Pres. Salvatore, est. Salvatore
ATI C. & M. srl e altro (Avv.ti G., G. e R. D’Ottavio) c.
Slow Food Editore s.r.l. e altri (Avv.ti A. Gualtieri e D. Verbaro) e altri

1. Processo amministrativo – Giudice – Conoscenza della causa in altro grado del processo – Astensione – Obbligo – Giudizio di rinvio – Applicabilità – Ragioni

2. Processo amministrativo – Giudice – Conoscenza della causa in altro grado del processo – Astensione – Obbligo – Giudizio di revocazione – Applicabilità – Ragioni

3. Processo amministrativo – Giudice – Conoscenza della causa in altro grado del processo – Astensione – Obbligo – Giudizio di opposizione di terzo – Inapplicabilità – Ragioni

1. L’art. 51, n. 4) c.p.c., che obbliga al giudice di astenersi quando abbia già conosciuto della causa in un altro grado del processo, trova applicazione anche nell’ipotesi del giudizio di rinvio. Infatti l’alterità del Giudice in sede di rinvio prosecutorio costituisce applicazione del principio di imparzialità- terzietà della giurisdizione, che impedisce che questo possa pronunciarsi due volte sulla medesima res iudicanda, in quanto dal primo giudizio potrebbero derivare convinzioni precostituite sulla materia controversa, determinandosi così, propriamente, un “pregiudizio” contrastante con l’esigenza costituzionale che la funzione del giudicare sia svolta da un soggetto “terzo”, non solo scevro di interessi propri che possano far velo alla rigorosa applicazione del diritto, ma anche sgombro da convinzioni formatesi in occasione dell’esercizio di funzioni giudicanti in altre fasi del giudizio.

2. Ancorché il ricorso per revocazione possa fondarsi anche solo su errore dei sensi e non di apprezzamento del giudice, va escluso che di tale giudizio possa conoscerne la stessa persona fisica che ha pronunciato la sentenza impugnata, considerata l’esigenza di evitare la cd. forza della prevenzione, attraverso la predisposizione di meccanismi processuali capaci di garantire che il Giudice non subisca condizionamenti psicologici tali da rendere probabile il venir meno della sua serenità di giudizio.

3. Nel caso di opposizione di terzo non trova applicazione l’obbligo di astensione del giudice ex art. 51, co. 4 c.p.c. Infatti in tale ipotesi la possibilità per il giudice che ha pronunciato la sentenza poi impugnata con la opposizione di terzo di partecipare alla decisione sull’opposizione medesima è consentita dalla norma dell’art. 405 c.p.c., secondo cui competente a conoscere dell’opposizione, è lo stesso giudice che ha pronunciato la sentenza opposta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 14 del 2008, proposto

dall’ATI C. & M. srl e dalla ditta IIRITI EDITORE in persona del legale rappresentante pro tempore, sig. Vittorio Caminiti, rappresentato e difeso da gli avvocati Gabriele D’Ottavio, Giuseppe D’Ottavio e Raffaele D’Ottavio, con domicilio eletto in Roma Via Ottaviano n. 91 presso l’avv. Gabriele D’Ottavio;

contro

la società Slow Food Editore s.r.l., in proprio e nella qualità di mandataria dell’ATI con COGEA s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Alfredo Gualtieri e dall’avv. Demetrio Verbaro, con domicilio eletto in Roma via Ovidio n. 10 presso l’avvocato Anna Bei (studio Rosati);

l’ATI COGEA s.p.a. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Alfredo Gualtieri e dall’avv. Demetrio Verbaro, con domicilio eletto in Roma via Ovidio n. 10 presso l’avvocato Anna Bei (studio Rosati);

e nei confronti
della Regione Calabria, in persona del Presidente pro tempore della Giunta regionale, non costituitosi in giudizio;

per l’annullamento

della sentenza del TAR della Calabria – Catanzaro, Sezione II, 21 febbraio 2007, n. 97.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’ATI COGEA s.p.a.e Slow Food Editore s.r.l.;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese.

Vista l’ordinanza della Sezione Quinta n. 4340 del 10 settembre 2008;

Relatore alla pubblica udienza del 15 dicembre 2008, il Consigliere Costantino Salvatore;

Uditi gli avv. ti G. D’Ottavio per l’appellante e Verbaro, per l’appellata;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue;

FATTO

La SLOW FOOD Editore s.r.l., con ricorso proposto al TAR Calabria – Catanzaro in proprio ed in qualità di capogruppo con la Cogea s.p.a., esponeva di avere partecipato alla gara con procedura aperta, avente ad oggetto l’affidamento della progettazione, realizzazione, installazione, gestione e manutenzione del progetto denominato: ”Enogastronomia Mediterranea”, bandita dalla Regione Calabria con decreto dirigenziale in data 7 febbraio 2005, gara conclusasi con l’aggiudicazione provvisoria in favore dell’ATI C.& M. s.r.l. e Iriti editore, che si era classificata al primo posto della graduatoria con punti 95,63, precedendo la ricorrente che si era classificata al secondo posto con punti 93,00.

Contro l’aggiudicazione provvisoria e il relativo decreto di approvazione 14 luglio 2005, n. 10811, la ricorrente deduceva tre ordini di censure, tutte incentrate sulla violazione delle prescrizione del bando e del disciplinare di gara.

La Regione Calabria, resisteva al ricorso, eccependone, in via pregiudiziale, l’inammissibilità perché rivolto contro un atto avente natura endoprocedimentale quale l’aggiudicazione provvisoria e, nel merito, deducendone l’infondatezza.

Anche la controinteressata ATI C &M e Iriti editore resisteva al ricorso, replicando alle argomentazioni della ricorrente e proponendo ricorso incidentale depositato nella Camera di Consiglio del 3 novembre 2005, fissata per la discussione della domanda cautelare.

Il TAR, con sentenza 16 novembre 2005, n. 2049, resa in forma semplificata, dichiarava “di non poter prendere in considerazione il ricorso incidentale perché non validamente proposto nel termine di legge”, disattendeva l’eccezione di inammissibilità sollevata dalla Regione, assumendo l’autonoma impugnabilità dell’aggiudicazione provvisoria, accoglieva nel merito il gravame.

Contro la citata sentenza ATI C &M e Iriti editore proponeva appello, accolto da questo Consiglio di Stato con decisione 2 ottobre 2006, n. 5734, della Sezione Quinta con la quale – rilevata l’insussistenza della condizione processuale minima per la conversione del giudizio cautelare in giudizio di merito, posto che non risultava provato che il giudice di primo grado avesse avvertito le parti dell’intento di definire immediatamente il giudizio – la sentenza impugnata veniva annullata con rinvio al giudice di primo grado.

Riassunto il giudizio davanti al giudice di primo grado e fissata l’udienza di discussione del ricorso, l’ATI C &M e Iriti editore proponeva ricorso per ricusazione ex art. 48 del R.D. 17 agosto 1907, n. 642 e 51, n. 4) C.P.C. nei confronti di due componenti del Collegio che avevano già fatto parte del Collegio che aveva emesso la sentenza 16 novembre 2005, n. 2049.

L’istanza veniva respinta con ordinanza 11 gennaio 2007, n. 1.

Con sentenza 21 febbario 2007, n. 97, il TAR riesaminava l’originario gravame e lo accoglieva, dopo avere in via preliminare respinto il ricorso incidentale proposto dall’ATI C &M e Iriti editore e disatteso le eccezioni di inammissibilità del ricorso principale, sollevate sia dalla controinteressata sia dalla Regione Calabria.
La sentenza prima citata era impugnata dall’ ATI C &M e Iriti editore con ricorso iscritto al n. 3479/2007 della Sezione Quinta, con il quale si assume in primo luogo la nullità della decisione di primo grado per violazione dell’art. 51, n. 4) C.P.C., tenuto conto che del Collegio hanno fatto parte due componenti (uno dei quali in qualità di relatore) che già avevano preso parte a quello che aveva emesso la sentenza 16 novembre 2005, n. 2049.
Nel merito, le appellanti riproponevano le censure dedotte in primo grado e criticavano analiticamente gli argomenti posti a base delle statuizioni del TAR:

L’ATI originariamente ricorrente si costituiva anche in questo grado del giudizio, replicando alle doglianze articolate dall’appellante.

La Sezione Quinta, con ordinanza 10 settembre 2008, n. 4340, riconosciuto il carattere prioritario che riveste il primo motivo di appello, con il quale si deduce la nullità della sentenza gravata in ragione della composizione del collegio giudicante con la presenza di due componenti (uno dei quali nella qualità di estensore) del collegio che aveva pronunciato, nella medesima vertenza, la sentenza 16 novembre 2005, n. 2049, annullata con rinvio in sede di appello, ne ha rimesso la soluzione a questa Adunanza Plenaria.

In vista dell’odierna udienza di discussione le parti hanno con apposite memorie insistito sulle rispettive tesi difensive.

L’appello è stato trattenuto in decisione all’udienza del 15 dicembre 2008.

1. La questione sottoposta all’esame di questa Adunanza Plenaria attiene alla portata dell’art. 51, n. 4) C.P.C., di cui l’ ATI C &M e Iriti editore ha dedotto la violazione, con conseguente nullità della decisione di primo grado, sul rilievo che del Collegio hanno fatto parte due componenti (uno dei quali era stato relatore in entrambi i giudizi) che avevano già partecipato a quello che aveva emesso l’originaria sentenza 16 novembre 2005, n. 2049.

In particolare, si tratta di stabilire se la norma avanti richiamata, che fa obbligo al giudice di astenersi quando abbia già conosciuto della causa in un altro grado del processo, debba applicarsi anche all’ipotesi del giudizio di rinvio.

Come sottolinea l’ordinanza di rimessione, l’indirizzo consolidato di questo Consiglio (Sez. V, 30 luglio 1982, n. 622), al quale si è richiamato il giudice di primo grado per respingere l’istanza di ricusazione, esclude l’applicabilità della disposizione di cui all’art. 51 n. 4 c.p.c. (che fa obbligo al giudice di astenersi quando abbia già conosciuto della causa in un altro grado del processo) allorquando sia lo stesso ufficio giudiziario che ha reso la pronuncia originaria a doversi pronunciare nuovamente nell’ambito dello stesso grado oggetto di riedizione piuttosto che in seno ad un nuovo e diverso grado di giudizio: ciò, in quanto il giudizio di rinvio non si configura alla stregua di grado diverso ed autonomo da quello concluso con la sentenza primigenia annullata con rinvio.

2. Va subito rilevato che la menzionata disposizione ha formato oggetto di ripetuti interventi interpretativi da parte sia della Corte costituzionale che della Corte di cassazione, che ne hanno puntualizzato l’ambito di operatività al di là di quello che sembra emergere dal mero dato testuale, e il cui approdo finale è costituito dalla sentenza della Cassazione a Sezioni Unite Civili 27 febbraio 2008, n. 5087.

Per restare nell’ambito delle pronunce della Corte costituzionale, si può ricordare che, con sentenza 15 ottobre 1999, n. 387, la Corte ha ribadito che non sono applicabili al giudizio civile ed a quello amministrativo, proprio per la particolarità e le diversità dei sistemi processuali, le regole delle incompatibilità soggettive per precedente attività (tipizzata) svolta nello stesso procedimento penale, bensì le disposizioni sull’astensione e la ricusazione del codice di procedura civile, cui anche le norme proprie del processo amministrativo fanno rinvio: ciò in quanto il principio di imparzialità-terzietà della giurisdizione ha pieno valore costituzionale con riferimento a qualunque tipo di processo, in relazione specifica al quale, peraltro, può e deve trovare attuazione, pur tuttavia con le peculiarità proprie di ciascun tipo di procedimento.

In tale circostanza, si è sottolineato che l’esigenza generale di assicurare che sempre il giudice rimanga, ed anche appaia, del tutto estraneo agli interessi oggetto del processo, viene assicurata nel processo civile solo attraverso gli istituti dell’astensione e ricusazione, che rinvengono il proprio supporto normativo nella previsione dell’art. 51, n. 4, cod. proc. civ.

Infatti, sul piano generale, esigenza imprescindibile, rispetto ad ogni tipo di processo, è solo quella di evitare che lo stesso giudice, nel decidere, abbia a ripercorrere l’identico itinerario logico precedentemente seguito; sicché condizione necessaria per dover ritenere una incompatibilità endoprocessuale è la preesistenza di valutazioni che cadano sulla stessa res iudicanda.

In tale contesto, ad avviso della Corte, all’applicazione della regola dell’alterità del giudice dell’impugnazione, non può essere di ostacolo la dizione contenuta nella norma citata di “magistrato in altro grado del processo”, dovendo tale espressione “intendersi, alla luce dei principi che si ricavano dalla Costituzione relativi al giusto processo, come espressione necessaria del diritto ad una tutela giurisdizionale mediante azione (art. 24 Cost.) avanti ad un giudice con le garanzie proprie della giurisdizione, cioè con la connaturale imparzialità, senza la quale non avrebbe significato nè la soggezione dei giudici alla legge (art. 101 Cost.), nè la stessa, autonomia ed indipendenza della magistratura (art. 104 Cost., comma 1)”.

La espressione “altro grado”, difatti, non può avere un ambito ristretto al solo diverso grado del processo, secondo l’ordine degli uffici giudiziari, come previsto dall’ordinamento giudiziario, ma deve ricomprendere – con una interpretazione conforme a Costituzione – anche la fase che, in un processo civile, si succede con carattere di autonomia, caratterizzata da pronuncia che attiene al medesimo oggetto e alle stesse valutazioni decisorie sul merito dell’azione proposta nella prima fase, ancorché avanti allo stesso organo giudiziario.

Questi stessi principi sono stati successivamente confermati dalla Corte costituzionale, sia con la sentenza 3 luglio 2002, n. 305, che ha dichiarato incostituzionale il combinato disposto dal R.D. 11 dicembre 1933, n. 1775, art. 139 e art. 141, comma 3 (nella parte in cui non prevede meccanismi di sostituzione del componente astenuto, ricusato o legittimamente impedito del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche)

sia con la sentenza 22 luglio 2003, n. 262, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 4 della legge 24 marzo 1958, n. 195 (Norme sulla costituzione e sul funzionamento del Consiglio superiore della magistratura), nel testo modificato dall’art. 2 della legge 28 marzo 2002, n. 44 (Modifica alla L. 24 marzo 1958, n. 195, recante norme sulla costituzione e sul funzionamento del Consiglio superiore della magistratura), nella parte in cui non prevede l’elezione da parte del Consiglio superiore della magistratura, in aggiunta ai membri supplenti della Sezione disciplinare già previsti, di ulteriori componenti, in modo da consentire la costituzione, per numero e categoria di appartenenza, di un collegio giudicante diverso da quello che abbia pronunciato una decisione successivamente annullata con rinvio dalle Sezioni unite della Cassazione.

Ed è proprio in applicazione degli indicati principi affermati dal giudice delle leggi che la Corte di Cassazione ha affermato con sentenza (SS.UU.CC.) 26 maggio 2004, n. 10139, che, alla stregua del disposto dell’art. 383 c.p.c., in caso di cassazione con rinvio di sentenza della sezione disciplinare del Consiglio Superiore della magistratura, della stessa non possono essere membri coloro che già hanno partecipato alla precedente decisione, a pena di nullità assoluta e con successiva sentenza (Sezione III civile 15 marzo 2007, n. 6003), ha ritenuto “viziata da nullità assoluta, rilevabile anche d’ufficio, la decisione emessa, in sede di giudizio di rinvio, dal Consiglio Nazionale degli Ingegneri, qualora uno o più dei suoi componenti abbiano già preso cognizione della medesima causa per avere partecipato al precedente giudizio definito con decisione poi cassata dalla Corte di cassazione”, dovendo il giudice del rinvio provvedere al riesame della controversia, costituendosi in un collegio che sia immune da tale vizio”.

L’approdo finale di tale sviluppo interpretativo dell’art. 51, n. 4 CP, è costituito dalla sentenza della Corte di Cassazione – Sezioni Unite Civili 27 febbraio 2008, n. 5087, all’inizio richiamata.

I passaggi essenziali di tale ultimo arresto giurisprudenziale, possono individuarsi per ciò che rileva nel caso di specie, nelle seguenti proposizioni: a) «La norma dell’art. 383, 1° comma, c.p.c. fissa come unica regola sulla competenza del giudizio rescissorio quella relativa al grado dell’ufficio giudiziario investito del rinvio (grado che deve essere pari a quello del giudice, inteso come ufficio giudiziario, che ha pronunciato la sentenza annullata), mentre la locuzione ‘altro giudice’, imponendo solo il rispetto del principio di alterità del giudice persona fisica, rimette alla discrezionalità della Corte di cassazione l’individuazione territoriale del giudice del rinvio prosecutorio, che può essere identificato sia in altro ufficio giudiziario, rispetto a quello che ha pronunciato la sentenza cassata, sia nello stesso ufficio giudiziario, purché composto da diversi magistrati»; b) «il requisito dell’alterità del giudice di rinvio (espresso con le locuzioni ‘altra sezione’, ‘stessa sezione in diversa composizione’, ‘in persona di altro magistrato’, o con altre analoghe), che costituisce, comunque, applicazione del principio d’imparzialità-terzietà della giurisdizione, ha in effetti un unico contenuto precettivo e significa (qualunque sia l’espressione usata) che l’indicato giudice di rinvio non può essere costituito da quelle stesse persone fisiche che hanno adottato la sentenza cassata»; c) «la violazione della or indicata regola dell’alterità (del giudice di rinvio) determina un vizio attinente alla costituzione del giudice e rileva ex art. 158 c.p.c., con la conseguenza che, ai fini della sua valutazione non occorre tempestiva instaurazione del subprocedimento di ricusazione, in quanto sull’illegittimità per individuati magistrati (e cioè per quelli indicati nominatim dalla decisione annullata) di partecipare al giudizio di rinvio si è già pronunciata la sentenza cassatoria, sia pure adottando una delle varie formule dianzi ricordate, ovvero, implicitamente, rinviando ad altro ufficio giudiziario di pari grado»; d) «la nullità ex art. 158 c.p.c., determinata dalla violazione dell’or menzionato requisito dell’alterità del giudice di rinvio, non si sottrae al principio della conversione dei motivi di nullità in motivi di impugnazione, con la conseguenza che, se non è stata rilevata — d’ufficio o su eccezione — dal giudice mal costituito, dev’essere denunciata in sede di gravame, dovendosi altrimenti ritenere sanata dalla formazione del giudicato sul punto».

3. E’ alla luce della nuova linea interpretativa, che deve essere valutata la questione sollevata dall’ordinanza di rimessione di rivedere l’originario orientamento di questo Consiglio di Stato.

Secondo tale indirizzo, si deve escludere l’applicabilità della disposizione di cui all’art. 51 n. 4 c.p.c. (che fa obbligo al giudice di astenersi quando abbia già conosciuto della causa in un altro grado del processo) allorquando sia lo stesso ufficio giudiziario che ha reso la pronuncia originaria a doversi pronunciare nuovamente nell’abito dello stesso grado oggetto di riedizione piuttosto che in seno ad un nuovo e diverso grado di giudizio. Di qui il corollario dell’inapplicabilità della causa di incompatibilità in parola in caso di esame del ricorso per revocazione avverso la sentenza di appello, nonché nell’ipotesi di opposizione di terzo e, segnatamente, in caso di annullamento con rinvio.

Con riguardo a detta ipotesi, che viene nella specie in rilievo, si è reputato che l’art. 51, n. 4 c.p.c. non venga in considerazione in quanto il giudizio di rinvio non si configura alla stregua di grado diverso ed autonomo da quello concluso con la sentenza primigenia annullata con rinvio. In tale caso potrebbe essere configurabile l’ipotesi di astensione facoltativa prevista dal comma ultimo dell’art. 51 cit.; ma l’avvalersi o meno di tale facoltà è rimesso alla sensibilità dei singoli magistrati ed il suo mancato esercizio non consente neanche la ricusazione (cfr. art. 52 comma 1 c.p.c.) e quindi, a “fortiori”, non è idoneo a produrre l’invalidità della sentenza. (Consiglio Stato , sez. V, 30 luglio 1982 , n. 622). Si deve soggiungere, per completare il quadro, che è stata esclusa la configurabilità di una situazione di incompatibilità nei confronti del giudice della fase cautelare a partecipare alla decisione di merito (Cons. Stato, sez. V, 9 novembre 2001, n. 5733 e Corte Cost. 7 novembre 1997, n. 327, che ha dichiarato la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell’art. 51 c.p.c. nella parte in cui non prevede l’obbligo di astensione nella causa di merito per il giudice che abbia concesso una misura cautelare ante causam, in riferimento all’art. 24 Cost.).

Ritiene questa Adunanza Plenaria che la nuova linea interpretativa, prima diffusamente richiamata, deve essere pienamente condivisa.

Si deve, difatti, convenire che l’alterità del Giudice in sede di rinvio prosecutorio costituisce applicazione del principio di imparzialità- terzietà della giurisdizione, che ha “pieno valore costituzionale in relazione a qualunque tipo di processo” (cfr.: Corte 21 marzo 2002 n. 78; Corte Cost. 3 luglio 2002 n. 305; Corte Cost. 22 luglio 2003 n. 262 cit.). In questa direzione l’esigenza di proteggere l’imparzialità del giudice impedisce che quest’ultimo possa pronunciarsi due volte sulla medesima res iudicanda, in quanto dal primo giudizio potrebbero derivare convinzioni precostituite sulla materia controversa, determinandosi così, propriamente, un “pregiudizio” contrastante con l’esigenza costituzionale che la funzione del giudicare sia svolta da un soggetto “terzo”, non solo scevro di interessi propri che possano far velo alla rigorosa applicazione del diritto, ma anche sgombro da convinzioni formatesi in occasione dell’esercizio di funzioni giudicanti in altre fasi del giudizio (Corte Cost. 12 luglio 2002 n. 335; Corte Cost. 22 luglio 2003 n. 262 cit.).

Come, del resto, osservato anche dalla dottrina, negli ordinamenti processuali è avvertita l’esigenza di evitare la cd. forza della prevenzione, attraverso la predisposizione di meccanismi processuali capaci di garantire che il Giudice non subisca condizionamenti psicologici tali da rendere probabile il venir meno della sua serenità di giudizio.

4. Facendo applicazione degli indicati principi, il primo motivo di appello è fondato e va accolto, essendo risultato in maniera incontestabile che del Collegio che ha adottato la decisione in sede di rinvio hanno fatto parte due magistrati – persone fisiche (uno dei quali nella veste di relatore in entrambe le pronunce) che avevano partecipato alla precedente sentenza poi annullata con rinvio.

La decisione impugnata deve essere, dunque, annullata con rinvio al medesimo giudice di primo grado, il quale dovrà riesaminare la controversia, costituendosi in un collegio che sia immune da tale vizio (medesima Sezione con diversa composizione ovvero diversa Sezione).

5. Infine, meritano qualche osservazione anche le ipotesi della revocazione e dell’opposizione di terzo, alle quali pure ha fatto riferimento l’ordinanza di rimessione.

Al riguardo, relativamente alla revocazione, non si ignora che, secondo la giurisprudenza della Suprema Corte (Cass. Sezione Lavoro, 12 settembre 2006, n. 19498), salvo il caso in cui la sentenza sia effetto del dolo del giudice, le ipotesi di revocazione sono fondate sull’idea che il processo non abbia potuto trovare un esito conforme al diritto, senza che si possa imputare al giudice un qualche errore di giudizio (se vi fosse quest’ultimo, la revocazione non sarebbe ammissibile), per cui proprio perché non vi sono errori di giudizio non vi può nemmeno essere un pre-giudizio che possa essere addebitato al giudice e che gli possa impedire, quando egli sia chiamato nuovamente a giudicare della materia controversa, di assumere una decisione senza essere condizionato da quella precedentemente resa, con l’ulteriore conseguenza che non sussiste per i magistrati che avevano pronunciato la sentenza impugnata per revocazione alcuna incompatibilità a partecipare alla decisione sulla domanda di revocazione .

Ritiene di contro questa Adunanza Plenaria, che, ancorché il ricorso per revocazione possa fondarsi anche solo su errore dei sensi, non di apprezzamento, sussistano le regioni che inducono ad escludere che di tale giudizio possa conoscerne la stessa persona fisica che ha pronunciato la sentenza impugnata, ben potendo la cd. forza della prevenzione svolgere un ruolo decisivo nella fase rescindente.

Soluzione diversa deve, invece, attribuirsi al caso di opposizione di terzo, posto che, in tale ipotesi, la possibilità per il giudice che ha pronunciato la sentenza poi impugnata con la opposizione di terzo di partecipare alla decisione sull’opposizione medesima, non essendo configurabile la situazione di cui all’art. 51 n. 4 c.p.c., è consentita dalla norma dell’art. 405 dello stesso codice, secondo cui competente a conoscere dell’opposizione, è lo stesso giudice che ha pronunciato la sentenza opposta (cfr. CdS, sez. IV, 9 novembre 2005, n. 6238; Cassazione civile, sez. III, 13 aprile 1999, n. 3608, secondo la quale si tratta, più in particolare, di competenza funzionale inderogabile, che non può subire eccezioni neppure per ragioni di connessione).

Resta, ovviamente, fermo il principio che esclude la configurabilità di una situazione di incompatibilità nei confronti del giudice della fase cautelare a partecipare alla decisione di merito (Cons. Stato, sez. V, 9 novembre 2001, n. 5733 e Corte Cost. 7 novembre 1997, n. 327, che ha dichiarato la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell’art. 51 c.p.c. nella parte in cui non prevede l’obbligo di astensione nella causa di merito per il giudice che abbia concesso una misura cautelare ante causam, in riferimento all’art. 24 Cost.).

6. Alla stregua delle considerazioni che precedo, l’appello va accolto e la decisione impugnata deve essere, dunque, annullata con rinvio al medesimo giudice di primo grado, il quale dovrà riesaminare la controversia, costituendosi in un collegio che sia immune da tale vizio (medesima Sezione con diversa composizione ovvero diversa Sezione).

Le spese del doppio grado di giudizio possono essere compensate tra le parti, attesa anche la novità della questione esaminata.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe specificato, lo accoglie e, per l’effetto, dichiara la nullità della sentenza con rinvio della causa al medesimo giudice di primo grado, il quale dovrà riesaminare la controversia, costituendosi in un collegio che sia immune dal vizio accolto (medesima Sezione con diversa composizione ovvero diversa Sezione).

Spese del doppio grado compensate.

Così deciso in Roma il 15 dicembre 2008 dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale (adunanza plenaria), in camera di consiglio, con l’intervento dei signori:

Paolo Salvatore Presidente del Consiglio di Stato

Giovanni Ruoppolo Presidente di Sezione

Gaetano Trotta Presidente di Sezione

Costantino Salvatore Consigliere estensore

Luigi Maruotti Consigliere

Giuseppe Romeo Consigliere

Paolo Buonvino Consigliere

Luciano Barra Caracciolo Consigliere

Cesare Lamberti Consigliere

Aldo Fera Consigliere

Filoreto D’Agostino Consigliere

Claudio Marchitiello Consigliere

Domenico Cafini Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il…..25/03/2009………………………

L'articolo Consiglio di Stato – Adunanza plenaria – Sentenza – 25/3/2009 n.2 proviene da Giustamm.

Italo Vitellio – Presidente, Giulio Veltri – Estensore.
Zen Marine s.r.l. e altro (avv. G. Saccomanno) c.
Autorità Portuale di Gioia Tauro (Avv. Stato e avv. O. Morcavallo)

sull’impossibilità per un ente pubblico, che si avvale del patrocinio dell’Avvocatura dello Stato ope legis, di affiancare ad essa un legale del libero foro

1. Processo amministrativo – Autorità Portuale – Patrocinio dell’Avvocatura dello Stato ope legis autorizzato, ai sensi dell’art. 43, comma 1, R.d. 30 ottobre 1933, n. 1611 – Organicità ed esclusività – Nomina di un legale del libero foro con finalità di affiancamento – Impossibilità – Nullità del mandato ad litem rilasciato al libero professionista e dell’attività defensionale dallo stesso svolta.

2. Ambiente e territorio – Acque pubbliche e private – Porti – Concessioni demaniali – Rilascio – Duplice modalità.

1. Ai sensi dell’art. 43, R.d. 30 ottobre 1933 n. 1611, un ente pubblico, che si avvale del patrocinio dell’Avvocatura dello Stato autorizzato ex lege, non può nominare, ai fini di un affiancamento ad essa, un legale del libero foro[1].

2. Nel sistema disegnato dall’art. 18, l. 28 gennaio 1994 n.84, per il rilascio di concessioni demaniali in ambiti portuali sono disciplinate due modalità distinte ed alternative: in via generale, è previsto che l’Autorità portuale affidi le aree demaniali e le banchine comprese nell’ambito portuale a mezzo di formale concessione demaniale; in via particolare, cioè per quelle che la norma individua come le iniziative di maggiore rilevanza, il Presidente dell’Autorità portuale può concludere, previa delibera del Comitato portuale, accordi sostitutivi della concessione demaniale ai sensi dell’art. 11, l. 7 agosto 1990, n. 241.

————-

[1] Conforme: T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. I, 2 agosto 2007, n. 1879.

N. 00190/2009 REG.SEN.

N. 00004/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 4 del 2009, proposto da:

Zen Marine S.r.l. in p.l.r.p.t. e Zen Yacht S.r.l. in p.l.r.p.t., entrambe rappresentate e difese dall’avv. Giacomo Saccomanno, con domicilio eletto presso Giacomo Saccomanno, avvocato in Reggio Calabria, via D. Tripepi, 7/F;

contro

Autorita’ Portuale di Gioia Tauro in p.l.r.p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Reggio Calabria, domiciliata per legge in Reggio Calabria, via del Plebiscito, 15 e dall’avv. Oreste Morcavallo, con domicilio eletto presso la Segreteria T.A.R. in Reggio Calabria, viale Amendola, 8/B;

per l’annullamento

previa l’adozione di misure cautelari,

del provvedimento con il quale il Comitato Portuale dell’Autorità di Gioia Tauro, in data del 28 ottobre 2008, ha rigettato la richiesta di realizzazione, in ambito portuale, di una darsena a servizio dei cantieri del Gruppo ricorrente, e di tutti gli atti che ne sono stato il presupposto tecnico-giuridico e che ne sono conseguenza;

Nonché per la condanna

dell’Autorità Portuale di Gioia Tauro al pagamento delle somme dovute, oltre rivalutazione monetaria ed interessi, quale indennità di legge o, comunque, risarcimento dei danni per il recesso dall’accordo sostitutivo di provvedimento, in precedenza pattuito fra le parti, operato dall’Autorità a mezzo della deliberazione del Comitato Portuale del 28 ottobre 2008.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atto di costituzione in giudizio dell’ Autorita’ Portuale di Gioia Tauro;

Viste le memorie difensive;

Vista l’ordinanza del 14 gennaio 2009 con la quale il Collegio ha respinto la richiesta di misure cautelari, fissando a breve l’udienza per la discussione nel merito;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11/03/2009 il dott. Giulio Veltri e uditi, per le parti, i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1. E’ utile ricostruire analiticamente la vicenda, non solo in chiave cronologica, ma anche sotto il profilo soggettivo, essendo il ricorso proposto congiuntamente da due società di capitali – riconducibili, per affermazione delle ricorrenti, ad un medesimo gruppo imprenditoriale – entrambe interessate da mutamenti della ragione sociale e parimenti concessionarie di aree demaniali in ambito portuale.

Risulta, in particolare, dagli atti processuali che, con atto di sottomissione n. 6/2000 del 2.8.2000 la CA.I.N. Sud s.r.l veniva autorizzata ad occupare, anticipatamente rispetto al formale rilascio della concessione, ex art. 35 reg. es. cod. nav., un’area portuale di mq. 27.500. Su tale area la società occupante realizzava delle opere strumentali alla propria attività di impresa.

In data 27 ottobre 2005 veniva rilasciata alla stessa, nonchè sottoscritta dalle parti, concessione n. 10/2005 per la durata di 25 anni, finalizzata all’esercizio della manutenzione e della riparazione di navi oltre che alla costruzione di unità da diporto.

In data 24.9.2003 (mentre, cioè, la predetta società stava già costruendo le opere sulle aree, consegnate in forza dell’atto di sottomissione) la CA.I.N. Yachting s.r.l (soggetto formalmente diverso anche se riconducibile per affermazione dei ricorrenti al medesimo gruppo imprenditoriale) avanzava una diversa richiesta di assegnazione provvisoria di altra area, genericamente individuata a mezzo del solo riferimento al foglio di mappa n. 13, estesa per circa 25000 mq e, ciò anche al fine di avere accesso alle agevolazioni previste dalla legge 488 secondo le modalità previste dal decreto 3.2.2003 del Ministro delle Attività Produttive e dai successivi decreti di proroga .

L’Autorità portuale, con proprio provvedimento del 25.9.2003, assegnava provvisoriamente le aree richieste, contestualmente precisando che il provvedimento era da ritenersi valido ai soli fini dell’eventuale accesso alle agevolazioni finanziarie di cui alla l. 488 cit.

Con DM 132528 del 16.7.2004 il Ministero AP concedeva alla CA.I.N Yachting s.r.l le agevolazioni richieste assegnando un contributo di €. 4.722.321 finalizzato alla realizzazione di un programma di investimenti sull’area portuale già assegnata.

In data 17.9.2004 la CA.I.N. Yachting s.r.l avanzava domanda di concessione venticinquennale di un’area di complessivi mq 30.000 (dunque più ampia di quella provvisoriamente assegnata) allo scopo di realizzare un cantiere per la realizzazione e la riparazione di yacht nonché per la realizzazione di una darsena, con servizio di varo ed alaggio mediante il posizionamento di un sistema sincrolift.

Il successivo 18.10.2004 veniva approvato, in sede di conferenza di servizi, il progetto posto a base dell’istanza di concessione, con individuazione della relativa area di interesse, nei pressi del molo sud del porto.

Dopo la predetta approvazione intervenivano, evidentemente, alcuni mutamenti – in ordine ai quali non v’è traccia documentale agli atti del processo – che inducevano ad optare per un’area diversa da quella esaminata in conferenza di servizi (molo sud), individuata, nella specie, nei pressi della banchina di ponente, ossia in un sito adiacente a quello ove già operava la CA.I.N. Sud s.r.l.

L’Autorità Portuale, con propria comunicazione del 25.1.2005, valutata la sussistenza dei presupposti per la concessione dell’area richiesta ed individuata l’area da concedere in quella adiacente all’esistente cantiere della CA.I.N. Sud s.r.l, riscontrava la relativa istanza della CA.I.N. Yachting s.r.l del 17.9.2004 a mezzo di proposta di “accordo sostitutivo di concessione”, ex art. 18 legge 28/01/1994 n. 84.

In siffatto accordo – che nella previsione della legge (o almeno del richiamo in esso contenuto alla legge) avrebbe dovuto avere natura sostitutiva della concessione – veniva pattuita la riconsegna delle aree precedentemente assegnate, l’immediata immissione dell’istante nel possesso della nuove aree oggetto di concessione e dedotti altresì i seguenti specifici impegni:

-Per la concessionaria: “assolvere gli impegni che saranno perfezionati con le OOSS per il riassorbimento delle unità lavorative in CIGS quali ex dipendenti della fallita Isotta Fraschini sulla base del piano operativo aziendale che verrà all’uopo definit
-Per il concedente: “l’impegno ad eseguire a proprio carico le opere di accosto per l’alaggio ed il varo delle unità navali prodotte dal cantiere conformemente alle esigenze di operatività portuale, ferma restando la facoltà del richiedente di eseguire, p
-Per entrambi: “l’impegno al perfezionamento della concessione a mezzo di atto di concessione definitiva” cui veniva anche demandata la fissazione della durata del rapporto.

In data 18.3.2005 la CA.I.N. Yachting s.r.l , dichiarando espressamente di agire in applicazione dell’accordo sostitutivo, rinunciava all’istanza di concessione del 17.9.2004 e ne avanzava un’altra di durata trentennale per un’area di 30.000 mq., adiacente a quella già occupata dalla CA.I.N. Sud s.r.l. nei pressi della banchina di ponente, allo scopo di realizzare “un cantiere per la costruzione e la riparazione di yacht e la realizzazione di una darsena con servizio di varo ed alaggio, mediante il posizionamento di un sistema di sincrolift”.

Il Comitato portuale, sulla base degli elementi istruttori già medio tempore acquisiti, deliberava, nella seduta del 5/12/2005, di accogliere l’istanza della CA.I.N. Yachting s.r.l (nel frattempo divenuta, per mutamento della relativa ragione sociale, Zen Yacht srl) concedendo alla stessa un’area di 30.500 mq nei pressi della banchina di ponente, per la durata di 20 anni.

Il 20 dicembre 2005 veniva stipulata la concessione n. 14/2005 con la quale si autorizzava la costruzione delle seguenti opere “ un cantiere per la costruzione e la riparazione di yacht, che si compone di un edificio in c.a.p. di forma irregolare, costituito da un capannone per la costruzione di scafi e allestimento yacht e da un corpo ufficio tecnico e servizi nonché da un edificio rettangolare, autonomo rispetto al primo, da adibire ad uffici amministrativi e ad alloggio custode ed area asservita pavimentata, recintata con muro in cls sormontato da pannelli in orsogril”. Nessun cenno veniva fatto a darsene od opere di accosto, salvo che nelle premesse dell’atto citato, ove era riportato un espresso riferimento all’accordo sostitutivo ed allo specifico impegno assunto dall’amministrazione in ordine alle opere di accosto.

Seguiva una serie di richieste e solleciti da parte della società concessionaria aventi ad oggetto la mancata realizzazione da parte dell’Amministrazione concedente di un opera che veniva definita come “darsena” per la quale, la stessa, asseriva esistesse un impegno obbligatorio assunto, in sede di accordo sostitutivo, dall’Amministrazione. Veniva altresì stimolato in funzione mediativa l’intervento del Prefetto stante il connesso problema legato all’assorbimento da parte delle aziende ricorrenti del personale in GIGS della fallita “Isotta Fraschini”.

La Zen Yacht srl , da ultimo con una serie di lettere inoltrate tra il maggio ed il settembre 2008, diffidava l’Autorità Portuale all’adempimento dell’obbligazione sorgente dall’accordo sostitutivo, in relazione alla darsena per l’alaggio ed il varo delle unità navali prodotte dal cantiere.

La perentoria richiesta veniva esaminata dal Comitato portuale nella seduta del 28 ottobre 2008 che concludeva per il rigetto, deliberando a maggioranza dei componenti.

2. Il predetto provvedimento è oggetto di impugnazione da parte di entrambe le società.

2.1. Con il primo motivo di censura le ricorrenti assumono che il diniego opposto con i provvedimenti impugnati in ordine alla realizzazione e consegna della darsena, è stato deliberato in esito ad un procedimento al quale esse non hanno potuto partecipare per la mancata comunicazione di avvio dello stesso, in violazione dell’art. 7 della legge 241/1990

2.2. Con il secondo motivo rilevano il difetto di motivazione per palese mancanza di indicazione delle ragioni di fatto e giuridiche che hanno imposto l’emissione del provvedimento di rigetto e, comunque, per evidente carenza di indicazione, nel contesto motivazionale dell’atto, del sopravvenuto interesse pubblico che avrebbe indotto l’amministrazione a recedere dall’accordo. Le ricorrenti deducono, in particolare, che il provvedimento di diniego è stato deliberato 3 anni dopo la concessione del suolo e la realizzazione dei manufatti – edificati in virtù della concessione rilasciata definitivamente nel 2005 – nonché a seguito di un accordo sostitutivo di provvedimento che, per converso, prevedeva un formale impegno da parte dell’amministrazione. Nonostante lo stringente vincolo motivazionale asseritamente derivante da tali circostanze le ricorrenti evidenziavano come non siano rintracciabili o intelligibili le ragioni di fatto e di diritto che abbiano potuto indurre l’amministrazione a deliberare in modo così gravemente lesivo.

2.3. Le ricorrenti, inoltre, ritengono violata l’obbligazione assunta dall’amministrazione in ordine alla costruzione della “darsena” ed in conseguenza pretendono il risarcimento del danno subito, nella specie quantificato in €. 53.842.000,00, sull’assunto di aver eretto le strutture ed iniziato la produzione nell’aspettativa – giuridicamente fondata dalle previsioni contenute nell’accordo sostitutivo – di avere, in tempi rapidi, un opera che avrebbe potuto agevolare le operazioni di alaggio e varo.

2.4.In ogni caso sostengono che, anche a voler considerare il comportamento dell’amministrazione come esente da profili di illiceità, esso vada comunque inteso quale volontà di operare un recesso dall’accordo sostitutivo per superiori motivi di interesse pubblico, con il conseguente sorgere di un’obbligazione di indennizzo, ex art. 11 legge 241/90.

3. Si è costituita in giudizio l’Autorità Portuale con due distinti controricorsi ed il patrocinio dell’Avvocatura dello Stato e di altro professionista del libero Foro, l’avv. Oreste Morcavallo, deducendo A) quanto all’atto difensivo dell’Avvocatura dello Stato – la nullità del ricorso per assoluta indeterminatezza dell’oggetto della domande e delle censure articolate; l’infondatezza della censura relativa alla mancata comunicazione di avvio del procedimento trattandosi, nella specie, di un parere deliberato a seguito di istanza della ricorrente; l’inammissibilità della richiesta risarcitoria per mancata impugnazione della concessione, postuma rispetto all’accordo sostitutivo; l’insussistenza di un inadempimento imputabile all’amministrazione in ordine ai contenuti dell’accordo essendosi, nello stesso, subordinata la realizzazione delle opere alla condizione di conformità delle stesse all’operatività portuale, rivelatasi a posteriori tecnicamente non sussistente; ed infine l’infondatezza nell’an e nel quantum della pretesa risarcitoria. B) quanto all’atto difensivo prodotto dall’avv. Morcavallo – l’inammissibilità del ricorso in ragione della sua genericità; l’inammissibilità, sotto altro profilo, stante la mancata impugnazione della concessione demaniale quale atto già immediatamente lesivo dell’interesse posto a base del ricorso; l’infondatezza del primo motivo di censura avente ad oggetto la mancata comunicazione di avvio ex art. 7 legge 241/90, trattandosi di un procedimento ad istanza di parte, come tale non soggetto alla necessaria comunicazione di avvio, in ogni caso superata, ai sensi dell’art. 21 octies, dall’evidente impossibilità di soluzioni alternative; l’infondatezza del secondo motivo di ricorso in punto di carenza di motivazione, per contro emergente con carattere di esaustività della verbalizzazione degli interventi succedutisi durante la seduta del Comitato Portuale; in ordine all’azione risarcitoria, la mancanza dei presupposti necessari al sorgere della responsabilità dell’amministrazione avuto riguardo alle esigenze portuali già cautelativamente segnalate in sede di accordo sostitutivo.

4. Nella camera di consiglio del 14 gennaio 2009 il Collegio ha respinto la richiesta di misure cautelari, fissando a breve l’udienza per la discussione nel merito.

5. Le parti hanno ulteriormente chiarito e precisato le rispettive argomentazioni in vista dell’udienza di discussione: i ricorrenti, focalizzando la causa petendi sulla sussistenza di un sostanziale recesso da parte dell’amministrazione fondante un obbligo di indennizzo ex lege; l’amministrazione, producendo una perizia giurata in ordine ai profili tecnici della controversia.

6. All’udienza dell’11 marzo 2009, l’Avvocatura dello Stato, affermata la natura inderogabilmente esclusiva della propria difesa, ha altresì formulato a verbale, eccezione relativa al difetto di valido ius postulandi dell’avvocato del libero Foro, incaricato dall’Autorità Portuale di affiancare la prima nella difesa dell’ente.

DIRITTO

1.Occorre, per evidenti motivi di ordine processuale, vagliare anzitutto l’eccezione avente ad oggetto il difetto di ius postulandi in capo al legale del libero Foro, del pari incaricato dall’amministrazione resistente di svolgere la propria difesa in affiancamento a quella ope legis assicurata, in via organica ed esclusiva, dall’Avvocatura dello Stato, ai sensi dell’art. 43 del RD 30 ottobre 1933 n.1611 e del dPCM del 25 giugno 2004.

L’art. 43 del RD cit. – sul punto modificato dall’articolo 1, comma 1, della legge 16 novembre 1939, n. 1889 – dispone che “l’Avvocatura dello Stato può assumere la rappresentanza e la difesa nei giudizi attivi e passivi avanti le Autorità giudiziarie, i Collegi arbitrali, le giurisdizioni amministrative e speciali, di amministrazioni pubbliche non statali ed enti sovvenzionati, sottoposti a tutela od anche a sola vigilanza dello Stato, sempre che sia autorizzata da disposizione di legge, di regolamento o di altro provvedimento …..…..Qualora sia intervenuta l’autorizzazione, di cui al primo comma, la rappresentanza e la difesa nei giudizi indicati nello stesso comma sono assunte dalla Avvocatura dello Stato in via organica ed esclusiva, eccettuati i casi di conflitto di interessi con lo Stato o con le Regioni.”

La norma aggiunge, al suo comma 4, che “salve le ipotesi di conflitto, ove tali amministrazioni ed enti intendano, in casi speciali, non avvalersi della Avvocatura dello Stato, debbono adottare apposita motivata delibera da sottoporre agli organi di vigilanza”.

Giova precisare che l’autorizzazione, di cui al comma 1 dell’art. 43, ad assumere la difesa e la rappresentanza dell’Autorità Portuale di Gioia Tauro nei giudizi anche amministrativi, è stata adottata con dPCM del 25 giugno 2004; dunque non v’è dubbio che, nel caso di specie, l’Ente resistente goda del patrocinio dell’Avvocatura dello Stato, debitamente autorizzato.

La giurisprudenza ha chiarito che la natura autorizzata del patrocinio non ne muta il carattere obbligatorio salvo che per i casi di comprovata specialità (cd obbligatorietà attenuata) sicchè, qualora questi ultimi ricorrano, è possibile per l’Ente rinunciare al patrocinio dell’Avvocatura ed alla nomina di un legale del libero Foro, previa apposita motivata deliberazione sottoposta all’organo di vigilanza.

In siffatta ipotesi, la mancata deliberazione, l’inesistenza della motivazione, o la mancata sottoposizione della deliberazione dismissiva all’organo di vigilanza, integrano una violazione dell’art. 43 cit. – che disciplina direttamente i requisiti per la valida deroga al patrocinio obbligatorio ed indirettamente i presupposti per la valida nomina di un professionista del libero Foro – determinando l’invalidità del mandato ed il conseguente difetto di ius postulandi del difensore (Cfr. Cass.Civ. Sez. Un., 5 luglio 1983, n. 4512).

Dall’esame del mandato conferito dall’Autorità Portuale all’avv. Oreste Morcavallo emerge che la stessa, sulla base della considerazione che “l’entità del valore della causa” fosse tale da “giustificare il ricorso ad azioni difensive di carattere eccezionale”, ha ritenuto opportuna la nomina di un legale del libero Foro in affiancamento alla difesa – non ripudiata ma, anzi, contestualmente confermata – dell’Avvocatura dello Stato.

Applicando alla fattispecie concreta, posta a base della formulata eccezione, l’art. 43 cit. ed i principi elaborati dalla giurisprudenza, non v’è dubbio che il mandato conferito nel caso di specie al professionista del libero Foro senza un’adeguata motivazione e, soprattutto senza la successiva sottoposizione della deliberazione all’organo di vigilanza (nella specie, individuabile nel Ministero dei Trasporti e della Navigazione giusto il disposto dell’art. 12 della legge 28 gennaio 1994 n. 84) dovrebbe considerarsi nullo.

La questione portata all’attenzione del collegio dall’Avvocatura è tuttavia sensibilmente diversa.

A ben vedere, infatti, non v’è nel caso di specie, una rinuncia al patrocinio ope legis autorizzato, ma più semplicemente la nomina di un difensore ulteriore rispetto all’Avvocatura dello Stato, il cui ruolo non viene ripudiato ma, nelle intenzioni dell’ente, potenziato a mezzo di un affiancamento.

Mancando un’espressa rinuncia al patrocinio dell’Avvocatura ed anzi, in presenza di un’espressa conferma dello stesso, il richiamo, in chiave invalidante, dei requisiti e delle condizioni di cui all’art. 43, quarto comma, non è invero del tutto pertinente, così come non sono pertinenti i principi richiamati, né gli effetti che da questi ultimi la giurisprudenza ritiene discendano.

Ciò nondimeno si pone una questione rilevante in ordine al requisito dell’esclusività della difesa erariale, pur enunciato dalla norma citata al comma terzo, che invero conduce, sul versante degli effetti, a conclusioni non dissimili.

L’avvocatura ritiene in proposito che l’enunciazione normativa del carattere “esclusivo” della propria difesa non rimanga priva di effetti sulla sorti della procura ad litem, la quale, conferendo ulteriore incarico difensivo a professionista del libero Foro in funzione di “affiancamento”, tale esclusività violi. Segnatamente le conseguenze invalidanti sarebbero da qualificare in termini di nullità con conseguente difetto di ius postulandi, similmente a quanto affermato dalla giurisprudenza in relazione all’ipotesi della non motivata o irregolare, “nuda” rinuncia al patrocinio obbligatorio.

In effetti, la formula letterale del comma terzo e la sua interpretazione sistematica, non lasciano spazio a soluzioni diverse.

La norma citata prescrive che “qualora sia intervenuta l’autorizzazione, di cui al primo comma, la rappresentanza e la difesa nei giudizi indicati nello stesso comma sono assunte dalla Avvocatura dello Stato in via organica ed esclusiva, eccettuati i casi di conflitto di interessi con lo Stato o con le regioni”.

Non ravvisandosi altre opzioni semantiche degne di rilievo, assunzione della difesa “in via esclusiva” non può che significare esclusione di ipotesi di assunzione, congiunta a professionisti del libero Foro.

In sostanza e schematicamente la norma prevede due sole possibilità: 1) avvalersi della esclusiva difesa fornita ope legis dall’avvocatura dello Stato; in tal caso, alla luce di una nutrita giurisprudenza, non occorre mandato, né deliberazione; 2) non avvalersi della difesa dell’avvocatura; in questo secondo caso occorre una motivata deliberazione dell’ente in ordine alla specialità del caso e la conseguente sottoposizione della delibera all’organo di vigilanza. Tertium non datur.

L’art. 43 del RD 30 ottobre 1933 n.1611 e la norma successiva di carattere autorizzativo che completa il meccanismo dell’avvalimento in via organica ed esclusiva, contengono, dunque, al contempo, una facoltà aggiuntiva che consente all’ente di avvalersi, senza impegno di risorse economiche, di una difesa qualificata, ed una limitazione pubblicista della capacità negoziale che invece interdice, all’ente stesso, il conferimento di mandati ad litem aggiuntivi rispetto a quello, ope legis, assicurato dall’Avvocatura dello Stato.

L’assunto ermeneutico è del resto in linea con quanto previsto dal medesimo RD 30 ottobre 1933 n.1611 nei confronti delle Amministrazioni statali soggetti al patrocinio obbligatorio dell’Avvocatura dello Stato: per queste ultime, non solo la difesa predetta è considerata irrinunciabile (a differenza del patrocinio facoltativo o “autorizzato” che invece contempla la possibilità di rinuncia) ma è altresì prescritto che “nessuna Amministrazione dello Stato” possa “richiedere l’assistenza di avvocati del libero foro”, salvo ipotesi assolutamente eccezionali da verificare e validare con complesse procedure (Cfr. art. 5 RD cit.).

In conclusione, tornando ai fatti di causa, il mandato conferito dall’Autorità Portuale di Gioia Tauro, senza una previa, motivata rinuncia alla difesa, assicurata dall’Avvocatura dello Stato ai sensi dell’art. 43 del RD 30 ottobre 1933 n.1611 e del dPCM del 25 giugno 2004, è affetto da nullità che conseguentemente priva il difensore del libero Foro dello ius postulandi.

Ciò chiarito in ordine all’eccezione posta dall’Avvocatura, occorre in ogni caso dare atto che la rilevata nullità del mandato e del conseguente esercizio dell’attività difensiva non incide sulla regolare costituzione dell’Autorità Portuale, ritualmente avvenuta a mezzo dell’Avvocatura dello Stato. Può dunque passarsi all’esame del ricorso.

2. Il ricorso proposto dalla Zen Marine s.r.l (già CA.I.N. Sud s.r.l) è inammissibile.

Trattasi di soggetto giuridico diverso dalla Zen Yacht srl (già CA.I.N. Yachting s.r.l ) che sebbene presentato, in sede introduttiva, quale partner commerciale di quest’ultima ed anch’esso concessionario di area demaniale in ambito portuale in zona adiacente a quella della Zen Yacht s.r.l., non è destinatario neanche indiretto degli effetti del provvedimento impugnato – che hanno riguardo alla sola Zen Yacht srl – ed è inoltre estraneo ai rapporti negoziali ed alle connesse obbligazioni per le quali è causa. Del resto, non può di certo essere considerata sufficiente a radicare la legittimazione a ricorrere, l’appartenenza delle quote sociali al medesimo gruppo imprenditoriale titolare della Zen Yacht s.r.l.. Trattasi di un interesse di fatto che potrebbe al più giustificare un intervento adesivo, ma certo non un autonomo ricorso.

Difetta dunque in radice il presupposto processuale per la proposizione del ricorso: la sussistenza di una posizione giuridicamente rilevate che si pretenda lesa dall’autorità amministrativa.

3. Può invece essere esaminato il ricorso proposto dalla Zen Yacht s.r.l.

3.1. Con il primo motivo la ricorrente deduce la violazione dell’art. 7 legge 241/90 per avere l’amministrazione omesso la comunicazione di avvio del procedimento.

La censura è infondata

L’art. 7, l. 7 agosto 1990 n. 241, concernente l’obbligo di inviare la comunicazione di avvio del procedimento amministrativo, presuppone che l’interessato ignori l’esistenza del procedimento stesso: nel caso di specie, il ricorrente non solo ha stimolato e diffidato l’amministrazione a determinarsi sulla questione per la quale è poi intervenuto l’impugnato diniego, ma conosceva ampiamente i termini ed i contenuti del procedimento avendo partecipato a numerosi incontri a ciò dedicati, prospettando in quelle occasioni le proprie posizioni. Inoltre, nessun dubbio poteva sorgere sull’autorità responsabile del procedimento essendo, la stessa, direttamente individuata dalla legge.

4. Con il secondo motivo il ricorrente deduce il difetto di motivazione evidenziando come, nonostante lo stringente vincolo derivante dalla pregressa stipula di un accordo, non siano rintracciabili o intelligibili le ragioni di fatto e di diritto che hanno indotto l’amministrazione a deliberare in modo così gravemente lesivo.

Anche tale motivo non può essere condiviso.

Dalla lettura del verbale del 28/10/2008 e, segnatamente, dall’esame delle argomentazioni prodotte dai componenti del Comitato che hanno poi votato per il rigetto dell’istanza – nel verbale stesso sintetizzate – si evincono le ragioni poste a base del provvedimento negativo:

Nella relazione preliminare del Segretario generale anzitutto si chiarisce la posizione dell’amministrazione in relazione al significato da dare alla pattuizione contenuta nell’accordo sostitutivo, ivi precisandosi che “pur risultando fatta menzione nelle premesse dell’atto formale di concessione n. 14/05, del contenuto della relativa istanza, fra cui la realizzazione di una darsena con servizio di varo ed alaggio mediante il posizionamento di un sistema di sincrolift, e dell’atto di impegno inserito nell’atto sostitutivo in data 25/01/2005 relativo all’esecuzione di opere di accosto per l’alaggio e varo di unità navali prodotte dal cantiere conformemente alle esigenze dell’Autorità Portuale, essendo stato previsto all’art. 1 dell’atto formale, quale scopo della concessione, la sola realizzazione ed il mantenimento di un cantiere per la costruzione e la riparazione di yacht, deve escludersi che con l’atto formale in parola possa ritenersi autorizzata la realizzazione della darsena richiesta. Ciò non di meno, per favorire il programma di riassorbimento del personale ex Isotta Fraschini e per agevolare l’attività produttiva del cantiere navale realizzato sull’area oggetto di concessione, l’autorità si è adoperata con il massimo impegno, anche in sede delle numerose riunioni convocate dalla Prefettura di Reggio Calabria, per risolvere le problematiche rappresentate dalla Zen Yacht”.

Dal citato verbale emerge altresì la posizione del commissario Gagliardi che ritiene “non autorizzabile qualunque intervento che incida negativamente sull’operatività portuale”; del commissario Tricoli che si dichiara “pienamente d’accordo con l’intervento di Gagliardi”; del commissario Iacono che precisa “che l’oggetto della concessione rilasciata è limitata alla realizzazione di un cantiere e le motivazioni che a suo tempo portarono il Comitato Portuale alla decisione di non assentire alla realizzazione della darsena sono ancora valide oggi, anzi maggiormente rafforzate dall’intervenuto aumento delle dimensione delle navi” citando a supporto “lo studio commissionato dalla MCT alla Wallingford”; del commissario De Bonis che sottolinea come “il Comitato Portuale non può ritenersi messo in mora da alcuno poiché non sussiste alcun obbligo giuridico a concedere una darsena alla Zen Yacht s.r.l., poiché l’atto concessorio rilasciato prevede la realizzazione del solo cantiere nautico in coerenza con la delibera del Comitato Portuale del 5/12/2005; del commissario Bilotta che ritiene che “la tecnologia odierna consente di movimentare unità di grandi dimensioni mediante mezzi di terra senza ricorrere alla realizzazione della darsena”.

La motivazione, agevolmente ricavabile dalla sintesi e, comunque, dalla sommatoria della posizioni espresse, appare dunque sussistente e sufficiente, potendosi rinvenire nel contesto dell’atto, sia l’ indicazione della ragioni giuridiche che ne hanno imposto il tenore negativo – nella specie enucleabili nella mancanza di specifiche obbligazioni derivanti dall’accordo sostitutivo – sia dei presupposti di fatto, sub specie delle difficoltà tecniche e logistiche valutate nel quadro delle esigenze operative portuali.

5. Può dunque passarsi all’esame della censura relativa alla violazione (asseritamente cristalizzatasi con il parere impugnato) dell’obbligazione assunta dall’amministrazione, in sede di accordo sostituivo, in ordine alla costruzione di una darsena a servizio del cantiere nautico della ricorrente. Questa la clausola pattizia: “impegno (dell’Autorità portuale) ad eseguire a proprio carico le opere di accosto per l’alaggio ed il varo delle unità navali prodotte dal cantiere conformemente alle esigenze di operatività portuale, ferma restando la facoltà del richiedente di eseguire, previa autorizzazione, a propria cura e spese opere provvisorie per l’alaggio ed il varo delle unità in attesa del perfezionamento degli interventi relativi alla realizzazione delle strutture di accosto da parte dell’autorità portuale.”

5.1. Attesa la natura tecnica della prestazione dedotta, appare preliminarmente necessario approfondire l’aspetto definitorio anche perché, nella clausola citata si ha riguardo ad “opere di accosto” mentre, negli atti difensivi ed anche in quelli stragiudiziali, le opere sono sinteticamente definite dalla ricorrente quale “darsena” ed il termine è sovente utilizzato quale sinonimo di opera di accosto. Così in realtà non è.

Dalla letteratura di settore emerge che le opere portuali possono ripartirsi in via di prima approssimazione in opere esterne ed opere interne: le prime sono manufatti che hanno lo scopo di proteggere il porto dalle mareggiate provenienti dal largo, di guisa da impedire, per quanto possibile, l’entrata diretta delle agitazioni ondose comprese nel settore di traversia; le seconde sono tutte quelli pertinenti la movimentazione dei passeggeri e delle merci all’interno del porto.

Queste ultime possono dividersi in darsene, opere d’accosto e piazzali; vengono ubicate planimetricamente nell’ambito dell’area protetta portuale secondo disposizioni e forme che dipendono dall’andamento naturale della costa, dalle esigenze specifiche del porto, e dall’intensità dei traffici marittimi.

Più specificatamente le darsene (o bacini) sono gli specchi acquei in cui è suddiviso il porto, adibite allo stazionamento delle navi per espletare i servizi passeggeri e merci. Le darsene sono in genere di forma rettangolare e sono allineate il più possibile secondo l’asse di percorso delle navi. Possono dipartire da un unico bacino di evoluzione, oppure, specie per i porti conquistati dal mare, essere disposte a pettine. Il fondale delle darsene in acque tranquille, con trascurabili escursioni di maree, deve garantire un “franco” da 0,50 ad 1,00 mt. rispetto al pescaggio della nave a massimo carico.

Le opere di accosto sono invece manufatti che hanno fondamentalmente tre scopi: 1) fornire un posto di attracco e di ormeggio alle navi, 2) assicurare un collegamento fra le imbarcazioni ed i vari servizi a terra 3) contenere i terrapieni di fronte agli specchi liquidi delle darsene. Esistono tre categorie di strutture tradizionali che rispondono in tutto o in parte a questi requisiti: la prima è rappresentate dalla banchine che definiscono un opera a parete verticale addossata ai terrapieni, che soddisfa tutti e tre i requisiti; La seconda da pontili che definiscono un’opera isolata che risponde solo ai primi due requisiti; La terza dai ducs d’Albe che soddisfa solo il primo requisito. (Cfr. Matteotti G., Lineamenti di costruzioni marittime, S.G. editoriali, Padova, 1994)

5.2. E’ dunque pacifico che “darsena” ed “opera di accosto” siano concetti omogenei – riguardando entrambe delle opere interne alla struttura portuale – e tuttavia profondamente diversi da un punto di vista funzionale e tecnico oltre che, verosimilmente, diversamente rilevanti sotto il profilo delle risorse economiche necessarie per la rispettiva realizzazione.

Ciò chiarito, appare parimenti incontestabile in base al tenore letterale della clausola, che l’impegno assunto dall’Autorità Portuale riguardasse la realizzazione di “opere di accosto”.

La costruzione della darsena, pretesa dalla ricorrente e negata dall’amministrazione a mezzo dell’atto impugnato, non rientrava dunque nell’ambito dell’impegno, assunto dall’amministrazione e consacrato nell’accordo sostitutivo. E’ probabile che di tale (diversa) opera le parti abbiano discusso ed, anzi, dagli atti emergono dichiarazioni del Segretario generale dell’Autorità Portuale verbalizzate in occasione di un incontro con la ricorrente ed i sindacati, mediato dalla Prefettura di Reggio Calabria, in cui il medesimo dà notizia di un progetto di variante contemplante anche la realizzazione di una darsena a servizio del cantiere nautico. Trattasi tuttavia di comunicazioni di intendimenti o di dichiarazioni di impegno, rilevanti sul piano degli intenti o delle scelte, lato sensu politiche, ma non anche riconducibili al vincolo giuridico derivante dall’ accordo che, come visto, limitava il suo oggetto a generiche opere di accosto.

5.3. E’ pur vero che successivamente all’accordo e con riferimento allo stesso, la ricorrente ha espressamente e chiaramente richiesto all’Autorità Portuale una concessione per la realizzazione, tra l’altro, anche di una “darsena con servizio di varo ed alaggio mediante il posizionamento di un sistema di sincrolift” (struttura, come chiarito, profondamente diversa dall’opera di accosto); tuttavia tale richiesta non è stata accolta dall’amministrazione e ciò emerge implicitamente, ma chiaramente, dall’atto di concessione in cui sono enumerate e descritte le opere autorizzate, fra le quali è pacifico che non figuri la darsena.

Ogni censura in ordine al mancato accoglimento di tale richiesta doveva pertanto essere tempestivamente indirizzata contro il parziale diniego opposto dall’Autorità. Per contro, non solo il provvedimento di concessione non è stato mai impugnato ma il contratto accessivo è stato sottoscritto dal concessionario senza riserva alcuna.

Le censure e le conseguenti richieste risarcitorie basate sull’erroneo presupposto della sussistenza di un’obbligazione in ordine alla costruzione di una “darsena” sono dunque infondate e devono essere rigettate.

6. Residua comunque un ulteriore profilo che, per completezza, deve essere esaminato.

6.1. Se è pur vero che la clausola dell’accordo non prevedeva la realizzazione di una darsena, è parimenti innegabile che lo stesso prevedesse comunque la realizzazione di “opere di accosto per l’alaggio ed il varo delle unità navali prodotte dal cantiere, conformemente alle esigenze di operatività portuale”. Si prospetta dunque una possibile violazione dell’accordo sostitutivo in relazione alle opere di accosto.

L’accordo in parola è, com’è noto, fattispecie riconducibile all’art.11 della legge 241/90 il quale distingue due ipotesi di “contratto ad oggetto pubblico” aventi diverse funzioni: la prima è quella degli accordi procedimentali o preliminari al provvedimento, la seconda è quella degli accordi sostitutivi.

L’accordo procedimentale è concluso secondo la lettera dell’art. 11 cit. “al fine di determinare il contenuto del provvedimento finale”. Ciò significa che lo stesso può essere adottato non solo nei casi di provvedimenti discrezionali ma anche in presenza di provvedimenti finali vincolati per aspetti che possono presentare – nel quando o nel quomodo – elementi di discrezionalità, e che può, inoltre, essere stipulato se fornisce ad entrambe le parti un’utilità maggiore di quella della mera adozione del provvedimento finale. L’accordo preliminare mira in sostanza alla prevenzione del contenzioso realizzando una posizione mediana fra posizioni altrimenti inconciliabili, aventi ad oggetto il contenuto del provvedimento e non già l’esito genericamente favorevole del procedimento (Cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 15 maggio 2002 , n. 2636).

Gli accordi sostitutivi di provvedimento, parimenti contemplati in via generale dall’art. 11 cit. descrivono invece una fattispecie negoziale che soppianta, prendendone il posto, il provvedimento amministrativo finale.

Questa facoltà, a seguito delle modifiche apportate dalla legge n.15/2005 all’art. 11 cit., è riconosciuta all’amministrazione senza limitazioni predeterminate. Non così nel regime previgente che, rinviando ai soli casi previsti dalla legge, sanciva per converso un principio di stretta tipicità.

Uno di tali casi tipici era proprio costituito dalla previsione contenuta nell’art 18 della legge n. 84/94, di cui le parti hanno fatto applicazione nella vicenda contenziosa oggetto di valutazione.

Segnatamente, nel sistema disegnato dall’art. 18, l. n. 84 del 1994, per il rilascio di concessioni demaniali in ambiti portuali sono disciplinate due modalità distinte ed alternative: in via generale, è previsto che l’Autorità portuale affidi le aree demaniali e le banchine comprese nell’ambito portuale a mezzo di formale concessione demaniale; in via particolare, cioè per quelle che la norma individua come le iniziative di maggiore rilevanza, il Presidente dell’Autorità portuale può concludere, previa delibera del Comitato portuale, accordi sostitutivi della concessione demaniale ai sensi dell’art. 11, l. 7 agosto 1990 n. 241. (sul punto T.A.R. Liguria Genova, sez. I, 20 marzo 2007, n. 546).

6.2. Ciò chiarito, appare evidente che l’accordo, sottoscritto dall’amministrazione e dal ricorrente non possa, a dispetto del nomen iuris indicato nell’intestazione e nel corpo dell’atto, essere qualificato quale accordo sostitutivo.

Costituisce jus receptum che ciascun atto amministrativo vada inquadrato per il suo contenuto concreto e non già per la sola qualificazione che l’autorità, nell’emanarlo, ad esso conferisce e che, quindi, il “nomen iuris” eventualmente utilizzato dall’amministrazione sia cedevole rispetto al dato sostanziale della potestà effettivamente esercitata. (cfr. Consiglio di stato, sez. IV, 22 novembre 2004, n. 7619; T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 15 novembre 2005, n. 11255; T.A.R. Lombardia Brescia, 12 gennaio 2007, n. 15; T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 17 giugno 2008, n. 59169).

E’ altrettanto pacifico, sul versante negoziale – pur rilevante trattandosi di accordi ad oggetto pubblico – che “nel procedimento di qualificazione del contratto il giudice del merito non sia vincolato dal nomen iuris che ad esso hanno attribuito le parti, pur dovendo tenere conto anche di tale dato, ma deve ricercare e interpretare la concreta volontà dei contraenti stessi, avuto riguardo all’effettivo contenuto del rapporto e facendo applicazione delle regole ermeneutiche di cui agli art. 1362 e ss. c.c.” (Cfr. Cassazione civile , sez. III, 16 ottobre 2007, n. 21620).

Applicando le tracciate coordinate giurisprudenziali, deve ritenersi che, la fattispecie portata all’attenzione del collegio sia traguardabile come un mero accordo preparatorio, ove sono indicati solo alcuni degli aspetti del sorgente rapporto di concessione, tra i quali quelli relativi all’obbligo di assunzione degli ex dipendenti della fallita Isotta Fraschini da parte del concessionario ed all’impegno di realizzazione delle opere di accosto da parte dell’amministrazione concedente, fermo restando l’unilateralità del provvedimento di concessione a conclusione del procedimento e la conseguente necessità di sottoscrizione di un contratto accessivo al provvedimento per la disciplina delle rimanenti obbligazioni reciproche.

6.3. Così ricostruito il substrato giuridico, non può fondatamente sostenersi, come pur ha fatto la difesa dell’amministrazione, che la concessione abbia determinato il venir meno l’efficacia dell’accordo sostitutivo o comunque, sovrappostasi allo stesso in una logica pubblicistica e consolidatasi in ragione della mancata impugnazione, abbia lasciato alla vicenda negoziale una esclusiva valenza storico-narrativa.

Piuttosto, la concessione demaniale deve intendersi quale fattispecie esecutiva del più complesso quadro negoziale scaturente dall’accordo preliminare. A mezzo della concessione demaniale l’amministrazione ha cioè parzialmente adempiuto all’accordo fissando la durata del rapporto, le opere assentite e le obbligazioni reciproche ordinariamente sorgenti dal rapporto concessorio.

6.4. Resta da vedere quale destino esecutivo abbia avuto l’accordo in relazione agli altri impegni specificatamente enunciati dall’accordo preliminare ed in particolare alle promesse “opere di accosto”.

L’amministrazione, per mezzo del suo consulente, allega che le aree concesse sono prospicienti il mare e sono state dotate di una infrastruttura di banchinamento di oltre 200 mt. e dunque di un opera di accosto utile per il varo e l’alaggio delle imbarcazioni, predisposta dall’Autorità portuale, a proprie spese, successivamente all’accordo. L’affermazione non è stata specificamente contestata

In ogni caso, anche qualora non si ritenesse la predetta affermazione fondata, o comunque la si ritenesse fuorviante per essere le opere di accosto, cosa diversa dal banchinamento, il ricorrente nulla deduce in ordine alla configurazione strutturale delle stesse, insistendo per la sussistenza di una diversa obbligazione relativa alla realizzazione di una vera e propria darsena a servizio della struttura, della quale non v’è cenno nell’accordo.

Infine, per completezza, anche a voler vagliare nel merito, la questione di quali fossero le opere (diverse dalla darsena dedicata) in concreto sussumibili nel concetto di “opera di accosto” indicato nell’espressa pattuizione di cui all’accordo preliminare, occorrerebbe in ogni caso sondarne la “conformità” alle esigenze di operatività portuale, aspetto, quest’ultimo, senza dubbio non privo di profili di discrezionalità tecnica, per i quali non v’è agli atti censura alcuna, dotata di spessore tecnico, che lasci intravedere vizi di legittimità, sub specie di eccesso di potere.

Non v’è, in conclusione, agli atti – neanche in relazione alle promesse opere di accosto – la prova di un inadempimento imputabile all’amministrazione che, secondo i principi in materia di obbligazioni richiamati dall’art. 11 della legge 241/90, possa importarne la responsabilità sul piano risarcitorio.

7. Priva di pregio appare, da ultimo, la ricostruzione fornita dalla ricorrente circa la sussumibilità del comportamento dell’amministrazione nella fattispecie del recesso dall’accordo per sopravvenuti motivi di pubblico interesse.

Di un recesso, ed a fortiori, di pubblici interessi sopravvenuti che giustifichino un recesso dell’amministrazione dall’accordo non v’è alcuna traccia. L’amministrazione ha invece sostenuto a mezzo del provvedimento impugnato di non avere alcun obbligo giuridicamente qualificato di realizzare una darsena e di non poter comunque venire incontro alle, pur comprensibili, aspettative del concessionario per motivi di ordine tecnico legati alla navigabilità e sicurezza del canale di accesso.

Il recesso, avrebbe piuttosto implicato il necessario riconoscimento dell’obbligazione nei termini sostenuti dal concessionario, nonché l’affermazione di un interesse pubblico sopravvenuto ed ostativo, evidentemente diverso da quello legato alle esigenze di operatività portuale (che in quanto richiamate in sede descrittiva della prestazione, oggetto dell’obbligazione, valevano piuttosto a circoscrivere la portata di quest’ultima).

In conclusione la domanda deve essere rigettata.

8. Avuto riguardo alla complessità delle questioni, sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese del giudizio fra tutte le parti del giudizio.

P.Q.M.

Il T.A.R. Calabria, sez. staccata di Reggio Calabria, definitivamente decidendo sul ricorso in epigrafe meglio specificato, ed in particolare sulle domande a mezzo dello stesso avanzate dalla Zen Marine s.r.l, le dichiara inammissibili. Provvedendo altresì sulle domande proposte dalla Zen Yacht srl, le respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 11/03/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Italo Vitellio, Presidente

Giuseppe Caruso, Consigliere

Giulio Veltri, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/03/2009

L'articolo T.A.R. Calabria – Reggio Calabria – Sentenza – 25/3/2009 n.190 proviene da Giustamm.

Pres. Ruoppolo – Est. Giovagnoli
ATAF S.p.a. (Avv. G. Morbidelli) c/ AGCM (Avv. Stato) ed altri

1. Concorrenza – Intese – Gara pubblica – Mercato rilevante – Identificazione – Ammissibilità – Ragioni.

2. Concorrenza – Intese – Individuazione – Mercato rilevante –Definizione successiva – Necessità.

3. Concorrenza – Intese – Ripartizione del mercato – Art. 81.1 TCE – Applicazione – Effetti – Dimostrazione – Necessità – Esclusione.

4. Concorrenza – Intese – Mercato rilevante – Determinazione – Sindacato del G.A. – Limiti.

1. E’ ammissibile l’identificazione del mercato rilevante con una singola gara bandita dalla Pubblica Amministrazione. Infatti, anche una porzione ristretta del territorio nazionale può assurgere a “mercato rilevante”, ove in essa abbia luogo l’incontro di domanda ed offerta in condizioni di autonomia rispetto ad altri ambiti anche contigui, e quindi esista una concorrenza suscettibile di essere alterata. Nella specie costituiscono mercato rilevante le gare per l’affidamento del trasporto pubblico locale.

2. Nell’ipotesi di intese restrittive, la definizione del mercato rilevante è successiva all’individuazione dell’intesa, in quanto sono l’ampiezza e l’oggetto dell’intesa a circoscrivere il mercato su cui l’abuso è commesso. La definizione dell’ambito merceologico e territoriale nel quale si manifesta un coordinamento fra imprese concorrenti e si realizzano gli effetti derivanti dall’illecito concorrenziale è funzionale alla decifrazione del grado di offensività dell’illecito.

3. Le intese restrittive della concorrenza che hanno per oggetto la ripartizione del mercato sono annoverate nella categoria delle restrizioni della concorrenza “per oggetto”, in quanto alla luce delle regole di concorrenza comunitarie, hanno una potenzialità talmente alta di causare gravi restrizioni della concorrenza che è inutile, ai fini dell’applicazione dell’art. 81.1. Tr CE, dimostrare l’esistenza di specifici effetti sul mercato.

4. Il giudice amministrativo in relazione ai provvedimenti dell’AGCM esercita un sindacato di legittimità, che non si estende al merito, salvo per quanto attiene al profilo sanzionatorio e si limita alla valutazione dei fatti, per acclarare se la ricostruzione operata dall’AGCM sia immune da travisamenti e vizi logici, e accertare che le norme giuridiche siano state correttamente individuate, interpretate e applicate. Di conseguenza il giudice amministrativo non può sostituirsi all’AGCM nella definizione del mercato rilevante, se questa risulta immune da vizi di travisamento dei fatti, da vizi logici, da vizi di violazione di legge.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso n. 7457/2008, proposto da

ATAF s.p.a., con sede in Firenze, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dal Prof. Avv. Giuseppe Morbidelli, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Roma, via Carducci n. 4;

– Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso la quale domicilia in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12;

– Vitertur s.r.l., non costituita in giudizio;

– Atac s.p.a. – agenzia per la mobilità, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Federico Tedeschini e Piero Lorusso, ed elettivamente domiciliata presso il loro studio, in Roma, Largo Messico, n. 7;

della sentenza del Tar Lazio – Roma, sez. I, 26 giugno 2008 n. 6215, non notificata.

Visto il ricorso in appello;

visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione appellata;

visto l’atto di costituzione in giudizio delle parti intimate;

viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

visti gli atti tutti di causa;

relatore alla pubblica udienza del 17 febbraio 2009 il consigliere Roberto Giovagnoli;

uditi gli avv.ti Morbidelli, Lorusso, Tedeschini e l’avv. dello Stato Fabrizio Fedeli;

ritenuto e considerato quanto segue:

FATTO E MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Ricostruzione dei fatti.

Giova premettere una breve ricostruzione in fatto.

La presente controversia trae origine dall’istruttoria avviata dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato (d’ora innanzi: AGCM) in data 9 novembre 2005 nei confronti delle società SITA s.p.a., A.P.M. Esercizi s.p.a. e Autolinee Regionali Pubbliche Abruzzesi A.R.P.A. s.p.a., volta ad accertare l’eventuale realizzazione di intese lesive della concorrenza per ottenere l’aggiudicazione dei c.d. “servizi aggiuntivi” nel Comune di Roma, messi a gara da Atac s.p.a. nell’agosto 2005, nonché l’esistenza di una rete di accordi paralleli dal contenuto analogo, strumentale all’alterazione del meccanismo concorrenziale in altre realtà territoriali, al fine di preservare gli assetti industriali e di mercato esistenti.

In ragione delle informazioni acquisite in occasione degli accertamenti ispettivi effettuati e dell’attività istruttoria svolta, l’Autorità estendeva il procedimento nei confronti delle società ACTV – Azienda Consorzio Trasporti Venezia s.p.a.; G.T.T. – Gruppo Torinese Trasporti s.p.a., Societé Européenne Pour Le Developpement Des Transports Publics – TRANSDEV S.A., TAG s.r.l. e SINLOC – Sistema Iniziative Locali s.p.a.

L’Autorità ipotizzava che tra tali società fosse intercorso un “accordo – quadro”, volto a concertare la partecipazione alle gare per l’aggiudicazione di servizi di trasporto locale, privilegiando il criterio della preminenza del ruolo svolto da ciascun partner nel proprio ambito territoriale di appartenenza.

In data 6 dicembre 2006 l’Autorità disponeva un’ulteriore estensione oggettiva e soggettiva del procedimento nei confronti di ATAF, odierna appellante, nonché nei confronti di ATC s.p.a., ATCM s.p.a., Trambus s.p.a., , ATC s.p.a. con sede a La Spezia, ATP s.p.a., Tempi s.p.a., TEP s.p.a, APAM Esercizio s.p.a. e Consorzio Trasporti Italiani – CO.TR.I.

In particolare, in base agli elementi acquisiti con gli accertamenti ispettivi, veniva ipotizzato che i patti parasociali sottoscritti nel novembre 2002, congiuntamente alla costituzione della società Retitalia S.c. a r.l., dalle società GTT s.p.a., ACTV Azienda Consorzio Trasporti Venezia s.p.a., Societé Européenne Pour Le Developpement Des Transports Publics – TRANSDEV S.A., APM s.p.a. e ATCM s.p.a., fossero volti a concertare la partecipazione individuale o congiunta dei sottoscrittori alle gare per l’aggiudicazione di servizi di trasporto locale bandite sul territorio nazionale, sulla base del criterio della preminenza del ruolo svolto da ciascun partner nel proprio ambito territoriale di appartenenza.

Nei confronti di ATAF, odierna appellante, nonché di Trambus, e ATM, veniva accertata l’esistenza di un accordo denominato “Protocollo di politica commerciale”, secondo l’Autorità volto a concertare, in regime di reciproca esclusiva, la partecipazione alle gare per l’aggiudicazione di servizi di trasporto locale bandite sul territorio nazionale, nell’ambito dell’alleanza denominata TP NET.

L’Autorità riteneva altresì che la documentazione raccolta fosse idonea a provare che le società ATC s.p.a. con sede a La Spezia, ATP s.p.a., Tempi s.p.a., APAM Esercizio s.p.a. e TEP s.p.a. avessero concertato, in particolare tramite aggregazioni stabili quali l’associazione denominata Sessanta Milioni di Chilometri, la partecipazione alle gare per l’aggiudicazione di servizi di trasporto locale bandite sul territorio nazionale, al fine di salvaguardare la preminenza del ruolo svolto da ciascun partner nel proprio ambito territoriale di appartenenza, in particolare attraverso la creazione di associazioni temporanee di imprese in cui il numero dei soggetti coinvolti non appariva giustificato dall’esigenza del raggiungimento dei requisiti per la partecipazione alle gare.

Infine, relativamente alla gara per l’affidamento della gestione dei cosiddetti “servizi aggiuntivi” nel Comune di Roma, l’Autorità deliberava di estendere il procedimento anche nei confronti del Consorzio Trasporti Italiani – CO.TR.I. per verificarne il grado di partecipazione all’intesa contestata.

In data 27 marzo 2007, la società TRANSDEV presentava impegni ai sensi dell’art. 14–ter, l. n. 287/1990, i quali, tuttavia, venivano giudicati dall’Autorità manifestamente inidonei a far venir meno i profili anticoncorrenziali oggetto di istruttoria.

In data 8 giugno 2007 veniva inviata alle parti la comunicazione della risultanze istruttorie.

Nel corso del procedimento sono state sentite in audizione diverse società ed è stato altresì ripetutamente consentito l’accesso agli atti del procedimento, il quale, all’esito di un articolata istruttoria, si è concluso con l’impugnata delibera del 30 ottobre 2007, con la quale l’Autorità ha ritenuto:

“a) che le società SITA – Società per Azioni, A.P.M. Esercizi s.p.a., ACTV – Azienda Consorzio Trasporti Venezia s.p.a., G.T.T. – Gruppo Torinese Trasporti s.p.a., Societé Européenne Pour Le Developpement Des Transports Publics – TRANSDEV S.A. , ATCM s.p.a., TRAMBUS s.p.a., ATC s.p.a. con sede a Bologna, ATAF s.p.a., ATC s.p.a. con sede a La Spezia, ATP s.p.a., Tempi s.p.a., TEP s.p.a., APAM Esercizio s.p.a., Consorzio Italiano Trasporti – CO.TR.I. hanno posto in essere intese restrittive della concorrenza ai sensi dell’articolo 81 del Trattato CE, aventi per oggetto e, con eccezione dell’intesa relativa a TP Net, per effetto, il mantenimento dell’affidamento dei servizi di trasporto pubblico locale (d’ra innanzi: TPL) in capo al precedente gestore o, in ogni caso, la riduzione del confronto competitivo tra operatori potenzialmente concorrenti, in ipotesi di partecipazione a gare fuori bacino;

b) che le società di cui al punto a) si astengano in futuro dal porre in essere comportamenti analoghi a quelli oggetto dell’infrazione accertata;

c) che, in ragione di quanto indicato in motivazione, vengano applicate le sanzioni amministrative pecuniarie alle seguenti società:

SITA: 248.800 euro

A.P.M.: 930.000 euro

COTRI: 11.000 euro

ACTV: 1.551.200 euro

G.T.T.: 1.904.000 euro

TRANSDEV: 136.000 euro

ATCM: 275.776 euro

TRAMBUS: 2.232.880 euro

ATC : 572.280 euro

ATAF: 363.990 euro

ATC con sede a La Spezia: 424.830 euro

ATP: 387.000 euro

Tempi: 274.380 euro

TEP: 270.000 euro

APAM: 328.500 euro”.



2. Il ricorso al Tar

Tutte le società sanzionate (ad eccezione di TRANSDEV) sono insorte avverso il provvedimento, con separati ricorsi al Tar Lazio, chiedendone l’annullamento.

In particolare, con il ricorso di primo grado l’odierna appellante ha impugnato, nella parte di suo interesse, il provvedimento dell’AGCM 30 ottobre 2007 n. 17550, relativo alla conclusione del procedimento I 657, avviato in data 9 novembre 2005.

ATAF lamentava innanzi tutto la violazione e falsa applicazione dell’art. 81 TCE, nonché l’illogicità manifesta, la contraddittorietà della motivazione e il difetto di istruttoria e motivazione.

In particolare, sotto tale profilo, censurava il provvedimento dell’AGCM nella parte in cui ha erroneamente affermato l’oggetto restrittivo della concorrenza dell’alleanza TP NET.

Secondo ATAF, infatti, l’alleanza TP NET, lungi dal presentare oggetto anticoncorrenziale, aveva finalità pro-concorrenziali, dovendosi del resto ritenere del tutto irrilevante la clausole di esclusiva reciproca contenuta nell’accordo del 18.10.2001.

Inoltre ATAF censurava la parte del provvedimento dell’AGCM in cui non si dava adeguatamente conto della inconsistenza e della irrilevanza dell’accordo TP NET sotto il profilo concorrenziale.

Infine, sottolineava l’erronea e contraddittoria ricostruzione operata dall’AGCM in punto di individuazione del mercato rilevante.

In via subordinata, poi, ATAF censurava il provvedimento dell’AGCM nella parte in cui questo ha disposto a carico di ATAF una sanzione pecuniaria pari ad € 363.990, tratta dosi, ad avviso delle ricorrente, di sanzione del tutto sproporzionata, incongrua ed illogica rispetto all’illecito in ipotesi accertato.

Il Tar ha riunito tutti i ricorsi al fine di una trattazione unitaria e, in relazione alla posizione di ATAF, ha respinto integralmente il ricorso.



3. Profili processuali.

Preliminarmente, il Collegio ritiene di non dover riunire il presente appello ad altri undici appelli proposti, da altre società sanzionate, avverso la medesima sentenza e chiamati all’udienza odierna.

Va ricordato che ai sensi dell’art. 335 c.p.c., tutte le impugnazioni proposte separatamente avverso la stessa sentenza devono essere riunite, anche d’ufficio, e che tale regola, dettata per il processo civile, viene costantemente applicata anche dal giudice amministrativo (Cons. St., sez. V, 29 aprile 1985 n. 199; Id., sez. IV, 31 maggio 2003 n. 3037; Id., sez. V, 25 febbraio 2004 n. 764; Id., sez. IV, 30 settembre 2005 n. 5205; Id., sez. IV, 4 maggio 2006 n. 2482; Id., sez. IV, 19 febbraio 2007 n. 889).

La giurisprudenza di questo Consesso sottolinea che mentre di regola il potere di riunione dei ricorsi è discrezionale, nel caso dell’art. 335 c.p.c. la riunione è obbligatoria (Cons. St., sez. IV, 3 giugno 1987 n. 326; Id., sez. IV, 28 gennaio 2000 n. 442; Id., sez. V, 9 ottobre 2002 n. 5423; Id., sez. V, 25 febbraio 2004 n. 764).

Il Collegio ritiene di doversi motivatamente e in parte discostare da questa granitica e rigida posizione.

Ad avviso di questo Collegio, la regola recata dall’art. 335 c.p.c., dettata per un diverso processo, deve essere applicata a quello amministrativo nei limiti di compatibilità.

Si deve escludere che nel processo amministrativo di appello vi sia un obbligo incondizionato di riunione: la riunione in appello è doverosa a fronte di cause inscindibili, mentre resta discrezionale a fronte di cause scindibili.

In particolare, la riunione di più appelli avverso la medesima sentenza è da ritenere obbligatoria quando si tratti di una controversia unitaria, afferente ad una medesima vicenda di fatto (c.d. causa inscindibile), mentre non è da ritenere obbligatoria quando, come nella specie, in primo grado sono stati presentati una pluralità di ricorsi, da parti distinte e con posizioni distinte, il giudice di primo grado ha esercitato il potere discrezionale di riunione dei ricorsi per deciderli con unica sentenza, e gli interessati hanno proposto separati appelli avendo diverse posizioni e interessi (c.d. cause scindibili).

In una siffatta vicenda fattuale, la sentenza di primo grado è solo formalmente unica, avendo in realtà deciso una pluralità di ricorsi distinti, nell’esercizio di un potere di riunione che avrebbe potuto anche non essere esercitato.

Non di rado, infatti, il Tar Lazio, a fronte di un unico provvedimento dell’AGCM che sanziona una pluralità di imprese, impugnato con ricorsi distinti, non esercita il potere di riunione, adottando tante sentenze quanti sono i ricorsi.

Pertanto, nella specie, nonostante l’esercizio del potere di riunione da parte del giudice di primo grado, le posizioni delle singole società restano distinte e diversi sono i motivi di censura dedotti.

Obbligare, in siffatta situazione, il giudice di appello a disporre la riunione, significherebbe vincolarlo ad una scelta discrezionale del giudice di primo grado, che potrebbe non essere condivisibile.

Si deve, in sintesi, ritenere, che cause per loro natura scindibili, ancorché vengano riunite dal giudice di primo grado, restano distinte, con una propria individualità rispetto ai legittimi contraddittori e con l’ulteriore conseguenza che la sentenza che le definisce, sebbene formalmente unica, consta in realtà di tante pronunce quante sono le cause riunite, le quali conservano la loro autonomia anche ai fini delle successive impugnazioni, che possono perciò svolgersi separatamente le une dalle altre (Cons. St., sez. V, 6 settembre 2007 n. 4675).

Nella specie, l’estrema complessità dei singoli ricorsi in appello, la diversità delle censure dedotte, la diversa articolazione dell’ordine delle censure, volta a denotare differenziati interessi delle parti, consigliano di mantenere separati gli appelli. Una riunione, da un lato comporterebbe il rischio, sia pur eventuale, di un non compiuto esame di tutte le singole censure, e dall’altro lato comporterebbe il rischio, certo, di una sentenza fiume, che, formalmente unica, deve esaminare censure diverse contenute in dodici differenti ricorsi.



4. Il quadro normativo.

Giova premettere, al fine di un esatto inquadramento della controversia in esame, un breve excursus del contesto normativo di riferimento.

Il settore del trasporto pubblico locale è disciplinato dal d.lgs. 19 novembre 1997 n. 422 – come modificato dal d.lgs. n. 400/1999 e successivamente dall’art. 45, l. n. 166/2002 – il quale ha operato il “conferimento alle regioni ed agli enti locali delle funzioni e dei compiti in materia di trasporto pubblico locale” prevedendo come regola per l’affidamento dei servizi di trasporto pubblico locale e regionale, su gomma e per ferrovia, l’espletamento di gare pubbliche per la scelta del gestore dei servizi minimi alla scadenza degli affidamenti in essere (art. 18).

Possono partecipare alle gare le imprese di trasporto di persone stabilite nell’Unione Europea, ad esclusione, terminato il periodo transitorio previsto dalla legislazione nazionale o regionale, delle società che, in Italia o all’estero, gestiscono servizi in affidamento diretto o a seguito di procedure non ad evidenza pubblica, e loro controllate, controllanti e collegate e delle società che gestiscono reti, impianti e altre dotazioni patrimoniali necessarie per l’espletamento del servizio (co. 2, lett. a), art. 18, d.lgs. cit.).

L’art. 113, d.lgs. n. 267/2000 (testo unico degli enti locali) ha successivamente introdotto una disciplina di carattere generale sulla gestione delle reti e sull’erogazione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, dal cui ambito di applicazione, però, a seguito della l. 15 dicembre 2004 n. 308, è stato escluso proprio il settore del trasporto pubblico locale.

Il termine ultimo di validità delle concessioni in essere, fissato originariamente dal d.lgs. n. 422/1997 al 31 dicembre 2003, è slittato, una prima volta, al 31 dicembre 2005, in forza del d.l. 24 dicembre 2003 n. 355, convertito con modificazioni in l. 27 febbraio 2004 n. 47. Successivamente tale termine è stato prorogato, dalla l. 23 dicembre 2005 n. 266 (legge finanziaria per il 2006), al 31 dicembre 2006, nonché al 31 dicembre 2007 dal d.l. 28 dicembre 2006 n. 300 (disposizione aggiunta dalla l. di conversione 26 febbraio 2007 n. 17).

Tale ultima norma prevede la possibilità per le Regioni di prorogare ulteriormente gli affidamenti in essere, per un periodo massimo di due anni (e quindi fino al 31 dicembre 2009), a seguito di operazioni di consolidamento ed integrazione di bacini fra gli operatori affidatari dei servizi (art. 18, co. 3–ter, d.lgs. n. 422/1997).

L’Autorità ha rilevato che, ad oggi, è stato bandito un numero relativamente esiguo di gare rispetto ai bacini attualmente affidati giacché, nelle more della piena attuazione dei principi fissati dal cit. d.lgs. n. 422/1997, molti enti locali hanno provveduto ad attribuire i servizi di TPL alle proprie aziende mediante affidamenti in house, in particolare nel periodo di vigenza della disciplina introdotta dal t.u.e.l.

Al termine dei periodi di proroga stabiliti dalla legge, dovrebbe però aversi, osserva l’Autorità, una progressiva intensificazione di procedure concorsuali da bandire (a partire quindi dal gennaio 2008).

Le Regioni hanno provveduto a trasporre in atti normativi e regolamentari di secondo livello i principali contenuti del d.lgs. n. 422/1997, in particolare individuando i c.d. “servizi minimi”; attraverso la regolamentazione della trasformazione delle aziende speciali e consortili, precedentemente concessionarie dei servizi, in società per azioni; mediante la previsione generalizzata di procedure concorsuali e la definizione delle modalità e della durata dei contratti di servizio etc.

L’Autorità ha quindi sottolineato (cfr. in particolare i parr. 45 e ss. del provvedimento impugnato) come “le difficoltà del processo dl liberalizzazione” e la profonda incertezza normativa che ha contraddistinto il settore, abbiano avuto un impatto fortemente negativo anche sui meccanismi di gara, rallentandone l’applicazione e spingendo molte realtà locali (ad es. il Comune di Roma) a continuare a far ricorso all’affidamento diretto – nella finestra temporale 2001-2004 – piuttosto che attivarsi nell’espletamento di gare ad evidenza pubblica.

Va anche evidenziata la profonda evoluzione della nozione di “servizi di interesse generale” in atto in sede comunitaria, e, sul piano interno, le prospettive di modifica del d.lgs. n. 422/1997. Su queste ultime si è soffermata l’Autorità ricordando che a fine ottobre 2007 è stata formulata una proposta per la riforma e lo sviluppo del settore del TPL da parte di un Tavolo Tecnico presso la Presidenza del Consiglio, a seguito dell’Accordo tra Governo e Regioni per il riassetto normativo e finanziario del TPL.

Tale documento, elaborato anche tenendo conto dell’iter parlamentare del d.d.l. S772 recante delega al Governo per il riordino dei servizi pubblici locali, nonché in vista dell’adozione del regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio relativo ai servizi pubblici di trasporto passeggeri su strada e per ferrovia, propone alcune modifiche rispetto al quadro regolatorio esistente in materia di affidamento del servizio.

In primo luogo, si prospetta una ulteriore proroga del termine fissato per l’affidamento dei servizi di trasporto con gara, fissandolo al 31 dicembre 2008 (proroga però non concretizzatasi). In secondo luogo, si amplia la possibilità di scelta per l’ente locale nelle procedure di affidamento ad evidenza pubblica introducendo la tipologia di gara “a doppio oggetto”, relativa al contempo alla selezione del socio privato di minoranza che intervenga nella gestione del servizio affidato alla ex municipalizzata.

Per quanto possa occorrere, il Collegio rileva che, ancora oggi, le misure sopra delineate non sono state trasfuse in un testo di legge specifico per il TPL.

Invece, è intervenuto, dopo il provvedimento sanzionatorio dell’AGCM, e nelle more del giudizio, l’art. 23-bis, d.l. n. 112/2008, che riguarda tutti i servizi pubblici locali e si applica anche al TPL (art. 23-bis, co. 1).

L’assetto definitivo dell’affidamento dei servizi di TPL sarà chiaro solo quando sarà varato il regolamento previsto dall’art. 23-bis, d.l. n. 112/2008, regolamento che dovrà tra l’altro chiarire il se e i limiti degli affidamenti in house e armonizzare le previgenti discipline di settore (tra cui quella per il settore del TPL) con il sopravvenuto art. 23-bis (art. 23-bis, co. 10, lett. a) e lett. d), d.l. n. 112/2008).

Inoltre, nel contesto del nuovo Regolamento comunitario (n. 1370/2007 del 23 ottobre 2007) relativo ai servizi pubblici di trasporto su strada e per ferrovia, pur ammettendosi (considerando n. 5) che “molti servizi di trasporto terrestre di passeggeri che rappresentano una necessità sul piano dell’interesse economico generale non possono essere gestiti secondo una logica meramente commerciale”, emerge chiaramente il riconoscimento che “l’introduzione di una concorrenza regolamentata tra gli operatori in questo settore consente di rendere più appetibili, più innovativi e meno onerosi i servizi forniti, senza per questo ostacolare l’adempimento dei compiti specifici assegnati agli operatori di servizio pubblico” (considerando n. 7).

L’Autorità ha rimarcato le “criticità economiche” che tuttora connotano il settore del TPL.

Accanto ad un offerta estremamente frammentata, il sistema italiano, raffrontato agli altri Paesi europei, si connota per essere quello a più alto costo e a più bassa redditività. Esso è infatti caratterizzato da tante imprese di piccole dimensioni, ciascuna collegata al proprio bacino storico di esercizio. Rilevano, inoltre, una ridotta presenza dell’imprenditoria privata, ricavi da traffico per chilometro decisamente bassi, contributi pubblici per chilometro più elevati d’Europa, l’incidenza più alta del costo del personale per unità di produzione in Europa, un parco mezzi contraddistinto da una elevata età media e da una velocità commerciale media molto bassa (par. 55).



5. Il procedimento e il provvedimento sanzionatorio.

Il procedimento sfociato nel provvedimento impugnato ha riguardato quattro distinte fattispecie, relative ad altrettanti accordi di tipo orizzontale tra operatori attivi nel settore, i quali, secondo AGCM, “hanno portato alla costituzione di macro aggregazioni a valenza nazionale, orientate alla partecipazione coordinata alle procedure di gara di cui si attendeva a breve il bando, con l’esplicita finalità di limitare la concorrenza tra le Parti e proteggere il bacino storico di riferimento dell’operatore incumbent in una data area territoriale.” (par. 176).

L’Autorità ha in particolare ritenuto l’esistenza:

1) di un’intesa tra SITA, APM e COTRI, finalizzata alla partecipazione concertata alle gare attese in Lazio e Abruzzo e “sottostante” anche alla gara, svoltasi nel 2005, per l’aggiudicazione dei servizi aggiuntivi nel Comune di Roma;

2) di una serie di accordi, relativi alle aggregazioni denominate RETITALIA, TP NET E 60MC, aventi ad oggetto il coordinamento nella partecipazione alle gare per l’affidamento dei servizi di TPL nei singoli bacini territoriali (sono state in particolare analizzate le gare di Mantova, Savona e La Spezia).

Le intese sottostanti alle aggregazioni Retitalia, TP NET e 60 MC si sono concretizzate “nella stipula di puntuali accordi intercorsi tra le Parti, cui è stata data effettiva attuazione”.

Per quanto concerne invece l’intesa fra APM, SITA e COTRI per la partecipazione concertata alle gare attese in Lazio e Abruzzo, l’Autorità non ha rinvenuto il testo di un formale accordo sottoscritto in tal senso ma lo ha desunto dagli “indizi relativi ai contatti fra le Parti aventi ad oggetto la partecipazione alla gara di Roma e la successiva gestione di Tevere TPL, nonché dai comportamenti tenuti dalle stesse con riferimento a tali vicende” (par. 180).



6. L’appello.

Tanto premesso, si può procedere all’esame dell’appello proposto da ATAF.

7. Questioni relative al mercato rilevante.

7.1. Con il primo motivo di appello vengono contestate le statuizioni della sentenza aventi ad oggetto la individuazione del mercato rilevante (pagg. da 30 a 45 della sentenza).

7.2. Già davanti all’AGCM le imprese avevano sostenuto che il mercato rilevante avrebbe dimensione nazionale, e che avuto riguardo alla dimensione nazionale del mercato, le intese contestate sarebbero inidonee ad alterare la concorrenza, per il loro peso marginale.

7.3. L’AGCM ha disatteso tale prospettazione, in quanto l’asserita definizione nazionale del mercato rilevante non sarebbe rappresentativa delle effettive dinamiche settoriali. La riforma per la liberalizzazione del settore, ponendo come principio l’affidamento a mezzo di gara, rende implicitamente necessario valutare la consistenza di un’intesa, non rispetto al totale degli affidamenti presenti a livello nazionale, bensì avendo riferimento all’insieme dei bacini contendibili, in quanto aggiudicabili a mezzo gara.

7.4. Il Tar ha condiviso tale impostazione ritenendola immune da vizi e coerente con la normativa vigente e la situazione di fatto.

7.5. Parte appellante critica tali statuizioni della sentenza osservando che tale soluzione, accolta in termini generali, con riguardo a tutte le intese, mal si attaglierebbe all’intesa cui ha partecipato l’odierna appellante.

Posto che sin dall’originario protocollo di politica commerciale venivano esclusi i servizi già affidati ai singoli partecipanti, l’intesa aveva non già una funzione difensiva delle rispettive posizioni di mercato, ma una funzione di attacco, rivolta, cioè, a gare da esperirsi al di fuori delle aree già di competenze delle imprese aderenti all’intesa.

Pertanto l’intesa aveva una definizione nazionale, avendo ad oggetto tutte le gare che si sarebbero esplicate su tutto il territorio nazionale. Il che denota anche il peso marginale dell’intesa, sottoscritta da pochi operatori del settore, di caratura medio piccola.



8. Le censure non possono essere condivise.

8.1. Per mercato rilevante si intende quella zona geograficamente circoscritta dove, dato un prodotto o una gamma di prodotti considerati tra loro sostituibili, le imprese che forniscono quel prodotto si pongono fra loro in rapporto di concorrenza (cfr. Cons. St., sez. VI, 14 marzo 2000 n. 1348, Italcementi; Cons. St., sez. VI, 12 febbraio 2001 n. 652, Vendomusica).

Come è noto, la definizione del mercato rilevante implica un accertamento di fatto cui segue l’applicazione ai fatti accertati delle norme giuridiche in tema di mercato rilevante, come interpretate dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale. Tale applicazione delle norme ai fatti implica un’operazione di “contestualizzazione” delle norme, frutto di una valutazione giuridica complessa che adatta concetti giuridici indeterminati, quale il “mercato rilevante” e “l’abuso di posizione dominante” al caso specifico.

Non di rado tale operazione di contestualizzazione implica margini di opinabilità, atteso il carattere di concetto giuridico indeterminato di dette nozioni.

Il giudice amministrativo in relazione ai provvedimenti dell’AGCM esercita un sindacato di legittimità, che non si estende al merito, salvo per quanto attiene al profilo sanzionatorio: pertanto, deve valutare i fatti, onde acclarare se la ricostruzione di essi operata dall’AGCM sia immune da travisamenti e vizi logici, e accertare che le norme giuridiche siano state correttamente individuate, interpretate e applicate. Laddove residuino margini di opinabilità in relazione ai concetti indeterminati, il giudice amministrativo non può comunque sostituirsi all’AGCM nella definizione del mercato rilevante, se questa sia immune da vizi di travisamento dei fatti, da vizi logici, da vizi di violazione di legge (Cons. St., sez. VI, 23 aprile 2002 n. 2199, Rc Auto; Cons. St., sez. VI, 2 marzo 2004 n. 926, buoni – pasto).

Nell’ipotesi di intese restrittive, la definizione del mercato rilevante è successiva all’individuazione dell’intesa, in quanto sono l’ampiezza e l’oggetto dell’intesa a circoscrivere il mercato su cui l’abuso è commesso: vale a dire che la definizione dell’ambito merceologico e territoriale nel quale si manifesta un coordinamento fra imprese concorrenti e si realizzano gli effetti derivanti dall’illecito concorrenziale è funzionale alla decifrazione del grado di offensività dell’illecito (Cons. St., sez. VI, 10 marzo 2006 n. 1271 Telecom Italia).

E’ bensì vero che il mercato di riferimento deve comunque essere costituito da una parte «rilevante» del mercato nazionale e di regola non può coincidere con una qualsiasi operazione economica.

Tuttavia anche una porzione ristretta del territorio nazionale può assurgere a “mercato rilevante”, ove in essa abbia luogo l’incontro di domanda ed offerta in condizioni di autonomia rispetto ad altri ambiti anche contigui, e quindi esista una concorrenza suscettibile di essere alterata.

Pertanto le gare di pubblici appalti possono costituire, avuto riguardo alle circostanze del caso concreto, un mercato a sé stante, in quanto la definizione del mercato rilevante varia da caso a caso in funzione delle diverse situazioni di fatto (v. la gara Consip per i buoni pasto, su cui ha deciso la citata decisione Cons. St., n. 926/2004; le gare per la fornitura di carburante indette da aziende comunali di trasporto pubblico, su cui ha deciso Cons. St., sez. VI, 10 febbraio 2006 n. 548; le gare per la fornitura di prodotti per diabetici, su cui ha deciso Cons. St., sez. VI, 16 marzo 2006 n. 1397).

In particolare, la questione della possibilità di identificare il mercato rilevante anche con una singola gara bandita dalla p.a. è già stata esaminata dalla Sezione e risolta in senso favorevole sulla base della considerazione secondo cui l’ammissibilità di una coincidenza tra mercato rilevante e gara non può essere né affermata né negata in termini assoluti, dovendosi indagare in concreto le caratteristiche del mercato oggetto della gara (Cons. St., sez. VI, 2 marzo 2001 n. 1191 Imprese di assicurazione).

Ciò non significa affatto che ad ogni gara pubblica corrisponde un mercato a sé stante, anche in considerazione della circostanza che l’intesa restrittiva deve riguardare l’intero mercato nazionale, o una sua “parte rilevante”. Sicché un pubblico appalto costituisce mercato rilevante se assuma dimensione nazionale o riguardi comunque una parte rilevante del territorio nazionale: nel caso Consip, si è ritenuto che costituisse mercato rilevante la gara indetta da Consip per i buoni pasto, trattandosi di gara svolta a livello centralizzato, che ha concentrato gran parte della domanda proveniente dalla p.a. ed era idonea ad estendere l’ambito di operatività anche alla domanda di altri enti pubblici, che volontariamente potevano aderire all’offerta (Cons. St., sez. VI, n. 926/2004, cit.).

La Sezione ha anche affrontato il caso, diverso da quello di una unica gara di dimensione nazionale (come le gare Consip), e più simile a quello odierno, di una pluralità di gare di appalto da parte di singole pubbliche amministrazioni (gare per l’acquisizione di servizi assicurativi, Cons. St., sez. VI, n. 1191/2001, cit.), arrivando a identificare, a causa delle caratteristiche e della specificità di una gara svolta nel settore assicurativo, il mercato rilevante con una singola gara.

Ciò quando una singola pubblica amministrazione richieda un prodotto particolare, caratterizzato da standards e caratteristiche diverse rispetto a quella di altri soggetti (c.d. differenziazione orizzontale del prodotto).

Si può dunque individuare un mercato del prodotto (collegato alla domanda di un singolo ente pubblico) ed un’estensione geografica del mercato, costituita da tutte le imprese concorrenti nell’offerta del prodotto.

8.2. Nel caso specifico, l’AGCM ha ritenuto, per definire il mercato rilevante, che dal lato dell’offerta vi fosse un numero di imprese, circa 1200, potenzialmente in grado di formulare offerta su tutto il territorio nazionale; e che, dal lato della domanda, vi fossero una pluralità di p.a. (gli enti locali), ciascuna in grado di formulare una propria domanda, che poteva differenziarsi dalla domanda di altre p.a. Sicché, mercato rilevante sono stati considerati i singoli bacini di utenza del TPL, con una possibile sommatoria di tali bacini fino a raggiungere una dimensione nazionale.

Si afferma infatti nel provvedimento:

“40. In proposito si osserva che, ai fini del presente procedimento, i fenomeni in esame devono essere effettivamente valutati avendo riguardo all’insieme dei bacini, sull’intero territorio nazionale, per i quali la normativa di settore prevedeva l’affidamento del servizio attraverso procedura di gara. Rispetto a tali ambiti, le intese in esame risultano idonee, per l’oggetto e/o per l’effetto, ad alterare, in termini di aggiudicazione, l’esito delle singole procedure di gara.

(…)43. In linea generale, infatti, nell’ambito delle singole gare indette dagli Enti o altri organismi di diritto pubblico, il contesto competitivo è suscettibile di differenziarsi, di volta in volta, in funzione dei criteri prescelti e delle modalità adottate dalle singole amministrazioni nell’indizione delle gare, nonché in relazione al comportamento che le medesime seguono nel corso delle procedure e nella fase di aggiudicazione dei contratti.

44. Pertanto, alla luce dell’oggetto e della portata delle intese contestate nel presente procedimento, il mercato rilevante va individuato, con riferimento ai singoli accordi, nei singoli bacini di interesse delle imprese partecipanti alle intese, che di volta in volta sono stati o avrebbero potuto essere affidati tramite gara [In proposito si fa presente che al momento dell’elaborazione degli accordi oggetto della presente procedura il termine massimo di validità degli affidamenti era previsto al 31 dicembre 2003, mentre le prime gare erano già state bandite nel corso del 2000. A titolo esemplificativo si veda il caso C/6313B.]. L’insieme di tali bacini, che non identifica – come sostenuto dalle Parti – la dimensione geografica del mercato, bensì la portata delle intese, poteva arrivare a ricomprendere l’intero territorio nazionale, laddove gli accordi oggetto del procedimento non risultano volti solo a condizionare l’affidamento a favore del soggetto già affidatario (incumbent), ma anche a restringere il confronto tra operatori potenzialmente concorrenti in altre realtà territoriali [Al riguardo si sottolinea che gli stessi accordi oggetto di contestazione appaiono finalizzati a concertare la partecipazione alle gare, sia con riferimento agli ambiti territoriali di appartenenza, sia alle aree geografiche diverse dai comprensori di consolidata competenza territoriale dei singoli operatori. Cfr. Preliminare di accordo strategico del 2002 (doc. 4.69), Patti parasociali di Retitalia (doc. 13.373), Protocollo di Politica Commerciale di TP NET (doc. 16.530), Prospettive dell’Associazione 60 MC (doc. 15.459).]”.

8.3. Tale ricostruzione è immune da vizi logici.

L’Autorità ha in primo luogo valorizzato la definizione contenuta nell’art. 1, co. 2, d.lgs. n. 422/1997, secondo cui per servizi pubblici di trasporto regionale e locale si intende “l’insieme dei sistemi di mobilità terrestri, marittimi, lagunari, lacuali, fluviali e aerei che operano in modo continuativo o periodico con itinerari, orari, frequenze e tariffe prestabilite, ad accesso generalizzato, nell’ambito di un territorio di dimensione normalmente regionale o infraregionale”.

Ha quindi ritenuto, alla luce dell’oggetto e della portata delle intese esaminate, che il mercato rilevante vada individuato, “con riferimento ai singoli accordi, nei singoli bacini di interesse delle imprese partecipanti alle intese, che di volta in volta sono stati o avrebbero potuto essere affidati tramite gara”. L’“insieme” di tali ambiti territoriali, secondo l’Autorità, identifica non già la dimensione geografica del mercato rilevante ma la portata, e quindi gli effetti complessivi delle intese, i quali potevano arrivare “a ricomprendere l’intero territorio nazionale, laddove gli accordi oggetto del procedimento non risultano volti solo a condizionare l’affidamento a favore del soggetto già affidatario (incumbent), ma anche a restringere il confronto tra operatori potenzialmente concorrenti in altre realtà territoriali”.

Infine, prosegue l’Autorità, “la riforma per la liberalizzazione del settore, ponendo come principio l’affidamento a mezzo di gara, rende implicitamente necessario valutare la consistenza di un’intesa, non rispetto al totale degli affidamenti presenti a livello nazionale, bensì avendo riferimento all’insieme dei bacini contendibili, in quanto aggiudicabili a mezzo gara” (par. 226).

8.4. Avuto, in particolare, riguardo all’intesa TPnet, la circostanza che essa riguardasse non già la difesa dei bacini di operatività degli attuali titolari di servizi di TPL (c.d. incumbents), ma gare di attacco sulla restante parte del territorio nazionale, non inficia le conclusioni sopra raggiunte.

Infatti la circostanza che l’intesa si riferisse alle gare di appalto per l’affidamento del servizio di trasporto pubblico locale, da svolgersi sul territorio nazionale, non basta a far ritenere che l’intesa avesse per oggetto solo l’intero mercato nazionale senza segmentazione.

Infatti, le gare per l’affidamento del servizio di trasporto pubblico locale non si svolgevano, e non si svolgono, su base nazionale, ma sempre su base locale. Il “mercato” dove si incontrano domanda ed offerta, pertanto, è costituito dalla singola gara di appalto, come correttamente ritenuto dall’AGCM e dal Tar.

L’intesa non poteva avere ad oggetto un unico mercato nazionale, per la semplice ragione che non ci sono, nel settore del TPL, gare di dimensione nazionale.

L’intesa non poteva pertanto che riguardare singole gare, e dunque singoli mercati, la cui somma diventava una porzione rilevante del mercato nazionale.

L’autonoma rilevanza dei singoli bacini messi a gara deriva altresì dall’elementare considerazione che ciascuno di essi identifica l’ambito locale di erogazione di un servizio rispetto al quale l’analoga prestazione offerta in altro bacino non è sostituibile né succedanea essendo intrinsecamente inidonea a soddisfare la domanda di mobilità propria di un diverso ambito territoriale.

Relativamente all’estensione geografica del mercato rilevante, va inoltre adeguatamente considerato che, all’indomani della riforma recata dal d.lgs. n. 422/1997, molti enti locali hanno deciso di accorpare tratte e servizi i quali, in precedenza, venivano affidati e gestiti separatamente all’interno dello stesso bacino territoriale.

E’ su tali servizi dunque che le partecipanti alle intese hanno di volta in volta concentrato il loro interesse, senza che la pluralità dei bacini territoriali per i quali era attesa la gara (e quindi la potenziale consistenza delle intese) possa sminuire la rilevanza “competitiva” del singolo contesto locale in cui la concertazione si è poi effettivamente concretizzata.

Dal lato dell’offerta, non va trascurato che il mercato del TPL non è ancora pienamente concorrenziale e che è caratterizzato dalla presenza di imprese di piccole dimensioni prettamente legate al proprio ambito territoriale di riferimento. Non è chiaro, dunque, come tale affermazione possa conciliarsi con quella relativa all’esistenza di un mercato nazionale del TPL, in cui tutti gli operatori si contendono aspramente le commesse e lottano per penetrare anche in nuovi bacini territoriali.

In ogni caso, la definizione alternativa del mercato rilevante proposta dalla ricorrente non conduce alla conclusione auspicata, relativa all’esclusione delle intese sanzionate dall’ambito di applicazione dell’art. 81 del Trattato.

Se anche la quota di mercato complessivamente espressa dalla singola intesa sanzionata rappresenta meno del 10% del mercato nazionale ciò non di meno l’intesa non si posizionerebbe al di sotto della soglia c.d. de minimis individuata dalla Commissione nella Comunicazione relativa agli accordi di importanza minore, “che non determinano restrizioni sensibili della concorrenza ai sensi dell’art. 81, par. 2 del Trattato che istituisce la Comunità” (2001/C 368/07 in G.U.C.E. 22.12.2001, C368/13).

Infatti la “ripartizione dei mercati o della clientela” è considerata dalla Commissione una restrizione grave (hardcore) della concorrenza. Pertanto, in tale ipotesi, anche al di sotto delle soglie minime di mercato dalla stessa individuate, la Comunicazione sopra citata prevede l’automatica esclusione dell’accordo dall’applicabilità del beneficio de minimis.

Analogamente, secondo quanto chiarito dalla Commissione nella sua Comunicazione Linee Direttrici in materia di accordi orizzontali (2001/C-3/02), si presume che “gli accordi aventi per oggetto una restrizione della concorrenza che consiste nel fissare i prezzi, limitare la produzione o ripartire i mercati o la clientela […] abbiano effetti negativi sul mercato e non è quindi necessario procedere ad un’analisi delle loro conseguenze effettive sulla concorrenza e sul mercato al fine di stabilire che essi rientrano nel campo di applicazione dell’articolo 81, paragrafo 1 del Trattato CE”.

Nel caso di specie, l’Autorità ha accertato l’esistenza di “accordi finalizzati principalmente a ripartire i mercati tra le parti, nella misura in cui ad ogni incumbent viene garantita la conferma del proprio bacino di affidamento”. (par. 182) di talché, sotto il profilo appena evidenziato, è in definitiva irrilevante se la dimensione geografica del mercato sia nazionale ovvero solo locale.



9. Con un secondo gruppo di censure ATAF sostiene l’assenza di un oggetto anticoncorrenziale dell’intesa.

9.1. In primo luogo, ATAF sostiene che la clausola di reciproca esclusiva, contrariamente a quanto affermato dal T.a.r., è presente soltanto nell’accordo iniziale del 30.8.2001 (al quale ATAF era estranea), e nel Protocollo di Politica Commerciale del 18 ottobre 2001, sottoscritta effettivamente anche da ATAF, ma non è affatto contenuta nel successivo Protocollo di Intesa del 18 dicembre 2001 (firmato anche da CTM Cagliari), né detta clausola è stata riprodotta nello Statuto di TP NET scrl o in quello di TP FIN.

Detta clausola, pertanto, dovrebbe considerarsi pienamente novata ed estinta dalla sottoscrizione del Protocollo del 18 dicembre 2001, di cui né l’AGCM, né il T.A.R. avrebbero dato minimamente conto.

Secondo ATAF, con il nuovo Protocollo del dicembre 2001, infatti, non solo sono stati disciplinati ex novo i rapporti reciproci, ma sono altresì mutate le stesse parti dell’accordo con l’ingresso di CTM Cagliari.

Il contenuto dell’accordo, nonché le sua parti, sarebbe mutate ancora, e definitivamente, secondo la prospettazione dell’appellante, con la stipula dello Statuto di TP Net (cui hanno preso parte anche CSTP Salerno e SASA Bolzano), con il quale le parti avrebbero regolamento in modo del tutto nuovo i propri rapporti e l’attività oggetto di collaborazione, abrogando i precedenti accordi.

L’appellante, a tal proposito, sottolinea che nel Protocollo del 18 dicembre 2001 è presente una clausola finale con la quale le parti affermano espressamente che “il presente accordo annulla e sostituisce il precedente”.

9.2. Secondo ATAF non può condurre a conclusioni diverse nemmeno il verbale del C.d.A. di TP FIN s.r.l. del 24 marzo 2004: da un lato, infatti, si tratta del C.d.A. di un soggetto distinto rispetto alle società sanzionate, la cui volontà non potrebbe essere sic et simpliceter attribuita ad ATAF; dall’altro, tale verbale non avrebbe alcuna autonoma valenza anticoncorrenziale, come dimostrerebbe la circostanza che altre imprese che partecipavano a TP FIN (CTM Cagliari, CSTP Salerno SASA Bolzano), non sono state sanzionate dall’Autorità. Inoltre, evidenzia ancora l’appellante, gran parte delle dichiarazioni contenute nel predetto verbale, sono state pronunciate dal rappresentante d CTM Cagliari, società estranea al Protocollo dell’ottobre 2001 e non sanzionata da AGCM.

9.3. In ogni caso, secondo ATAF, la clausola in questione, anche ove volesse essere considerata efficace e vincolante, non presenterebbe affatto un oggetto restrittivo della concorrenza, ma, anzi, denoterebbe un contenuto ed una finalità pro-concorrenziale.



10. Il motivo non è fondato.

10.1. Non possono innanzitutto condividersi le considerazioni svolte da ATAF in ordine all’assenza di vincolatività (o alla sopravvenuta inefficacia e abrogazione) della clausola di esclusiva contenuta nel Protocollo di Intesa del 18.10.2001.

Tale clausola è stata espressamente richiamata in occasione della riunione del C.d.A. di TP FIN s.r.l. del 24 marzo 2004, il che dimostra come essa, pur non richiamata nello Statuto di TP NET e di TP FIN, continuava ad essere efficacia.

Quanto emerge dal verbale del 24 marzo 2004 vale anche a superare la circostanza che la clausola non sia stata richiamata nel Protocollo del 18 dicembre 2001. Nonostante le previsioni formalizzate in tale accordo, è proprio il verbale del C.d.A. di TP FIN che dimostra, comunque, come la clausola di esclusiva fosse ancora operativa.

10.2. Né vale obiettare che altre società aderenti a TP FIN non sono state sanzionate, né, tantomeno, che il verbale in questione contiene dichiarazioni provenienti dal rappresentante di altra impresa (CTM Cagliari) a sua volta non sanzionata.

Non è, infatti, la società TP FIN in sé considerata, o il verbale del relativo C.d.A., a dimostrare l’esistenza dell’intesa anticoncorrenziale.

Al contrario, l’AGCM ha ritenuto che la prova dell’intesa potesse evincersi da una pluralità di documenti: oltre al citato verbale, la bozza di protocollo di politica commerciale del 2001, mai sottoscritto, il protocollo di politica commerciale del 30 agosto 2001e, per quel che più che interessa ATAF, il protocollo di intesa e il protocollo di politica commerciale del 18 ottobre 2001 in cui è espressamente riportata la clausola di esclusiva.

Non rileva nemmeno la circostanza che talune imprese in posizione asseritamente analoga a quella dell’appellante non sarebbe state sanzionate: come questa Sezione ha già rilevato, l’eventuale illegittimità del trattamento più favorevole riservato alle imprese non sanzionate non potrebbe mai tradursi in un profilo di illegittimità del provvedimento impugnato in assenza di vizi specifici di quest’ultimo.

In altri termini, appurato che l’odierna appellante ha preso parte ad un intesa con oggetto anticoncorrenziale, risulta, in tale sede, irrilevante verificare se la valutazione di non sanzionabilità espressa dall’Autorità nei confronti di alcune imprese estranee al presente giudizio sia o meno giustificata.

10.3. Il verbale del C.d.A. di TP FIN serve soltanto a confermare che, nonostante il Protocollo del 18 dicembre 2001 (che non riportava la clausola di esclusiva e prevedeva espressamente l’annullamento e la sostituzione del precedente Protocollo), la clausola di esclusiva era ancora considerata vigente nei rapporti tra le parti, che quindi avevano una comune volontà di porre in essere i comportamenti previsti da quella clausola.

10.4. Quanto alla circostanza, dedotta dall’appellante, secondo cui il termine formale di efficacia del Protocollo di politica commerciale, fosse stato fissata al 31 dicembre 2003, si rinvia, in particolare, al verbale del Consiglio di Amministrazione di TP FIN (doc. 15.500), dal quale risulta che, nonostante tale previsione, ancora nel 2004 le imprese hanno continuato a coordinarsi tra loro nel solco della strategia già tracciata.

10.5. Va del resto osservato – secondo quanto già affermato dalla Sezione – che la prova di un’intesa anticoncorrenziale quasi mai è diretta, in quanto difficilmente esistono, o sono comunque rinvenibili, i suoi simboli (documenti) e altrettanto difficilmente possono essere acquisite testimonianze (che dovrebbero provenire dagli stessi autori dell’illecito).

Ma la circostanza che la prova sia indiretta (o indiziaria) non comporta necessariamente che la stessa sia meno forte.

La ricostruzione dei fatti, operata dall’Autorità, deve essere verificata in virtù dei requisiti generali che presiedono alla valutazione dell’ipotesi, dell’assenza di valide spiegazioni alternative o di elementi che contraddicano la tesi seguita.

Ciò che determina l’attendibilità del convincimento sul fatto ignoto (l’intesa illecita) non è la categoria in cui la prova può essere collocata, ma è il contenuto ed il fondamento della regola di inferenza posta a garanzia delle argomentazioni accolte; pertanto, la prova indiretta ben può presentare attitudine dimostrativa pari, se non superiore, a quella diretta quando faccia applicazione di una regola fondata su criteri universalmente accettati o comunque adeguatamente motivati con argomentazioni non contraddette.

Pur essendo onere dell’Autorità fornire tutti gli elementi probatori a sostegno delle contestazioni mosse alle imprese, in presenza di alcuni concorrenti elementi spetta alle imprese prospettare ipotesi alternative rispetto a quelle formulate dall’Autorità.

Nell’ambito dei procedimenti antitrust, dove vengono in gioco leggi economiche, ed anche massime di esperienza, il criterio guida per prestare il consenso all’ipotesi ricostruttiva formulata dall’Autorità è quello della cd. congruenza narrativa, in virtù del quale l’ipotesi sorretta da plurimi indizi concordanti può essere fatta propria nella decisione giudiziale quando sia l’unica a dare un senso accettabile alla “storia” che si propone per la ricostruzione della intesa illecita.

Il tasso di equivocità del risultato (dipendente dal meccanismo a ritroso con cui si procede all’accertamento del fatto e dal carattere relativo della regola impiegata) viene colmato attraverso una duplice operazione, interna ed esterna: la corroboration, che consiste nell’acquisire informazioni coerenti con quella utilizzata nell’inferenza, e la cumulative redundancy, che consiste nella verifica di ipotesi alternative. La prima operazione fornisce un riscontro alla conclusione, la seconda ne aumenta la probabilità logica grazie alla falsificazione di interpretazioni divergenti degli elementi acquisiti.

In tale quadro i vari “indizi” costituiscono elementi del modello globale di ricostruzione del fatto, coerenti rispetto all’ipotesi esplicativa, coincidente con la tesi accusatoria.

Unitamente all’acquisizione di informazioni coerenti con le contestazioni mosse (riscontri), deve essere esclusa l’esistenza di valide ipotesi alternative alla tesi seguita dall’Autorità.

L’ipotesi accusatoria potrà essere considerata vera quando risulti l’unica in grado di giustificare i vari elementi, o sia comunque nettamente preferibile rispetto ad ogni ipotesi alternativa astrattamente esistente (Cons. St., sez. VI, 20 febbraio 2008 n. 594 Jet fuel).

Nel caso specifico, ad avviso della Sezione, l’ipotesi ricostruttiva formulata dall’Autorità risponde al criterio della cd. congruenza narrativa come sopra illustrato.

I documenti da cui si desume l’intesa illecita sottesa a TPnet sono quattro:

1) il protocollo di politica commerciale del 30 agosto 2001, sottoscritto da due imprese, in cui si assume l’impegno di reciproca esclusiva in gare di attacco;

2) il protocollo di intesa e il protocollo di politica commerciale del 18 ottobre 2001 e in particolare l’art. 3, che prevede l’impegno di reciproca esclusiva in gare di attacco, nei seguenti termini: “l’accordo si intende convenuto con patto di reciproca esclusiva. Qualora una delle parti non intenda partecipare ad una o più gare dovrà darne comunicazione al comitato strategico di gestione. In questo caso l’impresa o le imprese che rinunciassero per qualsiasi motivo ad una delle gare previste nel presente accordo, non potranno in nessun modo gareggiare per lo stesso appalto né singolarmente né in riunione con altre imprese. Nel caso invece che solo una delle parti intenda gareggiare per un determinato appalto, con la rinuncia di tutte le altre, questa impresa sarà libera, dietro apposita comunicazione al suddetto comitato, di partecipare sia singolarmente, sia in riunione con altre imprese….Le parti concordano che il patto di esclusività è condizione essenziale di validità della presente scrittura. Pertanto qualora una delle parti decidesse, durante tutto il periodo di validità del presente accordo di recedere unilateralmente, sarà obbligata per tutta la durata del presente accordo, a non partecipare né in proprio né attraverso società da essa controllate a qualsiasi gara”;

3) la bozza di protocollo di politica commerciale, del 2001, mai sottoscritto;

4) il verbale del consiglio di amministrazione di TPFin del 24 marzo 2004, dove si indicano le regole di condotta per gare di difesa e per gare di attacco, nei seguenti termini: “Relativamente alle gare per i servizi svolti nell’ambito del bacino di una delle società socie, le altre società parteciperanno alla fase di prequalifica, nelle forme ritenute opportune, riservandosi di decidere, una volta ammesse a partecipare se e con quali modalità proseguire nella gara, secondo le indicazioni delle società locali, aderenti a TP FIN. Relativamente alle gare bandite in altri bacini, si valuterà di volta in volta l’interesse a partecipare, anche se in linea di massima si presenterà comunque la manifestazione d’interesse“. Tale documento regola la condotta futura delle parti non solo in relazione a gare di attacco, ma anche in relazione a gare di difesa, in cui si attribuisce un ruolo preponderante all’incumbent a prescindere da ogni valutazione su effettive esigenze economiche sottese a tale scelta.

Il fatto che ATAF non abbia sottoscritto il primo documento ha valenza decisiva, sia perché non serve la formalizzazione dell’intesa in un documento, sia perché ATAF è stata comunque firmataria del secondo Protocollo (del 18 ottobre 2001) che contiene una espressa clausola anticoncorrenziale.

10.6. Deve, quindi, ritenersi che sin dall’originario protocollo, le parti mirano a regolare la loro condotta in caso di gare di TPL, impegnandosi a partecipare in a.t.i. e a non partecipare singolarmente.

Questo vale non solo per gare di attacco, ma anche per gare di difesa; infatti, se l’incumbent lo richieda, le altre parti dell’intesa concorreranno alla gara indetta nel bacino dell’incumbent, in a.t.i. con questo.

Queste regole trovano poi applicazione anche quando l’originario protocollo, sottoscritto da tre imprese, viene esteso ad altre tre imprese, e anche quando si addiviene alla società TPnet (cui partecipano, nella sostanza, cinque imprese).

In conclusione, si è in presenza di un accordo costitutivo di società, con finalità formalmente lecite, e formalmente volta a creare sinergie, ma di cui è stato dimostrato l’uso distorto a fini anticoncorrenziali.

Si pianifica ex ante un ruolo predominante dell’incumbent.

Si stabilisce ex ante la reciproca esclusiva, con limitazione della reciproca concorrenza, al di fuori di una razionale giustificazione economica.

Il tutto, al di fuori di ogni valutazione circa:

– i requisiti soggettivi e oggettivi necessari per ciascuna gara;

– l’effettiva maggiore efficienza e idoneità dell’incumbent, nel bacino storico, rispetto agli altri associati;

– l’effettivo vantaggio che deriva, ai soci non incumbents, dalla rinuncia ad un ruolo autonomo.

E’ pertanto evidente la finalità dell’accordo, di difendere le attuali quote di mercato e di creare barriere all’ingresso di terzi.

Si è trattato, in definitiva, non di una intesa tra imprese “qualsiasi” di TPL, ma di una intesa tra attuali incumbents, volta a conservare l’attuale posizione e a impedire l’ingresso di altri concorrenti.

Il tutto, in un contesto normativo che, valutato al momento in cui l’intesa è intervenuta, si stava aprendo alla concorrenza, sicché dell’intesa si apprezza la finalità di ostacolare l’applicazione della legge e la ipotizzata apertura al mercato.

Va poi considerato che nel quadro normativo vigente all’epoca, e tutt’ora, è stabilito che mentre durante il periodo transitorio (che scade il 31 dicembre 2009), alle gare possono partecipare anche gli attuali affidatari del servizio, cui detto servizio è stato affidato senza gara (incumbents), alla fine del periodo transitorio gli incumbents affidatari senza gara non possono partecipare alle nuove gare (art. 18, co. 2, lett. a), d.lgs. n. 422/1997; analogo divieto è previsto dall’art. 23-bis, d.l. n. 112/2008, conv. in l. n. 133/2008 in relazione alle gare da bandirsi entro il 31 dicembre 2010).

Sicché gli incumbents avevano un preciso interesse a che si bandissero le gare entro la fine del periodo transitorio, perché se le gare fossero state bandite successivamente non avrebbero potuto parteciparvi. Dunque l’unica chance di conservare la propria posizione poteva essere spesa in gare bandite entro la fine della fase transitoria. E nelle gare bandite hanno da un lato sfruttato la posizione di vantaggio derivante dall’essere società partecipate dalla stazione appaltante (posizione di vantaggio ai limiti dell’incompatibilità, sancita legislativamente in modo espresso alla fine del periodo transitorio), e dall’altro lato rafforzato tale posizione di vantaggio mediante un’a.t.i. di cui essi dettavano composizione e riparto di compiti.

Il dato, poi, dell’esistenza di 1200 imprese di TPL operanti sul mercato nazionale, e potenzialmente in grado di partecipare alle gare, non dimostra l’inconsistenza di una intesa cui partecipano solo poche imprese di TPL, ove si consideri:

– che le società partecipanti all’intesa non sono di piccole dimensioni;

– che le società partecipanti all’intesa sono gli attuali incumbents, con una indubbia posizione di vantaggio rispetto alle altre 1200 imprese potenzialmente concorrenti.



11. Con un ulteriore motivo di appello si deduce violazione dell’art. 81, Trattato CE, sotto un diverso profilo. La sentenza impugnata non avrebbe tenuto conto del fatto che l’alleanza non era comunque in alcun modo in grado di restringere in maniera consistente e sensibile la concorrenza sul mercato del trasporto pubblico locale. L’appellante, in particolare, sostiene che un accordo con oggetto restrittivo della concorrenza sfugge al divieto previsto dall’art. 81 TCE qualora sia inverosimile che esso comporti effetti sensibili sul gioco concorrenziale e sul commercio fra Stati membri.



12. Le censure sono infondate.

12.1. Ai sensi dell’art. 2, co. 1, lett. c) l. n. 287/1990, e dell’art. 81, Trattato CE, sono vietate le intese tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all’interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante, anche attraverso attività consistenti nel ripartire i mercati o le fonti di approvvigionamento.

Il reciproco impegno, delle parti dell’intesa, di non partecipare a gare nei bacini storici di competenza delle altre parti (incumbent) è chiaramente finalizzato a ripartire il mercato, e dunque si tratta di intesa con tale oggetto. Che poi l’effetto non venga conseguito per circostanze estrinseche (presenza di altri operatori economici esterni all’intesa), non fa venir meno l’illiceità dell’oggetto dell’intesa.

Invero, l’asserita assenza di effetti anticoncorrenziali non potrebbe comunque far venire meno l’illiceità e la sanzionabilità della condotta.

L’art. 2, l. n. 287/1990 è chiaro nel richiedere la sola presenza dell’oggetto anticoncorrenziale, e non anche necessariamente dell’effetto, e in tal senso si è pronunciata anche la giurisprudenza comunitaria avuto riguardo alle intese incidenti sul mercato comunitario (cfr., C. giust. CE, C – 219/95, Ferriere Nord, 17-7-97, par. 30 e ss.; Cons. St., sez. VI, 8 febbraio 2007 n. 515; Id., nn. 2199/2002, 1199/2001, 652/2001, citt.).

12.2. Anche secondo la giurisprudenza comunitaria le intese che hanno per oggetto la ripartizione del mercato sono annoverate nella categoria delle restrizioni della concorrenza “per oggetto”, in quanto alla luce delle regole di concorrenza comunitarie, hanno una potenzialità talmente alta di causare gravi restrizioni della concorrenza che “è inutile, ai fini dell’applicazione dell’art. 81.1. Tr CE, dimostrare l’esistenza di specifici effetti sul mercato.

Neppure risponde al vero, del resto, che l’intesa è intervenuta in un mercato liberalizzato perché, al contrario, ad una liberalizzazione formale non è corrisposta, a tutt’oggi, una liberalizzazione sostanziale, e l’intesa, intervenuta tra incumbents, è stata proprio rivolta a contrastare la liberalizzazione mantenendo le posizioni di mercato acquisite (in prevalenza senza gare).



13. Questioni relative alla sanzione.

13.1. ATAF deduce censure anche in relazione alla sanzione applicata, lamentandone, sotto diversi profili, il difetto di motivazione e la manifesta inquità e sproporzione.

Le censure sono infondate.

Non è corretto ritenere che il provvedimento di AGCM sia viziato da difetto di motivazione sulla sanzione, in quanto l’Autorità ha motivato in ordine a:

– gravità della violazione (parr. 233-237);

– condotta collaborativa delle parti (par. 243);

– criteri di quantificazione della sanzione (parr. 249, 250, 251).

Ciò che è stato omesso, è solo l’indicazione della percentuale dei valori delle vendite, applicata per quantificare la sanzione.

Ma, come osservato dal Tar, si tratta di un elemento che è ricostruibile, e la cui omissione, pertanto, non è viziante.

E, invero, avendo il giudice amministrativo, in tema di sanzioni amministrative pecuniarie, i poteri “di merito” di cui alla l. n. 689/1981, come può, addirittura, sostituire la sanzione irrogata con una diversa, può anche ricostruire l’iter logico sotteso alla sanzione irrogata, onde verificarne la legittimità, e dunque supportare con propria motivazione la sanzione già irrogata.

Il Collegio non ignora che la Sezione ha rilevato che la disomogeneità dei dati circa la percentuale di base delle sanzioni antitrust, rende auspicabile la definizione, da parte dell’AGCM, di guide-lines sulla quantificazione della sanzioni e, tuttavia, in assenza di queste, l’intervento del giudice deve tendere alla massima uniformità e coerenza (Cons. St., sez. VI, 17 dicembre 2007 n. 6469, Sisal e Lottomatica).

Questo auspicio viene dal Collegio condiviso.

Tuttavia nel caso specifico le percentuali applicate dall’AGCM sono già coerenti e uniformi e non necessitano di intervento giudiziale correttivo.

Secondo quanto osservato dal Tar e non contestato dall’appellante, l’AGCM ha correttamente trattato diversamente le imprese partecipanti a TPnet, tra cui l’odierna appellante, dalle imprese partecipanti alle altre intese, atteso che TPnet è l’unica intesa che non ha prodotto effetti.

Pertanto, ai partecipanti a TPnet, per determinare la sanzione è stata applicata una percentuale delle vendite pari allo 0,5%, inferiore alla percentuale applicata alle imprese partecipanti ad altre intese.

13.2. La quantificazione della sanzione è stata operata dall’Autorità tenendo presente la Comunicazione della Commissione 2006/C 210/02 “Orientamenti per il calcolo delle ammende inflitte in applicazione dell’articolo 23, par. 2, lettera a), del regolamento CE n. 1/2003”.

Secondo il punto 19 di tali Orientamenti la gravità sarà valutata “caso per caso per ciascun tipo di infrazione, tenendo conto di tutte le circostanza rilevanti” mentre il punto 22 richiede di verificare “la natura dell’infrazione, la quota di mercato aggregata di tutte le imprese interessate, l’estensione geografica dell’infrazione e se sia stata data attuazione o meno alla pratiche illecite”.

Il punto 25 indica che, a prescindere dalla durata della partecipazione di un’impresa all’infrazione, la Commissione inserirà nell’importo di base una somma compresa fra il 15% ed il 25% del valore delle vendite definito nella sezione A, vale a dire al valore delle vendite dei beni o servizi, ai quali l’infrazione direttamente o indirettamente si riferisce, realizzate dall’impresa nell’area geografica interessata all’interno dello Spazio economico europeo nell’ultimo anno intero in cui questa ha partecipato all’infrazione; il punto 21 prevede che, in linea di massima, la proporzione considerata del valore delle vendite sarà fissata a un livello che può raggiungere il 30% del valore delle vendite.

Il punto 32 indica altresì che l’importo finale dell’ammenda da infliggere a ciascuna impresa che ha partecipato all’infrazione non deve in ogni caso superare il 10% del fatturato totale realizzato nel corso dell’esercizio sociale precedente, come stabilito all’art. 23, par. 2, del regolamento CE n. 1/2003. Analogamente, l’art. 15, co. 1, l. n. 287/1990 fissa come soglia massima della sanzione il 10% del fatturato realizzato dall’impresa nell’ultimo esercizio chiuso anteriormente alla notificazione della diffida.

Ne consegue che – sulla base dell’art. 15, l. n. 287/1990 e dei citati “Orientamenti”, espressamente richiamati nell’atto – la quantificazione della sanzione avviene con la preventiva determinazione di un importo base ai sensi dei punti 21 e 25 degli “Orientamenti” su cui sono operati adeguamenti, in aumento o in diminuzione, in ragione di circostanze aggravanti o attenuanti, per pervenire alla misura della sanzione finale la cui soglia massima è fissata dall’art. 15, l. n. 287/1990, corrispondente all’art. 23, par. 2, regolamento CE 1/2003 richiamato dal punto 32 degli “Orientamenti”.

13.3. Nella fattispecie, le intese, tra cui TPnet, sono state considerate come “gravi” in considerazione della loro natura (in quanto volte a ripartire i mercati e a concertare la partecipazione nelle gare), del contesto nel quale i comportamenti sono stati attuati, della posizione rivestita dai soggetti che le hanno realizzate, considerando che “gli stessi sono, nella maggior parte dei casi, importanti operatori incumbent dei servizi di TPL nei bacini che sono stati, o avrebbero dovuto essere, messi a gara”.

13.4. E’ bene anche precisare che la percentuale applicata all’appellante, risulta di gran lunga inferiore al massimo edittale previsto dai nuovi Orientamenti e comunque alla soglia legale massima di cui all’art. 15, l. n. 287/1990, nonché allo stesso minimo edittale previsto per gli accordi orizzontali di ripartizione dei mercati (cfr. il par. 25 degli Orientamenti citati, secondo il quale, in tale ipotesi, “la Commissione inserirà nell’importo base una somma compresa tra il 15% e il 25% del valore delle vendite”).

13.5. Non possono condividersi, ancora, i rilievi che tendono a circoscrivere la durata delle intese all’epoca delle gare in cui le stesse si sono concretizzate ovvero a valorizzare lo “spontaneo” scioglimento delle aggregazioni in epoca anteriore all’avvio dell’istruttoria da parte dell’Autorità.

La liquidazione di TP NET è stata determinata non già da una e vera e propria resipiscenza delle imprese quanto dall’evoluzione del quadro normativo che ha reso inutile la prosecuzione della strategia concertativa.

Quanto alla circostanza, dedotta dall’appellante, secondo cui il termine formale di efficacia del Protocollo di politica commerciale, fosse stato fissata al 31 dicembre 2003, si rinvia, in particolare, al verbale del Consiglio di Amministrazione di TP FIN (doc. 15.500), dal quale risulta che, nonostante tale previsione, ancora nel 2004 le imprese hanno continuato a coordinarsi tra loro nel solco della strategia già tracciata.



14. In conclusione, l’appello va respinto.

La complessità delle questioni giustifica tuttavia l’integrale compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 17 febbraio 2009, con la partecipazione di:

Giovanni Ruoppolo – Presidente
Paolo Buonvino – Consigliere
Roberto Garofoli – Consigliere
Roberto Giovagnoli – Consigliere rel. ed est.
Fabio Taormina – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/03/2009

(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 25/3/2009 n.1794 proviene da Giustamm.

Pres. Rel. V.Tiili
Alcoa Trasformazioni Srl (Avv.ti M.Siragusa, T.Müller-Ibold, F.Salerno et T.Graf) c. Commissione CE (Ag.ti N. Khan, E.Righini e C.Urraca Caviedes)

1. Giustizia comunitaria – Accertamento di un aiuto di Stato – Qualificazione di un aiuto di stato come nuovo– Decisione di aprire procedura formale – Carattere non definitivo – Sindacato del giudice comunitario – Limitato – Sussistenza errori manifesti.

2. Diritto della concorrenza – Aiuti di Stato – Nozione – Nuovo aiuto di Stato – Modifica sostanziale aiuto esistente – Fattispecie – Proroga.

1. La qualificazione di una misura come aiuto di Stato contenuta in una decisione di aprire una procedura formale di esame, non riveste carattere definitivo essendo finalizzata soltanto a permettere alla Commissione di ottenere tutte le informazioni necessarie per giungere a una decisione definitiva. Ne consegue che il sindacato del giudice comunitario in merito alla qualificazione operata dalla Commissione di una misura come nuovo aiuto di stato contenuta in una decisione di apertura formale di esame è limitato alla verifica dell’assenza di errori manifesti di valutazione.

2. La modifica di un aiuto di stato già esistente costituisce un aiuto di stato nuovo solo nel caso in cui tale modifica alteri il regime iniziale in maniera sostanziale. In particolare la proroga di un aiuto di stato già in corso d’esecuzione, comportando la modificazione della durata costituisce, un nuovo aiuto di stato.

JUDGMENT OF THE COURT OF FIRST INSTANCE

(First Chamber)

25 March 2009

(State aid – Electricity – Preferential tariff – Decision initiating the procedure under Article 88(2) EC – Admissibility – Notion of State aid – New aid or existing aid – Advantage – Statement of reasons – Legitimate expectations – Legal certainty)

In Case T‑332/06,

Alcoa Trasformazioni Srl, established in Portoscuso (Italy), represented by M. Siragusa, T. Müller-Ibold, F. Salerno and T. Graf, lawyers,

applicant,

v

Commission of the European Communities, represented by N. Khan, E. Righini and C. Urraca Caviedes, acting as Agents,

defendant,

APPLICATION for annulment of Commission Decision 2006/C 214/03, notified to the Italian Republic by letter of 19 July 2006, initiating the procedure laid down in Article 88(2) EC, concerning State aid C 36/06 (ex NN 38/06) – Preferential electricity tariff to energy intensive industries in Italy, in so far as that decision relates to the electricity tariffs applicable to the two primary aluminium plants owned by Alcoa Trasformazioni,

THE COURT OF FIRST INSTANCE OF THE EUROPEAN COMMUNITIES (First Chamber),

composed of V. Tiili (Rapporteur), President, F. Dehousse and I. Wiszniewska-Białecka, Judges,

Registrar: C. Kantza, Administrator,

having regard to the written procedure and further to the hearing on 8 July 2008,

gives the following

Judgment

Legal context

1 The procedural rules laid down in the Treaty concerning State aid vary according to whether the aid is existing or new, the former being governed by Article 88(1) and (2) EC, the latter being governed (in chronological order) by Article 88(3) and (2) EC.

2 As far as existing aid is concerned, Article 88(1) EC authorises the Commission to keep such aid under constant review in cooperation with Member States. As part of that review, it must propose to the Member States any appropriate measures required by the progressive development or by the functioning of the common market. Article 88(2) EC provides that if, after giving notice to the parties concerned to submit their comments, the Commission finds that aid is not compatible with the common market under Article 87 EC, or that aid is being misused, it must decide that the State concerned must abolish or alter the aid within such period of time as the Commission determines.

3 In accordance with Article 88(3) EC, new aid must be notified in advance to the Commission and may not be put into effect until the procedure has resulted in a final decision. Under the same provision, the Commission must, if it considers that a plan is not compatible with the common market, initiate the procedure provided for in Article 88(2) EC without delay.

4 Article 1 of Council Regulation (EC) No 659/1999 of 22 March 1999 laying down detailed rules for the application of Article [88 EC] (OJ 1999 L 83, p. 1), which entered into force on 16 April 1999, contains the following definitions of relevance to the present case:

‘(a) “aid” shall mean any measure fulfilling all the criteria laid down in Article [87(1) EC];

(b) “existing aid” shall mean:

(i) … all aid which existed prior to the entry into force of the Treaty in the respective Member States, that is to say, aid schemes and individual aid which were put into effect before, and are still applicable after, the entry into force of the Treaty;

(ii) authorised aid, that is to say, aid schemes and individual aid which have been authorised by the Commission or by the Council;

…

(v) aid which is deemed to be an existing aid because it can be established that at the time it was put into effect it did not constitute an aid, and subsequently became an aid due to the evolution of the common market and without having been altered by the Member State. Where certain measures become aid following the liberalisation of an activity by Community law, such measures shall not be considered as existing aid after the date fixed for liberalisation;

(c) “new aid” shall mean all aid, that is to say, aid schemes and individual aid, which is not existing aid, including alterations to existing aid;

…

(f) “unlawful aid” shall mean new aid put into effect in contravention of Article [88(3) EC];

…

5 According to Article 2(1) of Regulation No 659/1999, ‘any plans to grant new aid shall be notified to the Commission in sufficient time by the Member State concerned’. Article 3 of the regulation provides that new aid must not to be ‘put into effect before the Commission has taken, or is deemed to have taken, a decision authorising such aid’. Article 4(4) of the regulation provides that the Commission is to adopt a decision to initiate proceedings pursuant to Article 88(2) EC (‘the formal investigation procedure’) if, after a preliminary examination, the Commission finds that ‘doubts are raised as to the compatibility with the common market’ of a notified measure.

6 According to Article 6(1) of Regulation No 659/1999, a ‘decision to initiate the formal investigation procedure shall summarise the relevant issues of fact and law, shall include a preliminary assessment of the Commission as to the aid character of the proposed measure and shall set out the doubts as to its compatibility with the common market’.

7 Under Article 7(1) of Regulation No 659/1999, ‘the formal investigation procedure shall be closed by means of a decision as provided for in paragraphs 2 to 5 of this article’. The Commission may find that a notified measure does not constitute aid (Article 7(2) of the regulation) or that notified aid is compatible with the common market (Article 7(3) of the regulation), may be considered compatible with the common market if certain conditions are met (Article 7(4) of the regulation) or is incompatible with the common market (Article 7(5) of the regulation).

8 As regards measures that are not notified, Article 10(1) of Regulation No 659/1999 provides that ‘[w]here the Commission has in its possession information from whatever source regarding alleged unlawful aid, it shall examine that information without delay’. Article 13(1) of the regulation provides that, where appropriate, such examination is to result in a decision to initiate the formal investigation procedure.

9 The procedure for existing aid schemes is laid down in Articles 17 to 19 of Regulation No 659/1999. According to Article 18 of the regulation, where the Commission ‘concludes that an existing aid scheme is not, or is no longer, compatible with the common market, it is to issue a recommendation to the Member State concerned proposing appropriate measures’. Where the Member State concerned does not accept the proposed measures, the Commission may, pursuant to Article 19(2) of the regulation, initiate a formal investigation procedure.

Background to the dispute

10 The applicant, Alcoa Trasformazioni Srl, is a company governed by Italian law which owns two plants producing primary aluminium in Italy, located in Portovesme, in Sardinia, and Fusina, in the Veneto region. The plants were transferred to the applicant by Alumix SpA as part of the latter’s privatisation.

11 By Decision 96/C 288/04, notified to the Italian Republic and published on 1 October 1996 (OJ 1996 C 288, p. 4; ‘the Alumix decision’), the Commission concluded the procedure which it had initiated on 23 December 1992 (OJ 1993 C 75, p. 2) and which had been extended on 16 November 1994 (OJ 1995 C 292, p. 10). As part of that procedure, the Commission examined a number of measures granted to Alumix at the time of its privatisation, including the grant of a preferential electricity tariff agreed by ENEL, Italy’s traditional electricity supplier, to plants acquired by the applicant.

12 In the Alumix decision, the Commission essentially concluded, as regards the electricity tariff which ENEL charged the plants acquired by the applicant, which had been set by Decision No 13 of the Comitato interministeriale dei prezzi (Interministerial Price Committee) of 24 July 1992 (‘IPC decision No 13/92’) and which was applicable until 31 December 2005 pursuant to Article 2 of the Decree-Law of 19 December 1995 (GURI No 39 of 16 February 1996, p. 8; ‘the 1995 Decree-Law’), that it did not constitute State aid within the meaning of Article 87(1) EC. In that regard, the Commission took the view, in particular, that ‘[b]y charging a tariff for the production of primary aluminium at [the plants acquired by the applicant] that covers [its] marginal costs and makes a contribution to its fixed costs, ENEL [was] behaving [like an operator acting under normal market conditions] since these tariffs permit the supply of electricity to its biggest industrial consumers in regions where there is serious over-capacity in terms of electricity production’.

13 By decision 2006/C 214/03, notified to the Italian Republic by letter of 19 July 2006 (OJ 2006 C 214, p. 5), the Commission initiated the procedure laid down in Article 88(2) EC concerning State aid C 36/06 (ex NN 38/06) – Preferential electricity tariff to energy intensive industries in Italy (‘the contested decision’).

14 In the contested decision, the Commission states, in recitals 1 to 4, that as part of the procedure at the end of which it adopted Decision 2005/C 30/06, notified to the Italian Republic by letter of 16 November 2004 (OJ 2005 C 30, p. 7), initiating the procedure laid down in Article 88(2) EC concerning State aid C 38/2004 (ex NN 58/2004) – Aid for Portovesme Srl (‘the Portovesme decision’), it became aware of Article 11(11) of Decree-Law No 35 of 14 March 2005, converted into Law No 80 of 14 May 2005 (GURI No 111 of 14 May 2005, ordinary supplement No 91; ‘the 2005 Decree-Law’). The Commission notes that under that provision, which had not been notified to it, the preferential electricity tariff already in force for some energy intensive industries – namely, on the one hand, the three companies that emerged from the break-up of the Terni company and, on the other hand, the two plants owned by the applicant – had been extended until 31 December 2010.

15 As regards the electricity tariff granted to the applicant’s plants, which is the only tariff at issue in the present action, the Commission first takes formal note, in recital 5 of the contested decision, of the fact that, pursuant to Decision No 148/04 of 9 August 2004 of the Autorità per l’energia elettrica e il gas (Regulatory Authority for Electricity and Gas, ‘the Authority’) (‘Authority Decision No 148/04’), the public body Cassa Conguaglio per il settore elettrico (Equalisation Fund for the Electricity Sector, ‘the Equalisation Fund’) was entrusted with responsibility for administering the preferential tariff, directly reimbursing the applicant’s plants with the difference between the tariff invoiced by ENEL and the tariff laid down in the 1995 Decree-Law, by way of a special levy imposed on all electricity users in Italy.

16 Moreover, the Commission notes, in recitals 6 to 8 of the contested decision, that, in accordance with the Authority’s Decision No 217/05 of 13 October 2005 (‘Authority Decision No 217/05’), taken pursuant to Article 11(11) and (13) of the 2005 Decree-Law, first, the applicant’s plants were supposed to pay, in 2005, a tariff identical to that which would have applied in 2004 if the said decision had not been adopted and, second, in the event that annual reference prices at the energy exchanges in Frankfurt am Main and Amsterdam went up, the tariff granted to those plants could not be increased by more than 4% per annum.

17 The Commission also states, in recitals 40 to 44 of the contested decision, that it has to examine whether the preferential tariff granted to the applicant’s plants constitutes State aid. In this respect, it notes that ‘the reduction in the price of electricity constitutes a significant economic advantage since energy costs make up the largest part of the costs of aluminium production’, that ‘the Italian authorities reduce the price of electricity unilaterally’, that ‘[that measure] is financed through a special levy paid by all electricity users in Italy [to the Equalisation Fund], a public fund administered by the State’, and that ‘consequently, the measure is financed through State resources’. The Commission also states, in recitals 45 and 46 of the contested decision, that that measure threatens to distort competition, that it may affect trade between Member States and that, consequently, it falls within the scope of Article 87(1) EC.

18 In addition, the Commission states, in recital 47 of the contested decision, first, that, given that Article 11(11) of the 2005 Decree-Law was not notified to the Commission, the measure must be considered to be unlawful, within the meaning of Article 1(f) of Regulation No 659/1999 and, second, that its earlier findings in the Alumix decision, according to which the preferential tariff granted to the applicant did not constitute existing aid, preclude the measure from being considered existing aid.

19 Moreover, in recital 49 of the contested decision, the Commission expresses doubts as regards the compatibility with the common market of the aid granted to the Fusina plant.

20 Finally, the Commission expresses doubts, in recitals 77 and 78 of the contested decision, first, as regards the compatibility with the common market of the aid granted to the Portovesme plant and, second, as regards whether the measure constitutes ‘[t]he solution to [the applicant’s] problems that least distorts competition’.

21 It is stated in recitals 80 and 81 of the contested decision that ‘[t]he Commission invites [the Italian Republic] to submit any comments it might have and to provide the Commission with all the information that might help with the assessment of the aid, within one month of receipt of the [contested decision]’, that ‘Article 88(3) [EC] has suspensory effect, and that, in accordance with Article 14 [of Regulation No 659/1999], [the Commission] may require the Member State to recover from the beneficiary aid received unlawfully’.

Procedure and forms of order sought by the parties

22 By application lodged at the Registry of the Court of First Instance on 29 November 2006, the applicant brought the present action.

23 By a separate document registered at the Court of First Instance on the same day, the applicant asked the Court to adjudicate under an expedited procedure pursuant to Article 76a(1) of its Rules of Procedure. On 11 December 2006, the Commission submitted its observations on that request.

24 By letter of 12 January 2007, the Court (Third Chamber) informed the applicant of its decision to refuse the application for expedited treatment.

25 The composition of the Chambers of the Court of First Instance changed and the Judge-Rapporteur was assigned to the First Chamber, to which this case was itself accordingly assigned.

26 Upon hearing the report of the Judge-Rapporteur, the Court of First Instance (First Chamber) decided to open the oral procedure and, by way of measures of organisation of procedure pursuant to Article 64 of its Rules of Procedure, requested the parties by letters of 4 June 2008 to lodge certain documents and to provide written answers to the Court’s questions. The parties complied with those requests within the prescribed periods.

27 The parties presented oral argument and their replies to the questions from the Court at the hearing on 8 July 2008.

28 The applicant claims that the Court should:

– annul the contested decision in so far as it relates to the electricity tariff payable by its plants established in Fusina and Portovesme, or, in the alternative, annul the contested decision inasmuch as it classifies that tariff as unlawful new aid;

– order the Commission to pay the costs.

29 The Commission claims that the Court should:

– dismiss the application;

– order the applicant to pay the costs.

Admissibility

Arguments of the parties

30 In its submissions, the Commission claims, first, that, as is clear from the case-law, a decision to initiate the formal investigation procedure is actionable only where the Member State contested the classification of the measure at issue as new aid during the preliminary phase of the investigation. In the present case, the Italian Republic did not make it sufficiently clear during the preliminary phase of the investigation that the measure under examination did not constitute new aid.

31 Next, the Commission notes, in response to the measures of organisation addressed to it by the Court pursuant to Article 64 of the Rules of Procedure, that ‘it would not be appropriate to maintain the plea of inadmissibility in the form set out in the Commission’s pleadings’. In this respect, the Commission claims that it is clear from the observations submitted by the Italian Republic to the Commission on 27 February 2006 that, during the preliminary phase of the investigation of the measure at issue, the Italian Republic had raised certain arguments which ‘could … be understood as denying that the measure falls within Article 87(1) EC’. Moreover, in reply to questions put by the Court at the hearing, the Commission signalled that it did not wish to ‘insist’ on arguments developed in this respect in its submissions, while explaining, first, that it was for the Court to examine of its own motion whether the present action is admissible and, second, that it took the view that, in the observations that the Italian Republic submitted to the Commission on 27 February 2006, the Italian Republic did not make it sufficiently clear that it had claimed that the measure at issue did not constitute new aid.

32 The applicant contends, in essence, that, in accordance with the case‑law, the contested decision constitutes an act which may be the subject of an action under Article 230 EC.

Findings of the Court

33 As a preliminary point, it must be recalled that since the conditions of admissibility of an action under Article 230 EC are a matter of public policy, the Court may examine them of its own motion. Its power of review is not limited to the pleas of inadmissibility put forward by the parties (see Case T-55/99 CETM v Commission [2000] ECR II‑3207, paragraph 21 and the case-law cited).

34 According to consistent case-law, only a measure the legal effects of which are binding on, and capable of affecting the interests of, the applicant by bringing about a distinct change in his legal position is an act or decision against which an action for annulment may be brought under Article 230 EC. More specifically, in the case of acts or decisions adopted by a procedure involving several stages, in particular where they are the culmination of an internal procedure, an act is open to review as a rule only if it is a measure definitively laying down the position of the institution on the conclusion of that procedure, and not a provisional measure intended to pave the way for that final decision (Case 60/81 IBM v Commission [1981] ECR 2639, paragraphs 9 and 10, and Case T‑64/89 Automec v Commission [1990] ECR II‑367, paragraph 42).

35 As regards a decision to initiate the formal investigation procedure into State aid, it is however clear from the case-law that, where the Commission classifies a measure in the course of implementation as new aid, such a decision entails independent legal effects, particularly in relation to the suspension of the measure under consideration (Case C‑400/99 Italy v Commission [2001] ECR I‑7303, paragraph 62, and Joined Cases T‑346/99 to T‑348/99 Diputación Foral de Álava and Others v Commission [2002] ECR II‑4259, ‘Diputación Foral de Álava’, paragraph 33). That is plainly the case not only where a measure in the course of implementation is regarded by the authorities of the Member State concerned as existing aid, but also where the authorities take the view that the measure to be formally investigated does not fall within the scope of Article 87(1) EC (see Diputación Foral de Álava, paragraph 33 and the case-law cited).

36 A decision to initiate the formal investigation procedure in relation to a measure in the course of implementation and classified by the Commission as new aid necessarily alters the legal implications of the measure under consideration and the legal position of the recipient firms, particularly as regards the continued implementation of the measure. Until the adoption of such a decision, the Member State, the recipient firms and other economic operators may think that the measure is being lawfully implemented as a general measure not falling within the scope of Article 87(1) EC or as existing aid. On the other hand, after its adoption there is at the very least a significant element of doubt as to the legality of the measure which, without prejudice to the possibility of seeking interim relief from the court, must lead the Member State to suspend its application, since the initiation of the formal investigation procedure excludes the possibility of an immediate decision that the measure is compatible with the common market, which would enable it to continue to be lawfully implemented. Such a decision might also be invoked before a national court called upon to draw all the consequences arising from infringement of the last sentence of Article 88(3) EC. Finally, it is capable of leading the firms which are beneficiaries of the measure to refuse in any event new payments or new advantages or to hold the necessary sums as provision for possible subsequent financial compensations. Businesses will also take account, in their relations with those beneficiaries, of the uncertainty cast on the legal and financial situation of the latter (see Diputación Foral de Álava, paragraph 35 above, paragraph 34 and the case-law cited).

37 In the present case, in the light of the above case-law, it must, first, be held that the contested decision is a decision initiating the formal investigation procedure in respect of the preferential electricity tariff charged inter alia to the applicant’s plants pursuant to Article 11(11) of the 2005 Decree-Law. It is clear from Article 2(2) of Authority Decision No 217/05 – pursuant to which Article 11(11) of the 2005 Decree-Law came into force, retroactively, as of 1 January 2005 – that the measure at issue was in the course of implementation at the time the contested decision was adopted.

38 Second, it is not disputed that the Commission considered in the contested decision that the measure at issue was new aid. That classification is the direct result of the Commission’s findings that the measure, first, did not constitute existing aid and, second, was unlawful aid within the meaning of Article 1(f) of Regulation No 659/1999, since it fell within the scope of Article 87(1) EC and was implemented without having been notified to the Commission (recitals 46 and 47 of the contested decision).

39 Third, in its observations submitted to the Commission on 27 February 2006, the Italian Republic stated, in the context of the preliminary phase of the investigation, that ‘the measure at issue was merely an extension’ of the preferential tariff first put in place by the 1995 Decree-Law, of which the Commission said, in the Alumix decision, that it ‘did not constitute State aid’. Therefore, the Italian Republic objected – in accordance with the case-law cited at paragraph 35 above – to the classification of the measure at issue as new aid, claiming, in essence, that, as the Commission had concluded in the Alumix decision, the measure examined did not fall within the scope of Article 87(1) EC.

40 In this respect, the Commission’s submission that the Italian Republic did not object with sufficient clarity to the classification of the measure at issue as new aid must thus be rejected as unfounded. Moreover, it must be noted in this respect that the Commission itself admitted, in recital 40 of the contested decision, that, in the context of the preliminary phase of the investigation, ‘[t]he Italian authorities submitted that the extension of the preferential tariff granted [to the applicant’s plants] [did] not constitute State aid’.

41 It therefore follows from the foregoing that the contested decision is a decision initiating the formal investigation procedure in respect of a measure which was in the course of implementation when that decision was adopted, that the Commission considered that the measure constituted new aid, and that, during the preliminary phase of the investigation procedure, the Italian Republic had claimed in respect of that measure that it did not constitute State aid.

42 Therefore, in accordance with the case-law cited in paragraphs 34 to 36 above, the contested decision is an act which may be the subject of an action for annulment under Article 230 EC.

43 Moreover, the applicant is directly and individually concerned by the contested decision for the purposes of the fourth paragraph of Article 230 EC, since the decision concerns a measure of which it is the beneficiary (see Case 25/62 Plaumann v Commission [1963] ECR 95, 107; Case C‑225/91 Matra v Commission [1993] ECR I‑3203, paragraph 18 and the case-law cited; and Joined Cases C‑15/98 and C‑105/99 Italy and Sardegna Lines v Commission [2000] ECR I‑8855, paragraph 32).

44 Therefore, it must be held that the present action is admissible.

Substance

45 The applicant raises three pleas in law in support of its action. By its first plea, the applicant complains that the Commission wrongly classified the electricity tariff payable by its plants as State aid even though that tariff, which corresponds to a market tariff, does not confer any advantage on them. By its second plea, the applicant complains that the Commission infringed the principles of the protection of legitimate expectations and legal certainty, on the ground that the contested decision is inconsistent with the Alumix decision. By its third plea, which it submits in the alternative, the applicant claims that the Commission wrongly examined the measure at issue under the procedure applicable to new aid and not that applicable to existing aid.

The first plea, concerning the classification of the measure at issue as State aid

46 In support of its first plea, the applicant raises three complaints. However, in so far as, in its first and second complaints, the applicant submits, in essence, that the Commission, on the one hand, failed to fulfil its obligation to examine whether the applicant had enjoyed an advantage in breach of Article 87(1) EC and Article 88(2) EC and, on the other hand, committed a manifest error of assessment in finding that there was an advantage in breach of those two articles, the Court of First Instance considers it appropriate to examine those two complaints together.

The first and second complaints, alleging that there was no advantage

– Arguments of the parties

47 The applicant submits that the Commission has not shown that the electricity tariff at issue confers an advantage on its plants that would not have been available to them under normal market conditions. Consequently, the applicant submits that the Commission infringed, first, Article 87(1) EC by wrongly classifying the measure at issue as State aid and, second, Article 88(2) EC by initiating the formal investigation procedure, as well as Articles 4 and 6 of Regulation No 659/1999.

48 By way of a first argument, the applicant submits that the Commission could not find that there was an advantage without establishing first that the tariff paid by the applicant’s plants was not a market tariff. In this respect, the applicant notes first that the fact that the tariff offered to the plants constitutes a ‘reduction’ in the electricity tariff is, as such, irrelevant, since the only question that the Commission needed to answer was whether that tariff conferred an economic advantage on the plants. Moreover, although the contested decision refers to the spot market rate on the Italian Power Exchange (IPEX), the Commission did not however state which tariff it took as a benchmark to find that the electricity tariff charged to the plants was not a market tariff or that those plants benefited from a ‘reduction’ in their electricity tariff. Finally, the spot market rate on IPEX does not in any event constitute a reliable benchmark.

49 By way of a second argument, the applicant claims that the three criteria on the basis of which the Commission concluded, in the Alumix decision, that the tariff granted to the plants did not constitute State aid (‘the three criteria’) are still valid. First, the fact that the tariff offered to the plants remains significantly above the minimum IPEX spot market tariff demonstrates that it covers marginal costs and some fixed costs, which, moreover, the Commission neither examines nor disputes in the contested decision. Next, as the Commission recognises in recital 61 of the contested decision, the electricity supply market remains characterised by over-capacity. Finally, the applicant remains an important customer as it is one of the largest consumers of electricity in Italy and the largest consumer in Sardinia and the Veneto region, which the Commission points out in recital 62 of the contested decision when it acknowledges that the applicant has strong bargaining power.

50 By way of a third argument, the applicant submits that the Commission’s arguments that the contested decision ought to be the subject of a low-intensity review are at odds with the case-law to the effect that the Court must at the very least review whether the Commission has made a manifest error of assessment. That review should be more extensive in this case because, in the contested decision, the Commission classified as aid a measure which, in the Alumix decision, it had considered not to constitute State aid. Furthermore, it is clear from the case-law that the question whether a measure is to be treated as new aid or as existing aid is subject to full judicial review.

51 Moreover, the applicant submits that the Commission implicitly acknowledges that it inadequately examined during the preliminary phase whether the tariff payable by the plants differs from a market tariff, since it does not respond to that argument in the defence. Further, the applicant submits that a thorough examination of the measure at issue was particularly important in the present case because, on the one hand, the classification adopted in the contested decision carries with it the risk that the applicant’s plants will be permanently shut down and, on the other hand, the Commission had expressly concluded in the Alumix decision that the measure did not constitute State aid. In the light of those circumstances, the Commission should have re-examined in the contested decision whether the three criteria which it had considered to be decisive in the Alumix decision were still fulfilled.

52 By way of a fourth argument, the applicant submits, in response to the Commission, that, to the extent that energy markets are not competitive and do not function properly, the Italian Republic’s intervention at the time the Alumix decision was adopted was necessary. Such intervention continues to be necessary because the Italian electricity market continues to be dysfunctional, specifically in Sardinia and the Veneto region.

53 The Commission replies, in essence, that the applicant’s arguments are neither relevant nor well founded.

– Findings of the Court

54 The applicant submits, in essence, that the Commission infringed Article 87(1) EC and Article 88(2) EC, as well as Articles 4 and 6 of Regulation No 659/1999, when it classified the measure at issue as State aid and initiated the formal investigation procedure even though it had not examined sufficiently whether the tariff granted to the applicant’s plants constituted a market tariff and wrongly concluded that the applicant’s plants enjoyed an advantage.

55 Article 87(1) EC provides that ‘[s]ave as otherwise provided in this Treaty, any aid granted by a Member State or through State resources in any form whatsoever which distorts or threatens to distort competition by favouring certain undertakings or the production of certain goods shall, in so far as it affects trade between Member States, be incompatible with the common market’.

56 Classification as aid – in the sense of State aid that is incompatible with the common market – requires that all the conditions set out in that provision be fulfilled (Case C‑142/87 Belgium v Commission [1990] ECR I‑959, paragraph 25; Case C‑482/99 France v Commission [2002] ECR I‑4397, paragraph 68; and Case C‑280/00 Altmark Trans and Regierungspräsidium Magdeburg [2003] ECR I‑7747, paragraph 74). According to Article 87(1) EC, those conditions are as follows. First, there must be an intervention by the State or through State resources. Second, the intervention must be liable to affect trade between Member States. Third, it must confer an advantage on the recipient by favouring certain undertakings or the production of certain goods. Fourth, it must distort or threaten to distort competition (Altmark Trans and Regierungspräsidium Magdeburg, paragraph 75, and Case T‑34/02 Le Levant 001 and Others v Commission [2006] ECR II‑267, paragraph 110).

57 As concerns, in particular, the third condition referred to in the previous paragraph, measures which, in various forms, mitigate the burdens which are normally included in the budget of an undertaking and which are thereby similar to subsidies constitute benefits for the purposes of Article 87(1) EC, such as, among others, the supply of goods or services on favourable terms (see Case T‑274/01 Valmont v Commission [2004] ECR II‑3145, paragraph 44 and the case-law cited).

58 Moreover, according to consistent case-law, the Commission is required to open the formal investigation procedure if an initial examination does not enable it to overcome all the difficulties raised by the question whether the measure examined constitutes aid for the purposes of Article 87(1) EC, unless, in the course of that initial examination, the Commission is able to satisfy itself that the measure at issue would in any event be compatible with the common market, even if it were aid (Case T‑11/95 BP Chemicals v Commission [1998] ECR II‑3235, paragraph 166, and Diputación Foral de Álava, paragraph 35 above, paragraph 41).

59 That is why, as is clear from Article 6 of Regulation No 659/1999, a decision to initiate the formal investigation procedure must include a ‘preliminary assessment of the Commission as to the aid character of the proposed measure’ (Diputación Foral de Álava, paragraph 35 above, paragraph 42).

60 It follows that the classification of a measure as State aid in a decision to initiate the formal investigation procedure is merely provisional. The very aim of initiating the procedure is to enable the Commission to obtain all the views it needs in order to be able to adopt a definitive decision on the point (see, to that effect, Case C‑204/97 Portugal v Commission [2001] ECR I‑3175, paragraph 33; Joined Cases T‑371/94 and T‑394/94 British Airwaysand Others v Commission [1998] ECR II‑2405, paragraph 59; and Diputación Foral de Álava, paragraph 35 above, paragraph 43).

61 In order to avoid confusion between the administrative and judicial proceedings, and to preserve the division of powers between the Commission and the Community Courts, any review by the Court of First Instance of the legality of a decision to initiate the formal investigation procedure must necessarily be limited (see, to that effect, IBM v Commission, paragraph 34 above, paragraph 20). The Community Courts must in fact avoid giving a final ruling on questions on which the Commission has merely formed a provisional view (Diputación Foral de Álava, paragraph 35 above, paragraph 44).

62 Thus, where in an action against a decision to initiate the formal investigation procedure the applicants challenge the Commission’s assessment of a measure as constituting State aid, review by the Community Courts is limited to ascertaining whether or not the Commission has made a manifest error of assessment in forming the view that it was unable to resolve all the difficulties on that point during its initial examination of the measure concerned (Diputación Foral de Álava, paragraph 35 above, paragraph 45).

63 In the light of the above case-law, the Court must therefore establish whether, in the present case, the Commission did not make a manifest error of assessment in taking the provisional view in the contested decision that the electricity tariff laid down by the 1995 Decree-Law, as extended by the 2005 Decree-Law, conferred an advantage on the applicant’s plants and, consequently, that the measure constituted State aid.

64 As a preliminary point, it must be noted that the provisional view taken by the Commission in the contested decision, that the measure at issue conferred an advantage on the applicant’s plants and that it constituted State aid, was based on two findings. First, Article 11(11) of the 2005 Decree-Law and Authority Decision No 217/05, which implemented that Decree-Law, extend until 31 December 2010 the grant to the applicant of the electricity tariff which it enjoyed in 2004 under the 1995 Decree-Law, while providing for that tariff to increase by a maximum of 4% per annum in the event that annual reference prices at the energy exchanges in Frankfurt am Main and Amsterdam went up (recitals 3, 6, 7 and 20).

65 Second, pursuant to Authority Decision No 148/04, responsibility for administering the tariff was given to the Equalisation Fund, which directly reimburses the applicant with the difference between the electricity tariff charged to its plants and the tariff laid down in the 2005 Decree-Law (recital 5 of the contested decision).

66 It is in the light of those two findings that, in the contested decision, the Commission took the view, first, that the applicant enjoys a reduction in the tariff payable by its plants which is financed through State resources generated through a special levy paid by all electricity users (recital 44) and, second, that the measure at issue confers a significant economic advantage on the applicant, given that the supply of electricity makes up the largest part of its production costs (recital 43).

67 In the first place, it must be noted that, in addition to the fact that it is not disputed that the 2005 Decree-Law extends until 2010 the preferential tariff which was granted to the plants by the 1995 Decree‑Law, the applicant does not challenge the Commission’s assessment that the resources used to finance the tariff at issue constitute State resources. Furthermore, the applicant does not challenge the Commission’s assessment that the mechanism by which the Equalisation Fund reimburses it with the difference between the tariff charged to its plants by ENEL and the preferential tariff extended pursuant to the 2005 Decree-Law until the end of 2010 leads to a reduction in the final electricity tariff that the plants would have to pay if that mechanism did not apply to them. In this respect, it must be noted that the applicant merely submits that the tariff which its plants pay is a market tariff and, consequently, does not constitute an advantage.

68 In the second place, given that the very nature of the preferential tariff means that the Equalisation Fund uses public resources to reimburse the applicant with the difference between the electricity tariff charged to the plants by ENEL and the tariff laid down in the 1995 Decree-Law, that finding alone explains why the Commission could not rule out, during the preliminary phase of the investigation, that the applicant’s plants do not bear the full extent of the burdens which should normally have been included in their budgets, within the meaning of the case-law cited in paragraph 57 above, and they therefore enjoy an advantage.

69 Consequently, it must be held that the Commission did not make a manifest error of assessment in taking the provisional view that the measure at issue conferred an advantage on the applicant’s plants.

70 In this respect, it is appropriate to reject as irrelevant the applicant’s arguments that the Commission ought to have established whether the tariff at issue corresponded to a market tariff and whether the criteria on the basis of which the Commission found in the Alumix decision that no advantage had been conferred remained valid. In accordance with the case-law cited in paragraphs 57 to 59 above, whether the tariff granted to the plants does or does not constitute a market tariff requires a complex economic assessment which it is for the Commission to carry out as part of the formal investigation procedure.

71 Moreover, as regards the applicant’s argument that, in this case, State intervention is necessary because the energy markets, specifically in Sardinia and the Veneto region, continue to be dysfunctional, it must be recalled that the Court of Justice has held, as regards the alleged compensatory function of aid in a situation of objective competitive disadvantage, that the fact that a Member State seeks to approximate, by unilateral measures, the conditions of competition in a particular sector of the economy to those prevailing in other Member States cannot deprive the measures in question of their character as aid (see Case C‑372/97 Italy v Commission [2004] ECR I‑3679, paragraph 67 and the case-law cited). Therefore, it follows from the foregoing that, even if the measure at issue is intended in the present case to compensate the applicant’s plants for an objective competitive disadvantage resulting from the fact that the electricity market in Sardinia or the Venetio region is dysfunctional, the fact remains that the Commission did not make any manifest error of assessment when it provisionally classified the said measure as State aid. Therefore, the argument must be rejected as unfounded.

72 In the light of the foregoing, the applicant’s first and second complaints must be rejected.

The third complaint, alleging failure to state adequate reasons in the contested decision

– Arguments of the parties

73 The applicant claims, in essence, that the Commission infringed Article 253 EC and the case-law related to that article. By way of a first argument, the applicant claims that, in the contested decision, the Commission failed to provide adequate reasons for its findings, on the one hand, that the tariff offered to the plants constituted unlawful new aid and, on the other hand, that the criteria which it had considered to be decisive in the Alumix decision in order to reach the conclusion that there was no State aid were no longer relevant, especially in a situation where the Commission considered that the aid consisted of the full amount of the difference between the tariff offered to the applicant and the average spot market rate on IPEX.

74 By way of a second argument, the applicant submits that the Commission did not state the reasons for which it considered that the tariff offered to the applicant’s plants conferred an advantage on them in the form of State aid and that the other constituent elements for a finding of State aid, namely financing from State resources, distortion of competition, and impact on trade between Member States, were present in this case.

75 By way of a third argument, the applicant submits that the Commission failed to fulfil its obligation to identify the amount of the alleged aid since the contested decision does not state clearly whether the Commission considered that the aid consisted of the full difference between the tariff charged to the plants and the average spot market rate on IPEX.

76 By way of a fourth argument, the applicant submits that the Commission implicitly acknowledges in its submissions that the contested decision provides an inadequate statement of reasons, since it merely claims that the applicant was aware of the reasons for the contested decision because of the statement of reasons in another decision, namely the Portovesme decision.

77 The Commission contends, in essence, that it has not infringed Article 253 EC.

– Findings of the Court

78 According to consistent case-law, the statement of reasons required by Article 253 EC must be appropriate to the act at issue and must disclose in a clear and unequivocal fashion the reasoning followed by the institution which adopted the measure in question in such a way as to enable the persons concerned to ascertain the reasons for the measure and to enable the competent Community court to exercise its power of review. It is not necessary for the reasoning to go into all the relevant facts and points of law, since the question whether the statement of reasons meets the requirements of Article 253 EC must be assessed with regard not only to its wording but also to its context and to all the legal rules governing the matter in question (Case C‑367/95 P Commission v Sytraval and Brink’s France [1998] ECR I-1719, paragraph 63; Diputación Foral de Álava, paragraph 35 above, paragraph 98; and Joined Cases T‑269/99, T‑271/99 and T‑272/99 Diputación Foral de Guipúzcoaand Others v Commission [2002] ECR II‑4217, paragraph 103).

79 In order to determine the extent of the obligation to state reasons for a decision to initiate the formal investigation procedure it should be remembered that, according to Article 6 of Regulation No 659/1999, where the Commission decides to initiate the formal investigation procedure, it is permissible for the decision initiating the procedure merely to summarise the relevant issues of fact and law, include a ‘preliminary assessment’ as to the aid character of the State measure in question and set out its doubts as to the measure’s compatibility with the common market (Diputación Foral de Álava, paragraph 35 above, paragraph 99, and Diputación Foral de Guipúzcoaand Others v Commission, paragraph 78 above, paragraph 104).

80 Accordingly, a decision to initiate the procedure must give interested parties the opportunity effectively to participate in the formal investigation procedure, during which they will have the opportunity to put forward their arguments. For that purpose, it is sufficient for the parties concerned to be aware of the reasoning which led the Commission to conclude provisionally that the measure in issue might constitute new aid incompatible with the common market (Joined Cases T‑195/01 and T‑207/01 Government of Gibraltar v Commission [2002] ECR II‑2309, paragraph 138; Diputación Foral de Álava, paragraph 35 above, paragraph 100; and Diputación Foral de Guipúzcoa and Others v Commission, paragraph 78 above, paragraph 105).

81 In the present case, the Commission clearly states in the contested decision the reasons for which, first, it concluded provisionally that the measure at issue constituted State aid, particularly in that it conferred an advantage on the applicant’s plants (recitals 40 to 47) and, second, it had serious doubts as regards the compatibility of the aid with the common market (recitals 48 to 77).

82 Consequently, contrary to the applicant’s assertion that the Commission implicitly acknowledges that the contested decision provides an inadequate statement of reasons, the Commission has not infringed Article 253 EC since the reasons set out in the contested decision enabled the applicant to ascertain the reasoning which led the Commission to adopt the contested decision and the Community court to carry out its review.

83 The arguments which the applicant puts forward in this respect cannot undermine that finding.

84 In the first place, as regards the argument that the Commission has not adequately stated the reasons for which it considered that the measure at issue affects trade between Member States and distorts competition, it must be recalled that, according to the case-law, the Commission is not required, in respect of a final decision declaring aid to be incompatible with the common market, to carry out an extremely detailed analysis supported by statistics, as long as it explains how trade between Member States was affected and competition distorted. Furthermore, in the case of aid which has not been notified to the Commission, the decision finding that such aid is incompatible with the common market does not have to be based on a demonstration of the actual effect of that aid on competition or on trade between Member States. To decide otherwise would ultimately be to favour those Member States which grant aid in breach of the duty to notify laid down in Article 88(2) EC, to the detriment of those which do notify aid at the planning stage (see, to that effect, Case C‑113/00 Spain v Commission [2002] ECR I‑7601, paragraph 54; Case T‑214/95 Vlaams Gewest v Commission [1998] ECR II‑717, paragraphs 64 and 67; and Joined Cases T‑204/97 and T‑270/97 EPAC v Commission [2000] ECR II‑2267, paragraph 85).

85 By stating, in recitals 45 and 46 of the contested decision, that the measure at issue ‘strengthen[ed] the financial situation of [the applicant], which benefit[ed] from a reduction in its costs that its competitors which do not receive aid do not enjoy’, and that ‘given that aluminium is traded on international markets, the preferential tariff [could] affect intra-Community trade’, the Commission has, in the light of the case-law cited in the previous paragraph, adequately stated the reasons for which it considered that the measure affected trade between Member States and distorted competition, especially since the contested decision was merely a decision to initiate the formal investigation procedure and not a final decision.

86 In the second place, it is appropriate to reject the applicant’s argument that the Commission did not set out the reasons for which it considered in the contested decision that the measure at issue was financed through public resources given that, as is apparent from the relevant passages in the contested decision reproduced in paragraph 17 above, those reasons were expressly mentioned.

87 In the third place, it is appropriate to reject as unfounded the applicant’s arguments that the Commission, on the one hand, failed to fulfil its obligation to identify the amount of aid that the applicant’s plants received and, on the other hand, failed to state adequately the reasons for which it considered, where relevant, that the alleged aid amounted to the difference between the tariff offered to the applicant and the average spot market rate on IPEX. It must be held that, in addition to the fact that the Commission does not take any position in this respect in the contested decision and that it moreover invites the Italian Republic, in recital 80 of the contested decision, to ‘provide it with any information that could help with assessing the aid’, the Commission is merely required, in accordance with the case-law cited in paragraphs 79 and 80 above, to identify in the decision to initiate the formal investigation procedure the reasons that led it to consider that a measure constitutes aid that is incompatible with the common market, and not to specify the amount of aid that the recipient of that aid allegedly received.

88 In the fourth place, it is appropriate to reject as unfounded the argument that the Commission failed to fulfil its obligation to provide a statement of reasons in the contested decision in respect of the three criteria that had led it to consider, in the Alumix decision, that the tariff offered to the applicant’s plants did not constitute State aid. As stated in paragraph 70 above, since the Commission was not required to determine, during the preliminary phase of the investigation, whether the electricity tariff granted to the applicant’s plants constituted a market tariff, as this would have involved a complex economic assessment, it cannot be held that the fact that the measure at issue was not assessed in the light of the criteria applied in the Alumix decision mars the statement of reasons in the contested decision.

89 Consequently, the third complaint and the first plea must be rejected in their entirety.

The second plea, alleging infringement of the principles of the protection of legitimate expectations and legal certainty

Arguments of the parties

90 By way of a first argument, the applicant submits that, by departing, in the contested decision, from the reasoning and the conclusion of the Alumix decision, the Commission infringed the principles of the protection of legitimate expectations and legal certainty as defined by the case-law. In this respect, the applicant criticises the Commission in the reply for classifying the measure at issue as State aid without identifying clearly and precisely the changes that occurred between the adoption of the Alumix decision and the adoption of the contested decision. That failure to provide reasons constitutes an infringement of the principles of legal certainty and the protection of legitimate expectations.

91 By way of a second argument, the applicant submits that the conditions which, pursuant to the case-law, have to be fulfilled for the Commission to revoke the Alumix decision are not fulfilled in the present case. In this respect, the applicant submits that the Commission’s assessment in the contested decision that the measure at issue constitutes new aid because the Alumix decision remained valid only until 31 December 2005 is wrong.

92 First, the applicant submits that, even though it does not dispute that the 1995 Decree-Law was of limited temporal scope, the fact remains that there is nothing in the contested decision to indicate that the Alumix decision was valid only for the period prescribed by the 1995 Decree‑Law. Furthermore, the mere fact that the 2005 Decree-Law extended the electricity tariff at issue until 31 December 2010 does not in any way make the Alumix decision less binding, in so far as the reasoning and the fundamental logic underlying that decision are general and unconditional. The applicant has a right to expect that the reasoning underlying the Alumix decision remains applicable for as long as the three criteria, which are set out in paragraph 49 above and which were considered to be relevant in the Alumix decision, remain valid.

93 The applicant submits further that the Commission wrongly considered that, in the Alumix decision, it had ‘approved’ an electricity tariff for a certain period of time, whereas it had merely ‘made a finding’ that there was no State aid, without stating that its assessment related to a limited period only. In this respect, the Commission is wrong not to distinguish between a measure which it found not to be State aid and a measure which it declared compatible with the common market for a limited period only.

94 Finally, the applicant submits that the Commission acknowledges in its submissions that, even if the Alumix decision were valid for a certain period only, the mere fact that the tariff granted to the plants was extended beyond the initial period cannot automatically turn that measure into State aid.

95 Second, the applicant submits that the Commission did not establish in the contested decision or claim in its submissions that the three criteria on which the Alumix decision was based had evolved in such a way that a reopening of a formal investigation procedure was justified. On the contrary, the contested decision actually confirmed that the circumstances which had led the Commission to find in the Alumix decision that there was no State aid had not changed since.

96 To begin with, the applicant submits that the Commission did not state in the contested decision that the Alumix decision contained errors at the time of its adoption, that the facts relied on to reach that decision were wrong or that the criteria relied on to find that the tariff charged to the plants was compatible with normal market behaviour were wrong.

97 Next, the applicant submits that, beyond the abstract references in recital 41 of the contested decision to changes in legislation and market conditions, the Commission does not identify any particular alteration affecting the three criteria which had led it to find, in the Alumix decision, that no State aid was being granted. Alterations in the implementation of the tariff for the applicant’s plants, such as the Equalisation Fund being entrusted with administering the tariff granted to them, do not constitute substantive alterations to the measure examined.

98 Finally, the applicant submits that, as part of the procedure that led to the adoption of Decision N/490/2000 of 1 December 2004 concerning State aid – Italy, stranded costs in the electricity sector (OJ 2005 C 250, p. 9; ‘the decision on stranded costs’), the Commission had classified a number of special tariff regimes administered by the Equalisation Fund as ‘existing aid’. Since the Commission did not state in the contested decision that, after it had adopted the decision on stranded costs, substantive alterations were made in the administration by the Equalisation Fund of the tariff system granted to the applicant, even though the Commission had been informed of those alterations in the relevant notifications by the Italian Republic, it could not reclassify the measure at issue as new aid.

99 The Commission contends, on the one hand, that the second plea in law raised by the applicant in the reply, that ‘the Commission cannot arbitrarily depart from [the reasoning in the Alumix decision] by re-opening formal proceedings against the tariffs [at issue] without explaining why [that reasoning] no longer holds’, is inadmissible under Article 48(2) of the Rules of Procedure and, on the other hand, that it has not acted in breach of the principles of the protection of legitimate expectations and legal certainty.

Findings of the Court

100 In the first place, it is appropriate to reject as unfounded the Commission’s claim that the argument submitted by the applicant in the reply as part of the second plea – according to which ‘the Commission cannot arbitrarily depart from [the reasoning in the Alumix decision] by re-opening formal proceedings against the tariffs [at issue] without explaining why [that reasoning] no longer holds’ – is inadmissible, pursuant to Article 48(2) of the Rules of Procedure.

101 As part of the second plea, the applicant submits an argument, both in the application and in the reply, that it has also made as part of the third complaint of the first plea, namely that the Commission failed to fulfil its obligation to state in the contested decision the reasons for which it considered that the measure at issue constituted State aid despite the conclusion that it had reached in the Alumix decision. Therefore, it must be held that the argument set out in the reply is not a new plea within the meaning of Article 48(2) of the Rules of Procedure.

102 In the second place, it must be recalled that it is apparent from the case-law that the principle of the protection of legitimate expectations is one of the fundamental principles of the Community (Case C‑104/97 P Atlanta v European Community [1999] ECR I‑6983, paragraph 52). Accordingly, any trader in regard to whom an institution has given rise to justified hopes may rely on the principle of the protection of legitimate expectations. However, if a prudent and discriminating trader could have foreseen the adoption of a Community measure likely to affect his interests, he cannot plead that principle if the measure is adopted (Case 78/77 Lührs [1978] ECR 169, paragraph 6; Case 265/85 Van den Bergh en Jurgens v Commission [1987] ECR 1155, paragraph 44; and Case T‑489/93 Unifruit Hellas v Commission [1994] ECR II‑1201, paragraph 51). Furthermore, a person may not plead a breach of the principle of the protection of legitimate expectations unless the administration has given him precise assurances (Case T‑571/93 Lefebvre and Others v Commission [1995] ECR II‑2379, paragraph 72, and Diputación Foral de Álava, paragraph 35 above, paragraph 93).

103 Moreover, the principle of legal certainty in its various forms aims to ensure that situations and legal relationships governed by Community law remain foreseeable (Case C‑63/93 Duff and Others [1996] ECR I‑569, paragraph 20, and Case T‑73/95 Oliveira v Commission [1997] ECR II‑381, paragraph 29).

104 In the light of the above case-law, it is appropriate to examine, in the present case, whether by classifying the measure examined as new aid the Commission acted in breach of the principles of the protection of legitimate expectations and legal certainty which the applicant could rely on following the adoption of the Alumix decision.

105 In the Alumix decision, the Commission considered that the electricity tariff that ENEL was to charge the plants from 1996 to 2005 pursuant to IPC decision No 13/92 did not constitute State aid since the tariff was set at a level consistent with the conduct of a rational electricity supplier operating on the market, having regard, in particular, to the fact that that tariff covered marginal costs and a part of the fixed costs, that the market was suffering from overcapacity and that the applicant, engaged in an industry that consumes large amounts of electricity, had a significant amount of bargaining power. In addition, it must be noted that, even though in the Alumix decision the Commission did not expressly refer to the 1995 Decree-Law, it is very clear both from the application, which states that the tariff that the applicant’s plants paid was authorised by the 1995 Decree-Law, and the very wording of that Decree-Law that ‘the privatisation of [Alumix] requires the support of the Italian Government … in order to define an energy tariff [for the two plants] with ENEL, possibly by agreeing on a future long-term contract (10 years) at prices that are competitive at the European level’ and that ‘the manner of handling the excess charges [“sovrapprezzi”] laid down in [IPC decision No 13/92] … is abolished from 31 December 2005 onwards. After that date, treatment of the plants shall be brought in line with that laid down for all users’.

106 Therefore, it must be held that the Commission’s assessment in the Alumix decision that the tariff that ENEL was going to charge the plants from 1996 to 2005 did not constitute State aid took into consideration the market conditions as foreseeable by the Commission for that period.

107 In the contested decision, the Commission does not question its assessment of the measure examined in the Alumix decision. The Commission indicates in the contested decision that the extension under the 2005 Decree-Law, of which it was not notified, of the tariff granted to the applicant’s plants until 2010 may constitute State aid. The Commission’s concerns are based, on the one hand, on the assessment that ‘the Commission’s approval [of that tariff in the Alumix decision] is of limited duration precisely because that approval is based on an economic assessment of the circumstances prevailing at a given time’ and that ‘[c]onsequently, that approval cannot be relied on to cover an extension of the measure as provided for in the [2005] Decree-Law’. On the other hand, the tariff as granted to the plants is financed through State resources, allowing those plants to benefit from a reduction in the tariff which they would otherwise have to pay (recitals 44 and 47 of the contested decision).

108 Therefore, it must be concluded that the applicant could not, on the basis of the Alumix decision, have any legitimate expectations that the Commission would find, in the context of the contested decision, that the tariff granted to the plants did not constitute State aid.

109 Consequently, the Commission did not infringe the principles of the protection of legitimate expectations and legal certainty when it adopted the contested decision.

110 That finding cannot be undermined by the applicant’s arguments.

111 First, for the reason given in paragraphs 106 and 107 above, it is appropriate to reject as irrelevant the applicant’s arguments that, in the contested decision, (i) the Commission could not ‘revisit’ its assessment in the Alumix decision that the measure at issue did not constitute State aid, (ii) the Commission wrongly found that it had ‘approved’ the measure at issue for a limited period even though it had found that the measure did not constitute State aid, and (iii) the extension in time of a measure initially recognised as not constituting State aid did not automatically transform that measure into new aid.

112 Second, it is irrelevant to argue that the Commission could not conclude in the contested decision that the measure at issue constituted new aid even though, on the one hand, it had considered, in the decision on stranded costs, that the special tariffs administered by the Equalisation Fund constituted ‘existing aid’ and, on the other hand, it had been informed, as part of the notification made to the Commission on that occasion, that the applicant’s plants benefited from a reimbursement of an amount corresponding to the difference between the tariff laid down in the 1995 Decree-Law and the tariff charged.

113 On the one hand, it should be noted in this respect that the decision on stranded costs does not concern the mechanism that the Equalisation Fund uses to reimburse the plants with part of the tariff payable by them, which is the subject of the present proceedings, but concerns the scheme under which ENEL is reimbursed for stranded costs resulting from the liberalisation of the electricity market.

114 On the other hand, even if the Commission had been informed, as part of the notification by the Italian Republic of the measures that led to the adoption of the decision on stranded costs, that the applicant’s plants would benefit from a reimbursement equivalent to the difference between the tariff laid down by the 1995 Decree-Law and the tariff charged by ENEL, that has no bearing on the fact that the Commission did not, on that occasion, give any precise assurances to the applicant that, if the preferential tariff were extended, it would not, because of a change in the duration of the measure at issue, have to be considered new aid (see, to that effect, Joined Cases T‑127/99, T‑129/99 and T‑148/99 Diputación Foral de Álava and Others v Commission [2002] ECR II‑1275, paragraph 175).

115 In the light of all of the foregoing, the second plea must be rejected.

The third plea, concerning examination of the measure at issue under the rules applicable to new aid

Arguments of the parties

116 By way of an alternative plea, the applicant submits that, by classifying the tariff payable by its plants as unlawful new aid within the meaning of Article 1(f) of Regulation No 659/1999 and Article 13 of that regulation, the Commission infringed Article 88 EC, Articles 17 to 19 of Regulation No 659/1999 and the principles of legal certainty and the protection of legitimate expectations. In this respect, the applicant explains, in response to the Commission’s arguments, that, as part of the third plea, rather than the second plea, it submits that the Commission should have applied the procedure applicable to existing aid and not that applicable to new aid.

117 By way of a first argument, the applicant considers that the first sentence of Article 1(b)(v) of Regulation No 659/1999 makes it very clear that a measure which does not constitute aid at the moment it is put into effect, but which becomes aid due to the evolution of the common market, is deemed to be existing aid. Consequently, the Commission should in the present case have treated the measure at issue as existing aid since the contested decision shows that the Commission considered the measure to have become aid due to the evolution of the common market.

118 In this respect, the applicant explains that, even though the Commission did not rely, in the contested decision, on the second sentence of Article 1(b)(v) of Regulation No 659/1999, that provision actually could not apply in the present case. First, the Commission did not state that the liberalisation of the electricity market brought with it alterations that should have been taken into account to assess the tariff payable by the applicant’s plants. Furthermore, the applicant points out that the Italian electricity market was liberalised before Regulation No 659/1999 was adopted, which consequently precludes the application of the second sentence of Article 1(b)(v) of Regulation No 659/1999 in the present case. In addition, that provision applies in any event only to measures that become aid as a direct result of liberalisation. Moreover, the second sentence of Article 1(b)(v) of Regulation No 659/1999 does not indicate clearly whether measures that become aid following the liberalisation of a market must be treated as new aid or whether the Commission is precluded from revisiting such measures. Finally, the second sentence of Article 1(b)(v) of Regulation No 659/1999 should not be interpreted as meaning that the Commission has the right to apply, under such circumstances, the procedure applicable to new aid.

119 By way of a second argument, the applicant submits that, although the Commission refers, in recitals 20 and 47 of the contested decision, to the extension of the tariff at issue until 31 December 2010 and although that extension constitutes the subject-matter of that decision, the Commission does not however find that that extension is an alteration within the meaning of Article 1(b)(v) of Regulation No 659/1999, or explain how that is so. Furthermore, the applicant submits that, in any event, the mere fact that the electricity tariff granted to the plants was extended does not enable classification of the measure at issue as new aid. Finally, as regards the Commission’s argument that the fact that the tariff laid down in the 1995 Decree-Law disappeared is decisive, the applicant submits that that alteration was the result of the evolution of the common market and not, as such, of the measure at issue.

120 By way of a third argument, the applicant submits that, while the Commission also refers, in recitals 7, 18 and 41 of the contested decision, to alterations linked, on the one hand, to the fact that the Equalisation Fund is responsible for administering the tariffs at issue and, on the other hand, to the mechanism for updating that tariff, the Commission does not however consider that those elements constitute an alteration within the meaning of Article 1(b)(v) of Regulation No 659/1999.

121 To begin with, the applicant claims that, in any event, transferring responsibility for administering the tariff regime to the Equalisation Fund does not alter, within the meaning of the case-law, the substance of the tariff applied to it. The transfer of responsibility for administering the tariff regime at issue took place in 2004 on the basis of Authority Decision No 148/04, and not on the basis of Article 11(11) of the 2005 Decree-Law, which is the only provision referred to by the contested decision. Furthermore, whilst it is true that responsibility for administering the special tariffs was transferred from local electricity distributors to the Equalisation Fund pursuant to Authority Decision No 148/04, this was however a purely formal amendment aimed only at safeguarding the confidentiality of commercial data and ensuring better control of the regime, and it did not alter the substance of the tariffs payable by the applicant. Further, the Commission expressly found in the decision on stranded costs that, since these were alterations of an administrative nature, the fact that the Equalisation Fund is responsible for administering the tariffs did not alter the ‘existing aid’ nature of the special tariff regimes. Moreover, the Commission never claimed that changes in the way the tariff regimes were administered altered the tariff paid by the applicant. In addition, these changes of an administrative nature have no effect whatsoever on the Commission’s findings in the Alumix decision.

122 Further, the applicant adds that the Commission’s argument that, because of the adoption of Authority Decision No 148/04, only the conduct on the market of the State should be taken into consideration, and not ENEL’s, is unfounded because ENEL’s conduct had, since the 1995 Decree-Law, been dictated by the State. The question is not whether or not the applicant’s plants receive a reimbursement of the tariff applied to them, but whether it is rational for an electricity provider operating in a competitive market to fix the electricity tariff at the level charged to the plants. As electricity markets are not competitive, it is not possible to apply the market economy operator test less rigorously by simply referring to ENEL’s current conduct, as the Commission does.

123 In addition, the applicant submits that the change to the updating mechanism, namely capping the annual increase in the tariff paid by the applicant at 4%, does not alter, within the meaning of the case-law, the substance of the tariff applied to the plants, since it was introduced by Article 11(13) of the 2005 Decree-Law and not by Article 11(11) of that Decree-Law, which is the only provision covered by the contested decision, and that that alteration is clearly severable from the initial regime.

124 Finally, the applicant submits that, on the one hand, the Commission should have taken a view on whether the tariff granted to the plants constituted an aid scheme and, on the other hand, the Commission was wrong to consider, as is clear from the summary of the contested decision prepared by the Commission and published in the Official Journal of the European Union, that an aid scheme cannot be linked to only one undertaking.

125 The Commission contends, in essence, that the third plea ought to be rejected on the same grounds as the second plea.

Findings of the Court

126 In the first place, it is appropriate to reject as unfounded the Commission’s arguments that the third plea should, on the one hand, be declared inadmissible, since it is merely a recasting of the second plea and, on the other hand, be set aside for abuse of process in so far as it is based, in essence, on a misinterpretation of the contested decision.

127 In this respect, it must be noted that, in contrast to the second plea alleging infringement of the principles of the protection of legitimate expectations and legal certainty, the applicant by its third plea criticises the fact that the Commission examined the measure at issue under the procedure applicable to new aid. Further, it must be held that a misinterpretation of the contested decision cannot, as such, be sufficient to constitute abuse of process.

128 In the second place, as regards the applicant’s argument that, in essence, the Commission should have examined the measure at issue under the procedure applicable to existing aid and not that applicable to new aid because it does not constitute a substantive alteration of the measure covered by the Alumix decision, it must be recalled that, according to the case-law, in the event of an alteration to existing aid, it is only where the alteration affects the actual substance of the original scheme that that scheme is transformed into a new aid scheme. There can be no question of such a substantive alteration where the new element is clearly severable from the initial scheme (Government of Gibraltar v Commission, paragraph 80 above, point 111). However, as regards the extension of aid already in the course of implementation, the case-law shows that, because of the amendment to the duration of the aid in question, it should also be regarded as new aid (see, to that effect, Diputación Foral de Álavaand Others v Commission, paragraph 114 above, paragraph 175).

129 It follows that, where a measure that the Commission considered not to constitute State aid is extended or altered with regard to its very substance, the Commission can examine it only under the procedural rules applicable to new aid.

130 In the present case, it is not disputed that, by opening the formal investigation procedure, the Commission applied the procedural rules on new aid to the measure at issue. It must be noted, as stated in paragraph 107 above, that the measure examined in the contested decision constitutes a measure that is distinct from that previously examined by the Commission in the context of the Alumix decision.

131 On the one hand, in the Alumix decision, the Commission concluded, in essence, that the tariff that ENEL was going to charge the plants from 1996 to 2005 pursuant to the 1995 Decree-Law was equivalent to a market tariff, so that they would not be granted any advantage through State resources. On the other hand, in the contested decision, the Commission takes the provisional view that part of the electricity tariff ENEL was going to charge the plants from 2005 to 2010 will be reimbursed to them by the Equalisation Fund, namely an amount equivalent to the difference between the tariff charged by ENEL and the tariff laid down in the 1995 Decree-Law, so that the plants will benefit, through State resources, from an advantage consisting in a reduction in the electricity tariff that they would otherwise have had to pay.

132 Therefore, it must be held that the measure at issue cannot be considered to be existing aid, not only because it covers a period that is different from that examined in the Alumix decision, but also because it consists no longer in ENEL applying the tariff laid down in the 1995 Decree-Law, which was equivalent to a market tariff, but in the grant of a reimbursement by the Equalisation Fund from public resources, in order to offset the difference between the tariff charged by ENEL and that laid down in the 1995 Decree-Law, as extended by the 2005 Decree-Law.

133 Consequently, it must be held that the Commission has not made a manifest error of assessment by examining the measure at issue under the procedure applicable to new aid and not that applicable to existing aid.

134 In this respect, it is appropriate, first, to dismiss as unfounded, for the reasons set out in paragraph 131 above, all the applicant’s arguments that extending the tariff put in place by the 1995 Decree-Law, making the Equalisation Fund responsible for administering that tariff or even limiting the increase in the tariff granted to the plants to no more than 4% per annum, constitute non-substantive alterations to the measure examined in the Alumix decision.

135 Further, it is appropriate to reject as unfounded the applicant’s argument that the Commission was under an obligation to examine the measure at issue under the procedure applicable to existing aid, in so far as the Commission allegedly found that the measure became State aid due to the evolution of the common market within the meaning of the first sentence of Article 1(b)(v) of Regulation No 659/1999. Even though the Commission essentially states in recital 41 of the contested decision that the electricity market was liberalised, that is only on the ground, set out in recital 47 of the contested decision, that ‘the Commission’s approval [in the Alumix decision] is of limited duration precisely because that approval is based on an economic assessment of the circumstances prevailing at a given time’ and, consequently, that ‘the Alumix decision cannot be relied on to cover an extension of the measure laid down in the [2005] Decree-Law’.

136 Finally, the applicant’s argument that, on the one hand, the Commission should have taken a position on whether the tariff granted to the plants constituted an aid scheme and, on the other hand, an aid scheme cannot be linked to only one undertaking, as the Commission allegedly wrongly stated in the summary of the decision published in the Official Journal of the European Union, must be rejected because, in any event, it has no effect on the Commission’s provisional finding that the measure at issue constituted aid that was incompatible with the common market.

137 In the light of all of the foregoing, the third plea must be rejected and the application dismissed in its entirety.

Costs

138 Under Article 87(2) of the Rules of Procedure, the unsuccessful party is to be ordered to pay the costs if they have been applied for in the successful party’s pleadings. As the applicant has been unsuccessful and the Commission has applied for costs, the applicant must be ordered to pay the costs.

On those grounds,

THE COURT OF FIRST INSTANCE (First Chamber)

hereby:

1. Dismisses the action;

2. Orders Alcoa Trasformazioni Srl to bear its own costs and to pay those incurred by the Commission.

Tiili

Dehousse

Wiszniewska-Białecka

Delivered in open court in Luxembourg on 25 March 2009.

L'articolo Tribunale di Primo Grado delle Comunita’ Europee – Sentenza – 25/3/2009 n.0 proviene da Giustamm.

Giancarlo Mozzarelli, Presidente – Bruno Lelli, Estensore

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 21 e 26 della legge 1034/71 e successive modifiche e integrazioni,
Sul ricorso numero di registro generale 195 del 2009, proposto da:

Roberto Mugavero, rappresentato e difeso dagli avv. Marco Dugato, Maria Gaia Cavallari, con domicilio eletto presso Marco Dugato in Bologna, Galleria Cavour 2; Manuela Leoni;

Comune di San Giorgio di Piano in Persona del Sindaco P.T., rappresentato e difeso dall’avv. Paolo Bonetti, con domicilio eletto presso Paolo Bonetti in Bologna, via Altabella 3; Provincia di Bologna Presidente, rappresentato e difeso dagli avv. Cristina Barone, Sabrina Scalini, domiciliata per legge in Bologna, via Benedetto XIV, 3; Kamarpathos S.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Carlo Berti, Ugo Ruffolo, con domicilio eletto presso Ugo Ruffolo in Bologna, via Testoni 5;

– della delibera del Consiglio Comunale del Comune di San Giorgio di Piano n.70 del 13 decembre 2008, con la quale è stata ratificata la conclusione dell’accordo di programma ai sensi dell’art.34 del d.lgs n.267/00 e dell’art.40 della l.r. E.R. n.20/00 tra il Comune di San Giorgio di Piano, la Provincia di Bologna e l’immobiliare Kamarpathos srl “per la realizzazione di una scuola primaria di 25 classi e della nuova caserma per la stazione dei carabinieri in variante alla pianificazione territoriale ed urbanistica che individua nuovi comparti n.9 e 10 per usi prevalentemente residenziali e D7. 2 per uso direzionale – commerciale – terziario”;

e, in quanto atti antecedenti, presupposti, conseguenti o comunque connessi;

– della delibera del Consiglio Comunale del Comune di San Giorgio di Piano n.65 del 1 ottobre 2007, avente ad oggetto “Adozione di variante specifica al PRG n.3/07 riguardante modifiche normative”;

– della delibera del Consiglio Comunale del Comune di San Giorgio di Piano n.30 del 29 marzo 2007 avente ad oggetto “Varante alla pianificazione territoriale e urbanistica ai sensi dell’art.34 d.lgs.n.267/00 e dell’art.40 della l.r. E.R. n.20/00- area Bow
– della delibera del Consiglio Comunale del Comune di San Giorgio di Piano n.27 del 29 marzo 2007 avente ad oggetto “Adozione di variante specifica al PRG vigente n.5/06 riguardante la ridefinizione dell’utilizzo dell’onere aggiuntivo previsto per i compa
– nonchè di qualunque altro atto connesso o presupposto o conseguente, ancorchè non conosciuto;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di San Giorgio di Piano;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia di Bologna;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Kamarpathos S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 05/03/2009 il dott. Bruno Lelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Visto l’art. 21 della legge n. 1034/71, introdotto dalla legge n. 205/2000 e ritenuto di poter procedere in forma semplificata;

Il ricorso è inammissibile in quanto non sussiste la legitimatio ad causam dei ricorrenti nella loro veste di Consiglieri comunali.

Le censure formulate contro atti comunali inerenti all’assetto del territorio non rientrano fra quelle che la giurisprudenza ritiene idonee a radicare la legitimazio ad causam degli eletti degli enti locali in relazione all’impugnazione di atti del consiglio di cui fanno parte.

Nel caso di specie, come già statuito da questo Tribunale con la sentenza n. 4738/2008, non vengono in rilievo violazioni (irritualità della convocazione, violazione dell’ordine del giorno, difetto di costituzione del collegio) afferenti al sub-procedimento di deliberazione “a monte” e come tali ex sè suscettibili di determinare “a valle” l’illegittimità del provvedimento conclusivo, bensì censure di merito attinenti alla regolarità dell’accordo di programma approvato dal consiglio comunale.

In sostanza la tutela dell’interesse del consigliere comunale è ammessa quando viene in rilievo un interesse connesso alla posizione del consigliere stesso all’interno dell’organo e non quando l’atto contestato non incide direttamente sul diritto all’ufficio di consigliere oppure sull’esercizio del mandato (In tal senso TAR Veneto, I, n. 3749/2006; TAR Cagliari,II, n. 1815/2008; TAR Puglia, Lecce, 767/2008; TAR Toscana, I, n. 2961/2006; C.St. V, n. 358/2001).

Nel caso di specie gli atti impugnati vengono censurati non per gli aspetti inerenti alla formazione della volontà collegiale, bensì per gli aspetti di rilevanza ed efficacia esterna, con conseguente sottrazione della vicenda a quelle concernenti la tutela del munus del consigliere comunale.

Per quanto sopra il ricorso deve essere dichiarato inammissibile.

Le spese di giudizio sono poste a carico dei ricorrenti nella misura indicata nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna – Bologna, Sezione II dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe.

Condanna i ricorrenti al pagamento nei confronti del comune di San Giorgio di Piano, della Provincia di Bologna e della controinteressata Kamarpathos s.r.l della somma di Euro 2500,00 (duemilacinquecento/00) per ciascuno (complessivamente Euro 7500,00) a titolo di spese di giudizio, oltre a CPA ed IVA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 05/03/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Giancarlo Mozzarelli, Presidente

Bruno Lelli, Consigliere, Estensore

Umberto Giovannini, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/03/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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