiudizio economico per i consumatori, essendo sufficiente la potenziale lesione della loro libera determinazione” (cfr., ex multis, T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 04 febbraio 2013, n. 1177).
La non acquisibilità delle informazioni o la loro accessibilità solo a seguito di numerosi passaggi integra quella incompletezza del messaggio pubblicitario che l’autorità ha inteso sanzionare, la sussistenza della quale va valutata alla luce la sufficienza delle indicazioni fornite in via diretta, secondo una valutazione da svolgersi ex ante e che non deve variabili, quali i risultati effettivamente raggiunti dalla pratica commerciale illecita (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. I , 12 aprile 2012, n. 3321)
Quanto, infine, alla prospettata necessità di avvalersi, in sede istruttoria, degli strumenti di cui all’art. 13 del regolamento dell’Autorità sulle procedure istruttorie in materia di pratiche commerciali scorrette, si osserva che la norma non prevede affatto un obbligo di utilizzo delle modalità istruttorie invocate dalle ricorrenti.
La censura, per i medesimi motivi sopra espressi, va respinta anche nella parte in cui investe il parere espresso dall’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e acquisito agli atti del procedimento.
Va pure respinto il secondo motivo di doglianza, con il quale le ricorrenti hanno lamentato violazione dell’art. 27, comma 11, del decreto legislativo n. 206 del 6 settembre 2005, violazione dell’art. 13 del regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pratiche commerciali scorrette, delibera 15 novembre 2007, n. 17589, eccesso di potere, disparità di trattamento e di istruttoria e contraddittorietà.
Con tale censura le ricorrenti hanno assertivamente affermato che se l’Autorità “avesse disposto perizie e analisi statistiche sull’operato del Gruppo Aurum (dal 2008 al 2011) non avrebbe potuto che archiviare anche la pratica commerciale in oggetto come ha fatto in ordine alla (ipotizzata) pratica commerciale scorretta sub II, punto 10 b di pag. 4”.
Sul punto è sufficiente osservare che proprio i diversi risultati dell’istruttoria hanno determinato, in un caso, l’accertamento dell’esistenza e, nell’altro, l’accertamento dell’inesistenza di una pratica commerciale scorretta, né la censura evidenzia profili di sovrapponibilità degli esiti istruttori nei due ipotesi esaminate a cui collegare la pretesa disparità di trattamento.
Va, infine, respinto il terzo e ultimo motivo di doglianza, con il quale le ricorrenti hanno lamentato violazione dell’art. 27 del decreto legislativo n. 206 del 6 settembre 2005, sostenendo l’erroneità della determinazione della sanzione sotto il profilo della esistenza, della gravità e della continuità della violazione, evidenziando pure il mancato rispetto del principio di proporzionalità.
Quanto all’esistenza della pratica commerciale scorretta, si è sopra rilevato come l’Autorità la abbia legittimamente accertata.
Quanto agli ulteriori parametri dei quali si prospetta la lesione, si osserva come il provvedimento gravato ha determinato la sanzione tenendo conto della gravità della violazione, “desunta dall’elevato grado di diffusione della condotta, suscettibile, per le relative modalità di realizzazione (offerta mediante internet), di ledere un numero significativo di consumatori”, delle dimensioni economiche della società Aurum Gestioni, il cui ultimo bilancio disponibile indica un fatturato di circa 23 milioni di euro, e della durata della violazione, posta in essere dalla fine del 2008 all’ottobre 2006, data di adozione del provvedimento (cfr. provvedimento impugnato, parte VI, ai paragrafi 90 e seguenti).
Nella quantificazione, inoltre, il provvedimento ha pure tenuto conto delle dimensioni delle due società e, con riferimento alla sola Aurum Gestioni S.r.l., dell’esistenza di perdite nell’ultimo bilancio.
La valutazione effettuata dall’Autorità al fine della determinazione degli importi delle sanzioni amministrative appare, in conclusione, operata in maniera logica e correttamente correlata a tutti i richiamati parametri normativi.
Sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese processuali tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 marzo 2014 con l’intervento dei magistrati:
Calogero Piscitello, Presidente
Raffaello Sestini, Consigliere
Roberta Cicchese, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 25/03/2014

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 25/3/2014 n.3270 proviene da Giustamm.

Pres., est. Carlo Taglienti
Comune di Palombara Sabina (Avv.ti Nicola Giancaspro e Laura Di Giovanni) c. Regione Lazio (Avv. Elisa Caprio), Antica Farmacia Salucci Corrado (Avv. Claudio Duchi e Fabrizio Paoletti)

Farmacie – Revisione della pianta organica delle sedi farmaceutiche – Farmacie rurali istituite sulla base del criterio topografico – Esigenze connesse con la particolare conformazione della zona – Soddisfa – Art. 104, R.D. 27 luglio 1934 n. 1265 s.m.i. – Riassorbimento nel criterio demografico – Non si applica

In materia di revisione delle sedi farmaceutiche, le farmacie rurali, istituite sulla base del criterio topografico, si differenziano da quelle istituite col mero criterio della distanza, in quanto rispondono ad esigenze connesse con la particolare conformazione della zona, per le quali è possibile anche prescindere dalla semplice distanza, nel senso che anche una distanza inferiore a 3 Km può egualmente comportare l’esigenza dell’istituzione di una farmacia in relazione ad altri aspetti relativi ai collegamenti che rendono comunque disagevole raggiungere la più vicina farmacia. Tali farmacie pertanto non sono ricompresse nel criterio del riassorbimento di cui all’art. 104 del R.D 27 luglio 1934 n. 1265 s.m.i.. (1) (Ne caso di specie il TAR Lazio, alla luce di quanto innanzi dedotto, ha ritenuto illegittimo il provvedimento con cui quindi la Regione ha negato l’istituzione di una quarta farmacia nel centro urbano del Comune di Palombara Sabina, in virtù del erroneo riassorbimento nel criterio demografico della farmacia rurale della frazione di Starzano).

— *** —

(1) Cfr: Cons di St sez. III n.2904/2011 che conferma TAR Lecce sez II n. 2339/2010; conformi dello stesso TAR n.262/2009 e n.209/2008

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10613 del 2011, proposto da:
Comune di Palombara Sabina, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avv. Nicola Giancaspro, Laura Di Giovanni, con domicilio eletto presso Laura Di Giovanni in Roma, via A. Gramsci, 34;

Regione Lazio, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’avv. Elisa Caprio, domiciliata in Roma, via Marcantonio Colonna, 27;

Antica Farmacia Salucci Corrado, rappresentato e difeso dagli avv. Claudio Duchi, Fabrizio Paoletti, con domicilio eletto presso Fabrizio Paoletti in Roma, viale Maresciallo Pilsudski, 118;

della d.g.r.l. n. 388/11 recante “revisione della pianta organica delle farmacie dei comuni della provincia di Roma” nella parte recante diniego della richiesta di apertura della quarta sede farmaceutica nel territorio del comune di palombara sabina (rm)

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Lazio e di Antica Farmacia Salucci Corrado;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 marzo 2014 il dott. Carlo Taglienti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato il 28 novembre 2011 e depositato il 14 dicembre 2011 il Comune di Palombara Sabina ha impugnato la delibera della Giunta regionale del Lazio n. 388 del 9 settembre 2011 recante “Revisione della pianta organica delle farmacie dei comuni della provincia di Roma” nella parte relativa al diniego di apertura della quarta farmacia nel territorio del comune di Palombara Sabina; ha altresì chiesto l’accertamento del diritto all’apertura di detta quarta farmacia.
Premesso che la formazione e revisione della pianta organica delle farmacie si fonda su due criteri: demografico o della popolazione ( art. 1 legge n. 362/91) e topografico (art. 2 stessa legge) derogatorio del criterio della popolazione, e che le farmacie si dividono in urbane (popolazione superiore ai 5.000 abitanti) e rurali (popolazione inferiore) ; che la farmacia istituita presso la frazione di Stazzano è farmacia rurale e che il comune ha in tutto tre farmacie, altra in una frazione (ma istituita in base al criterio demografico) ed una nel centro urbano; che in base alla normativa al momento vigente è previsto un rapporto di una farmacia ogni 4.000 abitanti e che il comune di Palombara Sabina conta poco più di 12.500 abitanti ed ha quindi chiesto l’istituzione di una quarta farmacia nel centro, esulando le farmacie rurali dal criterio demografico; che al contrario la Regione ha ritenuto che la farmacia di Stazzano debba essere riassorbita nel criterio demografico ai sensi dell’art. 104 del R.D. 27 luglio 1934 n. 1265, avendo il comune superato la popolazione di 12.500 abitanti; tutto ciò premesso, il comune ricorrente deduce l’illegittimità della delibera della Giunta regionale per i seguenti motivi:
1) violazione dell’art. 97 della Costituzione, degli artt. 1, 3 e 10 della legge n. 241/90; dei principi generali del giusto procedimento e della partecipazione; eccesso di potere per disparità di trattamento: la Regione Lazio non ha valutato le osservazioni del comune in relazione al parere contrario dell’Ordine dei farmacisti (artt. 1 e 2 della legge n. 475/68 relativi al contraddittorio con le amministrazioni comunali;
2) violazione dell’art. 104 del R.D. 27 luglio 1934 n. 1265; eccesso di potere per incongrua ponderazione degli interessi pubblici e privati coinvolti nella istituzione della farmacia di Stazzano, aperta in base al criterio topografico,: il Consiglio di Stato ha statuito che il riassorbimento non opera per le farmacie rurali che sono istituite in base ad un criterio topografico diverso dalla distanza: Stazzano dista più di km 3 dalla più vicina farmacia.
3) Chiede l’accertamento dell’obbligo per la regione di istituire la quarta farmacia.
Costituitasi la Regione Lazio, ha sostenuto l’infondatezza del ricorso in quanto: quando sono pervenute le osservazioni del comune la delibera era stata già predisposta; l’espressione criterio topografico e quella criterio della distanza devono considerarsi equivalenti; per le farmacie rurali si applica il criterio della distanza, derogatorio rispetto a quello della popolazione.
Costituitosi il controinteressato ha evidenziato come la farmacia sita nella frazione di Cretone è stata riassorbita col criterio dell’art. 104 c. 2 cit e solo ciò ha consentito l’istituzione della farmacia rurale a Stazzano , poiché l’art. 104 prevede che si possa istituire una sola farmacia in deroga al criterio della popolazione, nei comuni con meno di 12.500 abitanti; non è dimostrato che l’unica farmacia del centro sia insufficiente rispetto alle esigenze della popolazione; l’esame delle osservazioni non impone una analitica confutazione; comunque le osservazioni del comune non avrebbero potuto incidere sulla decisione, di natura vincolata in applicazione della legge; il criterio demografico e della distanza si applica ai comuni con meno di 12.500 abitanti, quindi qui la farmacia rurale doveva essere riassorbita in quanto la popolazione comunale aveva superato detto limite; se si nega il riassorbimento della farmacia rurale si nega in radice il criterio stesso del riassorbimento perché non vi sono farmacie istituite col criterio della distanza che non siano rurali.
Con memoria del 5 febbraio 2014 il controinteressato rileva che il comune, dopo l’entrata in vigore del D.L. n. 1/2012 che ha modificato il rapporto tra farmacia e popolazione riducendolo ad 1 a 3.300 abitanti, ha deliberato l’istituzione di una quarta farmacia, ma in altra frazione (Morzolano), ma ha chiesto alla Regione di attendere per la formale istituzione la conclusione del presente giudizio, avendo prioritario interesse ad esercitare eventualmente la prelazione sulla farmacia di nuova istituzione nel centro, evidenziando così un conflitto d’interessi ed una sopravvenuta carenza d’interesse alla definizione della presente vertenza.
Replica il comune evidenziando di avere interesse alla prelazione sulla farmacia del centro istituenda a seguito del contenzioso, non potendo esercitare la prelazione sulle farmacie da istituirsi in base alla nuova normativa, stante il divieto di cui all’art. 11 c.3 del suddetto D.L.
Alla pubblica udienza del 13 marzo 2014 è stato evidenziato, ai sensi dell’art. 73 c.3 prima parte, il tenore della suddetta disposizione che vieta la prelazione del comune anche sulle sedi comunque vacanti; al riguardo parte ricorrente ha posto in risalto la natura meramente derogatoria della suddetta disposizione; il difensore della controinteressata ha insistito per l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza d’interesse; quindi la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Con il ricorso in epigrafe una amministrazione comunale ha impugnato la delibera regionale di revisione della pianta organica delle farmacie, nella parte in cui viene negata l’istituzione di una quarta farmacia nel suo territorio di competenza; viene altresì chiesto l’accertamento del diritto a detta istituzione.
1-Preliminarmente deve precisarsi che nella fattispecie si è in presenza di situazioni di interesse legittimo e non di diritto soggettivo, talché la domanda di accertamento deve essere respinta per mancanza del presupposto sul quale si fonda.
2-Deve altresì essere esaminata in via preliminare la questione di improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza d’interesse sollevata dal controinteressato ed ampliata nel dibattito in pubblica udienza.
Per meglio comprendere le questioni poste è necessario chiarire i termini giuridici del problema.
In sintesi la regione ha negato l’istituzione della quarta farmacia sulla base dell’art. 104 del R.D. 27 luglio 1934 n. 1265, come modificato dalla legge 2 aprile 1968 n. 475, il quale prevede al primo comma che in deroga al rapporto farmacie popolazione (criterio demografico 1: 4.000 abitanti) è possibile istituire una sola farmacia in più secondo il criterio della distanza (almeno 3.000 metri dalle farmacie già esistenti) ma solo per i comuni con meno di 12.500 abitanti; in caso di revisione della pianta organica, dispone il secondo comma, le farmacie istituite in base al criterio della distanza sono riassorbite nella determinazione del numero complessivo delle farmacie stabilito in base al parametro della popolazione; avendo il comune superato la soglia dei 12.500 abitanti la regione ha ritenuto di riassorbire nel limite del criterio demografico la terza farmacia esistente nel comune ed a suo tempo istituita col criterio della distanza.
Il comune contesta,come sopra detto in fatto, tale interpretazione delle norme, assumendo che la farmacia della frazione è farmacia qualificata rurale ed istituita col criterio topografico, diverso da quello della mera distanza.
La regione, in sintesi, afferma che il criterio topografico e quello della distanza coincidono.
Orbene, in pendenza del ricorso è intervenuta una nuova normativa ( art. 11 del D.L. 24 gennaio 2012 n. 1 convertito in legge 24 marzo 2012 n. 27) che ha abbassato il rapporto farmacia popolazione ad 1: 3.300 abitanti, ma ha vietato che per le farmacie di nuova istituzione sulla base di detto rapporto sia esercitabile da parte del comune la prelazione di cui all’art. 9 della legge 2 aprile 1968 n. 475, e ciò in deroga alla suddetta norma; il divieto è esteso anche alle sedi farmaceutiche “comunque vacanti”.
Il comune ha quindi deliberato l’istituzione di una quarta farmacia, utilizzando appunto il criterio demografico, ma individuandone la sede in una frazione, contrariamente all’oggetto della presente controversia nella quale la farmacia aggiuntiva richiesta è individuata nel centro storico; ha però chiesto alla regione di sospenderne la formale istituzione in attesa della definizione della presente controversia, nel presupposto che in caso di vittoria, sulla quarta farmacia da istituire nel centro storico possa esercitare la prelazione di cui al citato art. 9.
2.1- La parte controinteressata deduce dalla delibera comunale relativa all’istituzione della quarta farmacia col nuovo rapporto del criterio demografico una causa di improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza d’interesse, non potendo il comune certo avere cinque farmacie.
L’eccezione tuttavia, pur evidenziando giustamente una situazione conflittuale tra interesse pubblico alla collocazione della farmacia ed interesse pubblico alla prelazione, non può essere condivisa, in quanto il comune ha subordinato l’efficacia della sua ultima deliberazione agli esiti del presente contenzioso, risolvendo il conflitto suddetto a favore dell’interesse, sempre pubblico, alla prelazione, con scelta di merito insindacabile nella presente sede.
Deve pertanto ritenersi non superato l’interesse processuale di parte ricorrente, seppure concentrato ora all’aspetto della prelazione sulla farmacia eventualmente istituenda nel centro storico.
2.2-E’ stato altresì rilevata altra possibile causa di improcedibilità costituita dal fatto che tale prelazione, in base alla nuova normativa del 2012, non possa comunque essere esercitata, giacché la norma esplicitamente afferma: “In deroga a quanto previsto dall’art. 9 della legge 2 aprile 1968 n. 475, sulle sedi farmaceutiche istituite in attuazione del comma 1 o comunque vacanti non può essere esercitato il diritto di prelazione da parte del comune”; infatti, in attuazione di una eventuale sentenza favorevole, la nuova sede da istituire nel centro storico sarebbe vacante e su di essa non potrebbe essere esercitata comunque la prelazione (la legge dice appunto “comunque vacanti”).
Tuttavia militano contro una tale interpretazione due argomenti: il primo, evidenziato dalla parte ricorrente, che la norma è derogatoria del principio generale, previsto dal citato art. 9, in base al quale i comuni possono esercitare la prelazione su metà delle farmacie di nuova istituzione o che si rendono vacanti; quindi la deroga è limitata all’ambito applicativo della nuova normativa introdotta con il D.L. n. 1/12, e le sedi comunque vacanti devono intendersi quelle che si dovessero rendere tali dopo l’istituzione con il nuovo criterio demografico.
Il secondo argomento è che in caso di accoglimento del ricorso si realizzerebbe la fattispecie della nuova istituzione, e non della vacanza, fattispecie che la normativa tiene sempre distinte, ma sulla base di una normativa pregressa rispetto a quella introdotta dall’art. 11 d.l. n. 1/12, e quindi senza il vincolo del divieto della prelazione; in relazione cioè a questa nuova fase istitutiva non possono valere i divieti posti per una diversa procedura istitutiva: anche tale argomento porta a ritenere che l’espressione “comunque vacanti” si riferisca alle vacanze createsi successivamente all’istituzione di nuove farmacie in base al d.l. n. 1/12.
Deve pertanto ritenersi sussistente l’interesse del comune a coltivare il presente ricorso in quanto l’esito favorevole consentirebbe l’esercizio della prelazione di cui all’art. 9 della legge 2 aprile 1968 n. 475.
3-Nel merito il ricorso è fondato e deve essere accolto.
Sulla interpretazione dell’art. 104 del R.D 27 luglio 1934 n. 1265, relativamente al riassorbimento di cui al secondo comma, si è formata una giurisprudenza amministrativa dalla quale il Collegio non ha motivo di discostarsi (cfr Cons di St sez. III n.2904/2011 che conferma TAR Lecce sez II n. 2339/2010; conformi dello stesso TAR n.262/2009 e n.209/2008). In base a tale giurisprudenza le farmacie rurali, istituite sulla base del criterio topografico, si differenziano da quelle istituite col mero criterio della distanza, in quanto esigenze connesse con la particolare conformazione della zona possono anche prescindere dalla semplice distanza, nel senso che anche una distanza inferiore a 3 Km può egualmente comportare l’esigenza dell’istituzione di una farmacia in relazione ad altri aspetti relativi ai collegamenti che rendono comunque disagevole raggiungere la più vicina farmacia. Tali farmacie pertanto non sono ricompresse nel criterio del riassorbimento di cui all’art. 104 c.2 cit.
Erroneamente quindi la regione ha negato l’istituzione di una nuova farmacia nel centro urbano del comune in virtù del riassorbimento nel criterio demografico della farmacia rurale del comune ricorrente.
Restano assorbite le ulteriori censure.
Considerata la particolarità della questione, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Ter)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nella sua parte impugnatoria e per l’effetto annulla in parte qua la delibera della Giunta regionale Lazio n. 388 del 9 settembre 2011; respinge la richiesta di accertamento del diritto;
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 marzo 2014 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Taglienti, Presidente FF, Estensore
Roberto Proietti, Consigliere
Rita Tricarico, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 25/03/2014

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I ter – Sentenza – 25/3/2014 n.3226 proviene da Giustamm.