T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione I – Sentenza – 25/2/2021 n.511

Redazione Giustamm.it — Wed, 24 Feb 2021 23:00:00 +0000

Pres. Giordano – Est. Mameli

Sul riparto di giurisdizione in materia di sub-concessioni di servizi e sul vincolo di aggiudicazione.

1. – Riparto di giurisdizione – Giurisdizione del giudice amministrativo – Sub-concessione di servizi.

2. -Concessione – Vincolo di aggiudicazione – Compatibile.

1. – E’ infondata l’eccezione secondo cui, trattandosi di un affidamento in sub-concessione di servizi “Non Oil” (gestione di servizi di ristoro e attività commerciali), il rapporto tra il concedente e il concessionario non avrebbe alcun rilievo per il terzo contraente che resterebbe estraneo al primo accordo, sicchè il rapporto tra il concessionario e il terzo si risolverebbe in un contratto di diritto privato con conseguente radicamento della giurisdizione del giudice ordinario.
La giurisdizione spetta dunque al giudice amministrativo.
Successivamente all’entrata in vigore del D.lgs. 50/2016, la giurisprudenza di legittimità si infatti orientata nel senso dell’affermazione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. e), c.p.a. sulla controversia relativa alla procedura di affidamento di servizi da parte di soggetti pubblici o privati, titolari di concessioni di lavori, servizi pubblici o forniture già in essere alla data di entrata in vigore del Codice dei contratti stesso o di nuova aggiudicazione, in quanto tenuti al rispetto della procedura di evidenza pubblica, ai sensi dell’art. 177 del medesimo codice.

2. – La previsione di un vincolo di aggiudicazione contenuta nel bando, ai sensi dell’art. 51 comma 3 del D.lgs. n. 50/2016, compatibile con la natura concessoria dell’affidamento.
L’art. 164 comma 2 del D.lgs. n. 50/2016 dispone che alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni contenute nella parte I e nella parte II, del codice, relativamente ai principi generali, alle esclusioni, alle modalità e alle procedure di affidamento, alle modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai motivi di esclusione, ai criteri di aggiudicazione, alle modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti, ai requisiti di qualificazione degli operatori economici, ai termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte, alle modalità di esecuzione.
Ma l’esclusione della compatibilità del vincolo di aggiudicazione non neppure ricavabile sulla base di una ricostruzione sistematica degli istituti. La concessione di servizi il contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo consiste nel diritto di gestire i servizi e di sfruttare economicamente il servizio od in tale diritto accompagnato da un prezzo. Le differenze tra i due istituti dunque attengono non tanto alla fase di scelta del soggetto privato, quanto alla dinamica della fase negoziale vera e propria e alle sue caratteristiche.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1058 del 2020, proposto da
Autogrill Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Marcello Clarich e Giuliano Fonderico, con domicilio digitale eletto presso la loro casella PEC come da Registri di Giustizia;

contro

Milano Serravalle – Milano Tangenziali S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Damiano Lipani, Francesca Sbrana, Giuseppe Fabrizio Maiellaro, con domicilio digitale eletto presso la loro casella PEC come da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio del primo in Milano, via della Posta, n. 8;

nei confronti

My Chef Ristorazione Commerciale S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita;

sul ricorso numero di registro generale 1059 del 2020, proposto da
Autogrill Italia S.P.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Marcello Clarich e Giuliano Fonderico, con domicilio digitale eletto presso la loro casella PEC come da Registri di Giustizia;

contro

Milano Serravalle – Milano Tangenziali S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Damiano Lipani, Francesca Sbrana, Giuseppe Fabrizio Maiellaro, con domicilio digitale eletto presso la loro casella PEC come da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio del primo in Milano, via della Posta, n. 8;

nei confronti

My Chef Ristorazione Commerciale S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita;

sul ricorso numero di registro generale 1061 del 2020, proposto da
Autogrill Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Marcello Clarich e Giuliano Fonderico, con domicilio digitale eletto presso la loro casella PEC come da Registri di Giustizia;

contro

nei confronti

Chef Express S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difes dagli avvocati Massimo Frontoni e Giuliano Sollima, con domicilio digitale eletto presso la loro casella PEC come da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio del secondo in Milano, via Bigli, n. 15/A;

sul ricorso numero di registro generale 1062 del 2020, proposto da
Autogrill Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Marcello Clarich e Giuliano Fonderico, con domicilio digitale eletto presso la loro casella PEC come da Registri di Giustizia;

contro

nei confronti

My Chef Ristorazione Commerciale S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita;

sul ricorso numero di registro generale 1063 del 2020, proposto da
Autogrill Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Marcello Clarich e Giuliano Fonderico, con domicilio digitale eletto presso la loro casella PEC come da Registri di Giustizia;

contro

nei confronti

Chef Express S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Massimo Frontoni e Giuliano Sollima, con domicilio digitale eletto presso la loro casella PEC come da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio del secondo in Milano, via Bigli, n. 15/A;

per l’annullamento

quanto al ricorso n. 1058 del 2020:

– dell’aggiudicazione della procedura indetta da Milano Serravalle – Milano Tangenziali S.p.A. alla società My Chef Ristorazione Commerciale S.p.A. come da comunicazione adottata ex art. 76 comma 5, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 in data 19 maggio 2020, prot. 20/9528, ricevuta in data 21 maggio 2020 e avente ad oggetto: “Gara Servizi 5/2018 – Procedura ristretta, ai sensi dell’art. 61 del d.lgs. n. 50/2016, per l’affidamento in sub-concessione di numero 32 Lotti relativi alla gestione del servizio di distribuzione di prodotti carbolubrificanti e attività accessorie (“Servizi Oil”) e del servizio di ristoro e attività commerciali connesse (“Servizi Non Oil”), nelle Aree di Servizio, ubicate lungo le tratte in concessione a Milano Serravalle – Milano Tangenziali S.p.A. – ovvero autostrada A7 (fino a Serravalle Scrivia), A50 (Tangenziale Ovest), A51 (Tangenziale Est) e A52 (Tangenziale Nord). Valore totale stimato della concessione dato dalla sommatoria del valore stimato dei singoli Lotti, IVA esclusa: 967.244.000,00. Lotto 21: Area di Servizio Cascina Gobba Est-Sevizi Non Oil. CIG 745428703C. Valore della subconcessione per il Lotto 21: euro 16.808.000,00″;

– di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale, ivi inclusi, il Bando di gara – Procedura ristretta ai sensi dell’art. 61 del d.lgs. n. 50/2016, per l’affidamento in sub-concessione di numero 32 Lotti relativi alla gestione del servizio di distribuzione di prodotti carbolubrificanti e attività accessorie (“Servizi Oil”) e del servizio di ristoro e attività commerciali connesse (“Servizi Non Oil”), nelle Aree di Servizio, ubicate lungo le tratte in concessione a Milano Serravalle – Milano Tangenziali S.p.A. – ovvero autostrada A7 (fino a Serravalle Scrivia), A50 (Tangenziale Ovest), A51 (Tangenziale Est) e A52 (Tangenziale Nord), pubblicato in GU 5 Serie Speciale – Contratti Pubblici n. 47 del 23 aprile 2018, nella parte in cui precisa che a uno stesso operatore economico potranno essere aggiudicati fino ad un massimo di n. 5 Lotti per ciascuna tipologia merceologica (Lotti Oil e Non Oil) e qualora lo stesso operatore economico risulti primo in graduatoria per un numero di Lotti superiore a 5 per ciascuna tipologia merceologica (Lotti Oil e Non Oil), al medesimo operatore saranno aggiudicati, in ordine decrescente di valore, i 5 Lotti di valore stimato più elevato tra quelli per i quali l’operatore risultato primo in graduatoria, senza che a tal fine rilevino gli esiti della procedura quanto ai Lotti Oil Driven e Food Driven (punto II.1.6 recante: “Informazioni relative ai lotti”); il documento descrittivo della procedura (punto 4 recante: “Operatori economici ammessi a partecipare alla procedura di gara”); la lettera di invito avente ad oggetto: “Procedura ristretta, ai sensi dell’art. 61 del d.lgs. n. 50/2016, per l’affidamento in sub-concessione di numero 32 lotti relativi alla gestione del servizio di distribuzione di prodotti carbolubrificanti e attività accessorie (“Servizi Oil” e del servizio di ristoro e attività commerciali connesse (“Servizi Non Oil”), nelle Aree di Servizio ubicate lungo le tratte autostradali in concessione a Milano Serravalle – Milano Tangenziali S.p.A. – ovvero autostrada A7 (fino a Serravalle Scrivia), A50 8tangenziale Ovest), A51 (Tangenziale est) e A52 (Tangenziale Nord) – GS 5/2018. Bando pubblicato sulla G.U.U.E. 2018/S 079-176659 in data 24/04/2018 e sulla G.U.R.I. n. 47, V Serie Speciale “Contratti Pubblici”, in data 23/04/2018. Lettera di invito a presentare offerta per il seguente Lotto: Lotto 21: Area di Servizio Cascina Gobba Est – Servizi Non Oil – CIG 745428703C” (punto 17.1 recante “Aggiudicazione e stipula del contratto”), entrambi nella parte in cui contengono la medesima precisazione;

e, ove occorrer possa

– delle risposte n. 33 e n. 36 fornite in data 22 maggio 2018 dalla società Milano Serravalle – Milano Tangenziali S.p.A. ai quesiti relativi al bando di gara nella parte in cui ha rispettivamente: confermato quanto previsto dal punto II.1.6 recante “Informazioni relative ai Lotti” e precisato che il limite massimo complessivo dei Lotti che un operatore può aggiudicarsi di n. 5 per ciascuna categoria merceologica (Oil e Non Oil);

– il riscontro fornito da Milano Serravalle – Milano Tangenziali S.p.A. in data 10 giugno 2020, prot. n. 20/10942, alle istanze di accesso agli atti ex art. 22 della legge 7 agosto 1990, n. 241 trasmesse da Autogrill Italia S.p.A. e relative ai Lotti 21, 22, 27, 28 e 29, nella parte in cui la stazione appaltante ha ritenuto che: “la suddivisione della procedura di affidamento in Lotti nonchè la fissazione di un tetto massimo nell’aggiudicazione degli stessi e i criteri all’uopo stabiliti rispondono agli obiettivi strategici e alle esigenze tecniche ed economiche della Stazione Appaltante, e risultano del tutto conformi ai fondamentali principi e alle precipue finalità di concorrenza e apertura al mercato sottese all’attuazione del Codice dei Contratti Pubblici”;

quanto al ricorso n. 1059 del 2020:

per l’annullamento,

– dell’aggiudicazione della procedura indetta da Milano Serravalle – Milano Tangenziali S.p.A. alla società My Chef Ristorazione Commerciale S.p.A. come da comunicazione adottata ex art. 76 comma 5, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 in data 19 maggio 2020, prot. 20/9529, ricevuta in data 21 maggio 2020 e avente ad oggetto: “Gara Servizi 5/2018 – Procedura ristretta, ai sensi dell’art. 61 del d.lgs. n. 50/2016, per l’affidamento in sub-concessione di numero 32 Lotti relativi alla gestione del servizio di distribuzione di prodotti carbolubrificanti e attività accessorie (“Servizi Oil”) e del servizio di ristoro e attività commerciali connesse (“Servizi Non Oil”), nelle Aree di Servizio, ubicate lungo le tratte in concessione a Milano Serravalle – Milano Tangenziali S.p.A. – ovvero autostrada A7 (fino a Serravalle Scrivia), A50 (Tangenziale Ovest), A51 (Tangenziale Est) e A52 (Tangenziale Nord). Valore totale stimato della concessione dato dalla sommatoria del valore stimato dei singoli Lotti, IVA esclusa: 967.244.000,00. Lotto 22: Area di Servizio Cascina Gobba Ovest-Sevizi Non Oil. CIG 745429702B5. Valore della subconcessione per il Lotto 22: euro 22.923.000,00″;

– di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale, ivi inclusi, il Bando di gara – Procedura ristretta ai sensi dell’art. 61 del d.lgs. n. 50/2016, per l’affidamento in sub-concessione di numero 32 Lotti relativi alla gestione del servizio di distribuzione di prodotti carbolubrificanti e attività accessorie (“Servizi Oil”) e del servizio di ristoro e attività commerciali connesse (“Servizi Non Oil”), nelle Aree di Servizio, ubicate lungo le tratte in concessione a Milano Serravalle – Milano Tangenziali S.p.A. – ovvero autostrada A7 (fino a Serravalle Scrivia), A50 (Tangenziale Ovest), A51 (Tangenziale Est) e A52 (Tangenziale Nord), pubblicato in GU 5 Serie Speciale – Contratti Pubblici n. 47 del 23 aprile 2018, nella parte in cui precisa che a uno stesso operatore economico potranno essere aggiudicati fino ad un massimo di n. 5 Lotti per ciascuna tipologia merceologica (Lotti Oil e Non Oil) e qualora lo stesso operatore economico risulti primo in graduatoria per un numero di Lotti superiore a 5 per ciascuna tipologia merceologica (Lotti Oil e Non Oil), al medesimo operatore saranno aggiudicati, in ordine decrescente di valore, i 5 Lotti di valore stimato più elevato tra quelli per i quali l’operatore risultato primo in graduatoria, senza che a tal fine rilevino gli esiti della procedura quanto ai Lotti Oil Driven e Food Driven (punto II.1.6 recante: “Informazioni relative ai lotti”) (doc. 2); il documento descrittivo della procedura (punto 4 recante: “Operatori economici ammessi a partecipare alla procedura di gara”); la lettera di invito avente ad oggetto: “Procedura ristretta, ai sensi dell’art. 61 del d.lgs. n. 50/2016, per l’affidamento in sub-concessione di numero 32 lotti relativi alla gestione del servizio di distribuzione di prodotti carbolubrificanti e attività accessorie (“Servizi Oil” e del servizio di ristoro e attività commerciali connesse (“Servizi Non Oil”), nelle Aree di Servizio ubicate lungo le tratte autostradali in concessione a Milano Serravalle – Milano Tangenziali S.p.A. – ovvero autostrada A7 (fino a Serravalle Scrivia), A50 8tangenziale Ovest), A51 (Tangenziale est) e A52 (Tangenziale Nord) – GS 5/2018. Bando pubblicato sulla G.U.U.E. 2018/S 079-176659 in data 24/04/2018 e sulla G.U.R.I. n. 47, V Serie Speciale “Contratti Pubblici”, in data 23/04/2018. Lettera di invito a presentare offerta per il seguente Lotto: Lotto 22: Area di Servizio Cascina Gobba Ovest – Servizi Non Oil – CIG 745429702B5″ (punto 17.1 recante “Aggiudicazione e stipula del contratto”), entrambi nella parte in cui contengono la medesima precisazione;

e, ove occorrer possa

quanto al ricorso n. 1061 del 2020:

per l’annullamento,

– dell’aggiudicazione della procedura indetta da Milano Serravalle – Milano Tangenziali S.p.A. alla società Chef Express S.p.A. come da comunicazione adottata ex art. 76 comma 5, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 in data 19 maggio 2020, prot. 20/9530, ricevuta in data 21 maggio 2020 e avente ad oggetto: “Gara Servizi 5/2018 – Procedura ristretta, ai sensi dell’art. 61 d.lgs. n. 50/2016, per l’affidamento in sub-concessione di numero 32 Lotti relativi alla gestione del servizio di distribuzione di prodotti carbolubrificanti e attività accessorie (“Servizi Oil”) e del servizio di ristoro e attività commerciali connesse (“Servizi Non Oil”), nelle Aree di Servizio, ubicate lungo le tratte in concessione a Milano Serravalle – Milano Tangenziali S.p.A. – ovvero autostrada A7 (fino a Serravalle Scrivia), A50 (Tangenziale Ovest), A51 (Tangenziale Est) e A52 (Tangenziale Nord). Valore totale stimato della concessione dato dalla sommatoria del valore stimato dei singoli Lotti, IVA esclusa: 967.244.000,00. Lotto 27: Area di Servizio Muggiano Est-Sevizi Non Oil. CIG 7454302C99. Valore della subconcessione per il Lotto 27: euro 23.482.000,00″;

– di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale, ivi inclusi, il Bando di gara – Procedura ristretta ai sensi dell’art. 61 del d.lgs. n. 50/2016, per l’affidamento in sub-concessione di numero 32 Lotti relativi alla gestione del servizio di distribuzione di prodotti carbolubrificanti e attività accessorie (“Servizi Oil”) e del servizio di ristoro e attività commerciali connesse (“Servizi Non Oil”), nelle Aree di Servizio, ubicate lungo le tratte in concessione a Milano Serravalle – Milano Tangenziali S.p.A. – ovvero autostrada A7 (fino a Serravalle Scrivia), A50 (Tangenziale Ovest), A51 (Tangenziale Est) e A52 (Tangenziale Nord), pubblicato in GU 5 Serie Speciale – Contratti Pubblici n. 47 del 23 aprile 2018, nella parte in cui precisa che a uno stesso operatore economico potranno essere aggiudicati fino ad un massimo di n. 5 Lotti per ciascuna tipologia merceologica (Lotti Oil e Non Oil) e qualora lo stesso operatore economico risulti primo in graduatoria per un numero di Lotti superiore a 5 per ciascuna tipologia merceologica (Lotti Oil e Non Oil), al medesimo operatore saranno aggiudicati, in ordine decrescente di valore, i 5 Lotti di valore stimato più elevato tra quelli per i quali l’operatore risultato primo in graduatoria, senza che a tal fine rilevino gli esiti della procedura quanto ai Lotti Oil Driven e Food Driven (punto II.1.6 recante: “Informazioni relative ai lotti”) (doc. 2); il documento descrittivo della procedura (punto 4 recante: “Operatori economici ammessi a partecipare alla procedura di gara”); la lettera di invito avente ad oggetto: “Procedura ristretta, ai sensi dell’art. 61 del d.lgs. n. 50/2016, per l’affidamento in sub.concessione di numero 32 lotti relativi alla gestione del servizio di distribuzione di prodotti carbolubrificanti e attività accessorie (“Servizi Oil” e del servizio di ristoro e attività commerciali connesse (“Servizi Non Oil”), nelle Aree di Servizio ubicate lungo le tratte autostradali in concessione a Milano Serravalle – Milano Tangenziali S.p.A. – ovvero autostrada A7 (fino a Serravalle Scrivia), A50 8tangenziale Ovest), A51 (Tangenziale est) e A52 (Tangenziale Nord) – GS 5/2018. Bando pubblicato sulla G.U.U.E. 2018/S 079-176659 in data 24/04/2018 e sulla G.U.R.I. n. 47, V Serie Speciale “Contratti Pubblici”, in data 23/04/2018. Lettera di invito a presentare offerta per il seguente Lotto: Lotto 27: Area di Servizio Muggiano Est-Sevizi Non Oil. CIG 7454302C99″ (punto 17.1 recante “Aggiudicazione e stipula del contratto”), entrambi nella parte in cui contengono la medesima precisazione;

e, ove occorrer possa

quanto al ricorso n. 1062 del 2020:

per l’annullamento,

– dell’aggiudicazione della procedura indetta da Milano Serravalle – Milano Tangenziali S.p.A. alla società My Chef Ristorazione Commerciale S.p.A. come da comunicazione adottata ex art. 76 comma 5, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 in data 19 maggio 2020, prot. 20/9531, ricevuta in data 21 maggio 2020 e avente ad oggetto: “Gara Servizi 5/2018 – Procedura ristretta, ai sensi dell’art. 61 d.lgs. n. 50/2016, per l’affidamento in sub-concessione di numero 32 Lotti relativi alla gestione del servizio di distribuzione di prodotti carbolubrificanti e attività accessorie (“Servizi Oil”) e del servizio di ristoro e attività commerciali connesse (“Servizi Non Oil”), nelle Aree di Servizio, ubicate lungo le tratte in concessione a Milano Serravalle – Milano Tangenziali S.p.A. – ovvero autostrada A7 (fino a Serravalle Scrivia), A50 (Tangenziale Ovest), A51 (Tangenziale Est) e A52 (Tangenziale Nord). Valore totale stimato della concessione dato dalla sommatoria del valore stimato dei singoli Lotti, IVA esclusa: 967.244.000,00. Lotto 28: Area di Servizio Muggiano Ovest-Sevizi Non Oil. CIG 7454303D6C. Valore della subconcessione per il Lotto 28: euro 20.875.000,00″;

– di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale, ivi inclusi, il Bando di gara – Procedura ristretta ai sensi dell’art. 61 del d.lgs. n. 50/2016, per l’affidamento in sub-concessione di numero 32 Lotti relativi alla gestione del servizio di distribuzione di prodotti carbolubrificanti e attività accessorie (“Servizi Oil”) e del servizio di ristoro e attività commerciali connesse (“Servizi Non Oil”), nelle Aree di Servizio, ubicate lungo le tratte in concessione a Milano Serravalle – Milano Tangenziali S.p.A. – ovvero autostrada A7 (fino a Serravalle Scrivia), A50 (Tangenziale Ovest), A51 (Tangenziale Est) e A52 (Tangenziale Nord), pubblicato in GU 5 Serie Speciale – Contratti Pubblici n. 47 del 23 aprile 2018, nella parte in cui precisa che a uno stesso operatore economico potranno essere aggiudicati fino ad un massimo di n. 5 Lotti per ciascuna tipologia merceologica (Lotti Oil e Non Oil) e qualora lo stesso operatore economico risulti primo in graduatoria per un numero di Lotti superiore a 5 per ciascuna tipologia merceologica (Lotti Oil e Non Oil), al medesimo operatore saranno aggiudicati, in ordine decrescente di valore, i 5 Lotti di valore stimato più elevato tra quelli per i quali l’operatore risultato primo in graduatoria, senza che a tal fine rilevino gli esiti della procedura quanto ai Lotti Oil Driven e Food Driven (punto II.1.6 recante: “Informazioni relative ai lotti”); il documento descrittivo della procedura (punto 4 recante: “Operatori economici ammessi a partecipare alla procedura di gara”); la lettera di invito avente ad oggetto: “Procedura ristretta, ai sensi dell’art. 61 del d.lgs. n. 50/2016, per l’affidamento in sub.concessione di numero 32 lotti relativi alla gestione del servizio di distribuzione di prodotti carbolubrificanti e attività accessorie (“Servizi Oil” e del servizio di ristoro e attività commerciali connesse (“Servizi Non Oil”), nelle Aree di Servizio ubicate lungo le tratte autostradali in concessione a Milano Serravalle – Milano Tangenziali S.p.A. – ovvero autostrada A7 (fino a Serravalle Scrivia), A50 8tangenziale Ovest), A51 (Tangenziale est) e A52 (Tangenziale Nord) – GS 5/2018. Bando pubblicato sulla G.U.U.E. 2018/S 079-176659 in data 24/04/2018 e sulla G.U.R.I. n. 47, V Serie Speciale “Contratti Pubblici”, in data 23/04/2018. Lettera di invito a presentare offerta per il seguente Lotto: Lotto 28: Area di Servizio Muggiano Ovest-Sevizi Non Oil. CIG 7454303D6C” (punto 17.1 recante “Aggiudicazione e stipula del contratto”) (doc. 4), entrambi nella parte in cui contengono la medesima precisazione;

e, ove occorrer possa

– delle risposte n. 33 e n. 36 fornite in data 22 maggio 2018 dalla società Milano Serravalle – Milano Tangenziali S.p.A. ai quesiti relativi al bando di gara nella parte in cui ha rispettivamente: confermato quanto previsto dal punto II.1.6. recante “Informazioni relative ai Lotti” e precisato che il limite massimo complessivo dei Lotti che un operatore può aggiudicarsi di n. 5 per ciascuna categoria merceologica (Oil e Non Oil);

quanto al ricorso n. 1063 del 2020:

per l’annullamento,

– dell’aggiudicazione della procedura indetta da Milano Serravalle – Milano Tangenziali S.p.A. alla società Chef Express S.p.A. come da comunicazione adottata ex art. 76 comma 5, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 in data 19 maggio 2020, prot. 20/9532, ricevuta in data 21 maggio 2020 e avente ad oggetto: “Gara Servizi 5/2018 – Procedura ristretta, ai sensi dell’art. 61 d.lgs. n. 50/2016, per l’affidamento in sub-concessione di numero 32 Lotti relativi alla gestione del servizio di distribuzione di prodotti carbolubrificanti e attività accessorie (“Servizi Oil”) e del servizio di ristoro e attività commerciali connesse (“Servizi Non Oil”), nelle Aree di Servizio, ubicate lungo le tratte in concessione a Milano Serravalle – Milano Tangenziali S.p.A. – ovvero autostrada A7 (fino a Serravalle Scrivia), A50 (Tangenziale Ovest), A51 (Tangenziale Est) e A52 (Tangenziale Nord). Valore totale stimato della concessione dato dalla sommatoria del valore stimato dei singoli Lotti, IVA esclusa: 967.244.000,00. Lotto 29: Area di Servizio Rozzano Est-Sevizi Non Oil. CIG 7454304E3F. Valore della subconcessione per il Lotto 29: euro 24.283.000,00″;

– di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale, ivi inclusi, il Bando di gara – Procedura ristretta ai sensi dell’art. 61 del d.lgs. n. 50/2016, per l’affidamento in sub-concessione di numero 32 Lotti relativi alla gestione del servizio di distribuzione di prodotti carbolubrificanti e attività accessorie (“Servizi Oil”) e del servizio di ristoro e attività commerciali connesse (“Servizi Non Oil”), nelle Aree di Servizio, ubicate lungo le tratte in concessione a Milano Serravalle – Milano Tangenziali S.p.A. – ovvero autostrada A7 (fino a Serravalle Scrivia), A50 (Tangenziale Ovest), A51 (Tangenziale Est) e A52 (Tangenziale Nord), pubblicato in GU 5 Serie Speciale – Contratti Pubblici n. 47 del 23 aprile 2018, nella parte in cui precisa che a uno stesso operatore economico potranno essere aggiudicati fino ad un massimo di n. 5 Lotti per ciascuna tipologia merceologica (Lotti Oil e Non Oil) e qualora lo stesso operatore economico risulti primo in graduatoria per un numero di Lotti superiore a 5 per ciascuna tipologia merceologica (Lotti Oil e Non Oil), al medesimo operatore saranno aggiudicati, in ordine decrescente di valore, i 5 Lotti di valore stimato più elevato tra quelli per i quali l’operatore risultato primo in graduatoria, senza che a tal fine rilevino gli esiti della procedura quanto ai Lotti Oil Driven e Food Driven (punto II.1.6 recante: “Informazioni relative ai lotti”); il documento descrittivo della procedura (punto 4 recante: “Operatori economici ammessi a partecipare alla procedura di gara”); la lettera di invito avente ad oggetto: “Procedura ristretta, ai sensi dell’art. 61 del d.lgs. n. 50/2016, per l’affidamento in sub.concessione di numero 32 lotti relativi alla gestione del servizio di distribuzione di prodotti carbolubrificanti e attività accessorie (“Servizi Oil” e del servizio di ristoro e attività commerciali connesse (“Servizi Non Oil”), nelle Aree di Servizio ubicate lungo le tratte autostradali in concessione a Milano Serravalle – Milano Tangenziali S.p.A. – ovvero autostrada A7 (fino a Serravalle Scrivia), A50 8tangenziale Ovest), A51 (Tangenziale est) e A52 (Tangenziale Nord) – GS 5/2018. Bando pubblicato sulla G.U.U.E. 2018/S 079-176659 in data 24/04/2018 e sulla G.U.R.I. n. 47, V Serie Speciale “Contratti Pubblici”, in data 23/04/2018. Lettera di invito a presentare offerta per il seguente Lotto: Lotto 29: Area di Servizio Rozzano Est-Sevizi Non Oil. CIG 7454304E3F” (punto 17.1 recante “Aggiudicazione e stipula del contratto”) (doc. 4), entrambi nella parte in cui contengono la medesima precisazione;

e, ove occorrer possa

– delle risposte n. 33 e n. 36 fornite in data 22 maggio 2018 dalla società Milano Serravalle – Milano Tangenziali S.p.A. ai quesiti relativi al bando di gara nella parte in cui ha rispettivamente: confermato quanto previsto dal punto II.1.6. recante “Informazioni relative ai Lotti” e precisato che il limite massimo complessivo dei Lotti che un operatore può aggiudicarsi di n. 5 per ciascuna categoria merceologica (Oil e Non Oil);

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Milano Serravalle – Milano Tangenziali S.p.A. e di Chef Express S.p.A.;

Visti gli atti della causa;

Visto l’art. 25 del D.L. 28 ottobre 2020 n. 137;

Visto l’art. 28 del D.L. 30 aprile 2020, come convertito nella L. 25 giugno 2020 n. 70;

Relatore la dott.ssa Valentina Mameli nella camera di consiglio del 2 dicembre 2020 tenutasi mediante collegamenti da remoto, come consentito dall’art. 25 comma 2 del D.L. 137/2020 e sentiti i difensori delle parti ai sensi dell’art. 4 comma 1 del D.L. 28/2020 come specificato nel relativo verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con bando pubblicato in Gazzetta Ufficiale – 5^ Serie Speciale in data 23 aprile 2018, Milano Serravalle ha indetto una procedura ristretta per l’affidamento in sub-concessione di 32 lotti relativi alla gestione del servizio di distribuzione di prodotti carbolubrificanti e attività accessorie (Servizi Oil) e del servizio di ristoro e attività commerciali connesse (Servizi Non Oil) da svolgersi nelle aree di servizio ubicate lungo le tratte in concessione a Milano Serravalle.

1.1. In seguito alla presentazione delle domande, le società ammesse hanno ricevuto la lettera di invito contenente le indicazioni, i termini e le modalità di presentazione dell’offerta per ciascun lotto, da far pervenire entro l’11 gennaio 2019.

1.2. Il criterio di aggiudicazione della procedura stato individuato nell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 95 del d.lgs. n. 50/2016.

1.3. La ricorrente ha presentato domanda per la partecipazione alle gare – tutte per l’affidamento dei servizi Non Oil – relative ai seguenti lotti: lotto 18 area di servizio Assago Ovest; lotto 19 area di servizio Bettole Novi Est; lotto 20 area di servizio Cantalupa Ovest; lotto 21 area di servizio Cascina Gobba Est; lotto 22 area di servizio Cascina Gobba Ovest; lotto 26 area di servizio Dorno Est e Ovest; lotto 27 area di servizio Muggiano Est; lotto 28 area di servizio Muggiano Ovest; lotto 29 area di servizio Rozzano Est; lotto 30 area di servizio San Giuliano Est; lotto 31 area di servizio San Giuliano Ovest; lotto 32 area di servizio Castelnuovo Scrivia Est.

1.4. All’esito della procedura, la società risultata aggiudicataria relativamente ai lotti 18, 19, 26, 30, e 31, pur essendo risultata prima anche nelle graduatorie provvisorie relative ai Lotti 21, 22, 27, 28 e 29.

1.5. Il predetto esito della procedura di gara dipeso dall’applicazione della previsione del bando di cui al punto II.1.6 recante “Informazioni relative ai lotti”, che disponeva: “a uno stesso operatore economico potranno essere aggiudicati fino ad un massimo di n. 5 Lotti per ciascuna tipologia merceologica (Lotti Oil e Non Oil) (&) Qualora lo stesso operatore economico risulti primo in graduatoria per un numero di Lotti superiore a 5 per ciascuna tipologia merceologica (Lotti Oil e Non Oil), al medesimo operatore saranno aggiudicati, in ordine decrescente di valore, i 5 Lotti di valore stimato più elevato tra quelli per i quali l’operatore risultato primo in graduatoria, senza che a tal fine rilevino gli esiti della procedura quanto ai Lotti Oil Driven e Food Driven“.

1.6. Autogrill ha presentato istanza di accesso a Milano Serravalle, chiedendo, tra l’altro, di chiarire il “razionale” della clausola di limitazione dei lotti aggiudicabili.

1.7. Milano Serravalle, nel riscontrare l’istanza, ha affermato che “la suddivisione della procedura di affidamento in Lotti nonchè la fissazione di un tetto massimo nell’aggiudicazione degli stessi e i criteri all’uopo stabiliti rispondono agli obiettivi strategici e alle esigenze tecniche ed economiche della Stazione Appaltante, e risultano del tutto conformi ai fondamentali principi e alle precipue finalità di concorrenza e apertura al mercato sottese all’attuazione del Codice dei Contratti Pubblici“.

2. Avverso l’esito della procedura relativa ai lotti 21, 22, 27, 28 e 29 la società ha proposto i ricorsi in epigrafe, chiedendo l’annullamento previa tutela cautelare.

2.1. In tutti i giudizi si costituita Milano Serravalle – Milano Tangenziali, che, oltre a contestare nel merito la fondatezza del ricorso, ne ha eccepito l’inammissibilità sotto diversi profili.

2.2. Si costituita altresì Chef Express in relazione ai giudizi RG 1061/2020 e 1063/2020, resistendo al ricorso e chiedendone il rigetto.

2.3. Alla camera di consiglio del 15 luglio 2020, fissata per l’esame della domanda cautelare, la ricorrente vi ha rinunciato.

2.4. In vista della trattazione nel merito le parti hanno depositato scritti difensivi, insistendo nelle rispettive conclusioni.

2.5. Indi le cause sono state trattenute in decisione nella camera di consiglio del 2 dicembre 2020 tenutasi mediante collegamenti da remoto, come consentito dall’art. 25 comma 2 del D.L. 137/2020.

3. In via preliminare va disposta la riunione dei ricorsi in epigrafe, ai sensi dell’art. 70 c.p.a., sussistendo ragioni di parziale connessione soggettiva e di connessione oggettiva, vertendosi, nell’ambito della medesima gara, su identiche questioni di diritto.

3.1. Sempre in via preliminare devono essere esaminate le eccezioni di inammissibilità del ricorso sollevate da Milano Serravalle – Milano Tangenziali.

3.2. Innanzi tutto la resistente ha eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, assumendo che, trattandosi di un affidamento in sub-concessione di servizi Non Oil, cio la gestione di servizi di ristoro e attività commerciali, il rapporto tra il concedente e il concessionario non avrebbe alcun rilievo per il terzo contraente, che resterebbe estraneo al primo accordo, sicchè il rapporto tra il concessionario e il terzo si risolverebbe in un contratto di diritto privato, quand’anche definito come “subconcessione”, con conseguente radicamento della giurisdizione del giudice ordinario.

3.3. Pur essendo stata dibattuta la questione, il Collegio ritiene che in relazione alla controversia oggetto del giudizio debba essere ormai affermata la giurisdizione del giudice amministrativo.

3.4. Successivamente all’entrata in vigore del D.lgs. 50/2016 la giurisprudenza di legittimità , superando le pronunce formatesi nel vigore del vecchio codice (cfr. da ultimo Cass. SS.UU. 30 aprile 2019, n. 11508), si orientata nel senso dell’affermazione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. e), c.p.a. sulla controversia relativa alla procedura di affidamento di servizi da parte di soggetti pubblici o privati, titolari di concessioni di lavori, servizi pubblici o forniture già in essere alla data di entrata in vigore del Codice dei contratti stesso o di nuova aggiudicazione, in quanto tenuti al rispetto della procedura di evidenza pubblica, ai sensi dell’art. 177 del medesimo codice (cfr. Cass. SS.UU. 1° luglio 2019, n.18674).

Non idoneo a scalfire l’approdo giurisprudenziale sopra riferito l’argomento della resistente secondo cui si dovrebbe avere riguardo all’oggetto del contratto, dovendosi escludere la giurisdizione del giudice amministrativo laddove si tratti, come nel caso di specie, di servizi non pertinenti e strumentali all’oggetto della concessione e che ineriscono a rapporti del tutto privatistici.

L’angolo prospettico da cui muovono le Sezioni Unite, in piena aderenza con la lettera dell’art. 133 comma 1 lett. e) c.p.a., la circostanza che la stazione appaltante sia tenuta al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica, indipendentemente dall’oggetto dell’affidamento.

Ed ciò che impone l’art. 177 comma 1 D.lgs. n. 50/2016 ai titolari di concessioni di lavori, di servizi pubblici o di forniture già in essere alla data di entrata in vigore del codice, non affidate con la formula della finanza di progetto, ovvero con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto dell’Unione europea.

Il Collegio non ignora che la Sezione V del Consiglio di Stato con ordinanza 19 agosto 2020, n. 5097 ha rimesso alla Corte Costituzionale, con riferimento agli artt. 41, comma 1, 3, comma 2, e 97, comma 2 della Costituzione, le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 1, lett. iii), della legge 28 gennaio 2016, n. 11, e dell’art. 177, comma 1, del codice dei contratti pubblici di cui al D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50. Tuttavia, tenuto conto del disposto di cui all’art. 5 c.p.c., allo stato il quadro normativo e l’orientamento giurisprudenziale del giudice della giurisdizione fanno propendere per la giurisdizione del giudice amministrativo nella controversia di cui causa.

3.5. Ugualmente infondata l’eccezione di tardività del ricorso proposto.

Sostiene la resistente che la società Autogrill avrebbe dovuto impugnare tempestivamente la clausola del bando oggetto di contestazione.

Si tratta della previsione di cui al punto II.1.6 del bando, che ha stabilito il vincolo di aggiudicazione.

Tale clausola non vincola nè impedisce la partecipazione delle concorrenti, ma ha effetti solo sull’aggiudicazione; la disposizione opera quindi soltanto a procedura già espletata. Ne consegue che l’interesse alla relativa impugnazione sorge solo al momento dell’aggiudicazione laddove la previsione abbia trovato concreta applicazione e abbia provocato la lesione della posizione giuridica del concorrente.

4. Venendo al merito della controversia, il ricorso proposto affidato ai motivi di gravame di seguito sintetizzati:

I) Violazione e falsa applicazione degli artt. 51, 164 ss. e 177 del D.lgs. n. 50/2016, dell’art. 11, comma 5-ter, della legge n. 498/1992 e dei corrispondenti atti ministeriali di indirizzo, dell’art. 12, comma 1, lett. a), D.lgs. n. 59/2010, dell’art. 101 TFUE; incompetenza; eccesso di potere per irragionevolezza, contraddittorietà , difetto di istruttoria e di proporzionalità : l’art. 51, comma 3, del D.lgs. n. 50/2016 non sarebbe applicabile al caso di specie, trattandosi non di appalto ma di subconcessione. Le norme di riferimento non sarebbero pertanto quelle sugli appalti, bensì quelle sulle concessioni. La direttiva 2014/23/UE in materia non prevedrebbe una norma corrispondente all’art. 46, par. 2, della direttiva 2014/24/UE, alla quale si ispira l’art. 51, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016. Il D.lgs. n. 50/2016 conterrebbe sì un rinvio alle norme sulle “procedure di affidamento” in materia di appalti (art. 164, comma 2), ma solo “in quanto compatibili”.

I.2. Le concessioni di specie, pur avendo una struttura negoziale, sarebbero, sul piano funzionale, più affini a titoli autorizzatori. La fissazione di un limite alle aggiudicazioni costituirebbe in realtà la fissazione autoritativa di una quota di mercato. L’incompatibilità con il modello concessorio sarebbe altrettanto grave dal lato dei beneficiari delle prestazioni, essenzialmente gli utenti dei servizi. La rilevanza degli interessi dell’utenza si tradurrebbe in specifiche disposizioni normative (art. 11, comma 5-ter, della legge n. 498/1992). La limitazione del numero di lotti assegnabili avrebbe comportato perdite di qualità dell’offerta poi risultata aggiudicataria. L’amministrazione accetterebbe il rischio di imporre agli utenti un peggioramento del servizio;

II. Violazione e falsa applicazione degli artt. 51, 164 ss. e 177 del d.lgs. n. 50/2016, dell’art. 11, comma 5-ter, della legge n. 498/1992 e dei corrispondenti atti ministeriali di indirizzo; eccesso di potere per irragionevolezza, contraddittorietà , difetto di istruttoria e di proporzionalità : nella specie non sussisterebbe un unico “appalto” –rectius, contratto di concessione – distinto in lotti.

L’oggetto della procedura sarebbe in realtà 32 distinti titoli di accesso al mercato, ciascuno autonomo quanto a oggetto e a offerte. La gara stessa riunirebbe tipologie differenti di servizi –oil, non oil, oil/non oil food e oil driven – ciascuna delle quali con proprie logiche, propri operatori di riferimento, propri requisiti di ammissione. Non essendovi una distinzione in lotti a monte, ma piuttosto una pluralità di contratti affidati parallelamente con la stessa procedura, il vincolo di aggiudicazione non potrebbe fondarsi sull’art. 51 e finirebbe per essere un inammissibile divieto di aggiudicazione di uno specifico contratto, non previsto da alcuna delle disposizioni del d.lgs. n. 50/2016 e della normativa sulla sub concessione di tali aree;

III. Violazione e falsa applicazione degli artt. 51, 164 ss. e 177 del d.lgs. n. 50/2016, dell’art. 11, comma 5-ter, della legge n. 498/1992, dell’art. 3 della legge n. 241/1990; eccesso di potere per irragionevolezza, difetto di istruttoria e di motivazione, difetto di proporzionalità : l’inserimento della clausola di limitazione dei lotti aggiudicabili non sarebbe stato preceduto da alcuna istruttoria o valutazione consapevole delle circostanze; mancherebbe negli atti di gara qualsivoglia motivazione in proposito; una “motivazione” sarebbe stata fornita solo dopo le aggiudicazioni, su specifica richiesta di Autogrill, motivazione comunque meramente apparente e del tutto generica, avendo la resistente affermato che il limite, così come la divisione in lotti, risponderebbe a non meglio precisati “obiettivi strategici”, “esigenze tecniche ed economiche” della stazione appaltante, e risulterebbe “conforme” alle finalità di concorrenza e apertura del mercato proprie del d.lgs. n. 50/2016.

5. I motivi di ricorso, in quanto logicamente e giuridicamente connessi, possono essere trattati congiuntamente, dovendosi anticipare la loro infondatezza.

6. Va rammentato che l’art. 164 comma 2 del D.lgs. n. 50/2016 dispone che alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni contenute nella parte I e nella parte II, del codice, relativamente ai principi generali, alle esclusioni, alle modalità e alle procedure di affidamento, alle modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai motivi di esclusione, ai criteri di aggiudicazione, alle modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti, ai requisiti di qualificazione degli operatori economici, ai termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte, alle modalità di esecuzione.

Non sussiste quindi nessuna espressa esclusione dell’applicazione dell’art. 51 del codice alle concessioni.

6.1. Ma tale ipotizzata esclusione neppure ricavabile sulla base di una ricostruzione sistematica degli istituti.

Va infatti ricordato che la concessione di servizi il contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo consiste nel diritto di gestire i servizi e di sfruttare economicamente il servizio od in tale diritto accompagnato da un prezzo; la distinzione attiene dunque alla struttura del rapporto, che nell’appalto di servizi intercorre tra due soggetti, essendo la prestazione a favore dell’amministrazione, mentre nella concessione di servizi pubblici intercorre tra tre soggetti, nel senso che la prestazione diretta agli utenti. Diversamente che nell’appalto, nella concessione a carico del concessionario l’assunzione del rischio, in quanto collegato alla gestione dell’opera o del servizio, nonchè in ragione del rapporto trilaterale che include l’utenza.

Le differenze tra i due istituti dunque attengono non tanto alla fase di scelta del soggetto privato, quanto alla dinamica della fase negoziale vera e propria e alle sue caratteristiche.

Non sussiste quindi neppure alcuna ragione sistematica per ipotizzare una disciplina differente tra concessione e appalto quanto alle procedure di affidamento. Per entrambi gli istituti infatti la procedura deve rispondere al principio della concorrenza e ai relativi corollari della massima partecipazione e della par condicio.

6.2. Deve quindi concludersi che la previsione di un vincolo di aggiudicazione contenuta nel bando, ai sensi dell’art. 51 comma 3 del D.lgs. n. 50/2016, compatibile con la natura concessoria dell’affidamento (cfr. in tal senso Consiglio di Stato sez. III, 22 novembre 2018, n.6611).

6.3. Va poi osservato che nell’ambito di una procedura ad evidenza pubblica, il principio della suddivisione in lotti rappresenta uno strumento posto a tutela della concorrenza mirando a favorire la massima partecipazione alle gare.

Stante la formulazione letterale del comma 1 dell’art. 51 del D.lgs. 50/2016, tale principio costituisce la regola, cui la stazione appaltante può derogare per giustificati motivi, che devono essere puntualmente espressi nel bando o nella lettera di invito, essendo il precetto della ripartizione in lotti, appunto, funzionale alla tutela della concorrenza (es. Cons. Stato, V, 7 febbraio 2020, n. 973; 26 giugno 2017, n. 3110; Sez. III, 21 marzo 2019, n. 1857).

La giurisprudenza, compresa quella richiamata da parte ricorrente (Cons. Stato, sez. III, n. 4361/2020), ha concordemente osservato che “La scelta della stazione appaltante circa la suddivisione in lotti di un appalto pubblico costituisce una decisione normalmente ancorata, nei limiti previsti dall’ordinamento, a valutazioni di carattere tecnico-economico; in tali ambiti, il concreto esercizio del potere discrezionale dell’Amministrazione deve essere funzionalmente coerente con il bilanciato complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto; il potere medesimo resta delimitato, oltre che da specifiche norme del codice dei contratti, anche dai principi di proporzionalità e di ragionevolezza” (cfr. Cons. Stato sez. VI, 2 gennaio 2020, n.25; Cons. Stato, sez. III, 13 novembre 2017, n. 5224).

La suddivisione in lotti espressione di una valutazione discrezionale dell’amministrazione sindacabile in sede giurisdizionale sotto l’aspetto della ragionevolezza e proporzionalità e dell’adeguatezza dell’istruttoria (cfr. Cons. Stato, Sez. III n. 1857/2019; Sez. V n. 2044/2018; Cons. Stato, VI, n. 25/2020); in ogni caso l’ampiezza del margine di valutazione attribuito all’amministrazione in questo ambito non suscettibile di essere censurato in base a meri criteri di opportunità (cfr. Cons. Stato, Sez. III, n. 1138/2018).

6.4. Nel caso di specie la scelta della stazione appaltante di suddividere in lotti l’appalto risulta del tutto ragionevole in relazione alla tipologia dei servizi messi a gara, oil/non oil, e alle collocazioni delle aree di servizio.

Si tratta di una distinzione che, nell’ambito dell’insieme dei servizi da garantire all’utenza sulle tratte viabilistiche, da un lato, tiene conto dei diversi oggetti prestazionali richiesti nelle stazioni di servizio, dall’altro della diversa collocazione delle stesse sulle tratte considerate, che si presta, naturaliter, a rispondere alla ratio sottesa all’istituto, quella cio di favorire l’accesso al mercato, a quello stesso mercato, del maggior numero possibile di imprese.

6.5. L’esigenza di favorire la concorrenza nello specifico ambito dei servizi di distribuzione carbolubrificanti e delle attività commerciali e ristorative nelle aree di servizio delle reti autostradali stata avvertita dal legislatore fin dal 1992, laddove all’art. 1 comma 5 ter della L. 23 dicembre 1992, n. 498, ha espressamente indicato che il relativo affidamento avvenga secondo “modelli contrattuali idonei ad assicurare la competitività dell’offerta in termini di qualità e disponibilità dei servizi nonchè dei prezzi dei prodotti oil e non oil” (lett. c).

6.6. Posta la ragionevolezza della scelta discrezionale di applicare la regola della suddivisione in lotti, e dunque la sua legittimità , non si presta a censura la clausola del bando che prevede il limite dei lotti aggiudicabili.

6.7. Non convincono gli argomenti della ricorrente circa il rischio di intese restrittive dei concorrenti e di peggioramento della qualità delle offerte cui esporrebbe il vincolo di aggiudicazione stabilito.

A margine della genericità ed opinabilità di tali assunti, va osservato, quanto al primo profilo, che l’eventuale patologia della dinamica di una gara non può assurgere a criterio astratto per verificare la rispondenza di una certa regola ai principi del sistema.

Nel caso di specie a fronte di 13 aree di servizio gestite da Autogrill fino alla gara di cui al presente giudizio, la procedura posta in essere ha consentito, in queste stesse aree, l’ingresso di altri tre operatori. L’esito concreto della gara ha quindi confermato il raggiungimento dell’obiettivo perseguito, ovvero quello di una maggiore apertura del mercato di riferimento, con l’ingresso di nuovi soggetti economici.

Quanto al secondo profilo, si evince dagli atti di gara che le offerte delle società risultate aggiudicatarie hanno conseguito punteggi molto elevati sull’offerta tecnica, a dimostrazione che il rischio di un’inefficienza del servizio a scapito dell’utenza non si in concreto realizzato.

6.8. In relazione al terzo motivo di gravame, come integrato con la memoria depositata in data 16 novembre 2020, va osservato che lo stesso Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, nella nota del 9 marzo 2018, ha ricordato che la normativa impone alle società concessionarie di sottoporre all’esame della concedente unicamente gli schemi di bando di gara, precisando che “l’approvazione del presente bando deve intendersi quale mera approvazione dello schema tipologico di riferimento&non contenendo alcuna valutazione su quei profili della selezione, rientranti nell’ambito dell’attività discrezionale di codesta Concessionaria quali, ad esempio, i requisiti di aggiudicazione o i punteggi assegnati“.

Per espressa dichiarazione del Ministero quindi l’Amministrazione centrale non “interessata” a conoscere il livello di dettaglio delle singole clausole del bando, limitandosi ad una approvazione per “schema tipologico”.

Non ravvisabile pertanto alcun deficit informativo al Ministero in relazione alla clausola del bando in questione.

7. In conclusione, per le ragioni che precedono, i ricorsi sono infondati e vanno pertanto rigettati.

8. Tenuto conto della particolarità della questione le spese di lite possono essere compensate tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, previa loro riunione, li rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2020 con l’intervento dei magistrati:

Domenico Giordano, Presidente

Valentina Santina Mameli, Consigliere, Estensore

Rosanna Perilli, Referendario

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T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione I – Sentenza – 25/2/2021 n.511