C. Allegretta – Presidente, S. Picone – Estensore

sulla rimessione alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea della questione pregiudiziale riguardante l’interpretazione degli artt. 1, 2-bis, 2-quater e 2-septies della direttiva 1992/13/CEE in relazione alla decorrenza del termine di proposizione del ricorso diretto a far accertare la violazione della normativa in tema di aggiudicazione di appalti pubblici

1. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Aggiudicazione dell’appalto – Ricorso – Proposizione immediata – Onere degli interessati – Principio di effettività della tutela – Conflitto.

2. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Aggiudicazione dell’appalto – Ricorso – Decorrenza – Dalla data in cui il ricorrente ha conosciuto, o avrebbe dovuto conoscere l’esistenza della violazione – Artt. 1, 2-bis, 2-quater e 2-septies della direttiva 1992/13/CEE – Interpretazione – Questione pregiudiziale – Rimessione alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea.

3. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Aggiudicazione dell’appalto – Ricorso – Decorrenza – Artt. 1, 2-bis, 2-quater e 2-septies della direttiva 1992/13/CEE – Interpretazione – Violazione – Conoscenza – Dopo la formale comunicazione degli estremi del provvedimento di aggiudicazione definitiva – Per condotta tenuta dalla p.a. – Irricevibilità – Disposizioni processuali nazionali ovvero a prassi interpretative – Contrasto – Questione pregiudiziale – Rimessione alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea.

1. Appare confliggente con il principio di effettività della tutela la regola processuale che onera gli interessati di proporre immediatamente ricorso avverso l’aggiudicazione dell’appalto, riservando ad eventuali motivi aggiunti la deduzione di nuove censure fondate su atti e fatti sopravvenuti ovvero successivamente conosciuti, poiché la proposizione del ricorso giurisdizionale è normalmente onerosa, dovendo il ricorrente anticipare il pagamento degli onorari del difensore e dei consulenti di parte, nonché il pagamento del contributo unificato di misura variabile, ai sensi dell’art. 1 commi 25-ss., l. 24 dicembre 2012 n.228, sia in occasione della proposizione del ricorso introduttivo che in occasione della proposizione di motivi aggiunti avverso provvedimenti sopravvenuti o comunque non impugnati con il ricorso introduttivo.

2. Va rimessa alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione pregiudiziale se gli artt. 1, 2-bis, 2-quater e 2-septies della direttiva 1992/ 13/CEE vadano interpretati nel senso che il termine per proporre un ricorso, diretto a far accertare la violazione della normativa in materia di aggiudicazione di appalti pubblici, decorra dalla data in cui il ricorrente ha conosciuto, o avrebbe dovuto conoscere secondo l’ordinaria diligenza, l’esistenza della violazione stessa.

3. Va rimessa alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione pregiudiziale se gli artt. 1, 2-bis, 2-quater e 2-septies della direttiva 1992/ 13/CEE ostano a disposizioni processuali nazionali ovvero a prassi interpretative, quali quelle enunciate nella causa principale, che consentono al giudice di dichiarare irricevibile un ricorso diretto a far accertare la violazione della normativa in materia di aggiudicazione di appalti pubblici, quando il ricorrente è venuto a conoscenza della violazione dopo la formale comunicazione degli estremi del provvedimento di aggiudicazione definitiva, per la condotta tenuta dall’Amministrazione aggiudicatrice.

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 751 del 2012, proposto da Idrodinamica Spurgo Velox, in proprio e quale capogruppo dell’a.t.i. con Giovanni Putignano e figli s.r.l., Cogeir s.r.l., Splendor Sud s.r.l. e Sceap s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Luigi Quinto e Pietro Quinto, con domicilio eletto presso l’avv. Fulvio Mastroviti in Bari, via Quintino Sella, 40;

Acquedotto Pugliese s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Ernesto Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso l’avv. Fabrizio Lofoco in Bari, via Pasquale Fiore, 14;

Tundo s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Mormandi, con domicilio eletto presso l’avv. Dario Fidanzia in Bari, via Dante, 33;
coop. Giovanni XXIII, in proprio e quale capogruppo dell’a.t.i. con D’Agostino Rag. Francesco Costruzioni s.r.l. e Costruzioni Mazzeo s.r.l., tutte rappresentate e difese dagli avv.ti Carlo Rella e Raffaele Rella, con domicilio eletto presso il loro studio in Bari, via De Rossi, 203;

del provvedimento prot. n. 67379 del 7 giugno 2011, con il quale Acquedotto Pugliese s.p.a. ha aggiudicato in via definitiva all’a.t.i. cooperativa Giovanni XXIII l’appalto per i lavori e servizi di manutenzione ordinaria e straordinaria delle reti idriche e fognarie e per la realizzazione di allacciamenti e tronchi idrici, negli abitati dell’ambito territoriale n. 4;

del provvedimento prot. n. 39624 del 28 marzo 2012, con il quale Acquedotto Pugliese s.p.a. ha autorizzato la modifica soggettiva dell’a.t.i. aggiudicataria;

del contratto d’appalto stipulato il 17 aprile 2012;

nonché per il risarcimento dei danni e per la declaratoria della inefficacia del contratto e del diritto della ricorrente al subentro nell’esecuzione dell’appalto;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Acquedotto Pugliese s.p.a., Tundo s.r.l., coop. Giovanni XXIII, D’Agostino Rag. Francesco Costruzioni s.r.l. e Costruzioni Mazzeo s.r.l.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2012 il dott. Savio Picone e uditi per le parti i difensori avv.ti Luigi Quinto, Antonio Caiffa (per delega di Ernesto Sticchi Damiani), Dario Fidanza (per delega di Giuseppe Mormandi), Raffaele Rella;

I FATTI DI CAUSA.

1. Acquedotto Pugliese s.p.a. è una società pubblica interamente controllata dalla Regione Puglia, unico azionista, e provvede alla gestione della rete idrica e fognaria e del servizio idrico integrato per la Puglia e per alcuni Comuni di Regioni confinanti. Ai sensi dell’Allegato VI-C al d.lgs. n. 163 del 2006, Acquedotto Pugliese s.p.a. è ente aggiudicatore nel settore della produzione, trasporto e distribuzione dell’acqua potabile, tenuto all’osservanza della normativa nazionale di recepimento della direttiva 2004/17/CE, in materia di appalti di lavori, servizi e forniture.

2. Con bando spedito alla G.U.U.E. il 15 marzo 2011, Acquedotto Pugliese s.p.a. ha indetto una procedura aperta per l’affidamento quadriennale del servizio di sanificazione delle reti fognarie, dei lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria delle reti idriche e fognarie e per la realizzazione di allacciamenti e tronchi idrici, negli abitati dell’ambito territoriale n. 4, di importo complessivo a base di gara pari ad euro 17.615.739,07, da aggiudicarsi al prezzo più basso.

3. All’esito delle sedute pubbliche del 17 e 30 maggio 2011, migliore offerente e prima classificata è risultata l’a.t.i. coop. Giovanni XXIII; seconda classificata l’a.t.i. Tundo s.r.l.; terza classificata l’a.t.i. Idrodinamica Spurgo Velox (odierna ricorrente). Pertanto, con provvedimento prot. n. 67379 del 7 giugno 2011, la stazione appaltante ha deliberato l’aggiudicazione definitiva all’a.t.i. composta dalla capogruppo coop. Giovanni XXIII e dalle mandanti D’Agostino Rag. Francesco Costruzioni s.r.l., Costruzioni Mazzeo s.r.l. e De Toma & Figlio Engineering s.r.l., dando atto espressamente che:

– nelle more della stipulazione del contratto, è autorizzata l’immissione anticipata nel servizio e la consegna anticipata dei lavori (l’esecuzione dell’appalto ha avuto inizio in data 1 dicembre 2011);

– ai sensi dell’art. 11, commi settimo ed ottavo, del d.lgs. n. 163 del 2006, l’aggiudicazione definitiva diventerà efficace solo dopo la positiva verifica del possesso dei requisiti di ordine generale e speciale in capo a ciascuna delle imprese associate
– ai sensi dell’art. 11, comma nono, del d.lgs. n. 163 del 2006, il contratto di appalto dovrà essere stipulato entro il termine di sessanta giorni dalla data di certificazione dell’efficacia dell’aggiudicazione definitiva;

– ai sensi dell’art. 79, comma quinto, del d.lgs. n. 163 del 2006, si provvederà a dar notizia a tutti i concorrenti dell’avvenuta aggiudicazione dell’appalto (comunicazione che all’odierna ricorrente è pervenuta il 6 luglio 2011).

4. Nelle more della stipulazione del contratto, il raggruppamento aggiudicatario (frattanto costituitosi con atto notarile del 4 ottobre 2011) ha comunicato alla stazione appaltante, con lettera del 28 febbraio 2012, l’avvenuto recesso della società mandante De Toma & Figlio Engineering s.r.l., specificando di avere intenzione di assumere ugualmente l’appalto e di poter soddisfare le qualificazioni tecnico-economiche richieste dal bando anche in composizione ridotta (capogruppo coop. Giovanni XXIII, mandanti D’Agostino Rag. Francesco Costruzioni s.r.l. e Costruzioni Mazzeo s.r.l.). Il recesso è stato autorizzato, con provvedimento di Acquedotto Pugliese s.p.a. prot. n. 39624 del 28 marzo 2012, ed il contratto d’appalto è stato stipulato, in data 17 aprile 2012, con l’a.t.i. coop. Giovanni XXIII nella nuova e più ristretta formazione.

5. Con il ricorso in esame, notificato il 17 maggio 2012, la terza classificata Idrodinamica Spurgo Velox impugna gli atti della procedura, l’aggiudicazione ed il contratto d’appalto con l’a.t.i. coop. Giovanni XXIII, deducendo censure così riassumibili:

a) violazione dell’art. 37 del d.lgs. n. 163 del 2006 ed eccesso di potere: la stazione appaltante avrebbe illegittimamente autorizzato la modificazione in diminuzione dell’a.t.i. aggiudicataria, rispetto alla composizione soggettiva risultante dall’impegno assunto nel corso della gara, per rimediare al difetto di alcuni requisiti di qualificazione in capo alla mandante receduta; quest’ultima, infatti, avrebbe prodotto un contratto di avvalimento con la Icos s.p.a. affetto da nullità per falsità della sottoscrizione, non avrebbe dimostrato il possesso della qualificazione SOA nella categoria OG6 – classifica VI in proporzione alla quota di lavori assunti all’interno del raggruppamento ed avrebbe omesso di produrre le dichiarazioni autocertificate in ordine all’assenza di precedenti penali a carico degli amministratori dell’impresa cedente Di Nisi Nicola;

b) violazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006: la stazione appaltante avrebbe dovuto escludere anche l’a.t.i. Tundo s.r.l., seconda classificata, poiché il legale rappresentante dell’ausiliaria Stucchi Servizi Ecologici s.r.l. avrebbe falsamente dichiarato di non aver riportato alcuna condanna penale.

6. Si sono costituite Acquedotto Pugliese s.p.a. e le imprese controinteressate, eccependo in primo luogo l’irricevibilità del ricorso, notificato quando erano trascorsi più di dieci mesi dalla comunicazione formale dell’aggiudicazione definitiva trasmessa alla società ricorrente, ai sensi dell’art. 79, comma quinto, del d.lgs. n. 163 del 2006.

7. In relazione all’eccepita tardività dell’impugnativa, il Tribunale ritiene di sollevare questione pregiudiziale dinanzi alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, ai sensi dell’art. 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea.

LA DISCIPLINA COMUNITARIA SULLE PROCEDURE DI RICORSO IN MATERIA DI AGGIUDICAZIONE DEGLI APPALTI PUBBLICI.

8. La direttiva 1992/13/CEE, così come modificata dall’art. 2 della direttiva 2007/66/CE, stabilisce, in relazione agli appalti di cui alla direttiva 2004/17/CE (tra i quali rientra quello oggetto della presente controversia):

– all’art. 1, che “ 1. (…) Gli Stati membri adottano i provvedimenti necessari per garantire che, per quanto riguarda gli appalti disciplinati dalla direttiva 2004/17/CE, le decisioni prese dagli enti aggiudicatori possano essere oggetto di un ricorso eff
– all’art. 2-bis, che “1. Gli Stati membri provvedono affinché i soggetti di cui all’articolo 1, paragrafo 3, dispongano di termini tali da garantire ricorsi efficaci avverso le decisioni di aggiudicazione di un appalto prese dagli enti aggiudicatori adot
– all’art. 2-quater, che “Quando uno Stato membro stabilisce che qualsiasi ricorso avverso una decisione presa da un ente aggiudicatore nel quadro di o in relazione a una procedura di aggiudicazione di un appalto disciplinata dalla direttiva 2004/17/CE de
– all’art. 2-septies, che “1. Gli Stati membri possono stabilire che la proposizione di un ricorso a norma dell’articolo 2 quinquies, paragrafo 1, debba avvenire: a) prima dello scadere di un termine di almeno trenta giorni civili a decorrere dal giorno s
9. In relazione agli appalti rientranti nei settori ordinari, la giurisprudenza comunitaria ha avuto modo di affermare, in via di principio, che la direttiva 1989/665/CEE impone agli Stati membri l’obbligo di garantire che le decisioni illegittime delle Amministrazioni aggiudicatrici possano essere oggetto di un ricorso efficace e quanto più rapido possibile (cfr. Corte Giust. CE, sent. 12 dicembre 2002, C- 470/99, Universale-Bau).

10. Inoltre, la giurisprudenza ha chiarito che l’essere a conoscenza del rigetto dell’offerta non consente ai concorrenti di proporre ricorso in modo efficace, dal momento che informazioni del genere sono insufficienti per permettere di scoprire l’eventuale esistenza di illegittimità: ne consegue che l’obiettivo stabilito dalla direttiva 1989/665/CEE di garantire ricorsi efficaci contro le violazioni delle disposizioni in materia di pubblici appalti può essere conseguito soltanto se i termini per impugnare comincino a decorrere dalla data in cui l’impresa ricorrente è venuta a conoscenza, o avrebbe dovuto essere a conoscenza, della pretesa violazione di dette disposizioni (cfr. Corte Giust. CE, sent. 28 gennaio 2010, C-406/08, Uniplex UK Ltd). Tale conclusione, secondo la pronuncia da ultimo citata, è suffragata dalle modifiche apportate dalla direttiva 2007/66/CE, specialmente nella parte in cui prevede che la comunicazione della decisione dell’Amministrazione aggiudicatrice ad ogni concorrente è accompagnata da una relazione sintetica dei motivi pertinenti e che i termini per proporre ricorso decadono soltanto dopo che sia trascorso un certo numero di giorni da tale comunicazione.

LA DISCIPLINA NAZIONALE SUL TERMINE PER RICORRERE AVVERSO L’AGGIUDICAZIONE DEGLI APPALTI PUBBLICI.

11. Per quanto qui rileva, l’art. 11 del d.lgs. n. 163 del 2006, applicabile anche alle gare per l’affidamento di appalti rientranti nei settori speciali e soggetti alla direttiva 2004/17/CE, stabilisce che al termine della procedura è dichiarata l’aggiudicazione provvisoria in favore del miglior offerente (comma quarto), che una volta effettuata la verifica dell’aggiudicazione provvisoria si provvede all’aggiudicazione definitiva (comma quinto), che l’aggiudicazione definitiva diventa efficace dopo la verifica del possesso da parte dell’impresa aggiudicataria dei prescritti requisiti generali e speciali (comma ottavo) e che, divenuta così efficace l’aggiudicazione definitiva e salvo l’eventuale esercizio dei poteri di autotutela, la stipulazione del contratto d’appalto ha luogo entro il termine di sessanta giorni, salvo diverso termine previsto nel bando ovvero concordato con l’aggiudicatario (comma nono).

12. L’art. 79 del d.lgs. n. 163 del 2006, anch’esso applicabile agli appalti dei settori speciali, stabilisce che l’Amministrazione aggiudicatrice comunica d’ufficio a tutti i concorrenti ammessi, entro un termine non superiore a cinque giorni, l’aggiudicazione definitiva e l’avvenuta stipulazione del contratto con l’aggiudicatario (comma quinto); che alla comunicazione deve essere allegato il provvedimento di aggiudicazione e la relativa motivazione, recante almeno le caratteristiche ed i vantaggi dell’offerta selezionata ed il nome dell’impresa aggiudicataria, con la possibilità di assolvere a tale onere anche mediante l’invio dei verbali di gara (comma 5-bis); che ai concorrenti è consentito, senza necessità di istanza scritta, l’immediato accesso agli atti della gara mediante visione ed estrazione di copia, entro il termine di dieci giorni dall’invio della anzidetta comunicazione sul risultato della gara, e salvo l’esercizio da parte dell’Amministrazione del potere di secretazione o di differimento dell’accesso nei casi consentiti dalla legge (comma 5-quater).

13. L’art. 120 del vigente Codice del processo amministrativo stabilisce che le impugnative avverso gli atti delle procedure di affidamento di pubblici appalti devono essere proposte nel termine abbreviato di trenta giorni, decorrente dalla ricezione della comunicazione di cui all’art. 79 del d.lgs. n. 163 del 2006.

14. Secondo il prevalente orientamento della giurisprudenza amministrativa, la piena conoscenza del provvedimento amministrativo si concretizza con la cognizione dei suoi elementi essenziali, identificabili nell’Amministrazione emanante, nell’oggetto, nel contenuto dispositivo dell’atto e nel suo effetto lesivo, dovendo perciò ritenersi che tali elementi siano sufficienti a rendere consapevole l’interessato dell’incidenza nella sua sfera giuridica, senza che sia invece necessaria (anche) la compiuta conoscenza della motivazione e degli ulteriori atti del procedimento, che può al più giustificare la proposizione di motivi aggiunti in corso di causa, e senza che possa rilevare la consapevolezza dell’illegittimità che inficerebbe l’atto e quindi il momento dell’effettiva scoperta di un suo possibile vizio (cfr., tra molte, Cons. Stato, sez. V, 7 maggio 2012 n. 2609; Id., sez. V, 14 dicembre 2011 n. 6543; Id., sez. VI, 19 marzo 2009 n. 1690; Id., sez. IV, 29 luglio 2008 n. 3750).

15. Il riferito orientamento è ormai del tutto univoco in materia di controversie sull’affidamento dei pubblici appalti. La previsione legale di termini dilatori per la stipulazione del contratto e di modalità semplificate ed accelerate per l’accesso agli atti di gara, insieme all’esigenza di una celere definizione della lite, inducono la giurisprudenza a ritenere che la comunicazione dell’aggiudicazione prevista dall’art. 79, comma quinto, del d.lgs. n. 163 del 2006 rappresenta la condizione sufficiente per realizzare la piena conoscenza del provvedimento lesivo ed è idonea a far decorrere il termine decadenziale, a nulla rilevando che l’impresa concorrente ignori in tutto o in parte i documenti interni del procedimento, configurandosi a suo carico un onere di immediata impugnazione dell’esito della gara entro trenta giorni, salva la proposizione di motivi aggiunti in relazione ad eventuali vizi di legittimità divenuti conoscibili in una momento posteriore (cfr., in questo senso, Cons. Stato, sez. III, 24 aprile 2012 n. 2407; Id., sez. V, 1 settembre 2011 n. 4895). Ad identica conclusione è pervenuta la giurisprudenza per l’ipotesi in cui l’Amministrazione disponga un’aggiudicazione definitiva sospensivamente condizionata, quanto alla sua efficacia, alla verifica positiva del possesso dei requisiti generali e speciali da parte dell’impresa aggiudicataria, avvalendosi della facoltà concessa dall’art. 11, comma ottavo, del d.lgs. n. 163 del 2006: anche in tale eventualità, sul presupposto che la ratio delle comunicazioni disciplinate dall’art. 79 del d.lgs. n. 163 del 2006 sia quella di realizzare in capo ai destinatari “un effetto di conoscenza legale” delle determinazioni rilevanti adottate dal seggio di gara, si è statuito che il termine per l’impugnazione da parte dei concorrenti non aggiudicatari inizia a decorrere dalla ricezione della comunicazione di cui al citato art. 79 e non dal momento, eventualmente successivo, in cui la stazione appaltante abbia concluso con esito positivo la verifica nei confronti dell’impresa aggiudicataria, ferma restando anche in questo caso la proponibilità di motivi aggiunti al ricorso (cfr. Cons. Stato, ad. plen., 31 luglio 2012 n. 31).

16. Trasponendo il principio da ultimo richiamato alla fattispecie in esame, il ricorso della Idrodinamica Spurgo Velox dovrebbe essere dichiarato irricevibile, siccome notificato ben oltre il termine decadenziale di trenta giorni decorrente dalla comunicazione dell’aggiudicazione definitiva dell’appalto all’a.t.i. coop. Giovanni XXIII.

SULL’INTERPRETAZIONE DELLA DIRETTIVA 1992/13/CEE, COSI’ COME MODIFICATA DALLA DIRETTIVA 2007/66/CE.

17. Il punto di vista del Tribunale nella soluzione della questione pregiudiziale sottoposta, che viene espresso ai sensi del paragrafo 23 della nota informativa della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (pubblicata sulla G.U.U.E. del 28 maggio 2011), è che dovrebbe essere privilegiata un’interpretazione della direttiva 1992/13/CEE che permetta, nel diritto processuale nazionale, di impugnare l’aggiudicazione di un appalto a ragion veduta, quando gli atti ed i documenti di gara dai quali discendono eventuali vizi di legittimità siano conosciuti, o quantomeno conoscibili secondo l’ordinaria diligenza,. In questo senso, il Tribunale rileva sinteticamente:

– che l’obiettivo di celerità del contenzioso, perseguito dalla direttiva sui ricorsi in materia di pubblici appalti, non consente agli Stati membri di prescindere dal principio di effettività della tutela processuale, in base al quale le modalità di appl
– che anche il compiuto adempimento agli oneri di comunicazione imposti dall’art. 79 del d.lgs. n. 163 del 2006, da parte della stazione appaltante, potrebbe non essere sufficiente a mettere l’impresa concorrente a conoscenza dei documenti e delle circost
– che appare confliggente con il principio di effettività della tutela la regola processuale che onera gli interessati di proporre immediatamente ricorso avverso l’aggiudicazione dell’appalto, riservando ad eventuali motivi aggiunti la deduzione di nuove
QUESTIONE PREGIUDIZIALE.

18. Tutto ciò premesso, il Tribunale formula i seguenti quesiti:

A) “Se gli artt. 1, 2-bis, 2-quater e 2-septies della direttiva 1992/13/CEE vadano interpretati nel senso che il termine per proporre un ricorso, diretto a far accertare la violazione della normativa in materia di aggiudicazione di appalti pubblici, decorra dalla data in cui il ricorrente ha conosciuto, o avrebbe dovuto conoscere secondo l’ordinaria diligenza, l’esistenza della violazione stessa”;

B) “Se gli artt. 1, 2-bis, 2-quater e 2-septies della direttiva 1992/13/CEE ostano a disposizioni processuali nazionali ovvero a prassi interpretative, quali quelle enunciate nella causa principale, che consentono al giudice di dichiarare irricevibile un ricorso diretto a far accertare la violazione della normativa in materia di aggiudicazione di appalti pubblici, quando il ricorrente è venuto a conoscenza della violazione dopo la formale comunicazione degli estremi del provvedimento di aggiudicazione definitiva, per la condotta tenuta dall’Amministrazione aggiudicatrice.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) non definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, dispone:

– la rimessione alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea della questione pregiudiziale indicata in motivazione;

– a cura della Segreteria, la trasmissione degli atti alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea ai sensi dell’art. 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea, nei sensi e con le modalità di cui in motivazione, e con copia del fascicolo di ca
– la sospensione del presente giudizio;

– la riserva alla decisione definitiva di ogni ulteriore statuizione in rito, in merito e sulle spese.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Savio Picone, Primo Referendario, Estensore

Francesco Cocomile, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/03/2013

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Ordinanza – 25/3/2013 n.427 proviene da Giustamm.

Pres. Alessandro Pagano, est. Massimo Santini
Comune di Casalnuovo di Napoli (Avv. Felice Laudadio) c. Regione Campania (Avv. Angelo Marzocchella), Ministero dell’Interno (Avvocatura distrettuale), Arpac (non costituito), A.S.L. Napoli 2 Nord (non costituito),Amministrazione Provinciale di Napoli (non costituito),Ministero Per i Beni e Le Attivita’ Culturali (non costituito), Autorità di Bacino Nord Occidentale della Campania (non costituita), Arin S.p.A.(non costituita),Ente D’Ambito Sarnese Vesuviano Ato 3 (non costituito),Agc Sviluppo Economico della Regione Campania (non costituito), Co.Ma.Sa. S.a.s.(Avv. Riccardo Marone)

sulla legittimità all’autorizzazione alla realizzazione e all’esercizio di un impianto termoelettrico

1. Attività amministrativa- Art. 21 l.241/1990 -Ai fini dell’adozione dell’atto di autotutela – Valutazione della P.A. “aggravata” della possibile contrarietà alla legge del provvedimento che tenga conto delle posizioni dei privati – Concreto interesse pubblico -Necessità- Sussiste

2. Salute-Industrie insalubri- Art. 216 T.U.L.S. n. 1265/1934-Installazione nei centri abitati-Non è vietata in assoluto- Cautele n grado di escludere qualsiasi rischio di compromissione della salute del vicinato- Necessità -Sussiste

3. Industrie e commercio-Energie rinnovabili- Linee guida ministeriali (DM 10 settembre 2010)-Concessione per la derivazione di acque pubbliche – Autorizzazione unica di cui all’art. 12 D.Lgs. 387/2003- Rilascio contestuale – Necessità -Non sussiste- Acquisizione della concessione successivamente all’autorizzazione-Legittimità dell’impianto-Non incide

1. Ai sensi dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990, ai fini dell’annullamento in autotutela di un provvedimento, la P.A. è tenuta ad una valutazione “aggravata” che tenga conto non tanto, e non solo, della possibile contrarietà a legge dell’intervento ma che evidenzi la sussistenza di un interesse pubblico effettivo alla rimozione dell’atto, tenuto peraltro conto delle posizioni dei privati, che sul punto si sono medio tempore consolidate. Ne deriva che, ai fini dell’adozione dell’atto di autotutela, deve emergere non il mero interesse al ripristino della legalità, se del caso violata, ma piuttosto l’ individuazione di un concreto interesse pubblico all’annullamento.

2. L’installazione all’interno di un centro abitato di un’industria insalubre non è di per sé vietata in assoluto, dal momento che l’art. 216, t.u.l.s. 27 luglio 1934 n. 1265, lo consente se la stessa installazione è accompagnata dall’introduzione di particolari metodi produttivi o cautele in grado di escludere qualsiasi rischio di compromissione della salute del vicinato (1). (Nel caso di specie il Comune ricorrente non ha provato in giudizio alcunché circa l’ assenza di tali cautele, con la conseguenza che il Giudice ha ritenuto conforme alla cit. normativa l’istallazione dell’impianto termoelettrico e legittime le relative autorizzazioni alla realizzazione e all’esercizio)

3. In applicazione delle Linee Guida ministeriali in materia di energie rinnovabili (DM 10 settembre 2010), la concessione per la derivazione di acque pubbliche non necessariamente deve essere rilasciata in esito alla conferenza di servizi preordinata alla adozione dell’autorizzazione unica di cui all’art. 12 del decreto legislativo n. 387 del 2003. Ne deriva che l’impresa può acquisire tale concessione anche a seguito della predetta autorizzazione unica, ossia in occasione dell’avvio dell’attività produttiva, senza che tale circostanza incida sulla legittimità della costruzione e dell’esercizio dell’ impianto.

— *** —

(1). Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 2 settembre 2011, n. 4952

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5520 del 2011, proposto da:
Comune di Casalnuovo di Napoli in Persona del Sindaco P.T., rappresentato e difeso dall’avv. Felice Laudadio, presso il cui studio in Napoli, via Caracciolo n.15, è elettivamente domiciliato;

Regione Campania in Persona del Presidente P.T., rappresentato e difeso dall’avv. Angelo Marzocchella, con domicilio eletto in Napoli, via S. Lucia n. 81;
Arpac, A.S.L. Napoli 2 Nord, in persona del legale rapp.te p.t.,
Amministrazione Provinciale di Napoli, in persona del legale rapp.te p.t.,
Ministero Per i Beni e Le Attivita’ Culturali, in persona del legale rapp.te p.t.,
Autorità di Bacino Nord Occidentale della Campania, in persona del legale rapp.te p.t.,
Arin S.p.A., in persona del legale rapp.te p.t., – tutte non costituite;
Ente D’Ambito Sarnese Vesuviano Ato 3, in persona del legale rapp.te p.t.,
Agc Sviluppo Economico della Regione Campania in persona del legale rapp.te p.t., – non costituiti;
Ministero dell’Interno, in persona del legale rapp.te p.t.,
rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Napoli, via Diaz n. 11;

Co.Ma.Sa. S.a.s., in persona del legale rapp.te p.t.,
rappresentata e difesa dall’avv. Riccardo Marone, presso il cui studio in Napoli, via Cesario Console n.3, è elettivamente domiciliata;
Giuseppe Salzano e Gse S.p.A., in persona del legale rapp.te p.t., – non costituiti;

ad adiuvandum:
Comune di Afragola in Persona del Sindaco P.T., rappresentato e difeso dagli avv.ti Rosa Balsamo e Alessandra Iroso, con domicilio eletto presso la Casa Comunale di Afragola, piazza Municipio n. 1;
Provincia di Napoli, in persona del legale rapp.te p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Aldo Di Falco e Luciano Scetta, con domicilio eletto in Napoli, piazza Matteotti n. 1;

del decreto dirigenziale della Regione Campania n.372/2011, avente ad oggetto il provvedimento conclusivo di una conferenza di servizi indetta per l’esercizio del potere di autotutela in merito ad autorizzazioni alla realizzazione e all’esercizio di un impianto termoelettrico rilasciate nel 2006 e nel 2008.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Campania, della contro interessata Co.Ma.Sa. S.a.s. e del Ministero dell’Interno;

Visti gli interventi ad adiuvandum del Comune di Afragola e della Provincia di Napoli;

Visto il ricorso incidentale della COMASA;

Viste le memorie difensive rispettivamente prodotte dalle parti costituite;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 dicembre 2012 il dott. Massimo Santini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con decreto dirigenziale n. 4 del 25 gennaio 2006 la Regione Campania autorizzava la CAMASA sas alla realizzazione di un impianto di produzione di energia elettrica alimentato da biomasse, per un potenza complessiva pari a 1.400 kw.

Con nota in data 18 luglio 2006 veniva autorizzato l’aumento delle potenza sino a 2,6 MW.

Con decreto dirigenziale n. 314 del 23 ottobre 2008 veniva inoltre autorizzata la realizzazione di un connesso deposito di stoccaggio di biomasse e relativo serbatoio antincendio di accumulo acque a servizio dell’impianto stesso.

A seguito di opposizione alla realizzazione del suddetto impianto da parte del Comune di Casalinuovo veniva indetta specifica conferenza di servizi, con nota in data 8 settembre 2010, per la verifica dei presupposti per l’esercizio del potere di autotutela in merito alle autorizzazioni sopra richiamate.

All’esito della predetta conferenza l’amministrazione regionale, con ulteriore decreto dirigenziale n. 372 del 9 agosto 2011, pur rilevando la sussistenza di alcune posizioni negative, osservava in ogni caso come non fosse emerso, nell’ambito dei relativi lavori, uno specifico e concreto interesse pubblico alla rimozione dei predetti atti. Pertanto si confermava l’autorizzazione alla realizzazione dell’impianto, pur nel rispetto di talune prescrizioni di funzionamento.

Siffatto decreto veniva impugnato dal Comune di Casalinuovo per i motivi di seguito sintetizzati:

a) violazione dell’art. 14-ter della legge n. 241 del 1990 nella parte in cui l’amministrazione procedente, nel valutare la sussistenza dei presupposti per l’autotutela, non avrebbe considerato che le posizioni prevalenti sarebbero risultate contrarie alla realizzazione dell’impianto;

b) violazione dell’art. 14-quater della legge n. 241 del 1990 nella parte in cui la determinazione finale, in presenza di pareri negativi espressi da alcune amministrazioni preposte alla tutela di interessi sensibili (ambiente e salute), non sarebbe stata rimessa alle superiori valutazioni del Consiglio dei ministri;

c) difetto di istruttoria nella parte in cui l’amministrazione regionale non avrebbe considerato che, in occasione delle conferenze di servizi preordinate alla adozione dei provvedimenti autorizzatori del 2006 e del 2008, la posizione di alcune amministrazioni (ASL di Napoli, Provincia di Napoli e poi anche ARPAC) sarebbe stata in realtà negativamente e non positivamente espressa come erroneamente ritenuto dalla amministrazione regionale titolare del procedimento;

d) violazione dell’art. 14-quater della legge n. 241 del 1990 nella parte in cui l’amministrazione regionale ha ritenuto che il parere negativo espresso in materia di tutela della salute dalla ASL di Napoli non rientrerebbe tra quelli “a tutela rafforzata” di cui al comma 3 della citata disposizione, ossia tra quelli che sono in grado di innescare valutazioni di secondo livello davanti al Consiglio dei ministri;

e) difetto di motivazione nella parte in cui l’amministrazione regionale, nel ritenere non sussistenti i presupposti per l’esercizio del potere di autotutela, si sarebbe attenuta alla espressione di mere petizioni di principio;

f) violazione dell’art. 216 del R.D. n. 1265 del 1934 laddove sarebbe stata assentita la realizzazione di una industria insalubre all’interno del centro abitato;

g) violazione del PRG e del DPR n. 327 del 2001 nella parte in cui sarebbe stata assentita la realizzazione di un’opera incompatibile con le disposizioni di piano. E ciò in considerazione del fatto che la possibilità di costituire variante automatica alle disposizioni di piano, ad opera della autorizzazione unica di cui all’art. 12 del decreto legislativo n. 387 del 2003, è stata una prerogativa introdotta soltanto con la legge n. 244 del 2007, dunque a seguito della prima autorizzazione rilasciata nel 2006;

h) mancato rilascio della concessione di derivazione di acqua pubblica, ai fini dell’emungimento di tale risorsa preordinata al raffreddamento dell’impianto;

i) difetto di istruttoria nella parte in cui la PA non si sarebbe avveduta che l’impianto, in realtà, sarebbe stato realizzato per una potenza pari a quasi 10 MW e non a 6 MW, come previsto nel titolo autorizzatorio del 2006. Allo stesso modo non sarebbe stato installato il previsto “bruciatore pilota”: dunque vi sarebbe difformità tra quanto autorizzato e quanto in effetti realizzato;

l) violazione dell’art. 267 del decreto legislativo n. 152 del 2006 nella parte in cui non sarebbero stati rispettati i valori limite e le prescrizioni previste per gli impianti di incenerimento e coincenerimento.

Si costituivano in giudizio il Comune di Afragola e la Provincia di Napoli per chiedere, a sostegno delle ragioni di parte ricorrente, l’accoglimento del presente gravame.

Si costituivano altresì la Regione Campania e la società controinteressata COMASA per chiedere il rigetto del gravame. Quest’ultima proponeva in particolare una serie di eccezioni di inammissibilità basate: a) sulla non definitività del provvedimento impugnato, dato che lo stesso sarebbe condizionato al parere favorevole di ARPAC; b) sulla ritenuta illegittimità di aspetti (pareri negativi di ASL e Provincia) che sarebbero emersi in particolare in occasione della adozione delle due autorizzazioni del 2006 e del 2008, sulle quali si sarebbe dunque radicata acquiescenza; c) sulla incompetenza dell’amministrazione comunale a farsi portatore di taluni interessi ambientali e sanitari che, a ben vedere, esulerebbero dalla propria sfera di attribuzioni istituzionali.

La stessa società controinteressata spiegava ricorso incidentale per i motivi di seguito sintetizzati: a) incompetenza della Regione Campania nella parte in cui avrebbe previsto, in fase di esercizio a regime dell’impianto, una serie di controlli che in realtà sarebbero di esclusivo appannaggio di ASL e ARPAC; b) omessa comunicazione di avvio del suddetto procedimento di controllo.

Alla pubblica udienza del 6 dicembre 2012 le parti rassegnavano le proprie conclusioni ed il ricorso veniva infine trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso incidentale va innanzitutto dichiarato inammissibile in quanto diretto non a paralizzare l’azione giurisdizionale di parte ricorrente quanto, piuttosto, ad evidenziare ulteriori profili di illegittimità del provvedimento n. 372 del 2011 che avrebbero dovuto formare oggetto di separata ed autonoma azione di annullamento mediante giudizio ordinario di cognizione: ed infatti ritenere illegittima la previsione di un sistema di controlli sanitari ed ambientali nella fase di esercizio a regime dell’impianto, come sostenuto dal ricorrente in via incidentale, non impedirebbe in alcun modo al Comune ricorrente di continuare a coltivare le censure a suo tempo formulate in sede di ricorso principale.

Quanto invece al medesimo ricorso principale si prescinde innanzitutto dalle eccezioni di inammissibilità sollevate dalla società contro interessata, stante in ogni caso l’infondatezza di tutte le censure in esso formulate.

Nel merito si affrontano innanzitutto le censure indicate sub lettere a), b), c), d), e), g) della parte in fatto.

Osserva al riguardo il collegio che l’autotutela, come peraltro evidenziato dalla difesa dell’amministrazione regionale, senz’altro costituisce il frutto di un potere ampiamente discrezionale.

In ogni caso, nel momento in cui l’amministrazione si autodetermini all’applicazione di tale istituto del procedimento amministrativo, la stessa deve poi attenersi al rispetto delle regole che ad esso presiedono, prime tra tutte quelle contemplate nell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990.

Qualora poi, come nel caso di specie, il provvedimento suscettivo di autotutela sia stato adottato a seguito di un procedimento svoltosi in conferenza di servizi, lo stesso deve essere nuovamente sottoposto al vaglio del medesimo modulo procedimentale, in base al principio del contrarius actus.

In questa direzione le regole che presiedono all’autotutela amministrativa e alla conferenza di servizi si compenetrano a vicenda. Compito del Collegio sarà dunque quello di valutare l’eventuale rispetto dei principi posti alla base dei due predetti istituti del procedimento amministrativo.

Tanto premesso, l’eventuale sfavore nei confronti dell’intervento, da manifestare all’interno della conferenza di servizi preordinata all’esercizio del potere di autotutela (rectius, preordinata alla valutazione circa la sussistenza dei presupposti per l’autotutela), non potrà ovviamente essere manifestata sic et simpliciter, ma dovrà essere suscettiva di una valutazione aggravata che tenga conto non tanto e non solo della possibile contrarietà a legge dell’intervento ma che evidenzi altresì la sussistenza di un interesse pubblico effettivo alla rimozione dell’atto, tenuto peraltro conto delle posizioni dei privati che sul punto si sono medio tempore consolidate.

Deve dunque emergere non il mero interesse al ripristino della legalità se del caso violata (interesse questo che nel caso di specie viene di volta in volta ricondotto, nel contesto del ricorso, sia alla violazione di norme procedimentali in tema di conferenza di servizi, sia alla violazione di norme urbanistiche, sia alla errata considerazione di alcuni pareri come positivamente espressi) ma piuttosto la individuazione di un concreto interesse pubblico all’annullamento: interesse pubblico da riallacciare in particolare ad una situazione di oggettiva ed incontrovertibile nocività, anche solo potenziale, dell’impianto da realizzare.

Ebbene una simile valutazione non emerge con nettezza sia nella sede procedimentale, sia in quella processuale.

Dal verbale delle conferenza, il quale è atto pubblico che fa fede sino a querela di falso, nonché da alcuni pareri allegati e prodotti in atti, si evince infatti una contrarietà del tutto generica rispetto all’intervento, nonché la violazione di normative urbanistiche che da sola, per le ragioni sopra dette, non può costituire ragione sufficiente a determinare l’annullamento delle precedenti volizioni della PA. In questa direzione, dunque, correttamente l’amministrazione regionale ha ritenuto inammissibili taluni pareri negativi in quanto contrastanti con il combinato disposto di cui agli artt. 14-quater, comma 1, della legge n. 241 del 1990 (secondo cui il dissenso deve essere sempre circostanziato) e 21-nonies della stessa legge generale sul procedimento amministrativo, con particolare riferimento alla evidenziazione di un concreto interesse pubblico alla rimozione.

Parimenti generiche, in termini di effettivo interesse pubblico alla rimozione nel senso già indicato, sono le deduzioni formulate con il ricorso introduttivo (cfr. pag 36), laddove si afferma che: a) l’impianto realizzato è difforme da quello progettato (aspetto questo da denunziare mediante diversi mezzi, ossia da riservare all’attività amministrativa di vigilanza e controllo successivo); b) i funzionari regionali sarebbero stati tratti in inganno circa la proprietà di alcune particelle di terreno; c) il finanziamento sarebbe stato illegittimo; d) l’iniziativa imprenditoriale non sarebbe stata ancora avviata. Oppure ancora laddove, in modo altrettanto generico (pag. 59) si parla di “effetti nocivi per la salute umana delle sostanze prodotte”.

Agli atti del giudizio emerge anzi come l’impianto rispetti i parametri ed i valori previsti dalla normativa vigente per queste tipologie di impianti (cfr. nota ARPAC in data 13 marzo 2012).

Dunque, al di là di alcune erronee interpretazioni della normativa vigente da parte dell’amministrazione regionale (in particolare laddove si considera che quello alla salute non sia annoverabile tra gli interessi sensibili ai sensi dell’art. 14-quater, comma 3, della legge n. 241 del 1990), risulta evidente come la stessa non sia incorsa in alcuno dei vizi denunziati e, in particolare, in quello di carente motivazione, atteso che la genericità dei pareri contrari (o comunque favorevoli all’autotutela) non poteva che essere ritenuta fonte di inammissibilità dei medesimi ai fini di cui sopra. Tanto meno, dunque, poteva ravvisarsi una prevalenza di posizioni favorevoli all’annullamento oppure la presenza di dissensi espressi in materia di interessi sensibili, idonei a determinare valutazioni di secondo livello ad opera del Consiglio dei ministri.

Per tutte le ragioni sopra evidenziate il complesso dei motivi qui esaminati deve essere integralmente rigettato.

Parimenti da rigettare sono gli ulteriori motivi di gravame. In particolare:

1) in merito al motivo sub f) si rammenta che l’installazione nell’abitato di un’industria insalubre non è di per sé vietata in assoluto, dal momento che l’art. 216, t.u.l.s. 27 luglio 1934 n. 1265, lo consente se la stessa installazione è accompagnata dall’introduzione di particolari metodi produttivi o cautele in grado di escludere qualsiasi rischio di compromissione della salute del vicinato (Cons. Stato, sez. IV, 2 settembre 2011, n. 4952). Ebbene il Comune ricorrente non ha dedotto alcunché circa la assenza di tali cautele, al contrario della società contro interessata (la quale ha altresì fornito le indagini di ARPAC sopra rassegnate), con ogni conseguenza ai sensi dell’art. 64, comma 2, c.p.a., ai fini del raggiungimento della prova;

2) quanto al motivo sub i), come si evince chiaramente dal punto 18.3. delle linee guida ministeriali in materia di energie rinnovabili (DM 10 settembre 2010) la concessione per la derivazione di acque pubbliche non necessariamente deve essere rilasciata in esito alla conferenza di servizi preordinata alla adozione dell’autorizzazione unica di cui all’art. 12 del decreto legislativo n. 387 del 2003. Si tratta infatti di una facoltà che le Regioni possono decidere di esercitare e che, al momento della emanazione del decreto n. 416 del 2006, non poteva dunque ritenersi cogente. Di qui la possibilità di acquisire tale concessione anche a seguito della predetta autorizzazione unica, ossia in occasione dell’avvio dell’attività produttiva;

3) in ordine alla difformità tra quanto realizzato e quanto autorizzato (motivo sub i) si tratta di aspetti legati alla attività di vigilanza e controllo cui la PA è tenuta in fase di realizzazione dell’impianto, dunque estranei all’oggetto di tale sindacato, oggetto che è esclusivamente costituito dalla legittimità o meno del momento autorizzatorio;

4) generico si rivela infine il motivo sub l), atteso che non vengono offerti dati precisi e circostanziati circa il sostenuto superamento dei valori limiti di emissione. E ciò a fronte di una dimostrazione contraria ad opera della società contro interessata (cfr. citata nota ARPA del 13 marzo 2012).

In conclusione il ricorso è infondato e deve essere rigettato.

Stante la complessità delle questioni esaminate sussistono peraltro giusti motivi per compensare le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 6 dicembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Alessandro Pagano, Presidente

Marina Perrelli, Primo Referendario

Massimo Santini, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/03/2013

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