Pres. BIANCHI, Est. SORICELLI
G. PIRANI e altri (Avv.ti F. Fabbri, P. Teodoli, A. Mastroianni) c/ Comune di Aprilia (Avv. M.L. Pietrosanti) e Ministero dell’Interno (n.c.) e Sottocommissione Elettorale Circondariale di Latina (n.c.) e c/ S. Corbolina e altri (Avv. D. Gentile)

Processo amministrativo – Tutela cautelare – Elezioni degli organi delle amministrazioni comunali – Provvedimento della Sottocommissione elettorale – Violazione degli art. 28 e 32 DPR 570/60 – Istanza cautelare – Ammissibilità – Non sussiste – Motivi – Fattispecie

Non può essere concessa la tutela cautelare, non sussistendo il presupposto del immediato pregiudizio grave ed irreparabile e potendo ciò discendere solo dall’esito della competizione elettorale, nel ricorso con cui si contesti la violazione degli art. 28 e 32 del DPR 570/60 (nella fattispecie trattasi di elezioni di organi di amministrazioni comunali con firme apposte dai sottoscrittori su atti separati, non recanti l’elencazione prevista dalle norme, ma costituenti un corpo unico con il modello base.)

REPUBBLICA ITALIANA

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO
Sezione Staccata di Latina

composta dai Signori Magistrati:
Dott. Franco BIANCHI PRESIDENTE REL.
#NOME? Santino SCUDELLER CONSIGLIERE
#NOME? Davide SORICELLI PRIMO REFERENDARIO
ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 25 marzo 2005;

Visto l’ultimo comma dell’art. 21 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come sostituito dall’art. 3 della legge del 21 luglio 2000 n. 205;
Visto il ricorso n. 228 del 2005, proposto

dai signori Gabriele PIRANI, Fabio IPPOLITI, Natalino ANDREOZZI, Giorgio LORU, Dino LUPINETTI, Adriano CEVOLI, Antonio TATTI, Sara SAURINI, rappresentati e difesi dagli avv.ti Francesco Fabbri, Paolo Teodoli e Andrea Mastroianni, elettivamente domiciliati presso lo studio di quest’ultimo in Latina, via Gioberti, n. 2,

contro

– il Comune di Aprilia, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Mario Lauro Pietrosanti, presso lo studio del quale è elettivamente domiciliato in Latina, piazza Mercato, n. 11,

– il Ministero dell’Interno, in persona del Ministro p.t., n.c.;

– la prima Sottocommissione Elettorale Circondariale di Latina, in persona del Presidente p.t., n.c.;

e nei confronti dei signori

Sergio CORBOLINO, Mario BERNA, Vincenzo CHIOCCA, Antonino ROCCA, Vincenzo LA PEGNA, Francesco ARGONDIZZO, Franco ARUANNO, Pasquale BELGIANNI, Sauro CATOZZI, Paolina CIMADON, Pasquale CRISTINI, Salvatore DATTILO, Arianna DE CASTRO, Manuele DE MONACO, Gianluca DONADEL,Salvatore FATTORUSO, Gianluca GALLERANI, Giuseppe FIORE, Francesco LOCICERO, Italo LOMONACO, Teresio MURRI, Consuelo NOVIELLO, Lara PIERETTI, Daniele PINTI, Giovanni RAFFA, Marisa RAGONESE, Patricia RENZI, Luciano SCHIRALDI, Dino TAIBBI e Angelo ZANLUCCHI, rappresentati e difesi dall’avv. Daniela Gentile ed elettivamente domiciliati presso di lei in Latina, P.zza Mercato, n. 11;

per l’annullamento, previa adozione di misura cautelare,
-della deliberazione della prima Sottocommissione Elettorale Circondariale di Latina, con la quale è stata approvata la lista recante il contrassegno con la scritta M.S.I.-Alleanza Nazionale partecipante all’elezione del Consiglio Comunale di Aprilia inde

Visti gli atti e documenti depositati col ricorso;

Vista la domanda cautelare presentata in via incidentale dal ricorrente;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Aprilia e dei controinteressati;

Udita la relazione del Presidente Dott. Franco BIANCHI e uditi, altresì, l’avv. P. Teodoli e l’avv. L.M. Pietrosanti, quest’ultimo con delega degli avv.ti M.L. Pietrosanti e D. Gentile.

Premesso che l’art. 21, ottavo comma, della L. 6.12.1971 n. 1034, nel testo introdotto dall’art. 3 della L. 21.7.2000 n. 205, subordina la concessione della richiesta misura cautelare ai concorrenti requisiti del grave ed irreparabile pregiudizio e del fumus boni juris, nella logica, del resto, già emergente dalla pregressa disposizione normativa; correlativamente, verificandosi l’accertata insussistenza di uno dei predetti requisiti, il provvedimento negativo non necessita di ulteriore motivazione;

Considerato che in relazione alla controversa fattispecie contenziosa ed avuto riguardo agli elementi di causa, non è consentito individuare, allo stato, l’emersione di un attuale, immediato pregiudizio grave ed irreparabile, potendo ciò discendere, eventualmente, solo dall’esito della competizione elettorale;

Conseguentemente, non sussistono i presupposti di cui all’art. 21 della precitata Legge n. 1034/1971 nel testo successivamente modificato ed integrato.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO
Sezione Staccata di Latina
Rigetta la suindicata domanda cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

L'articolo T.A.R. Lazio – Latina – Sezione I – Ordinanza – 25/3/2005 n.223 proviene da Giustamm.

Pres. Venturini – Est. Patroni Griffi
Rocco Toma (Avv. P. Quinto) c. Maria Pompea Lamendola (Avv. Sticchi Damiani e F. Cavallaio) + altri

sulla legittimità della valutazione al 50% dei servizi prestati part-time in materia di assegnazione di sedi farmaceutiche

Farmacie – Concorso per l’assegnazione di sedi farmaceutiche – Criteri di assegnazione dei punteggi – Valutazione al 50% dei servizi prestati part-time – Legittimità – Ragioni.

In sede di concorso per l’assegnazione delle sedi farmaceutiche, è legittima la valutazione al 50% dei periodi di servizio prestati part-time, in quanto, per un verso, lo svolgimento solo parziale di un’attività di servizio valutabile può essere presa in considerazione in misura ridotta; per altro verso, lo svolgimento dell’attività a tempo parziale consente all’aspirante, nello stesso periodo di tempo, di svolgere altre attività, in ipotesi anche valutabili, ponendolo così in posizione di vantaggio rispetto a colui che abbia svolto il servizio a tempo pieno.

sulla legittimità della valutazione al 50% dei servizi prestati part-time in materia di assegnazione di sedi farmaceutiche

R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta

ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

sul ricorso in appello n. 6522 del 2004 proposto dal
signor Rocco Toma, rappresentato e difeso dall’avvocato Pietro Quinto, domiciliato in Roma, via Cosseria 2, presso Placidi
appellante

c o n t r o

La signora Maria Pompea Lamendola, rappresentata e difesa dagli avvocati Ernesto Sticchi Damiani e Francesco Cavallaro, domiciliata in Roma, presso cav. Gardin, via L. Mantegazza 14appellata-appellante in via incidentale

e nei confronti

della Presidenza del Consiglio dei Ministri e della Regione Puglia, in persona del Presidente in carica, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato presso i cui uffici sono domiciliati in Roma, via dei Portoghesi n.12;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia, Lecce, 27 maggio 2004 n. 3217

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio degli appellati nonché l’appello incidentale anche in via autonoma della signora Lambendola;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 25 gennaio 2005 il Consigliere Filippo Patroni Griffi; udito l’avv. Pietro Quinto, l’avv. Ernesto Sticchi Damiani e l’Avvocato dello Stato Cesaroni;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O e D I R I T T O

1. Oggetto di impugnazione innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Puglia è la graduatoria del concorso pubblico per il conferimento di sedi farmaceutiche in provincia di Brindisi di cui al bando 27 settembre 1999 n. 257, approvata con determinazione del dirigente del settore sanità 25 febbraio 2003 n. 58.
La graduatoria è stata impugnata dalla dott.ssa Lamendola, la quale, a seguito della costituzione in giudizio del controinteressato dott. Toma, che ha interposto ricorso incidentale, ha proposto impugnazione incidentale condizionata avverso il ricorso incidentale del controinteressato, gravame quest’ultimo a sua volta interessato da una impugnazione incidentale condizionata del dott. Toma volta a contestare il ricorso incidentale dell’originaria ricorrente Lamendola.
Il Tribunale amministrativo, con la sentenza indicata in epigrafe, ha accolto sia il ricorso incidentale del dott. Toma, sia, in parte, quello principale della dott.ssa Lamendola, rigettando l’impugnazione incidentale condizionata di quest’ultima.
La sentenza è stata appellata sia dal Toma, sia, con ricorso incidentale “da valere anche come appello autonomo”, dalla Lamendola.
All’udienza del 25 gennaio 2005, la causa è stata trattenuta in decisione.

2. La prima questione in diritto da esaminare riguarda il criterio generale posto dalla Commissione di considerare al 50%, anzi che per intero, i servizi valutabili prestati part-time.
Il Tribunale amministrativo ha ritenuto illegittima tale previsione, sul rilievo che anche il servizio part-time consente una integrale valutazione della professionalità del candidato.
La tesi, contestata dalla Lamendola nell’appello incidentale autonomo, non può essere condivisa.
Invero – come già ritenuto – dalla Sezione nella decisione 10 agosto 2004 n. 5497, dalle cui conclusioni non vi è motivo di discostarsi- la valutazione al 50% dei periodi di servizio prestati part-time costituisce, in sede di concorso per l’assegnazione delle sedi farmaceutiche, una delle possibili previsioni, in quanto lo svolgimento solo parziale di un’attività di servizio valutabile può essere presa in considerazione in misura ridotta, non potendosi negare che non è ragionevole considerare in maniera uguale la medesima attività svolta peraltro per periodi diversi. E ciò anche perché lo svolgimento dell’attività a tempo parziale consente all’aspirante, nello stesso periodo di tempo, di svolgere altre attività, in ipotesi anche valutabili, ponendolo così in posizione pozione rispetto a colui che abbia svolto il servizio a tempo pieno.
L’appello della signora Lamendola avverso tale capo di sentenza deve essere quindi accolto; ne consegue che, sul punto, in riforma della sentenza gravata, va respinto il ricorso incidentale proposto in primo grado dal Toma.

3. La sentenza del Tribunale amministrativo merita invece di essere condivisa nel capo concernente la non valutabilità del servizio prestato dal Toma quale collaboratore di farmacia perché non assistito da copertura previdenziale presso l’INPS, come richiesto dal bando.
La Sezione ritiene opportuno esaminare la questione nel merito, non esistendo agli atti elementi sufficienti a far ritenere l’appello in parte qua improcedibile per difetto di interesse conseguente all’accoglimento dell’appello incidentale autonomo della Lamendola, come assume in memoria quest’ultima.
Il dott. Toma, al riguardo, sostiene che, essendo egli docente nelle scuola e pertanto coperto da altra posizione previdenziale, non poteva essere assistito da posizione contributiva INPS, sicché la previsione del bando non era a lui riferibile. Deduce comunque la tardività in primo grado della censura in parola nonché la sua inammissibilità perché anche la Lamendola è sprovvista di copertura INPS.
Le eccezioni sono infondate.
Quanto alla dedotta tardività, deve ritenersi che la censura costituisce –come rilevato dal primo giudice- specificazione con motivi aggiunti dell’originaria doglianza contenuta nel ricorso.
Quanto alla dedotta inammissibilità, anche a non voler ritenere la tardività dell’eccezione – esattamente rilevata dal primo giudice – va considerato che la mancata iscrizione all’INPS della Lamendola discende dalla circostanza che ella ha svolto l’attività in questione come contitolare, a vario titolo, di farmacia.
Nel merito della questione, va condivisa l’affermazione del primo giudice secondo cui –come precisamente prescritto dal bando- l’attività di farmacista collaboratore dipendente deve essere assistita e va comprovata mediante la copertura previdenziale all’INPS perché possa essere valutata, sicché, nel caso in esame, al Toma nessun punteggio poteva essere riconosciuto in relazione a tale attività.
Anche a non voler considerare il profilo di compatibilità tra l’attività di docente e quella di collaboratore di farmacia, questa è valutabile, a termini di bando, in quanto svolta nella posizione di lavoro dipendente; e, in quanto tale, deve essere assistita da posizione contributiva presso l’INPS.
Tanto basta, ad avviso della Sezione, a respingere l’appello del Toma.

4. In conclusione, deve essere accolto l’appello della Lamendola, mentre va respinto l’appello del Toma. La sentenza del Tribunale amministrativo va conseguentemente in parte riformata.
Ricorrono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del doppio grado.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, accoglie l’appello della signora Lamendola e rigetta l’appello del signor Toma.
Spese del doppio grado compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 25 gennaio 2005 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta – riunito in camera di consiglio con l’intervento dei Signori:
Lucio Venturini Presidente

Filippo Patroni Griffi Consigliere estensore

Pierluigi Lodi Consigliere

Dedi Rulli Consigliere

Antonino Anastasi Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
25 marzo 2005
(art. 55, L. 27.4.1982 n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 25/3/2005 n.1274 proviene da Giustamm.

Pres. Salvatore – Est. De Felice
Contiguglia Sebastiano (Avv.ti A. Jannarelli e N. Cintoli) c. Ministero dell’Interno (Avvocatura Generale dello Stato).

sul procedimento disciplinare attivato a seguito di sentenza di condanna patteggiata: motivazione e termine di conclusione del procedimento

1. Pubblico impiego – Procedimento disciplinare attivato a seguito di sentenza di condanna patteggiata – Termine di conclusione del procedimento ex art 9 L. 19/1990 – Inapplicabilità – Ragioni.

2. Pubblico impiego – Procedimento disciplinare attivato a seguito di sentenza di condanna patteggiata – Motivazione per relationem agli atti del procedimento penale – Legittimità – Condizioni.

3. Pubblico impiego – Procedimento disciplinare – Infrazioni – Principio della immediatezza soggettiva e relativa – Sussistenza.

4. Processo amministrativo – Pubblico impiego – Procedimento disciplinare – Entità della sanzione – Sindacabilità – Limiti.

1. nel caso in cui il procedimento disciplinare sia stato attivato a seguito di sentenza di condanna patteggiata non trova applicazione il termine per la conclusione del procedimento disciplinare stabilito a pena di decadenza dall’art. 9 L. 19/1990 ma la disciplina generale di cui al t.u. 10 gennaio 1957 n. 3 poiché la suddetta sentenza non presuppone quella completezza nella raccolta degli elementi di prova, che è invece tipica del rito ordinario, sicchè non può escludersi la necessità di nuovi accertamenti da parte dell’amministrazione.

2. La sentenza di condanna patteggiata esige una autonoma valutazione in sede disciplinare dei fatti ascritti al dipendente, tuttavia è consentito il richiamo agli atti del procedimento penale, per ritenere accertati fatti che siano stati espressamente ammessi, o che risultino, comunque addebitabili all’incolpato, sicchè il riferimento esclusivo alle risultanze processuali penali, se non addotto quale esclusivo fondamento della valutazione disciplinare, è autorizzato ed idoneo a concorrere validamente alla formulazione del giudizio conclusivo di responsabilità di dipendenti.

3. In materia di infrazioni, che possono sfociare in provvedimenti sanzionatori, vale il generale principio della immediatezza soggettiva e relativa. L’immediatezza significa che la amministrazione deve contestare i fatti subito dopo esserne venuta a conoscenza e solo nel caso che la conoscenza tardiva sia imputabile al medesimo datore di lavoro pubblico, al quale è attribuito, per esempio, un potere di controllo sul dipendente, potrebbe ritenersi illegittima la contestazione avvenuta molto tempo dopo la commissione del fatto.

4. La determinazione relativa alla entità della sanzione è espressione di tipica valutazione discrezionale della pubblica amministrazione datrice di lavoro, di per sé insindacabile da parte del giudice amministrativo, tranne in casi in cui appaia manifestamente anomala o sproporzionata o particolarmente severa in quanto determinata nel massimo consentito, e il giudice non può sostituire la propria valutazione a quella della amministrazione, ma può solo verificare che l’atto sia sorretto da adeguata motivazione e basato su fatti particolarmente gravi tali da indurla a considerali incompatibili con la prosecuzione del rapporto di lavoro.

sul procedimento disciplinare attivato a seguito di sentenza di condanna patteggiata: motivazione e termine di conclusione del procedimento

R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 1275/2005 Reg. Dec.
N. 5060 Reg. Ric.
Anno 2003

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta

ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

Sul ricorso r.g.n.5060/2003 proposto in appello da
Contiguglia Sebastiano, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Jannarelli e Nicola Cintoli, con i quali domicilia presso lo studio legale in Roma, presso l’avv. Gigliola Mazza Ricci, in via di Pietralata 320/d/4,

contro

Ministero dell’Interno, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici ope legis domicilia in Roma alla via dei Portoghesi n.12,

per l’annullamento
della sentenza n.8551/2002 resa dal T.A.R. per il Lazio, Roma, sezione prima ter, con la quale è stato rigettato il ricorso proposto dall’odierno appellante nel giudizio proposto per l’annullamento del decreto del 26.11.1999 notificato in data 3.1.2000 del Capo della Polizia, Direttore Generale della Pubblica Sicurezza, con il quale veniva disposta la destituzione dal servizio e della deliberazione del Consiglio Provinciale di disciplina presso la Questura di Foggia del 11.10.1999, di proposta della destituzione.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Relatore alla udienza pubblica del 22 febbraio 2005 il Consigliere Sergio De Felice;
Uditi gli avvocati delle parti, Mazza Ricci su delega degli Avv.ti A. Jannarelli e N. Cintioli e l’Avv. dello Stato Cesaroni;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue;

FATTO

Con la impugnata sentenza il giudice di primo grado rigettava il ricorso proposto dall’odierno appellante, Contiguglia Sebastiano, già ispettore della Polizia di Stato, avverso il provvedimento con il quale era stato destituito dal servizio, a seguito di patteggiamento penale per fatti gravi – avere intrattenuto rapporti con pregiudicati, avere agevolato la vendita di autoveicoli di provenienza furtiva, avere ottenuto rimborsi non dovuti da assicurazioni, avere gestito sul conto corrente bancario somme non proprie, avere agevolato “extracomunitari” – deducendo le censure di illegittimità ed eccesso di potere sotto vari profili.
Deduceva la tardività dell’inizio del procedimento disciplinare, la carenza nell’accertamento dei fatti, la illogicità e ingiustizia della sanzione, la inversione procedimentale, perché l’amministrazione avrebbe dovuto collocare a riposo il dipendente, già colpito da infermità.
Il giudice di primo grado rigettava tutte le censure con la impugnata sentenza, fatta oggetto di gravame sotto i seguenti profili.
Si reitera nuovamente la censura di tardività dell’inizio del procedimento disciplinare, rispetto alla conoscenza (pubblicazione in luogo del giudicato) della sentenza patteggiata; si deduce l’eccesso di potere per difetto di istruttoria e la ingiustizia rispetto ad altre vicende, derivanti da patteggiamenti penali, in danno di colleghi dell’appellante, che si erano chiuse con provvedimenti meno punitivi della destituzione; si deduce altresì che l’amministrazione avrebbe dovuto provvedere a collocare a riposo il dipendente per proclamata inabilità, stante la sua situazione di salute.
Si è costituito il Ministero appellato, chiedendo il rigetto dell’appello in quanto infondato.
Alla udienza pubblica del 22 febbraio 2005 la causa è stata intrattenuta in decisione.

DIRITTO

1.L’appellante deduce, in sostanza, i medesimi motivi di censura ritenuti infondati dal primo giudice, relativamente alla tardività dell’inizio del procedimento disciplinare, al difetto di istruttoria e autonoma valutazione, alla ingiustizia della pena, perché troppo severa e al dovere della amministrazione di collocarlo preventivamente, rispetto al provvedimento disciplinare, a riposo, a causa delle sue condizioni di salute.
Con il primo motivo di appello l’appellante insiste sulla censura, già rigettata in prime cure, relativa all’asserito mancato rispetto dei termini previsti dall’art. 9 L.19/1990.
La doglianza è infondata.
La sentenza della Corte Costituzionale n.197/1999 ha stabilito al proposito che nel procedimento disciplinare instaurato a seguito di patteggiamento (sentenza che applica la pena su richiesta delle parti), come nel caso all’esame del Collegio, per la conclusione del procedimento non si applica il termine di decadenza (che pertanto non assume carattere di perentorietà) di cui all’art. 9 L.19/1990 di novanta giorni, poiché la suddetta sentenza non presuppone quella completezza nella raccolta degli elementi di prova, che è invece tipica del rito ordinario, sicchè non può escludersi la necessità di nuovi accertamenti da parte dell’amministrazione.
Anche questa sezione ha ribadito, in più occasioni (da ultimo 7 giugno 2004, n.3619) che il termine per la conclusione del procedimento disciplinare stabilito a pena di decadenza dall’art. 9 L.19/1990 non trova applicazione nel caso in cui lo stesso sia stato attivato a seguito di sentenza di condanna patteggiata (anche, in tal senso, C. Stato, VI, 2565, del 3.5.2000).
In caso di sentenza penale di condanna di un pubblico dipendente, conseguente a richiesta delle parti (c.d. patteggiamento), non si verifica quella compiutezza nella raccolta degli elementi di prova, tipica del rito ordinario, onde non può escludersi che la pubblica amministrazione, datrice di lavoro, allo scopo di valutare i fatti commessi dall’impiegato a fini disciplinari, effettui autonomi accertamenti.
In tale ipotesi, pertanto, non è applicabile in ogni caso il termine di novanta giorni posto dall’art. 9 L.19/1990 per la conclusione del procedimento disciplinare, ma la disciplina generale, e più ampia, di cui al t.u. 10 gennaio 1957 n.3 (in tal senso, C. Stato, V, 4440/2001, 175/2003, VI, 2639/2002).
In ogni caso, la dedotta violazione dei termini non sussiste, anche ad applicare il termine perentorio, facendo decorrere il dies a quo dal giorno di irrevocabilità della sentenza e non dal giorno di pubblicazione.
Né sono meritevoli di apprezzamento le censure relative al mancato rispetto, nel non meglio precisato senso, dei termini interni del procedimento disciplinare.
In materia di infrazioni, che possono sfociare in provvedimenti sanzionatori, vale il generale principio della immediatezza soggettiva e relativa.
L’immediatezza significa che la amministrazione deve contestare i fatti subito dopo esserne venuta a conoscenza e solo nel caso che la conoscenza tardiva sia imputabile al medesimo datore di lavoro pubblico, al quale è attribuito, per esempio, un potere di controllo sul dipendente, potrebbe ritenersi illegittima la contestazione avvenuta molto tempo dopo la commissione del fatto.
D’altronde, proprio il tenore della seconda censura proposta dall’appellante (di difetto di istruttoria, perché basata quasi esclusivamente sulla sentenza di patteggiamento) rafforza la infondatezza della prima censura, appuntata sulla pretesa perentorietà dei termini per iniziare il procedimento disciplinare.
La sentenza resa ai sensi dell’art. 444 c.p.p., proprio perchè esige una autonoma valutazione in sede disciplinare dei fatti ascritti al dipendente, comporta che il dipendente medesimo non può pertanto lamentarsi della tardività, necessaria e sufficiente, dovuta al tempo occorrente per tale valutazione.

2.Con riguardo appunto a tale seconda censura, con la quale si lamenta che la sanzione disciplinare sia stata assunta sulla base pressoché esclusiva della sentenza penale di condanna, anche essa è da rigettarsi perché infondata.
Se è vera la esigenza di una autonoma valutazione dei fatti in sede disciplinare, pure a seguito di sentenza penale di patteggiamento, che non può essere assunta a presupposto unico della applicazione del provvedimento sanzionatorio, tuttavia è consentito il richiamo agli atti del procedimento penale definito con il patteggiamento, per ritenere accertati fatti che siano stati espressamente ammessi, o che risultino, comunque addebitabili all’incolpato, sicchè il riferimento esclusivo alle risultanze processuali penali, se non addotto quale esclusivo fondamento della valutazione disciplinare, è autorizzato ed idoneo a concorrere validamente alla formulazione del giudizio conclusivo di responsabilità di dipendenti.
Ma vi è da aggiungere che, nella specie, come puntualmente osservato dal primo giudice, l’appellante non nega, né confuta, in alcun modo la effettività storica dei fatti, così come posti a fondamento della sentenza di patteggiamento, ma deduce soltanto a proposito della “minore gravità” che soggettivamente, a suo avviso, sarebbe da attribuire agli stessi, a causa del ruolo (ridimensionato, come emerge dalla istruttoria disciplinare, da “capo della organizzazione a pollo”) che egli avrebbe assunto nella commissione e perpetrazione dei vari reati ascrittigli, congiuntamente ad altre persone.

3.Con riguardo alla censura di sproporzione ed estrema gravità della pena inflittagli, alla presunta disparità di trattamento, occorre osservare che essa attiene ad aspetti di valutazione riservata alla amministrazione.
In ogni caso, anche a voler sindacare la sanzione di destituzione sotto il profilo dell’eccesso di potere perché sproporzionata, il Collegio osserva che il principio di proporzionalità, a parte la sua derivazione comunitaria, è principio generale dell’ordinamento: esso implica che la pubblica amministrazione debba adottare la soluzione idonea ed adeguata, comportante il sacrificio minore possibile per gli interessi compresenti di vario tipo.
In materia sanzionatoria tale principio è specificato, quale principio di giustizia sostanziale, dall’art. 2106 c.c., in ambito della disciplina del rapporto di lavoro, che fa riferimento alla gravità della infrazione.
La determinazione relativa alla entità della sanzione è pertanto espressione di tipica valutazione discrezionale della pubblica amministrazione datrice di lavoro, di per sé insindacabile da parte del giudice amministrativo, tranne in casi in cui appaia manifestamente anomala o sproporzionata o particolarmente severa in quanto determinata nel massimo consentito, e il giudice non può sostituire la propria valutazione a quella della amministrazione, ma può solo verificare che l’atto sia sorretto da adeguata motivazione e basato su fatti particolarmente gravi tali da indurla a considerali incompatibili con la prosecuzione del rapporto di lavoro.
Al Collegio non pare illogico e sproporzionato l’apprezzamento dell’amministrazione che, sulla base di fatti risultanti dal processo penale, come sopra descritti (capo ispettore di polizia che si rende colpevole di intrattenere rapporti con pregiudicati, si attiva per agevolare vendite di autoveicoli di provenienza da furti, ottiene rimborsi indebiti da compagnie assicurative, si attiva per favorire illegittimamente “extracomunitari” e per tali fatti condannato a un anno e otto mesi), conclusosi con sentenza di condanna a seguito di patteggiamento, sottoponendo comunque i fatti ad autonoma valutazione, adotti il grave provvedimento della destituzione, ritenendo incompatibile tali comportamenti con la prosecuzione del servizio.

4.Del tutto infondata è la censura di disparità di trattamento, in relazione a fatti e soggetti del tutto differenti, così come ogni vicenda relativa a comportamenti suscettibili di essere valutati dal punto di vista disciplinare non può non assumere una valenza del tutto propria, difficilmente rapportabile ad altre situazioni personali.

5.Allo stesso modo, del tutto infondata è la pretesa relativa ad una asserita pregiudizialità o preferenza che l’amministrazione avrebbe dovuto riservare alla possibilità di collocare il dipendente a riposo, anziché provvedere alla destituzione.
In primo luogo, in senso contrario depone la completa diversità e indipendenza tra i due procedimenti. In secondo luogo, la pretesa di parte appellante è del tutto infondata, non trovando appiglio normativo alcuno, dipendendo la anteriorità della fine di un procedimento rispetto all’altro soltanto dagli apprezzamenti fattuali e dai comportamenti assunti nella realtà dall’amministrazione, senza, a tal fine, vincoli funzionali di sorta.

6.Per le considerazioni sopra svolte, l’appello va respinto.
La condanna alle spese del giudizio segue il principio di soccombenza; le spese sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Coniglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione quarta, definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, così provvede:
rigetta l’appello, confermando la impugnata sentenza. Condanna parte appellante al pagamento delle spese del giudizio, liquidandole in euro duemilacinquecento.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dalla autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 22 febbraio 2005, con l’intervento dei magistrati:
Paolo Salvatore Presidente

Filippo Patroni Griffi Consigliere

Antonino Anastasi Consigliere

Anna Leoni Consigliere

Sergio De Felice Consigliere, estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
25 marzo 2005
(art. 55, L. 27.4.1982 n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 25/3/2005 n.1275 proviene da Giustamm.

Pres. Venturini – Est. Rulli
Ministero della Giustizia (Avv. Generale dello Stato) c. Sergio Savini (Avv. A. Lirosi) + altri

sulla corretta interpretazione dell’art. 25, comma sesto, della L. n. 395 del 15 dicembre 1990

Pubblico Impiego – Ufficiali del disciolto Corpo degli agenti di custodia – diritto al conferimento delle mansioni di funzionari direttivi o di dirigenti dell’Amministrazione penitenziaria – Sussistenza – Diritto soggettivo ad accedere agli incarichi direttivi di istituti e servizi – Insussistenza – Ragioni.

L’art. 25, comma sesto, della L. n. 395 del 15 dicembre 1990 se attribuisce agli ufficiali del disciolto Corpo degli agenti di custodia un vero e proprio diritto soggettivo al conferimento delle mansioni di funzionari direttivi o di dirigenti dell’Amministrazione penitenziaria, lascia invece all’Amministrazione un ampio margine discrezionalità nella individuazione dei funzionari da preporre alla direzione degli istituti e servizi dell’Amministrazione penitenziaria, in ordine ai propri profili organizzativi e strutturali, alla determinazione dei requisiti ed alla valutazione soggettiva della capacità degli aspiranti (sempre che siano in possesso dei requisiti previsti…).

sulla corretta interpretazione dell’art. 25, comma sesto, della L. n. 395 del 15 dicembre 1990

R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.1276/2005 Reg. Dec.
NN. 107/2003, 4347/2004 Reg. Ric.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta

ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

sul ricorsi in appello n. 107 del 2003 e n. 4347 del 2004 proposti dal
Ministero della Giustizia, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato presso i cui uffici è ex lege domiciliato in Roma, Via dei Portoghesi, n. 12

Contro

i sig.ri Sergio Savini, Claudio Ricci, Alfonso Mattiello, Cesare De Lucia ed Edoardo Russo, rappresentati e difesi dall’avv. Antonio Lirosi, con domicilio eletto presso lo studio Gianni, Origoni, Grippo & Partners, in Roma, Via Quattro Fontane, n. 20;

per l’annullamento
delle sentenze n. 861 del 14 ottobre 2002 e n. 1300 dell’11 gennaio 2004 resa inter partes dal Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio sui ricorsi n. 7862 del 1997 e n. 7363 del 2003 del registro generale di quel Tribunale;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio degli appellati;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Relatore alla pubblica udienza del 30 novembre 2004 il Consigliere Dedi Rulli; uditi l’avvocato dello Stato Bachetti per l’Amministrazione della Giustizia e l’avv. A. Lirosi per gli appellati;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato in data 26 maggio 1971 e depositato innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, gli odierni appellati, ufficiali dell’ex corpo degli agenti di custodia del ruolo ad esaurimento, impugnavano il silenzio rifiuto formatosi sulla loro istanza finalizzata ad ottenere l’affidamento degli incarichi del personale direttivo dell’Amministrazione penitenziaria ex art. 25 della L. 15 dicembre 1990, n. 395.
In relazione a detta impugnativa il Tribunale adito accoglieva il gravame, dichiarando la illegittimità dell’inerzia dell’Amministrazione, nonché la sussistenza del diritto degli interessati all’affidamento degli incarichi vantati atteso che la richiamata disposizione non pone preclusioni all’accoglimento delle richieste degli originari ricorrenti subordinandole alla sola verifica del possesso dei prescritti requisiti.
Perdurando il comportamento omissivo censurato dal giudice, non potendo ritenersi satisfattiva la nota con la quale l’Amministrazione dichiarava che avrebbe tenuto presenti le istanze avanzate, gli interessati hanno proposto un successivo ricorso per l’esecuzione del giudicato anch’esso accolto dal giudice di primo grado con la seconda delle sentenze in epigrafe e con la nomina di un Commissario ad acta per l’ipotesi di ulteriore inerzia dell’Amministrazione.
Con separati appelli, notificati rispettivamente in data 17 dicembre 2002 e 29 aprile 2004, l’Amministrazione ha impugnato le predette decisioni affermando come il giudice di primo grado non avrebbe tenuto conto della normativa sopravvenuta (art. 27 del D.Lgs. n. 146 del 21 maggio 2000) che avrebbe modificato la disposizione del 1990 nel senso di salvaguardare e preservare il potere discrezionale della P.A. in ordine ai propri profili organizzativi e strutturali. L’amministrazione conclude per l’accoglimento degli appelli e la riforma delle decisioni impugnate.
Per resistere ai due giudizi si sono costituiti gli originari ricorrenti i quali controdeducono le doglianze prospettate e ne affermano la infondatezza. Chiedono, a conclusione, la reiezione degli appelli proposti.
Con memoria conclusionale depositata in data 19 novembre 2004, l’Amministrazione fa presente di aver dato completa esecuzione alla pronuncia del giudice di primo grado con provvedimenti anch’essi depositati e chiede che, in ordine agli appelli in epigrafe, sia dichiarata la cessazione della materia del contenere.
Alla pubblica udienza del 30 novembre 2004, uditi i difensori delle parti come da verbale di udienza, la controversia è passata in decisione.

1. I ricorsi in epigrafe possono essere decisi con un’unica pronuncia attesa la connessione, oggettiva e soggettiva, tra gli stessi esistente.
Se ne dispone pertanto la riunione.

2. La questione sostanziale da risolvere attiene alla esatta interpretazione dell’art. 25 della L. n. 395 del 15 dicembre 1990 che, secondo l’assunto degli originari ricorrenti, recepito integralmente dal Tribunale Amministrativo Regionale dal Lazio, attribuirebbe loro un vero e proprio diritto soggettivo al conferimento degli incarichi direttivi previsti dal comma sei della norma.
Il giudice di primo grado, nell’accogliere il primo dei ricorsi proposti, ha, infatti, osservato che la disposizione invocata non lascia all’Amministrazione alcun margine di discrezionalità né in ordine alla scelta se conferire o meno gli incarichi in questione, né in ordine alla determinazione dei requisiti ovvero alla valutazione delle effettive capacità degli aspiranti.
L’Amministrazione della Giustizia, nell’appellare la predetta decisione, osserva – al contrario ed a parte la nuova normativa introdotta con l’art. 27 del D.Lgs. 21 maggio 2000. n. 146 – che, in ogni caso, permane il potere di individuare i funzionari da preporre a vari settori avvalendosi della discrezionalità a lei attribuita e finalizzata all’organizzazione della propria attività per il soddisfacimento del primario interesse pubblico secondo i principi generali di buon andamento, trasparenza ed efficienza.
Aggiunge, ancora, che il ricorso di primo grado si sarebbe dovuto dichiarare improcedibile avendo l’Amministrazione comunque provveduto a fornire riscontro alle singole istanze degli originari ricorrenti e di ciò nulla dice la decisione impugnata.
In relazione a quest’ultimo profilo, osserva il Collegio che le note raccomandate indirizzate ai singoli interessati, con la precisazione che le loro domande sarebbero state esaminate, hanno contenuto meramente interlocutorio inidonee a determinare quell’effetto estintivo del giudizio voluto dall’Amministrazione.

3. Per la soluzione dell’odierna controversia giova prendere le mosse dal quadro normativo di riferimento .
Appare, infatti, utile ricordare che per gli ufficiali del disciolto Corpo degli agenti di custodia la ricordata L. n. 395 del 1990 ha dettato speciali disposizioni.
In particolare, ha disposto:
– il loro inquadramento in un ruolo ad esaurimento, con decorrenza dalla data di pubblicazione della legge stessa e l’applicazione, nei loro confronti, delle norme in precedenza vigenti (comma 1);
– norme di favore per l’avanzamento (commi 2, 3, e 4) e per la cessazione dal servizio a domanda entro cinque anni dalla data della sua entrata in vigore della legge (comma 7);
– ha previsto l’applicazione, nei riguardi del detto personale, anche delle norme sullo stato giuridico relativo agli ufficiali in congedo della L. n. 113 del 10 aprile 1954 e l’estensione ad essi dei benefici che saranno attribuiti ai corrispondenti grad
Infine, per lo specifico profilo che qui interessa il sesto comma del medesimo articolo espressamente dispone: “Gli ufficiali del ruolo ad esaurimento assumono le funzioni e gli obblighi dei funzionari direttivi o dei dirigenti dell’Amministrazione penitenziaria e possono essere preposti, a domanda, alla direzione dei servizi ………………………Possono altresì essere preposti a domanda alla direzione degli istituti e servizi dell’Amministrazione penitenziaria, sempre che siano in possesso dei requisiti previsti dalle leggi vigenti per il corrispondente profilo professionale”.
Orbene, è vero, come affermato dal giudice di primo grado, che, a fronte di specifiche istanze degli interessati, la norma configura un obbligo dell’Amministrazione a provvedere sulle stesse, come si desume dall’espressione “assumono”; si configura, cioè, una legittima aspettativa degli stessi ad ottenere un provvedimento esplicito sulle loro richieste; non è dato rilevare, infatti, alcun margine di discrezionalità sul se conferire o meno le funzioni dei funzionari direttivi o dei dirigenti dell’Amministrazione penitenziaria.
Per questa parte, quindi, la decisione impugnata merita conferma.

4. Il Collegio ritiene, al contrario, di poter condividere quella parte del motivo in esame nel quale si afferma che non sussiste un diritto degli interessati ad ottenere gli specifici incarichi vantati.
La disposizione invocata – con l’utilizzare l’espressione “possono” – lascia, infatti, all’Amministrazione un ampio margine discrezionalità nella individuazione dei funzionari da preporre a particolari settori, in ordine ai propri profili organizzativi e strutturali, alla determinazione dei requisiti ed alla valutazione soggettiva della capacità degli aspiranti (sempre che siano in possesso dei requisiti previsti…). Il che esclude, come correttamente affermato dalla difesa erariale, la possibilità di configurare la posizione di questi ultimi come un vero e proprio diritto soggettivo ad accedere agli incarichi richiesti.

5. E’ invece infondato il primo motivo di appello con il quale il Ministero assume che, essendo, nelle more, entrato in vigore il D.Lgs. 21 maggio 2000, n.146, che ha modificato, in parte, la disposizione di cui all’art. 25, comma 6, della L. 15 dicembre 1990, n. 395, la decisione in esame non potrebbe, comunque, trovare esecuzione nei termini decisi dal giudice di primo grado.
Ai sensi dell’art. 11 delle disposizioni sulla legge in generale, ciascun fatto che sia giuridicamente rilevante è sottoposto, salva diversa determinazione normativa, alla legge del tempo in cui viene in essere. E, nella specie, le domande degli originari ricorrenti risultano di gran lunga anteriori all’entrata in vigore della modifica normativa del 2000.

6. Per le considerazioni fin qui svolte l’appello dell’Amministrazione va accolto in parte secondo le precisazioni appena indicate e la sentenza in esame va confermata per la sola parte relativa alla declaratoria dell’obbligo di provvedere.
7. L’accoglimento del primo appello (n. 107 del 2003) conduce all’accoglimento anche del successivo gravame proposto avvero la sentenza che aveva pronunciato sulla richiesta esecuzione del giudicato, atteso che dall’annullamento della prima statuizione così come disposto in questa sede consegue l’improcedibiltà del ricorso ad essa sotteso.
La pronuncia di accoglimento così disposta consente al Collegio di ritenere irrilevanti i successivi provvedimenti posti in essere dall’Amministrazione e con i quali si è provveduto all’affidamento di vari incarichi agli originari ricorrenti, che dovrebbero condurre, secondo la richiesta della difesa erariale, ad una decisione di cessazione della materia del contendere.

8. In conclusione, in ordine agli appelli in epigrafe, previa riunione, va accolto, in parte, il primo, secondo quanto precisato in motivazione con l’annullamento, in parte qua, della sentenza impugnata; va accolto il secondo e, per l’effetto in riforma della sentenza impugnata, il ricorso di primo grado, va dichiarato improcedibile.
Sussistono motivi per compensare, tra le parti, le spese e gli onorari dei due gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quarta, definitivamente pronunciando, così dispone:
– riunisce i ricorsi in appello precisati;
– accoglie in parte, secondo le precisazioni contenute in motivazione, il ricorso n. 107 del 2003, e, per l’effetto, in parziale riforma della decisione impugnata, dichiara l’obbligo dell’Amministrazione di provvedere con provvedimenti espressi, sulle dom
– accoglie il ricorso n. 4347 del 2004 e, per l’effetto, in riforma della decisione impugnata, dichiara improcedibile il ricorso proposto in primo grado.
Compensa, tra le parti, le spese e gli onorari dei due gradi di giudizio.

Così deciso in Roma il 30 novembre 2004, in camera di consiglio, con l’intervento dei magistrati:
Lucio Venturini Presidente

Dedi Rulli Consigliere, est.

Antonino Anastasi Consigliere,

Vito Poli Consigliere

Salvatore Cacace Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
25 marzo 2005
(art. 55, L. 27.4.1982 n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 25/3/2005 n.1276 proviene da Giustamm.

sulla natura e sui presupposti per la comunicazione di avvio del procedimento

1. Appalti pubblici – requisiti di capacità tecnica – esperienza – possesso da parte solo da parte di consigliere di amministrazione o dipendente – esclusione – legittima

2. Appalti pubblici – procedimento di esclusione – termine per la presentazione delle deduzioni – congruità – valutazione caso per caso – necessità.
3. Appalti pubblici – esclusione – comunicazione di avvio del procedimento – presupposti meramente formali – obbligo – non sussiste.

1. Il riferimento a un fatturato significa che la “gestione” deve riferirsi alla struttura e organizzazione della ditta offerente come azienda in possesso del necessario know how per la gestione di un servizio (nel caso di specie di un centro benessere/sauna).
La chiara prescrizione non lascia spazio alla tesi che tale esperienza possa essere fatta da un dipendente o membro del Consiglio di Amministrazione della ditta offerente (che in seguito poteva anche non più essere dipendente o consigliere).

2. Il termine per la presentazione di deduzioni o memorie a seguito di comunicazione di avvio di procedimento, secondo la giurisprudenza, anche di questo Tribunale (cfr. sent. n. 185 del 13 maggio 2003) dev’essere adeguato, nel senso di consentire all’interessato, nello spazio di tempo a disposizione, di fornire osservazioni o documentazioni utili al procedimento.
Questa valutazione, evidentemente, va fatta caso per caso (Nel caso di specie, si trattava di provare il possesso dei requisiti prescritti dal bando di gara, quindi degli adempimenti noti ai partecipanti della gara fin dalla sua indizione – e in sede di gara poi dovevano dichiarare di possedere tutti i requisiti previsti dal bando! – il termine, seppur breve, potrebbe anche essere considerato congruo).

3. Secondo un indirizzo giurisprudenziale del Consiglio di Stato (cfr. IV Sez. 15.11.2004 n. 7405) seguito in parte anche da questo Tribunale ( p.es. sent. 400/2002, 46/2004) l’obbligo della comunicazione dell’avvio del procedimento va valutato non da un punto di vista esclusivamente formale, ma piuttosto sostanziale nel senso che la valutazione va operata in ordine all’incidenza della violazione del precetto formale sul contenuto del atto finale di guisa che debba essere considerata vizio di forma irrilevante se non ha inciso sul suo contenuto. Così il vizio formale non inficia il risultato del procedimento se appare evidente che l’apporto partecipativo dell’interessato non avrebbe potuto portare ad un risultato ( id est provvedimento) diverso.
Una siffatta interpretazione “evolutiva” trova conforto nel disegno di legge, in corso di approvazione definitiva alla Camera, relativo a “modifiche e integrazioni della legge 7 agosto 1990 n. 241” [leggi, L. 11 febbraio 205, n. 15], laddove viene stabilito il principio dell’impossibilità di far annullare gli atti amministrativi per vizi meramente formali o procedurali tutte le volte che il contenuto degli stessi resterebbe comunque invariato per assenza di ogni discrezionalità.

sulla natura e sui presupposti per la comunicazione di avvio del procedimento

R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa
Sezione Autonoma per la Provincia di Bolzano

costituito dai magistrati: Luigi MOSNA – Presidente; Hugo DEMATTIO – Consigliere relatore; Hans ZELGER – Consigliere; Lorenza PANTOZZI LERJEFORS – Consigliere

ha pronunziato la seguente

S E N T E N Z A

sui ricorsi iscritti al n. 36, 70, 176 e 364 del registro ricorsi 2003

presentati da

R.G. N. 36 e 176/2003:

C.S.U. Consorzio Servizi Urbani soc. coop. a r.l., in persona del legale rappresentante p.t. Tomedi Ivan, rappresentata e difesa dagli avv. Manfred Schullian e Christoph Senoner (R.G. N. 36/03) ed Ulrike Lobis (R.G. N. 176/03), con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Manfred Schullian in Bolzano, Viale Stazione 5, giusta delega a margine dei ricorsi, – ricorrente –

R.G. N. 70/2003:

ATI Adria Nuoto Società Sportiva a r.l. (capogruppo), costituite dalla CS2A (Consorzio Servizi Alto Adige soc. coop. a r.l.), Sanycoop soc. coop. a r.l. e Acquasport soc. coop. s r.l., in persona del legale rappresentante Gianfranco Tolomei, rappresentata e difesa dagli avv. Peter Platter e Cristoph Baur, con domicilio eletto presso lo studio dei medesimi in Bolzano, P.tta della Mostra n. 2, giusta delega a margine del ricorso, – ricorrente –

R.G. N. 364/2003:

SO.GE.SE. società per la gestione dei servizi coop. a r.l., capogruppo costituita dalle ditte C.S.U. Cooperativa Servizi Urbani soc. coop. a r.l., Nikos soc. coop. a r.l. e Piccola soc. coop. Tai Yang a r.l., in persona del legale rappresentante p.t. Tomedi Ivan, entrambe rappresentate e difese dall’avv. Ulrike Lobis, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Manfred Schullian in Bolzano, Viale Stazione 5, giusta delega a margine del ricorso, – ricorrenti –

c o n t r o

COMUNE DI BOLZANO, in persona del Sindaco pro tempore, che sta in giudizio in forza delle deliberazioni della Giunta Municipale n. 63 dd. 04.02.2003, n. 158 dd. 18.03.2003, n. 506 dd. 17.06.2003 e n. 1186 dd. 22.12.2003, rappresentato e difeso dagli avv. Marco Cappello, Bianca Giudiceandrea e Manfred Natzler, con elezione di domicilio presso l’Avvocatura Comunale, Vicolo Gumer 7, giusta delega in calce ai ricorsi notificati, – resistente –

e nei confronti di

R.G. N. 36/2003:

ATI Adria Nuoto Società Sportiva a r.l. (capogruppo), costituite dalla CS2A (Consorzio Servizi Alto Adige soc. coop. a r.l.), Sanycoop soc. coop. a r.l. e Acquasport soc. coop. s r.l., in persona del legale rappresentante Gianfranco Tolomei, rappresentata e difesa dagli avv. Peter Platter e Cristoph Baur, con domicilio eletto presso lo studio dei medesimi in Bolzano, P.tta della Mostra n. 2, giusta delega a margine della costituzione, – controinteressata –

R.G. N. 70/2003:

C.S.U. Consorzio Servizi Urbani soc. coop. a r.l., in persona del legale rappresentante p.t. Tomedi Ivan, rappresentata e difesa dagli avv. Manfred Schullian ed Ulrike Lobis, con domicilio eletto presso lo studio dei medesimi, in Bolzano, P.zza Erbe 42, giusta delega a margine del ricorso, – controinteressata –

R.G. N. 176/2003:

CS2A Consorzio Servizi Alto Adige soc. coop a r.l. e ATI Adria Nuoto Società Sportiva a r.l. (capogruppo), costituite dalla CS2A (Consorzio Servizi Alto Adige soc. coop. a r.l.), Sanycoop soc. coop. a r.l. e Acquasport soc. coop. s r.l., in persona del legale rappresentante Gianfranco Tolomei, rappresentate e difese dagli avv. Peter Platter e Cristoph Baur, con domicilio eletto presso lo studio dei medesimi in Bolzano, P.tta della Mostra n. 2, giusta delega a margine della costituzione, – controinteressate –

R.G. N. 364/2003:

CS2A Consorzio Servizi Alto Adige soc. coop a r.l, in persona del legale rappresentante Pizzo Stefano, rappresentata e difesa dagli avv. Peter Platter e Cristoph Baur, con domicilio eletto presso lo studio dei medesimi in Bolzano, P.tta della Mostra n. 2, giusta delega a margine della costituzione, – controinteressata –

per l’annullamento
R.G. N. 36/2003:
1) della deliberazione della Giunta comunale di Bolzano dd. 19.11.2002 n. 1106, concernente l’approvazione dei verbali dd. 31.10.2002 e dd. 11.11.2002 della Commissione Giudicatrice della procedura aperta europea per l’appalto dei servizi al lido ed alla piscina coperta in V.le Trieste e l’affidamento dei lavori alla Adria Nuoto a.r.l. quale capogruppo mandataria per il periodo 01.01.2003 – 31.12.2004 per l’importo di Euro 815.600,00 oltre IVA;
2) dei verbali della Commissione Giudicatrice dd. 31.10.2002 e del 11.11.2002;
3) della nota dell’Ufficio Contratti del Comune di Bolzano dd. 20.01.2003, concernente l’invito all’integrazione della dichiarazione relativa alla gestione della sauna;
4) del contratto, eventualmente concluso con l’ATI aggiudicataria, concernente l’affidamento dei servizi al lido ed alla piscina coperta in V.le Trieste;
5) reintegrazione in forma specifica ex art. 7, comma 1 della L. 205/00 e art. 2058 C.C. con assegnazione dell’appalto alla ricorrente o, in via subordinata, per la condanna dell’amministrazione al risarcimento danni meglio specificato in atti.
R.G. N. 70/2003:
della determinazione dirigenziale n. 219 del 20.02.03 del Direttore della Ripartizione Finanze e Bilancio del Comune di Bolzano concernente: “Annullamento dell’aggiudicazione dell’appalto dei servizi presso la piscina ed il lido alla soc. Adria Nuoto, capogruppo mandataria delle società C22A soc. coop.a.r.l., della Sanycoop. Soc. a.r.l. e della Acquasport soc. coop.a.r.l.”.
R.G. N. 176/2003:
1) della determinazione n. 310 dd. 31.03.03 del Direttore della Ripartizione 11 – Ufficio Sport concernente l’affidamento servizi alla piscina coperta ed al Lido di Bolzano al Consorzio CS2A dal 01.04.2003 per un periodo massimo di mesi nove e per un’importo di Euro 33.958,33 mensili di cui alla nota dell’Ufficio Sport dd. 08.04.03;
2) della determinazione n. 338 dd. 15.04.03 concernente l’esclusione della ricorrente dalla gara europea per l’aggiudicazione dei servizi presso la piscina ed il Lido, comunicata con nota del Direttore di ripartizione prot. 1148/11.2 dd. 15.04.2002;
3) della decisione della Giunta municipale di Bolzano dd. 15.04.2003;
4) del pro memoria a firma del Direttore della Ripartizione Sport e del Vice Sindaco di Bolzano dd. 08.04.2003;
5) della lettera dell’ufficio contratti dd. 26.03.2003, prot. n. 255/03;
6) del contratto, di data sconosciuta, eventualmente concluso con la CS2A, concernente l’affidamento dei servizi alla piscina coperta ed al Lido in Viale Trieste a Bolzano, nonché per la reintegrazione in forma specifica ex art. 7, comma 1 della L. 205/00 e art. 2058 C.C. con assegnazione dell’appalto alla ricorrente o, in via subordinata, per la condanna dell’amministrazione al risarcimento danni meglio specificato in atti.
R.G. N. 364/2003:
1) della deliberazione della Giunta comunale di Bolzano dd. 21.10.2003 n. 863, concernente l’approvazione dei verbali dd. 26.09.2003 e dd. 01.10.2003 della Commissione Giudicatrice della procedura aperta europea per l’appalto dei servizi al lido ed alla piscina coperta in V.le Trieste e l’affidamento dei lavori all’ATI costituita dalla CS2A quale capogruppo mandatario per il periodo 01.01.2004 – 31.12.2005 per l’importo di Euro 815.600,00 oltre IVA;
2) della decisione del Presidente della Gara, di escludere l’ATI ricorrente;
3) dei verbali della Commissione di gara dd. 26.09.2003 e del 01.10.2003;
4) della determinazione dirigenziale n. 683 dd. 25.09.2003, concernente la nomina della Commissione giudicatrice della gara;
5) del contratto, eventualmente concluso con l’ATI aggiudicataria, concernente l’affidamento dei servizi al lido ed alla piscina coperta in V.le Trieste, nonché la condanna dell’Amministrazione al risarcimento danni e in via incidentale della deliberazione della Giunta municipale dd. 07.10.2003.

Visto il ricorso n. 36/03 notificato il 24.01.2003 e depositato in segreteria il 31.01.2003 con i relativi allegati;
Visto il ricorso n. 70/03 notificato il 05.03.2003 e depositato in segreteria il 07.03.2003 con i relativi allegati;
Visto il ricorso n. 176/03 notificato il 06.06.2003 e depositato in segreteria il 13.06.2003 con i relativi allegati;
Visto il ricorso n. 364/03 notificato il 24.11.2003 e depositato in segreteria il 01.12.2003 con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Bolzano dd. 10.02.2003 e della Adria Nuoto a.r.l. dd. 06.02.2003 (R.G. N. 36/03);
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Bolzano dd. 24.03.2003 e della C.S.U. a.r.l. dd. 20.03.2003 (R.G. N. 70/03);
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Bolzano dd. 20.06.2003 e della CS2A s.c.a.r.l. ed Adria Nuoto a.r.l. dd. 19.06.2003 (R.G. N. 176/03);
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Bolzano dd. 14.01.2004 e della CS2A s.c.a.r.l. dd. 18.12.2003 (R.G. N. 364/03);
Vista l’ordinanza n. 46 dd. 25.03.2003 (R.G. N. 70/03) di questo Tribunale con la quale è stata respinta la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato presentata in via incidentale dalla ricorrente;
Vista l’ordinanza n. 106 dd. 24.06.2003 (R.G. N. 176/03) di questo Tribunale con la quale è stata respinta la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato presentata in via incidentale dalla ricorrente;
Viste le memorie prodotte;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore per la pubblica udienza del 17.11.2004 il consigliere Hugo Demattio ed ivi sentito l’avv. M. Schullian per la ricorrente, l’avv. M. Cappello per il Comune di Bolzano e l’avv. C. Baur per la Adria Nuoto a.r.l. (R.G. N. 36/03);
Designato relatore per la pubblica udienza del 17.11.2004 il consigliere Hugo Demattio ed ivi sentito l’avv. C. Baur per la ricorrente, l’avv. M. Cappello per il Comune di Bolzano e l’avv. U. Lobis per la C.S.U. a.r.l. (R.G. N. 70/03);
Designato relatore per la pubblica udienza del 17.11.2004 il consigliere Hugo Demattio ed ivi sentito l’avv. U. Lobis per la ricorrente, l’avv. M. Cappello per il Comune di Bolzano e l’avv. C. Baur per la CS2A s.c.a.r.l. e Adria Nuoto a.r.l. (R.G. N. 176/03);
Designato relatore per la pubblica udienza del 17.11.2004 il consigliere Hugo Demattio ed ivi sentito l’avv. U. Lobis per le ricorrenti, l’avv. M. Cappello per il Comune di Bolzano e l’avv. C. Baur per la CS2A s.c.a.r.l. (R.G. N. 364/03);
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O

Con il ricorso n. 36/2003 è impugnata, da parte della ditta C.S.U. Consorzio Servizi Urbani soc. coop. a r.l., la deliberazione della Giunta comunale di Bolzano del 19.11.2002 di approvazione dei verbali di data 31.10.2002 e 11.11.2002 della Commissione giudicatrice della procedura aperta in oggetto (per l’appalto dei servizi al lido ed alla piscina coperta in viale Trieste a Bolzano) e di assegnazione dell’appalto per la gestione dei servizi alla controinteressata ATI Adria Nuoto Società Sportiva a r.l. (capogruppo), CS2A (Consorzio Servizi Alto Adige soc. coop. a r.l.), Sanycoop soc. coop. a r.l. e Acquasport soc. coop. s r.l. per l’importo di Euro 815.610.000 oltre IVA per il periodo dal 1.01. 2003 al 31.12. 2004.
Sono impugnati altresì i verbali citati e i provvedimenti connessi con l’aggiudicazione, compresa l’eventuale conclusione del contratto con l’aggiudicataria.
Sono stati dedotti i seguenti motivi di gravame:

1) Illegittimità dell’aggiudicazione per eccesso di potere per grave e manifesta illogicità dell’attribuzione del punteggio. Eccesso di potere per difetto di motivazione, rispettivamente motivazione contraddittoria nella valutazione tecnica dei progetti e delle proposte presentate. Eccesso di potere per illogicità manifesta. Violazione dei parametri, risp. dei criteri di valutazione contenuti nell’art. 4 del capitolato d’oneri. Eccesso di potere per travisamento di fatti e violazione del principio della par condicio.

2) Illegittimità dell’aggiudicazione per mancanza del possesso dei requisiti tecnici in capo all’aggiudicataria; violazione dell’art. 7, punto 1-4, lettera n) del capitolato oneri. Illegittimità per violazione dell’art. 97 della Costituzione (principio della buona amministrazione).

3) Illegittimità dell’attribuzione del punteggio per violazione delle prescrizioni della legge speciale della gara ed in particolare dell’art. 4, punto 3) del capitolato d’oneri, concernente i criteri per la valutazione della qualità del progetto gestionale legato alla promozione dell’impianto, con connessa illegittimità dell’esito della valutazione tecnica delle offerte. Eccesso di potere per contraddizione con le prescrizioni di cui all’art. 4, punto 3) del capitolato d’oneri.
Si è costituito il Comune di Bolzano dichiarando di non intendere di resistere in giudizio essendo in corso il procedimento amministrativo, volto ad annullare, in sede di autotutela, l’aggiudicazione impugnata.
Si è costituita l’ATI Adria Nuoto ed ha chiesto il rigetto del ricorso.
Con determinazione dirigenziale n. 219 del 20.02.2003 del Direttore della Ripartizione XI del Comune di Bolzano è stata poi effettivamente annullata l’aggiudicazione alla ATI Adria Nuoto.
Con il ricorso n. 70/2003 è quindi impugnata, da parte di detta ATI Adria Nuoto, la suddetta determinazione dirigenziale di annullamento.
Il ricorso si basa sulle seguenti censure:
Eccesso di potere per contraddittorietà, violazione e falsa interpretazione del capitolato d’oneri, insufficiente e perplessa motivazione.
Si sono costituiti il Comune di Bolzano e il consorzio C.S.U. ed hanno chiesto il rigetto del ricorso siccome infondato.
Con determinazione n. 338 del 15.04.2003 del Direttore della Ripartizione XI anche il consorzio C.S.U. è stato escluso dalla gara, dopo che, con determinazione n. 310 del 31.03.2003 i servizi di cui alla gara di appalto in oggetto erano stato affidati, in trattativa privata, dal 1.04.2003 al tempo necessario per l’espletamento di una nuova procedura di gara, e per il periodo massimo di nove mesi, alla ditta CS2A Consorzio Servizi Alto Adige soc. coop a r.l.
Detti provvedimenti e gli altri con essi connessi, compresa l’eventuale conclusione del contratto con la detta ditta CS2A sono oggetto del ricorso n. 176/2003, presentato dalla C.S.U. Cooperativa Servizi Urbani soc. coop. a r.l.
Essa deduce i seguenti motivi:
1) Illegittimità dell’affidamento dei servizi in capo al Consorzio CS2A per mancanza dei presupposti di legge (gara deserta, urgenza del servizio ecc.). Illegittimità del provvedimento dirigenziale per carenza di motivazione e comunque motivazione errata. Vizio derivato del provvedimento per incompetenza dell’ufficio contratti del Comune a dichiarare la mancata sussistenza di requisiti tecnici in capo alle ditte ricorrenti. Violazione delle disposizioni della legge regionale n. 13/1993 per mancata e comunque insufficiente attività istruttoria. Violazione del principio della buona amministrazione e dell’imparzialità dell’amministrazione (art. 97 Cost.).
2) Violazione delle disposizioni dell’art. 41, commi 1 e 5 R.D. 23 maggio 1924 n. 827 e art. 7, comma 2, lettere a) e d) del decreto legislativo 17.03.1995 n. 157. Illegittimità, rispettivamente nullità dell’affidamento per violazione della disposizione dell’art. 24 della legge n. 289 del 27.12.2002.
3) Illegittimità della determinazione dirigenziale n. 338/2003 per violazione dell’art. 5, nonché degli artt. 15 e 16 della legge regionale n. 13/1993. Eccesso di potere per mancanza di motivazione e comunque motivazione errata. Eccesso di potere per travisamento di fatti, manifesta illogicità, manifesta ingiustizia e disparità di trattamento.
Chiede inoltre l’esecuzione in forma specifica con l’assegnazione dell’appalto, e, in subordine, la condanna dell’Amministrazione al risarcimento dei danni.
Si sono costituiti il Comune di Bolzano e il Consorzio CS2A ( e anche l’ATI Adria Nuoto, alla quale era stato notificato il ricorso) ed hanno chiesto il rigetto del ricorso siccome infondato.
In seguito ad una nuova gara europea (come preannunciato nella determinazione n. 310 del 31.03.2003), indetta con delibera del 30.07.2003, i servizi di cui trattasi, per il periodo 1.01.2004 al 31.12.2005, con deliberazione della Giunta comunale del 21.10.2003 (approvazione dei verbali del 26.09. e 1.10.2003 della Commissione giudicatrice) sono stati assegnati all’ATI costituita dal Consorzio Servizi Alto Adige CS2A, quale capogruppo e dalle ditte Sanycoop soc. coop. a r.l., Acquasport soc. coop. a r.l., Coop 80 soc. coop a r.l. e dal Centro Relax Rosengarten.
Detto provvedimento di assegnazione e tutti i provvedimenti con essa connessi, in particolare il provvedimento con la quale essa è stata esclusa dalla dalla gara e l’eventuale conclusione del contratto con l’aggiudicataria, sono stati impugnati dall’ATI costituita dalla ditta SO.GE.SE. società per la gestione dei servizi coop. a r.l., capogruppo e dalle ditte C.S.U. Cooperativa Servizi Urbani soc. coop. a r.l., Nikos soc. coop. a r.l. e Piccola soc. coop. Tai Yang a r.l.
Detti provvedimenti costituiscono oggetto del ricorso n. 364/2003.
Sono dedotti i seguenti motivi di gravame:
1) Illegittimità della deliberazione della Giunta municipale n. 863/2003 concernente l’esclusione dell’ATI ricorrente per palese contrasto con la decisione della Giunta municipale adottata in data 7.10.2003 con riferimento all’ammissione della soc. coop. C.S.U. alle gare indette dall’amministrazione comunale di Bolzano. Illegittimità per carenza di motivazione e comunque motivazione errata. Vizio derivato della deliberazione della Giunta 863/2003 a causa dell’invalidità dei verbali di gara per mancata e comunque tardiva costituzione della commissione giudicatrice della gara, rispettivamente inesistenza della commissione di gara.
2) Violazione delle disposizioni della legge regionale n. 13/1993 per mancata e comunque insufficiente attività istruttoria. Violazione del principio della buona amministrazione e dell’imparzialità dell’amministrazione (art. 97 Cost.).
3) Illegittimità dell’esclusione dell’ATI ricorrente per violazione delle disposizioni dell’art. 12 del D. Lgs. N. 157/1995. Eccesso di potere per mancanza di motivazione e comunque motivazione errata. Eccesso di potere per travisamento di fatti, manifesta illogicità, manifesta ingiustizia e disparità di trattamento.
Chiede inoltre la condanna dell’Amministrazione al risarcimento dei danni.
Si è costituito il Comune di Bolzano ed ha chiesto il rigetto del ricorso siccome infondato.
Si è pure costituita la controinteressata ATI CS2A Consorzio Servizi Alto Adige soc. coop. a r.l. ed ha pure chiesto il rigetto del ricorso.
In subordine, ha chiesto, in via incidentale, l’annullamento della deliberazione della Giunta Municipale del 7.10.3003.
All’udienza del 17 novembre 2004 i ricorsi in epigrafe sono stati trattenuti per la decisione.
In data 23 novembre 2004 il dispositivo della sentenza è stato pubblicato mediante deposito in segreteria

D I R I T T O

In limine i quattro ricorsi in esame vanno riuniti per evidente connessione riguardando essi l’affidamento degli stessi servizi al lido e alla piscina coperta in viale Trieste a Bolzano.
Per il ricorso n. 36/2003 è cessata la materia del contendere. I ricorsi n. 70/2003, n.176/2003 e n. 364/2003 sono infondati.
Come già esposto in epigrafe, con la determinazione dirigenziale n. 219 del 20.02.2003 l’Amministrazione comunale resistente ha annullato, in via di autotutela, l’impugnata – con il ricorso n. 36/2003 – aggiudicazione dell’appalto alla ATI Adria Nuoto (deliberazione n. 1106 del 19.11.2002) con caducazione degli atti e provvedimenti con essa connessi.
Bisogna quindi dare atto della cessazione della materia del contendere per quanto riguarda il ricorso n. 36/2003.
Va quindi esaminato il ricorso n. 70/2003, con il quale la suddetta ATI Adria Nuoto impugna la nominata determinazione dirigenziale n. 219.
Con tale provvedimento il Comune ha annullato l’aggiudicazione per mancata dimostrazione del possesso, in capo alla ricorrente, della capacità tecnica richiesta a norma dell’art. 7, punto 1-4 o) del Capitolato Condizioni, che alla lettera c) richiedeva, quale requisito essenziale, idonea documentazione attestante la gestione di almeno un centro benessere/sauna esercitato nell’ultimo triennio 1999/2001 per un fatturato complessivo (assieme alla gestione degli altri impianti) non inferiore a Euro 1.500.000.
La ricorrente aveva prodotto una dichiarazione di data 15.01.2003 di tale società Colli Euganei di Tencarola (PD) attestante che il sig. Baldetti Antonio, componente del Consiglio di Amministrazione della soc. Adria Nuoto, aveva collaborato “a titolo esemplificativo e non esaustivo” alla gestione del centro wellness Club Colli Euganei, ed in particolare della sauna e dell’impiantistica relativa, per il periodo 1999-2002, in previsione dell’apertura del Centro Benessere gestito dalla soc. Adria nel comune di Adria.
Con nota 20.01.2003 l’Ufficio contratti del Comune rilevava l’insufficienza della dichiarazione e chiedeva un’integrazione nel senso di una specifica dettagliata delle mansioni svolte dal predetto sig. Baldetti.
Si chiedeva inoltre la produzione di documentazione comprovante gli emolumenti corrisposti allo stesso.
La ricorrente produceva quindi una nuova dichiarazione della predetta società Colli Euganei, nella quale si precisava che le mansioni svolte dal sig. Baldetti dal 1999 al 2002 consistevano nella gestione e conduzione di impianti sauna e che tale attività si inquadrava nei normali “rapporti di collaborazione non remunerata e di scambio e di ospitalità e di altri servizi informativi e formativi con altri centri e impianti sportivi ..”.
Si precisava inoltre che il Baldetti veniva remunerato dall’Adria Nuoto essendo l’attività svolta dallo stesso da considerare “momento formativo” per i progetti di potenziamento delle strutture gestite dall’Adria Nuoto.
In seguito all’avvio del procedimento per l’annullamento dell’aggiudicazione (con nota 4.02.2003) la ricorrente presentava, in data 10.02.2003, ulteriori deduzioni, nelle quali ribadiva quanto già dichiarato dalla soc. Colli Euganei rilevando che l’attività del Baldetti si era svolta nell’ambito di un progetto di potenziamento delle strutture gestite dall’Adria Nuoto nel quadro di un rapporto di reciproca collaborazione.
Il Comune ha quindi annullato, con la determinazione impugnata, l’aggiudicazione per carenza di un requisito essenziale richiesto dalla lex specialis non essendo la gestione di un centro benessere/sauna riferibile alla società Adria Nuoto quale persona giuridica, e quindi, eventualmente alla sua capacità tecnica, ma ad un altro soggetto, persona fisica, ancorché membro del Consiglio di Amministrazione della società.
Orbene, con l’unico complesso motivo, la ricorrente deduce eccesso di potere per contraddittorietà, violazione e falsa interpretazione del capitolato d’oneri e insufficiente e perplessa motivazione.
Le censure non hanno fondamento.
In primo luogo la ricorrente rileva una contraddittorietà tra il contenuto della lettera 20.01.2003, nella quale chiedeva informazioni specifiche sulle mansioni svolte dal sig. Baldetti presso la società Colli Euganei e il provvedimento impugnato motivato – come esposto supra – sul rilievo che l’attività del predetto Baldetti non era ascrivibile alla società Adria Nuoto.
Il rilievo non ha pregio.
Se è ben vero che, sotto un profilo strettamente logico e da una visione ex post, risulta che le informazioni richieste non erano decisive per il provvedimento definitivo, motivato non in base all’inidoneità delle mansioni del Baldetti, ma in base alla loro non riferibilità alla società ricorrente, va rilevato che la richiesta di informazioni riguardava una fase istruttoria del procedimento, condotta dall’Ufficio Contratti e non dal dirigente (istruttoria peraltro non necessaria, in quanto incombeva in ogni caso all’aggiudicataria, odierna ricorrente, l’onere della prova della capacità tecnica!), i cui risultati potevano poi essere liberamente vagliati, e quindi anche scartati, in sede di decisione.
In secondo luogo la ricorrente lamenta un’erronea interpretazione del capitolato d’oneri con conseguente difetto di motivazione, per avere erroneamente considerato, in virtù del banale principio dell’immedesimazione organica del consigliere Baldetti con la società Adria Nuoto, che l’attività svolta dello stesso non fosse ascrivibile alla società.
Anche questa censura non ha fondamento.
Va ricordato che in base alla lex specialis – da ritenere cogente per tutti i partecipanti alla gara in base al fondamentale principio della par condicio – l’offerente, per dimostrare la propria capacità tecnica, doveva dimostrare di avere gestito, nel triennio 1999/2001, almeno un centro benessere/sauna per un fatturato complessivo (assieme alla gestione di un impianto natatorio coperto e scoperto) non inferiore a Euro 1.500.000.-
Già il riferimento a un fatturato significa che la gestione doveva riferirsi alla struttura e organizzazione della ditta offerente come azienda in possesso del necessario know how per la gestione di un centro benessere/sauna, acquisito attraverso un’esperienza almeno triennale foriera di un certo risultato economico (fatturato).
La chiara prescrizione non lascia spazio alla tesi della ricorrente che tale esperienza poteva essere fatta (anzi, necessariamente doveva essere fatta!) da un dipendente o membro del Consiglio di Amministrazione della ditta offerente (che in seguito poteva anche non più essere dipendente o consigliere).
Per quanto precede il ricorso n. 70/2003 dev’essere respinto.
Va quindi esaminato il ricorso n. 176/2003, con il quale il consorzio C.S.U. impugna la determinazione n. 338 del 15.04.2003 del Direttore della Ripartizione XI, con la quale anche esso consorzio è stato escluso dalla gara, e la determinazione n. 310 del 31.03.2003, con la quale i servizi di cui trattasi sono stati provvisoriamente affidati, in trattativa privata, fino all’espletamento di una nuova procedura di gara, alla ditta CS2A.
Prioritariamente va esaminata l’impugnazione avverso l’esclusione dalla gara della ricorrente, in quanto la conferma della legittimità del provvedimento di esclusione renderebbe inutile l’esame dell’impugnazione dell’affidamento provvisorio alla ditta CS2A, dal cui annullamento a questo punto la ricorrente non potrebbe trarre nessunissimo vantaggio.
Va premesso che la ricorrente è stata esclusa dalla gara sui rilievi
– che essa non ha dimostrato la gestione nel triennio 1999/2001 di almeno un impianto natatorio scoperto avendo essa iniziato la gestione soltanto in data 29.05.1999;
– che essa non ha “gestito” un impianto natatorio (nella specie il Lido di Bolzano) come richiesto dal bando di gara, ma che ad essa non stati solo “affidati” alcuni servizi attinenti al Lido, mentre il Comune di Bolzano ha gestito in proprio gli impianti;
– che la sua iscrizione al C.C.I.A.A. non corrispondeva ai requisiti richiesti dalla lex specialis;
– che esistevano delle perplessità in ordine alla dichiarazione del numero medio dei dipendenti nel triennio 1999/2001.
Orbene, la ricorrente lamenta che pur avendo essa, in seguito alla comunicazione dell’avvio del procedimento di data 28.03.2003, finalizzato alla sua esclusione dalla gara, tempestivamente (entro 5 giorni dal ricevimento della comunicazione) presentato le proprie deduzioni (con lettera dd. 3.04.2003) delle stesse non si sarebbe tenuto conto nel provvedimento di esclusione, anzi si avrebbe esplicitamente affermato che non erano pervenute (“Entro tale termine non sono pervenute ulteriori osservazioni o documentazioni utili al procedimento.”), per cui il provvedimento di esclusione sarebbe illegittimo per eccesso di potere per motivazione contraddittoria ed errata. Sarebbe illegittimo inoltre anche sotto il profilo dell’art. 5 della L.R. n. 13/1993 per mancata considerazione delle deduzioni e per difetto di istruttoria.
La brevità del termine assegnato dall’Amministrazione (5 giorni) violerebbe poi il principio della buona amministrazione.
Le singole contestazioni mosse alla ricorrente nel provvedimento impugnato sarebbero poi infondate e confutate completamente dalle deduzioni 3.04.2003 alle quali la ricorrente letteralmente si richiama.
Le censure non hanno pregio.
In linea di fatto va innanzitutto rilevato che – come giustamente precisato dalla difesa del Comune – la comunicazione di avvio del procedimento è pervenuta alla ricorrente in data 31.03.2003, mentre le sue deduzioni con lettera 3.04.2003 sono pervenute al Comune soltanto in data 9.04.2003, quindi oltre il termine di 5 giorni assegnato dal Comune, per cui, sotto un profilo formale, esse non potevano considerarsi tempestivamente pervenute.
Si potrebbe discutere sulla congruità del termine, che, secondo la giurisprudenza, anche di questo Tribunale (cfr. sent. n. 185 del 13 maggio 2003) dev’essere adeguato, nel senso di consentire all’interessato, nello spazio di tempo a disposizione, di fornire osservazioni o documentazioni utili al procedimento.
Questa valutazione, evidentemente, va fatta caso per caso.
Nel caso di specie, in cui si trattava di provare il possesso dei requisiti prescritti dal bando di gara, quindi degli adempimenti noti ai partecipanti della gara fin dalla sua indizione ( e in sede di gara poi dovevano dichiarare di possedere tutti i requisiti previsti dal bando!) il termine, seppur breve, potrebbe anche essere considerato congruo.
Ma c’e di più.
Secondo un indirizzo giurisprudenziale del Consiglio di Stato (cfr. IV Sez. 15.11.2004 n. 7405) seguito in parte anche da questo Tribunale ( p.es. sent. 400/2002, 46/2004)
l’obbligo della comunicazione dell’avvio del procedimento va valutato non da un punto di vista esclusivamente formale, ma piuttosto sostanziale nel senso che la valutazione va operata in ordine all’incidenza della violazione del precetto formale sul contenuto del atto finale di guisa che debba essere considerata vizio di forma irrilevante se non ha inciso sul suo contenuto.
Così il vizio formale non inficia il risultato del procedimento se appare evidente che l’apporto partecipativo dell’interessato non avrebbe potuto portare ad un risultato ( id est provvedimento) diverso.
Una siffatta interpretazione “evolutiva” trova conforto nel disegno di legge, in corso di approvazione definitiva alla Camera, relativo a “modifiche e integrazioni della legge 7 agosto 1990 n. 241”, laddove viene stabilito il principio dell’impossibilità di far annullare gli atti amministrativi per vizi meramente formali o procedurali tutte le volte che il contenuto degli stessi resterebbe comunque invariato per assenza di ogni discrezionalità.
Orbene, nella specie, almeno per quanto riguarda il motivo principale, sufficiente a sostenere il provvedimento di esclusione ( che la ricorrente, contrariamente alle sue affermazioni, non aveva gestito direttamente gli impianti come richiesto nel bando di gara, ma che ad essa erano stati solo affidati alcuni servizi, mentre gli impianti erano gestiti in proprio dallo stesso Comune), in ogni caso varrebbe questo principio, risultando la circostanza per tabulas, a nulla rilevando le confutazioni al riguardo contenute nelle deduzioni della ricorrente 3.04.2003 che in sostanza si basano sulla non riconosciuta differenza tra gestione e affidamento.
Il Comune, quindi, di fronte a circostanze di fatto pacifiche, anche alla luce delle osservazioni della ricorrente, non avrebbe avuto spazio di discrezionalità alcuno per decidere diversamente.
Invero, per “gestione di un impianto” si deve intendere un rapporto per il quale il gestore si assume, verso un corrispettivo, l’intera organizzazione, il costo e la responsabilità dell’esercizio dell’impianto e dei servizi connessi, assumendosi anche il relativo rischio economico.
In tal modo, infatti, era configurata la “gestione” nel bando di gara, per cui era richiesta un’esperienza gestionale diretta.
“L’affidamento” alla ricorrente nel triennio 1999/2001 prevedeva invece soltanto che questa si assumesse alcuni servizi connessi all’esercizio del Lido, mentre i costi di gestione (come i relativi incassi) erano interamente a carico del Comune, il quale era responsabile dell’organizzazione e sopportava i rischi della gestione ( incassava le entrate, sopportava i costi per energia ed acqua, affidava vari servizi (pulizia dei prati, infermeria, lavori di manutenzione, bar ed altro) a terzi), mentre la ricorrente veniva pagata per i servizi da essa espletati su incarico del Comune mediante emissione di fatture e sulla base delle ore di lavoro effettivamente svolte (documenti nn. 2 a 29 nel fascicolo della controinteressata).
La contestazione del Comune è quindi ictu oculi fondata ed essendo essa sufficiente a sostenere validamente il provvedimento può essere trascurato l’esame delle altre contestazioni
Per quanto precede anche il ricorso n. 176/2003 dev’essere rigettato in quanto in parte inammissibile e in parte infondato
Resta da esaminare il ricorso n. 364/2003.
Esso riguarda, come già esposto supra, l’impugnazione della deliberazione della Giunta comunale n. 863 del 21.10.2003, con la quale l’ATI SO.GE.SE. è stata esclusa dalla nuova gara, indetta con delibera del 30.07.2003 ( sempre per l’affidamento dei medesimi servizi), per falsa dichiarazione rilasciata dalla mandataria capogruppo C.S.U. e l’appalto è stato aggiudicato all’ATI CS2A.
Come già illustrato la predetta C.S.U. nella precedente gara (oggetto dei ricorsi n. 36, 70 e 176/2003) aveva dichiarato di essere in possesso di tutti e requisiti prescritti dal bando di gara (in particolare, di avere gestito, nel triennio 1999/2001, almeno un impianto natatorio coperto, almeno uno scoperto e almeno un centro benessere/sauna), dichiarazione rivelatasi non veritiera, per cui era stata esclusa dalla gara.
Orbene, nella nuova gara aveva dichiarato, falsamente, di non essere stata esclusa dalla presentazione di offerte in pubblici appalti a causa di false dichiarazioni, circostanza questa sanzionata dall’esclusione dalla gara dal Capitolato d’oneri (capo I, art. 7, 1-4 lett. m).
Con il primo motivo la ricorrente in primo luogo lamenta che la decisione di cui alla deliberazione impugnata 21.10.2003 sarebbe in contrasto con la decisione della stessa Giunta municipale di data 7.10.2003, nella quale è stato espresso l’avviso “che la C.S.U. possa essere ammessa a future gare indette dall’amministrazione fino a quando l’autorità giudiziaria non avrà accertato o meno la sussistenza del reato di falsa dichiarazione presentata in precedente gara..”
Il rilievo non è fondato.
Come risulta dalla lettera dell’atto 7.10.2003 ( che, peraltro – qualificato nell’intestazione come “promemoria”- non sembra avere carattere provvedimentale) la possibilità di ammissione della ricorrente riguarda “future gare indette” e quindi non poteva riguardare la gara de qua, indetta già nel luglio 2003 e laddove l’autorità di gara, in data 24.09.2003 aveva già non ammessa alla gara la ricorrente.
Non appare possibile una diversa interpretazione (avvallata del resto anche dal Sindaco con nota 5.04.2004) la quale si porrebbe in insanabile contrasto con la lex specialis che prevede l’esclusione per dichiarazioni false a prescindere da una rilevanza penale delle stesse, oltre che con il principio della par condicio.
Va da sé che il punto non necessitava di una particolare motivazione.
In secondo luogo la ricorrente rileva che i verbali dd. 26.09.2003 e 1.10.2003 della commissione giudicatrice illegittimamente attesterebbero fatti accaduti il giorno 24.09.2003, mentre la stessa commissione giudicatrice è stata nominata soltanto il giorno dopo (25.09.2003).
Il rilievo non coglie nel segno.
Sfugge infatti alla ricorrente che il provvedimento del 24.09.2003, con la quale l’ATI ricorrente non è stata ammessa alla gara, è un atto dell’autorità di gara (che decide sull’ammissione dei partecipanti) e non della commissione giudicatrice, nominata dopo, che invece valuta le offerte sotto il profilo qualitativo.
Nulla vieta che quest’ultima faccia riferimento a provvedimenti della prima.
Con il secondo motivo la ricorrente denuncia la violazione della legge regionale n. 13/1993 per insufficiente istruttoria e violazione del principio della buona amministrazione per non avere l’Amministrazione comunale, nel provvedimento di esclusione, considerato la precedente decisione della Giunta del 7.10.2003 e approfondito la questione con apposita istruttoria.
Il motivo non ha pregio.
Una corretta interpretazione del contenuto della “decisione” del 7.10.2003 – come è stato poc’anzi illustrato – rendeva superflua una considerazione della stessa e tanto più inutile un’istruttoria.
Difetta infine di pregio anche il terzo motivo di ricorso con il quale si lamenta la violazione delle disposizioni dell’art. 12 del D.lgs. n. 157/1995 che non prevede, tra i casi di possibile esclusione dei partecipanti alla gara, il caso di una mendace dichiarazione.
Non vi è chi non veda che prevale la lex specialis, non impugnata sul punto.
Invero, come già spiegato, il capitolato d’oneri, sottoscritto dalla ricorrente, prevede a chiare lettere che la falsa dichiarazione avrebbe comportato sanzioni penali e avrebbe altresì costituito “causa di esclusione dalla gara in oggetto e dalle successive gare per ogni tipo di appalto”, mentre in sede di offerta la C.S.U. ha esplicitamente attestato, con dichiarazione sostitutiva del suo legale rappresentante di data 22.09.2003 – in modo non veritiero – “di non essere stata temporaneamente esclusa dalla presentazione di offerte in pubblici appalti a causa di false dichiarazioni.”
Da quanto precede anche il ricorso n. 364/2003 va respinto.
Il rigetto del ricorso principale esime il Collegio dall’esame del ricorso incidentale proposto dall’ATI CS2A.
In seguito alla loro soccombenza le ricorrenti C.S.U., ATI Adria Nuoto e ATI SO.GE.SE. vanno condannate al rimborso delle spese in favore del Comune di Bolzano, come liquidate in dispositivo.
Le spese tra le altre parti in giudizio possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa – Sezione Autonoma di Bolzano – disattesa ogni contraria istanza ed eccezione, definitivamente pronunciando, giudicando sui ricorsi in epigrafe, previa loro riunione, così dispone:
dichiara cessata la materia del contendere in ordine al ricorso n. 36/2003;
rigetta i ricorsi n. 70/2003, 176/2003 e 364/2003.
Condanna la C.S.U. Soc. Coop. a r.l., la A.T.I. Adria Nuoto soc. a r.l. e l’A.T.I. SO.GE.SE. a r.l., in via tra loro solidale, al rimborso delle spese in favore del Comune di Bolzano, liquidate in Euro 5.000.-(cinquemila) più IVA e CAP come per legge.
Dichiara compensate le spese tra le singole ricorrenti e le rispettive controinteressate.
Ordina che la presente sentenza venga eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bolzano, nella camera di consiglio del 17.11.2004.

L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Bolzano – Sentenza – 25/3/2005 n.116 proviene da Giustamm.

Pres. Patroni Griffi, Rel. Anastasi

sulla legittimità del diniego della dispensa dal servizio di leva richiesta da soggetto titolare di contratto di lavoro a tempo indeterminato

1. Militare e militarizzato – Servizio di leva obbligatoria – diritto alla prestazione del servizio entro Km 100 dal Comune di residenza – Insussistenza – Ragioni.

2. Militare e militarizzato – Servizio di leva obbligatoria – Diniego della dispensa richiesta per rapporto di lavoro indeterminato – Legittimità – Ragioni.

1. La prestazione del servizio di leva entro il raggio di 100 chilometri dal Comune di residenza, ai sensi dell’art. 1 comma 110 L. 23 dicembre 1996 n. 662, non può considerarsi un diritto del militare, ma deve trovare ragionevole attuazione attraverso la ponderazione delle esigenze logistiche e strategiche dell’Amministrazione della difesa, che deve verificare la disponibilità dei posti nelle sedi richieste e procede, in via di successiva approssimazione, a soddisfare le esigenze dei singoli richiedenti.

2. E’ legittimo il diniego della dispensa dal servizio di leva richiesta da soggetto titolare di un contratto di lavoro a tempo indeterminato già stipulato, in quanto l’art. 22 L. 24 dicembre 1986 n. 958 garantisce la conservazione del posto al lavoratore chiamato a svolgere il servizio militare.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quarta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE IN FORMA SEMPLIFICATA

(art. 26, l. n. 1034 del 1971)
sul ricorso in appello proposto dal

Ministero della Difesa, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, presso la quale domicilia in Roma Via dei Portoghesi n. 12;

contro

Agostini Ferdinando, rappresentato e difeso dagli avvocati Luigi Napolitano e Fabio Orefice, con domicilio eletto in Roma Viale Angelico n. 38 presso lo studio del primo;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania – Sezione II di Napoli 26 giugno 2003 n. 7825;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla Camera di consiglio del 18 novembre 2004 il consigliere A. Anastasi; udito gli avv.ti A. Manzi su delega dell’avv. Napolitano e l’Avvocato dello Stato Elefante;

Ritenuto pacifico il FATTO per come individuato nella sentenza appellata;

Considerato in DIRITTO che l’appello proposto dall’Amministrazione è manifestamente fondato e si presta pertanto ad essere deciso con sentenza succintamente motivata ai sensi dell’art. 26 della legge 6.12.1971 n. 1034, come modificato dall’art. 9 della legge 21.7.2000 n. 205;
Considerato che infatti, come da tempo acquisito in giurisprudenza, l’attivazione del sub procedimento volto all’esame della domanda di dispensa dal servizio militare o di ammissione ad un servizio differenziato dal normale servizio di leva comporta la indisponibilità dell’interessato all’avviamento al servizio di leva fino alla conclusione del sub procedimento stesso, con la conseguenza che il termine di chiamata inizia a decorrere dalla conclusione della procedura incidentale (cfr. IV Sez. 20.10.2000 n. 5619, Csi. 3.12.2001 n. 620 e da ultimo IV Sez. 12.6.2003 n. 3304);
Considerato che le censure assorbite dal Tribunale e qui riproposte dall’appellato non meritano positiva considerazione in quanto:
– la prestazione del servizio di leva entro il raggio di 100 chilometri dal Comune di residenza, ai sensi dell’art. 1 comma 110 L. 23 dicembre 1996 n. 662, non può considerarsi un diritto del militare, ma deve trovare ragionevole attuazione attraverso la- è legittimo il diniego della dispensa dal servizio di leva richiesta da soggetto titolare di un contratto di lavoro a tempo indeterminato già stipulato, in quanto l’art. 22 L. 24 dicembre 1986 n. 958 garantisce la conservazione del posto al lavoratore c
Considerato che le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono forfettariamente liquidate in dispositivo;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, accoglie l’appello e per l’effetto, in totale riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.
Condanna Agostini Ferdinando al pagamento di Euro 2.500,00 (di cui Euro 1.000,00 per il primo grado) per le spese del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma il 18 novembre 2004 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, nella Camera di Consiglio con l’intervento dei Signori:

Filippo PATRONI GRIFFI – Presidente, f.f.

Antonino ANASTASI – estensore – Consigliere

Aldo SCOLA – Consigliere

Vito POLI – Consigliere

Salvatore CACACE – Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 25/3/2005 n.1277 proviene da Giustamm.

Pres. SALVATORE, Est. RUSSO

in tema di patti territoriali, la Regione può affidare la realizzazione dell’intervento a soggetto diverso da chi abbia promosso, eseguito e istruito la pratica

Pubblica amministrazione – Contributi e finanziamenti pubblici – Patto territoriale – diritto del soggetto responsabile ad ottenere l’assegnazione delle risorse – Insussistenza – Possibilità che la Regione demandi l’attuazione dell’intervento ad Enti pubblici – Sussistenza – Condizioni

Non esiste alcuna norma che indichi espressamente che il soggetto responsabile del patto territoriale sia, al contempo, il soggetto beneficiario dell’ assegnazione delle risorse, ben potendo la Regione, ove non si tratti di incentivi o di contributi destinati a beneficio di soggetti e/o attività private, bensì di interventi per la realizzazione di opere pubbliche destinate alla generale fruizione, affidarne l’attuazione agli Enti pubblici territorialmente competenti e non al soggetto che ha promosso, istruito e seguito la pratica.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quarta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 2339/2004 R.G., proposto

dall’ing. PIETRO FOGLIA, n.q. di legale rappresentante pro tempore della BARONIA S.p.a., rappresentato e difeso dal prof. avv. Antonio Palma, presso il quale è elettivamente domiciliato in Roma, via Foro Traiano n. 1/A (studio Palma-Schettini),

contro

– la REGIONE CAMPANIA, in persona del Presidente pro tempore della Giunta, rappresentata e difesa dall’avv. Salvatore Colosimo dell’Avvocatura Regionale e con lo stesso elettivamente domiciliata in Roma, via Poli n. 29,

– il COMUNE DI CASTEL BARONIA, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Francesco Lanocita, Gaetano Paolino e Maria Annunziata ed selettivamente domiciliato in Roma, via Portuense n. 104 c/o Antonia De Angelis,

– il MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE, in persona del Ministro pro tempore, non costituito,

per la riforma
della sentenza del T.A.R. Campania, Napoli, III Sezione, n. 13582 del 2003, depositata il 13 novembre 2003, non notificata.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Campania e del Comune di Castel Baronia;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Relatore alla pubblica udienza del 2 dicembre 2004 il consigliere Nicola Russo;
Uditi per le parti l’avv. Schettini su delega dell’avv. Antonio Palma, l’avv. Salvatore Colosimo e l’avv. Casertano su delega dell’avv. Gaetano Paolino;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato in data 9-10 gennaio 2003 e depositato il successivo 22 gennaio, l’ing. Pietro Foglia, nella qualità precisata in epigrafe, impugnava la delibera della Giunta Regionale della Campania n. 5450/2002, avente ad oggetto “Delibera CIPE 84/00 – punto 4.1.1. – assegnazione programmatica di risorse destinate al finanziamento delle opere infrastrutturali dei patti territoriali agricoli di cui alla delibera CIPE 138/00”, nella parte in cui assegnava i finanziamenti per gli interventi infrastrutturali – centro di ricerca per il miglioramento delle produzioni bovine-ovine-caprine – nell’area del Patto Territoriale Baronia, al Comune di Castel Baronia, in luogo della società Baronia s.p.a..
Il ricorrente precisava che la società consortile per azioni “Baronia s.p.a.”, era stata costituita tra enti pubblici e soggetti privati, quale soggetto responsabile del Patto territoriale della Baronia, patto per il quale il soggetto istruttore individuato era la soc. Euro Progetti e Finanza s.p.a..
A seguito di un ulteriore bando disposto dal CIPE per l’anno 1999, la società Baronia aveva avviato la procedura relativa alla definizione di un Patto specializzato in agricoltura, pesca e acquicoltura, dandone comunicazione al Ministero del Tesoro, alla Regione Campania ed alla società Euro progetti e finanza s.p.a..
Nell’ottobre del 2001, una pluralità di enti locali, di concerto con le rappresentanze sociali e imprenditoriali dell’area, avevano sottoscritto il Patto territoriale per l’agricoltura della Baronia, il cui progetto consiste nella realizzazione di un centro di ricerca per il miglioramento delle produzioni bovine-ovine-caprine, e ciò mediante la creazione di due strutture nel territorio del Comune di Castel Baronia.
Del tutto inopinatamente, con la delibera oggetto di impugnazione, la Regione Campania avrebbe assegnato i fondi al Comune di Castel Baronia, anziché alla società Baronia s.p.a.
Venivano proposti, quindi, i seguenti motivi di ricorso:
– “violazione art. 97 Cost.; violazione D.M. Tesoro 7 agosto 2001 n. 2566, deliberazione CIPE 21 marzo 1997, punto 2.5 e 138/2000; DD. MM. Tesoro 4 agosto 1997 e 31 luglio 2000 n. 320; violazione art. 2, comma 203, l. n. 662/1996; l. n. 109/1994 e art. 2,
– “violazione art. 97 Cost.; DD. MM. Tesoro 4 agosto 1997 e 31 luglio 2000 n. 320; art. 2, comma 203, l. n. 662/1996; art. 113 T.U. Enti locali n. 267/2000; eccesso di potere sotto vari profili”, in quanto la soc. Baronia è il soggetto responsabile del Pa
– “violazione art. 2, comma 203, l. n. 662/1996; art. 113 TUEL n. 267/2000; eccesso di potere sotto vari profili”, stante la violazione del principio di ragionevolezza che deve presiedere all’attività amministrativa.
Si costituiva in giudizio la Regione Campania, che chiedeva il rigetto del ricorso, stante la sua infondatezza. La Regione precisava, in punto di fatto, che “in tutte le tabelle relative alle iniziative infrastrutturali agevolabili inviate ai competenti organi, il progetto per il Centro ricerche . . . individua, quale ente proponente, il Comune di Castel Baronia”. Inoltre, osservava che la qualità di soggetto responsabile del patto “non fa sorgere in capo alla società alcun diritto alla attribuzione diretta dei finanziamenti”, rivestendo essa “soltanto un ruolo di coordinamento, rappresentanza, impulso e controllo ai fini della complessiva attuazione del patto”. In definitiva, secondo la Regione Campania, “non esiste alcuna norma che indichi espressamente che il soggetto responsabile del patto sia, al contempo, il soggetto beneficiario dell’assegnazione delle risorse”.
Con ulteriore memoria la Regione Campania precisava che, avendo la deliberazione del CIPE n. 84/2000, al punto 4.1.1., stabilito che, nell’ipotesi che le risorse delle aree depresse vengano destinate al finanziamento, totale o parziale, degli interventi infrastrutturali dei patti territoriali, la Regione interessata può indicare, con propria deliberazione, le opere che intende finanziare e l’importo, alla luce di ciò, la Regione Campania ha proceduto in tal senso, assumendo la qualità di soggetto finanziatore e, in tale veste, ha ritenuto di affidare la realizzazione di opere pubbliche destinate alla generale fruizione, agli Enti pubblici territorialmente competenti.
Si costituiva in giudizio anche il Comune di Castel Baronia, che anch’esso chiedeva il rigetto del ricorso. Il Comune, ripercorrendo argomenti non dissimili da quelli esposti dalla Regione, precisava, inoltre, che, stanti i compiti affidati al soggetto responsabile del Patto, ove mai venissero allo stesso affidate le risorse, “si arriverebbe al paradosso della inconcepibile ed inammissibile riunione nello stesso soggetto delle figure di controllore e controllato”.
Con sentenza n. 13582 depositata il 13 novembre 2003, il T.A.R. adito, ritenendo il ricorso infondato, lo respingeva.
Con ricorso notificato il 5 marzo e depositato il 15 marzo del 2004, l’ing. Pietro Foglia, nella suddetta qualità, ha impugnato la prefata sentenza, non notificata, deducendone l’erroneità e l’ingiustizia e chiedendone la riforma, con ogni conseguente statuizione, anche in ordine alle spese di giudizio.
Resistono all’appello il Comune di Castel Baronia e la Regione Campania, chiedendone la reiezione, con condanna alle spese di lite.
Con ordinanza n. 2406/2004 del 25 maggio 2004, il Collegio ha preso atto della rinuncia dell’appellante all’istanza cautelare di sospensione dell’efficacia della sentenza impugnata.
Prima dell’udienza di discussione le parti hanno depositato ulteriori memorie illustrative. Il Comune di Castel Baronia, in particolare, ha eccepito, in via pregiudiziale, l’inammissibilità dell’appello, sia in quanto esso recherebbe la sottoscrizione dell’ing. Foglia, ma non indicherebbe anche la delibera che lo abilita quale legale rappresentante della società Baronia, sia in quanto non sarebbero stati impugnati gli atti – medio tempore adottati – di riapprovazione del progetto definitivo (delib. G.M. n. 141 del 19 settembre 2003) e n. 28/04, di approvazione della progettazione esecutiva; in data 25 marzo 2004, poi, il Direttore Generale della Baronia S.p.a. avrebbe convalidato il progetto esecutivo, limitandosi ad esercitare il potere di coordinamento attribuito al soggetto responsabile dalla vigente normativa di settore, ponendo in essere un comportamento che sarebbe antitetico rispetto a quello dell’ing. Foglia.
Alla pubblica udienza del 2 dicembre 2004 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Può prescindersi dall’esame delle eccezioni pregiudiziali di inammissibilità dell’appello sollevate dalla difesa del Comune appellato, in quanto il mezzo di gravame è infondato nel merito.
Occorre premettere qualche breve notazione in punto di fatto.
La soc. Baronia rivendica l’assegnazione dei fondi per la realizzazione del Centro di ricerca per il miglioramento delle produzioni bovine – ovine – caprine nell’area del Patto territoriale Baronia, fondi destinati alla realizzazione delle due distinte strutture previste nel territorio del Comune di Castel Baronia, sostanzialmente sulla base delle seguenti considerazioni, poste a fondamento dei rispettivi motivi di ricorso in primo grado:
– in quanto essa è il soggetto responsabile del Patto territoriale delegato alla presentazione della richiesta di finanziamento (I° motivo);
– in relazione ai compiti assegnati al soggetto responsabile dell’attuazione del Patto dalla delibera CIPE 21 marzo 1997 (I° motivo);
– in virtù dei compiti ad essa assegnati dallo Statuto (II° motivo);
– in quanto essa ha istruito e seguito la pratica per ottenere il finanziamento (II° motivo);
– in quanto la società è l’ente gestore per l’attuazione del programma (II° motivo).
Il T.A.R. ha respinto il ricorso osservando, in primo luogo, che, anche dalla sola descrizione dei compiti del soggetto responsabile del Patto territoriale da parte della delibera CIPE 21 marzo 1997 (così come riportati a pag. 6 del ricorso introduttivo), si evincerebbe che il ruolo di tale soggetto non può essere ricondotto a quello del materiale attuatore (anche solo quale stazione appaltante), della realizzazione di opere pubbliche ricomprese nel Patto territoriale. Al contrario, dalla lettura dei compiti affidati si evincerebbe un ruolo di promovimento, coordinamento e verifica dei risultati, ben diverso da quello della concreta attuazione, che, anzi, ove fosse attribuito, risulterebbe essere incoerente con gli altri compiti e configgente con evidenti principi generali dell’organizzazione amministrativa, stante il cumulo nello stesso soggetto di compiti di impulso e verifica da un lato, ed attuazione dall’altro.
Il ruolo attribuito dai soggetti partecipanti alla soc. Baronia si evincerebbe, inoltre, secondo i primi giudici, dallo Statuto della società (statuto che, secondo lo stesso ricorrente – v. pag. 7 ricorso – riporta fedelmente quanto indicato nelle delibere CIPE 21 marzo 1997 e 9 luglio 1998). In particolare, dall’esame dei compiti attribuiti alla società dall’art. 4 dello Statuto, si riscontra, per un verso, l’assenza di qualsivoglia attribuzione di compiti di concreta realizzazione degli interventi; per altro verso, la presenza ampiamente riscontrata (si vedano in particolare le lettere d), e) e f) dell’art. 4) di un attività – successiva e ulteriore rispetto a quella di impulso – di verifica dei risultati.
In tale contesto, la circostanza che la soc. Baronia avrebbe promosso, istruito e seguito la pratica relativa al Patto territoriale per l’agricoltura, secondo il T.A.R., rientrerebbe perfettamente nei compiti ad essa attribuiti dai soci, ma non per questo essa determinerebbe, apoditticamente, che debba essere la società stessa il soggetto concretamente assegnatario dei fondi.
D’altra parte, la scelta effettuata dalla Regione sembrerebbe essere del tutto rispettosa del criterio di ragionevolezza, in quanto, proprio perché l’oggetto dell’intervento è costituito dalla realizzazione di opere pubbliche, appare del tutto ragionevole che la realizzazione di queste ultime sia affidata all’Ente locale territorialmente competente.
Infine, il Tribunale ha sottolineato che, con delibera 28 aprile 2000 n. 51 (non oggetto di impugnazione) la Giunta Comunale di Castel Baronia ha proceduto all’approvazione del progetto definitivo per la realizzazione del Centro di ricerca, atto che sarebbe poco coerente con la mancanza di un riconoscimento di detto Comune quale soggetto attuatore in concreto dell’intervento.
Col presente gravame l’appellante riproduce in buona sostanza le doglianze già proposte innanzi al giudice di primo grado; l’unica censura specifica riguarda la omessa pronuncia sulla dedotta violazione dell’art. 97 Cost. in relazione al principio di ragionevolezza.
Secondo la prospettazione del ricorrente, odierno appellante, la Baronia S.p.a., soggetto promotore del patto territoriale Baronia, a seguito della sottoscrizione del patto territoriale dell’agricoltura (con il quale le parti si sono impegnate a realizzare e attuare quanto indicato nel protocollo d’intesa per favorire la realizzazione di un complesso ordinato di interventi di tipo produttivo e promozionale), avrebbe maturato il diritto ad ottenere l’erogazione delle risorse destinate al finanziamento delle opere infrastrutturali dei patti territoriali agricoli della Baronia, laddove, invece, illegittimamente tali risorse sarebbero state assegnate al Comune di Castel Baronia.
L’assunto del ricorrente è fondato sull’ipotesi che tali risorse spetterebbero alla Baronia S.p.A. per essere questa proponente e soggetto responsabile del patto territoriale agricolo.
Orbene, è da dirsi che in tutte le tabelle relative alle iniziative infrastrutturali agevolabili inviate ai competenti organi, il progetto per il Centro di Ricerche — bovine — ovine — caprine individua, quale ente proponente, il Comune di Castel Baronia.
La qualità, poi, di soggetto responsabile del patto territoriale, non fa sorgere in capo alla Società Baronia alcun diritto alla attribuzione diretta dei finanziamenti: infatti il soggetto responsabile non assume, secondo quanto è dato ricavare dalle disposizioni legislative, alcuno specifico impegno in prima persona, ma riveste soltanto un ruolo di coordinamento, rappresentanza, impulso e controllo ai fini della complessiva attuazione del “patto”.
E, invero, non esiste alcuna norma che indichi espressamente che il soggetto responsabile del patto sia, al contempo, il soggetto beneficiario dell’ assegnazione delle risorse.
All’inverso, dal complesso delle disposizioni legislative in materia, è dato ricavare che il soggetto responsabile provvede a: a) attivare risorse finanziarie per consentire l’anticipazione e/o il cofinanziamento di eventuali contributi statali, regionali e comunitari, ivi compresa la promozione del ricorso alle sovvenzioni globali; b) attivare le risorse tecniche ed organizzative necessarie alla realizzazione del patto; c) assicurare il monitoraggio e la verifica dei risultati; d) verificare il rispetto degli impegni e degli obblighi dei soggetti sottoscrittori ed assumere le iniziative ritenute necessarie in caso dì inadempienze o ritardi; e) verificare e garantire la coerenza di nuove iniziative con l’obiettivo di sviluppo locale a cui è finalizzato il patto; f) promuovere la convocazione, ove necessaria, di conferenze di servizi; g) assumere ogni altra iniziativa utile alla realizzazione del patto.
Inoltre, il soggetto responsabile presenta al Ministero del Tesoro, del Bilancio e della Programmazione Economica (oggi dell’Economia e delle Finanze) ed alla Regione una relazione semestrale sullo stato di attuazione del patto territoriale evidenziando i risultati e le azioni di monitoraggio svolte.
Nella relazione sono indicati i progetti non attivabili o non completabili ed è conseguentemente dichiarata la disponibilità delle risorse non utilizzate, ove derivanti dalle specifiche somme destinate dal CIPE ai patti territoriali.
L’appellante fa anche presente di aver promosso l’iniziativa e di aver curato l’iter burocratico per la concessione del finanziamento. Nonostante ciò, sottolinea il Foglia, la realizzazione dell’opera è stata affidata al Comune di Castel Baronia.
In ordine a dette doglianze si fa preliminarmente presente che il Decreto n. 2566 del 7 agosto 2001 del Ministero del Tesoro – richiamato dal patto – ha finanziato solo gli interventi relativi alle iniziative produttive, rinviando il finanziamento degli interventi infrastrutturali alle eventuali risorse messe a disposizione della finanza di patto da parte della Regione Campania.
La deliberazione del CIPE n. 84 del 4 agosto 2000 al punto 4.1.1. ha stabilito che nell’ipotesi che le risorse delle aree depresse vengano destinate al finanziamento — totale o parziale — degli interventi infrastrutturali dei patti territoriali, la Regione interessata possa indicare, con propria deliberazione, le opere che intende finanziare e l’importo relativo.
In attuazione dei principi testé riportati, la Regione Campania ha ritenuto di dover destinare quota parte dei fondi delle aree depresse — di propria competenza — per la realizzazione di tali interventi, assumendo per gli stessi la qualità ed il ruolo di soggetto finanziatore: nell’esercizio di tale ruolo si è, quindi, giustamente ritenuta legittimata ad individuare criteri e principi per l’attuazione degli interventi finanziati.
Inoltre, non trattandosi nel caso di specie di incentivi o di contributi destinati a beneficio di soggetti e/o attività private, bensì di realizzazione di opere pubbliche destinate alla generale fruizione, correttamente si è ritenuto — al fine di conferire maggiore efficacia e tempestività alla realizzazione delle stesse — di affidarne la realizzazione agli Enti pubblici territorialmente competenti. Né con tale decisione si è fatto insorgere un conflitto tra contrapposti interessi, trattandosi nella fattispecie — che vede già minutamente determinata l’opera pubblica da realizzarsi — solo di porre in essere procedure di attuazione, normativamente vincolate e regolamentate.
L’intervento è stato comunque inquadrato, con la delibera oggetto del ricorso, nell’ambito del Patto, il quale non rimane escluso dal procedimento attuativo dell’opera. Infatti, lo schema di decreto recante disposizioni per l’attuazione degli interventi di che trattasi prevede tre livelli distinti e complementari di responsabilità per l’attuazione del programma, facenti capo rispettivamente ai Soggetti Responsabili – cui competono compiti di soprintendenza, verifica e monitoraggio degli interventi – ai Soggetti Attuatori delle opere – cui competono le attività realizzative degli interventi, nonché alla Regione – cui competono compiti di gestione finanziaria degli interventi. Con detto provvedimento si è provveduto ad individuare nei “Patti” riportati nell’elenco allegato alla delibera di G.R. n. 5450 del 15 novembre 2002, i Soggetti Responsabili del complessivo programma – nella qualità di organismi intermediari tra la Regione ed i Soggetti Attuatori. Agli stessi risultano affidati rilevanti compiti di coordinamento delle attività dei soggetti attuatori.
Quanto alla “omessa pronuncia su un motivo di ricorso”, si rileva che, in fatto, il giudice di prime cure ha puntualmente e correttamente individuato la dedotta violazione dell’art. 97 Cost., in relazione al principio della ragionevolezza, nella elencazione dei motivi di ricorso articolati (v. pag. 2 sentenza impugnata).
In punto di diritto, poi, a pag. 4 della sentenza oggetto di gravame, si legge che “la scelta effettuata dalla Regione sembra essere del tutto rispettosa del criterio di ragionevolezza, in quanto, proprio perché l’oggetto dell’intervento è costituito dalla realizzazione di opere pubbliche, appare del tutto ragionevole che la realizzazione di queste ultime sia affidata all’Ente locale territorialmente competente”.
Il richiamo espresso al criterio di ragionevolezza, in relazione al quale è stata dedotta la violazione dell’art. 97 Cost., esclude, dunque, in radice che i primi giudici abbiano omesso di pronunciarsi sul punto (terzo motivo del ricorso di primo grado) e conduce alla infondatezza del motivo (terzo) dedotto in appello.
Per le ragioni esposte, l’appello deve essere respinto, con conseguente conferma della sentenza impugnata.
Sussistono, tuttavia, giusti motivi per compensare tra le parti spese, diritti ed onorari del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso in appello n. 2339/2004, in epigrafe meglio specificato, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 2 dicembre 2004, con l’intervento dei signori:

Costantino SALVATORE – Presidente

Carlo SALTELLI – Consigliere

Nicola RUSSO – Consigliere rel. est.

Sergio DE FELICE – Consigliere
Adolfo METRO – Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 25/3/2005 n.1280 proviene da Giustamm.

Pres. Salvatore, Rel. Leoni

l’indennità di sede disagiata e di confine è dovuta anche se il dipendente è sospeso dal servizio

Pubblico impiego – Indennità e remunerazioni – Indennità per sede disagiata e di confine – Sospensione del servizio – Irrilevanza – Ragioni

Deve riconoscersi il diritto alla corresponsione delle indennità di sede disagiata e di confine previste rispettivamente dagli artt. 4 e 6 della L. n. 852/78, in quanto emolumenti aventi carattere di fissità e predeterminatezza legati più che alle funzioni alla sede assegnata al dipendente, anche se riferita al momento in cui lo stesso sia stato viene sospeso dal servizio.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quarta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello N. 5444/1996, proposto dal

Ministero delle finanze, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, presso la stessa domiciliato ex lege in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

contro

il sig. Scisci Mario, rappresentato e difeso dall’avv. Gianni Romoli, presso lo stesso elettivamente domiciliato in Roma, via Pisistrato n. 11,

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, n. 321/1996;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio e memoria difensiva del sig. Scisci;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 2 dicembre 2004 il Consigliere Anna Leoni; uditi l’Avvocato dello Stato Mangia e l’Avv. Romoli;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

1. Con ricorso notificato in data 30/12/93 il sig. Mario Scisci adiva il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia per sentir condannare l’Amministrazione delle finanze alla corresponsione di quanto asseritamene dovutogli a titolo di indennità di confine, indennità di sede disagiata, compenso incentivante, per il periodo compreso fra il 5/4/83 ed il 14/4/87 in cui era stato sospeso cautelativamente dal servizio.

2. L’Amministrazione si costituiva in giudizio chiedendo il rigetto del ricorso proposto ex adverso.

3. Il Tribunale adito accoglieva il gravame riconoscendo il diritto dell’appellato alla indennità di sede disagiata e di confine ex artt. 4 e 6 della L.n. 852/78, al compenso incentivante ex D.P.R. n. 344/83, art. 10 e D.P.C.M. 13/4/84, art.8, nonché al compenso per lavoro straordinario, compresa la svalutazione monetaria e gli interessi legali fino alla data del 31/12/94 e compresi i soli interessi legali dall’1/1/95 fino alla data dell’effettivo soddisfo.

4. Con atto notificato in data 10 giugno 1996 l’Amministrazione delle finanze ha impugnato la predetta decisione, chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi.

4.1. Erroneità della sentenza nella parte in cui riconosce il diritto alla corresponsione del compenso per lavoro straordinario, non essendo superabile l’art. 97 T.U. n. 3/57, che esclude tale possibilità.

4.2. Erroneità della sentenza nella parte in cui riconosce il diritto all’indennità di sede disagiata e di confine(artt. 4 e 6 l.n. 852/83) , essendo la loro corresponsione inibita dall’art. 97 T.U. n. 3/57, in quanto compensi strettamente legati alla prestazione di servizio.

4.3. Erroneità della sentenza nella parte in cui riconosce il diritto alla corresponsione del compenso per lavoro incentivante, in quanto legato al conseguimento di obiettivi generali stabiliti dalle singole amministrazioni, al fine di migliorare l’efficienza del servizio.

5. Il sig. Scisci si è costituito in giudizio, confutando le tesi dell’Amministrazione appellante.

6. Alla pubblica udienza del 2 dicembre 2004 la controversia è stata spedita in decisione.

DIRITTO

1. La causa in esame riguarda l’appello avverso la sentenza n. 321/95 del T.A.R. per la Lombardia che ha riconosciuto al sig. Mario Scisci il diritto alla corresponsione di indennità di confine, indennità di sede disagiata, compenso incentivante per il periodo in cui lo stesso era stato sospeso cautelativamente dal servizio.
2. L’Amministrazione, richiamandosi all’art. 97 T.U. n. 3/57, lamenta l’insussistenza dei presupposti delle pretese azionate dal ricorrente, tutte condizionate dalla effettiva prestazione del servizio o dal raggiungimento di obiettivi generali di miglioramento del servizio.
Le doglianze sono in parte fondate, nei termini di seguito illustrati.
Invero, a norma dell’art. 97 primo comma del D.P.R. 10 gennaio 1957 n. 3, revocata la sospensione cautelare, all’impiegato spettano tutti gli assegni non percepiti, escluse le indennità per servizi e funzioni di carattere speciale o per prestazioni di lavoro straordinario e salva deduzione dell’assegno alimentare eventualmente corrisposto.
Al riguardo, costituisce acquisizione giurisprudenziale consolidata quella secondo cui, atteso che il normale principio di sinallagmaticità delle prestazioni lavorative e retribuzioni non opera nei casi in cui la prestazione lavorativa non è stata resa per fatto imputabile all’amministrazione, la ricostruzione retroattiva della carriera fa sorgere il diritto a percepire tutti gli emolumenti rientranti nella retribuzione ordinaria, ma non anche quelli che non hanno carattere fisso e predeterminato e sono quindi legati ad esigenze lavorative contingenti e variabili nel tempo, quali i compensi per le prestazioni di lavoro straordinario e notturno ed altre indennità similari(C.S. IV sez., n. 720/01; VI sez., n. 782/03).
Facendo applicazione di detti principi al caso di specie, deve escludersi il diritto del sig. Scisci alla corresponsione degli emolumenti per lavoro straordinario, peraltro espressamente inibita dall’art. 97 T.U. n. 3/57.
Deve, altresì, escludersi il diritto alla corresponsione del compenso incentivante che l’art. 10 del D.P.R. n.344/83 condiziona espressamente al conseguimento di obiettivi generali stabiliti dalle singole amministrazioni al fine di migliorare l’efficienza del servizio, attesa la necessaria correlazione fra prestazione del servizio ed aumento di produttività.
Deve, invece, riconoscersi il diritto alla corresponsione delle indennità di sede disagiata e di confine previste rispettivamente dagli artt. 4 e 6 della L. n. 852/78, in quanto emolumenti aventi carattere di fissità e predeterminatezza legati più che alle funzioni alla sede assegnata al dipendente, che non può intendersi modificata sol perché il medesimo viene sospeso dal servizio. Trattasi, invero, di sospensione da servizio su una determinata sede e tale sede dà, per taluni aspetti di disagio predeterminati ex lege, diritto a indennità compensative del disagio medesimo.
Né può condurre a soluzione diversa, per quanto riguarda l’indennità di confine, la previsione ex art. 6 L.n. 852/78 che essa sia corrisposta in un determinato ammontare per ogni giorno di effettivo servizio, atteso che detta previsione sembra valorizzare la fissità e predeterminatezza del compenso e va, comunque, correlata con il secondo comma dello stesso articolo che fa risalire alla natura degli uffici la titolarità alla corresponsione di detta indennità.
Deve, invece, escludersi il diritto a rivalutazione ed interessi sulle indennità di cui è stata riconosciuta la spettanza, non avendo esse natura retributiva .
3. Per le suesposte considerazioni l’appello va accolto in parte nei termini di cui in motivazione e, per l’effetto, va annullata in parte qua la sentenza di I grado.
Sussistono, tuttavia, giusti motivi per compensare tra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione IV- accoglie nei termini di cui in motivazione il ricorso in appello indicato in epigrafe e, per l’effetto, annulla in parte qua la sentenza impugnata.
Spese del doppio grado compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 2 dicembre 2004 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, nella Camera di Consiglio con l’intervento dei Signori:

Costantino SALVATORE – Presidente f.f.

Anna LEONI – Consigliere, estensore

Carlo SALTELLI – Consigliere

Nicola RUSSO – Consigliere

Sergio DE FELICE #NOME?

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 25/3/2005 n.1285 proviene da Giustamm.

Pres. Salvatore Est.Metro
FILANGIERI Guerrino (Avv. R. Scognamiglio) c. Ministero dell’Economia e della Finanza (Avv. Gen. dello Stato)

sulla giurisdizione ordinaria in caso di controversia vertente sull’accertamento dell’obbligo dell’amministrazione di utilizzo dei posti disponibili in graduatoria

Giurisdizione e competenza – Pubblico impiego – Controversia in tema di obbligo di utilizzo dei posti disponibili in graduatoria – Giurisdizione ordinaria

La controversia avente ad oggetto l’accertamento dell’obbligo dell’amministrazione finanziaria di disporre lo scorrimento della graduatoria del concorso con l’utilizzo dei posti divenuti successivamente disponibili durante il periodo di validità della graduatoria stessa, in quanto concernente la fase di assunzione al lavoro e non quella della procedura concorsuale, rientra nella giurisdizione ordinaria ai sensi dell’art. 63, I co. del D.Lgs. n. 165/01.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quarta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

Sul ricorso in appello n. 5812/2004, proposto dal

sig. FILANGIERI Guerrino, rappresentato e difeso dall’Avv. Renato Scognamiglio elettivamente domiciliato in Roma presso il suo studio, Corso Vittorio Emanuele Ii, n. 326;

contro

– MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato presso i cui uffici ope legis domicilia in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Roma, Sez. II, n. 10404 del 2003;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti di causa;
Relatore alla pubblica udienza del 19 ottobre 2004 il Consigliere Adolfo Metro;
Uditi, altresì, per la parte appellante l’avv. Porcelli su delega dell’avv. Renato Scognamiglio e l’Avvocato dello Stato Giacobbe;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto:

FATTO

Con l’appello in esame il ricorrente chiede l’annullamento della sentenza del Tar Lazio, II sezione, n. 10404/03, che ha respinto il ricorso volto ad accertare l’obbligo dell’amministrazione finanziaria di disporre lo scorrimento della graduatoria del concorso a 999 posti di primo dirigente del ruolo amministrativo del Ministero delle Finanze, con l’utilizzo dei posti divenuti successivamente disponibili durante il periodo di validità della graduatoria stessa.
La sentenza impugnata ha dichiarato inammissibile il ricorso perché tale scorrimento costituirebbe una facoltà eccezionale, sul cui mancato esercizio l’amministrazione non avrebbe alcun obbligo di motivazione; inoltre, il ricorrente, inserito al 1119° posto, non potrebbe vantare alcuna posizione giuridica tutelabile e avrebbe dovuto impugnare la esplicita determinazione dell’amministrazione finanziaria, n. 8101 del 10 aprile 2001, con cui si è data risposta al suo atto di diffida e messa in mora.
L’appellante, dopo aver sostenuto la ritualità del gravame, ha affermato, invece, l’obbligo dell’amministrazione di motivare sulla disponibilità dei posti e di procedere allo scorrimento della graduatoria.
L’avvocatura dello Stato ha sostenuto l’inammissibilità e l’infondatezza dell’appello.

DIRITTO

Con l’appello in esame si censura il concorso per l’assegnazione di 999 posti nella qualifica di primo dirigente, nel quale l’appellante si è classificato al 1119° posto, con riferimento al mancato esercizio, da parte dell’amministrazione, di un’attività preordinata allo scorrimento della graduatoria entro i limiti temporali previsti dalla normativa, al fine di assegnare i posti divenuti successivamente disponibili.
L’attività dell’amministrazione che si vuole censurare non riguarda, pertanto, la fase della procedura concorsuale, ormai esaurita con la pubblicazione della graduatoria, ma una fase successiva, concernente l’assunzione del ricorrente nell’incarico dirigenziale, attraverso l’utilizzo di posti ulteriori.
Tale attività, peraltro, non rientra nella fattispecie del co. IV dell’art. 63 del D.Lgs. 30/3/01, n. 165, relativo alle controversie in materia di procedure concorsuali, che sono affidate alla giurisdizione amministrativa, bensì nel co. I del medesimo articolo, che ha devoluto al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, ai sensi dell’art. 69 co. VII del medesimo d.D.Lgs., le controversie relative ai rapporti di lavoro svolti alle dipendenze di pubbliche amministrazioni successivi al 30 giugno ’98 e non proposti entro il 15 settembre 2000.
Pertanto, l’appello, avendo ad oggetto una controversia concernente l’assunzione al lavoro per il conferimento di un incarico dirigenziale, non propone vizi specifici della procedura concorsuale e deve, di conseguenza ritenersi inammissibile, ai sensi dell’art. 63, I co. del D.Lgs. n. 165/01, per difetto di giurisdizione di questo giudice.
Si compensano, tra le parti, le spese di onorario di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sez. IV), dichiara inammissibile, per difetto di giurisdizione, l’appello n. 5812/04, meglio specificato in epigrafe; compensa le spese di entrambi i gradi del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 19 ottobre 2004, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. IV), riunito in Camera di Consiglio con l’intervento dei signori:

Paolo SALVATORE – Presidente

Aldo SCOLA – Consigliere

Anna LEONI – Consigliere

Carlo SALTELLI – Consigliere

Adolfo METRO – Consigliere, est.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 25/3/2005 n.1294 proviene da Giustamm.

Pres. Trotta, Est. Metro
Ministero della Difesa (Avv. Gen. dello Stato) c. Marino Domenico

sulla legittimità della dispensa del servizio di leva in caso di proposta di lavoro

Militare e militarizzato – Servizio di leva – Dispensa – Proposta di assunzione – Legittimità – Ragioni – Rapporti di lavoro già in atto – Illegittimità.

L’art. 1 del D.M. 16 ottobre 2000 (recante l’individuazione delle condizioni per la dispensa dagli obblighi di leva) deve essere interpretato (coerentemente con il disposto della lett. a) del comma 3 dell’articolo 7, del decreto legislativo 30 dicembre 1997, n. 504) nel senso che la dispensa può essere concessa nell’ipotesi di proposta di assunzione con contratto a tempo indeterminato o di contratto a tempo determinato di apprendistato e formazione – lavoro, che, offrendo ai giovani rispettivamente una stabile occupazione ovvero una insostituibile opportunità di formazione professionale propedeutica all’avviamento al lavoro, sole paiono giustificare, ai sensi del secondo comma dell’articolo 52 della Costituzione, il sacrificio dell’obbligo costituzionale della prestazione del servizio militare. Resta, comunque, inibita la dispensa dal servizio ogni qualvolta si tratti di rapporti di lavoro già in atto.

_____________
cfr. C.d.S., sez. IV, 24 giugno 2003, n. 3797 e 8 luglio 2003, n. 4078

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quarta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 8993 del 2004, proposto da
Ministero della Difesa,
in persona del Ministro pro tempore,
ex lege rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato e presso gli ufficii della stessa domiciliato, in Roma, via de’ Portoghesi n. 12,

contro

MARINO DOMENICO
non costituitosi in giudizio;
per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sez. I bis, n. 6149/03.
Visto il ricorso, con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Data per letta, alla Camera di consiglio del 23 novembre 2004, la relazione del Consigliere Adolfo Metro;
Nessuno è presente per le parti;
PREMESSO che, in sede di decisione collegiale sulla istanza cautelare di sospensione della sentenza impugnata, la Sezione, accertata la completezza del contraddittòrio e dell’istruttòria e ritenuta la sussistenza dei presupposti di cui all’art. 21, comma 10, della legge n. 1034 del 1971, ha deciso, in assenza delle parti costituite, di definire il giudizio nel mérito, a norma dell’art. 26 della stessa legge;
PREMESSO in fatto che:
– con decreto n. LEV-5/24649/LM in data 29 aprile 2004 il Ministero della Difesa ha rigettato l’istanza presentata con la quale il sig. Marino Domenico, aveva chiesto la dispensa dal compiere la ferma di leva, ai sensi dell’art. 7, comma 3, lett. a), del D. Lgs. 30 dicembre 1997, n. 504, sul presupposto che il contratto di lavoro a tempo determinato, posto a fondamento dell’istanza, non rientrava nella tipologia dell’apprendistato o della formazione lavoro;
– il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma, sez. I bis, adito dall’interessato per l’annullamento di detto diniego e della circolare della Direzione Generale della Leva in data 18 marzo 2002, nonché della cartolina di chiamata alle armi, con sentenza n. 6149 del 10 luglio 2003, rilevato che il provvedimento si basava su una erronea interpretazione dell’art. 7, comma terzo, D.Lgs. n. 504/97, secondo la quale i contratti che darebbero titolo alla dispensa sarebbero solo quelli “della tipologia apprendistato o formazione lavoro”, annullava l’impugnato diniego di dispensa, in quanto l’interessato aveva provato la titolarità di contratto di lavoro a tempo indeterminato;
– il Ministero della Difesa, con atto di appello notificato in data 6 ottobre 2004, ha chiesto la riforma di detta statuizione, rivendicando la legittimità del diniego di dispensa, atteso che quest’ultima può essere concessa, secondo la stessa ratio delle norme invocate, solo ove la prestazione del servizio militare, previsto direttamente dalla Costituzione, comprima irrimediabilmente il diritto al lavoro, fattispecie da rinvenirsi non già nell’assunzione con contratto a tempo determinato, ma esclusivamente nell’ipotesi di contratti di apprendistato e di formazione – lavoro, che “costituiscono le figure classiche che l’ordinamento ha elaborato ed ampiamente sperimentato per favorire, con prospettive di impiego futuro a tempo indeterminato, l’accesso sul mercato del lavoro dei giovani”;
CONSIDERATO in diritto che la questione è già stata affrontata più volte da questa sezione (da ultimo, cfr. sent. n. 2379/03) che, al riguardo, ha precisato che:
“- la prestazione del servizio militare è obbligatoria, costituendo esplicazione di un preciso obbligo costituzionale (art. 52), cosicché le fattispecie che prevedono la dispensa devono considerarsi di carattere eccezionale e di stretta interpretazione;
– il D.M. 16 ottobre 2000 (recante l’individuazione delle condizioni per la dispensa dagli obblighi di leva), come integrato e modificato con il successivo D.M. 30 luglio 2001, prevede, all’articolo 1, comma 1, lett. m), che possa ottenere la dispensa il giovane “selezionato da enti pubblici e privati ai fini dell’assunzione, già in fase di avanzata e concreta definizione, e per la quale sia richiesto l’adempimento degli obblighi di leva, sempreché venga prodotta la comprovante documentazione”;
– detta previsione, sebbene finalizzata a favorire l’occupazione lavorativa dei giovani, deve essere interpretata (coerentemente con il disposto della lett. a) del comma 3 dell’articolo 7, del decreto legislativo 30 dicembre 1997, n. 504, di cui costituisce specificazione e attuazione ai sensi del successivo comma 4) nel senso che la dispensa può essere concessa nell’ipotesi di proposta di assunzione con contratto a tempo indeterminato (C.d.S., sez. IV: 24 giugno 2003, n. 3797 e 8 luglio 2003, n. 4078) o di contratto a tempo determinato di apprendistato e formazione – lavoro, che, offrendo ai giovani rispettivamente una stabile occupazione ovvero una insostituibile opportunità di formazione professionale propedeutica all’avviamento al lavoro, sole paiono giustificare, ai sensi del secondo comma dell’articolo 52 della Costituzione, in un ponderato equilibrio degli opposti interessi entrambi costituzionalmente tutelati, il sacrificio dell’obbligo costituzionale della prestazione del servizio militare;
– tantomeno, poi, la dispensa dal servizio militare può essere concessa nei casi di rapporti di lavoro (a tempo determinato o indeterminato) già in atto, nei cui riguardi deve escludersi ogni pregiudizio alla posizione di lavoro dell’interessato, trovando applicazione il secondo comma dell’art. 77 del D.P.R. 14 febbraio 1964, n. 237, come sostituito dall’art. 22 della legge 24 dicembre 1986, n. 958, secondo cui “la chiamata alle armi per adempiere gli obblighi di leva sospende il rapporto di lavoro per tutto il periodo della ferma ed il lavoratore ha diritto alla conservazione del posto” (Cass., sez. lav., 10 novembre 1998, n. 11335; C.d.S., sez. VI, 9 agosto 1996, n. 98; sez. IV, ord. n. 1000 del 14 marzo 2003; ord. n. 1946 del 16 maggio 2003)”;
RILEVATOche, nel caso di specie, la proposta di lavoro prodotta dall’appellato concerneva esclusivamente un rapporto di lavoro a tempo indeterminato e non rientrava nella tipologia dell’apprendistato ovvero della formazione – lavoro, sì da non poter essere annoverata tra i casi in cui, così come sopra indicato, può essere concessa la dispensa,
RITENUTO in conclusione, che l’appello deve essere accolto e, per l’effetto, in riforma della impugnata sentenza, deve essere respinto il ricorso proposto in primo grado dal sig. Marino Domenico avverso il diniego di dispensa de quo ed avverso la cartolina di chiamata alle armi;
Spese a carico della parte soccombente, nella misura indicata in dispositivo;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione IV – definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, accoglie l’appello, annulla la sentenza impugnata e, per l’effetto, respinge il ricorso originario.
Pone le spese di entrambi i gradi del giudizio per complessivi € duemilacinquecento (€ 2.500,00) a carico della parte soccombente.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 23 novembre 2004, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, nella Camera
di Consiglio, con l’intervento dei Signori:

Gaetano TROTTA – Presidente

Costantino SALVATORE – Consigliere

Carlo DEODATO – Consigliere

Sergio DE FELICE – Consigliere

Adolfo METRO – Consigliere, rel.est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
25 marzo 2005

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 25/3/2005 n.1301 proviene da Giustamm.