1. La società  ricorrente ha proposto tre motivi di ricorso, il terzo dei quali subordinato al rigetto dei primi due. Col primo motivo di ricorso la società  ricorrente lamenta, ai sensi dell’articolo 360, n. 3, c.p.c., la violazione dell’articolo 1456 c.p.c., nonchè degli articoli 1362, 1363 e 1366 c.c. Il motivo, se pur formalmente unitario, contiene due censure tra loro intrecciate. Con una prima censura (sviluppata in particolare a pagina 17 del ricorso) la società  ricorrente lamenta che erroneamente il Tribunale ha qualificato alla lettera da essa inviata all’utilizzatore, in data 16 luglio 2014, come manifestazione della volontà  di avvalersi della clausola risolutiva espressa. Sostiene che in quella lettera, invece, essa aveva inteso soltanto intimare all’utilizzatore la restituzione dell’immobile, per essere il contratto pervenuto alla sua naturale scadenza. Con una seconda censura (sviluppata in particolare a pagina 16 del ricorso) la ricorrente lamenta che erroneamente il Tribunale ha ritenuto che possa risolversi automaticamente, ex articolo 1456 c.c., un contratto di leasing già pervenuto alla sua naturale scadenza, ancorchè l’utilizzatore non avesse adempiuto parte delle proprie obbligazioni. La tesi sostenuta dalla ricorrente è, in sostanza, che nei contratti di durata il maturare del termine di efficacia impedisce l’adozione dei rimedi sinallagmatici di cui agli arti. 1453 c.c., e di conseguenza la produzione degli effetti di essi.
2. Col secondo motivo la società  ricorrente lamenta, ai sensi dell’articolo 360, n. 3, c.p.c., la violazione degli articoli 1526 c.c. e 72 quater r.d. 16.3.1942. Nell’illustrazione del motivo viene prospettata una tesi giuridica così¬ riassumibile: -) nel caso in cui venisse dichiarato fallito l’utilizzatore d’un bene concesso in leasing, per stabilire quali siano gli effetti della dichiarazione di fallimento su tale contratto occorre distinguere tre ipotesi; -) la prima ipotesi è che il contratto di leasing sia in corso di efficacia alla data della dichiarazione di fallimento: in tal caso, effetti del fallimento dell’utilizzatore saranno disciplinati dall’articolo 72 quater della legge fallimentare; -) la seconda ipotesi è che il contratto di leasing si sia risolto per inadempimento dell’utilizzatore in epoca anteriore alla dichiarazione di fallimento: in tal caso, troverà  applicazione l’articolo 1526 c.c.; -) la terza ipotesi è che il contratto di leasing sia giunto alla sua naturale scadenza prima della dichiarazione di fallimento: in tal caso non può trovare applicazione, per difetto del rispettivo presupposto fattuale, nè l’art. 1526 c.c., nè l’art. 72 quater L. fall.. In questa terza ipotesi, pertanto, il concedente deve essere ammesso al passivo fallimentare per l’intero importo dei canoni dovuti e non pagati dall’utilizzatore, determinati in base ai patti negoziali contenuti nel contratto, ed a prescindere dalla previsione dell’articolo 1526 c.c.. 
3. Col terzo motivo la società  ricorrente lamenta, ai sensi dell’articolo 360, n. 3, c.p.c., la violazione "della legge numero 124/17". L’ampia illustrazione del motivo sviluppa una censura riassumibile come segue: -) l’art. 1, commi 136-140, della legge 4.8.2017 n. 124 ("Legge annuale per il mercato e la concorrenza") ha tipizzato il contratto di leasing, dettando una disciplina uniforme; -) per effetto di questa legge, è venuta meno qualsiasi possibilità  di mantenere in vita la distinzione, di origine giurisprudenziale, tra leasing di godimento e leasing traslativo: nell’uno, come nell’altro caso, la disciplina degli effetti della risoluzione è oggi divenuta unitaria; -) tale disciplina è molto diversa da quella che discenderebbe dall’applicazione dell’art. 1526 c.c.; essa infatti, al contrario di quest’ultima, consente al concedente di pretendere dall’utilizzatore non già un equo compenso, ma di trattenere i canoni pagati, pretendere il pagamento di quelli scaduti e non pagati, ed esigere quelli ancora da scadere, pìù il prezzo di opzione; -) poichè la legge 124/17 detta la disciplina sopra riassunta per ogni tipo di leasing, deve ritenersi che in tal modo il legislatore abbia inteso superare la tradizionale distinzione tra leasing di godimento e leasing traslativo; -) pertanto, venuta meno quella tradizionale distinzione, gli effetti della risoluzione del contratto dovranno essere quelli di cui all’articolo 72 quater legge fallimentare, norma da applicare analogicamente per tutte le ipotesi non soggette ratione temporis alla disciplina della suddetta legge n. 124 del 2017. Nel caso di specie, dunque, il Tribunale non avrebbe dovuto applicare l’articolo 1526 c.c. per disciplinare gli effetti della risoluzione del contratto, ma avrebbe dovuto applicare l’articolo 72 quater della legge fallimentare, e cioè ammettere il concedente per l’intero importo dei canoni dovuti e non pagati nella misura contrattualmente pattuita. 
4. Così¬ riassunte le tre censure prospettate dalla società  ricorrente, ritiene il Collegio che la terza debba essere esaminata per prima, perchè dalla soluzione che si ritenga di dare alla questione in iure da essa posta dipenderebbe l’esito delle altre due. Ritiene, tuttavia, il Collegio che tale questione meriti di essere sottoposta al vaglio delle Sezioni Unite della Corte, perchè solleva una questione di massima di particolare importanza sia per le sue implicazioni teoriche, sia per le sue conseguenze pratiche. Nei §§ che seguono si darà  conto dapprima – in estrema sintesi – delle ragioni per le quali il terzo motivo di ricorso andrebbe esaminato per il primo; quindi delle ragioni per le quali la decisione di esso andrebbe devoluta alle sezioni Unite della Corte. 
5. Il nucleo comune dei primi due motivi di ricorso è che non si può risolvere per inadempimento un contratto la cui efficacia è già cessata. Di conseguenza, non potevano trovare applicazione nel caso di specie le norme che disciplinano gli effetti della risoluzione, ed in particolare l’art. 1526 c.c.. Osserva al riguardo il Collegio che la sola circostanza che un contratto sia soggetto ad un termine di efficacia o di durata, in teoria, di per sè non impedisce che se ne possa domandare la risoluzione per inadempimento, anche dopo che quel termine sia spirato. Se, infatti, si escludesse la possibilità  di domandare la risoluzione d’un contratto soggetto a termine, dopo che questo sia scaduto, il contraente non inadempiente non potrebbe, dinanzi all’inadempimento della controparte, che domandare l’adempimento od il risarcimento del danno. La risoluzione, invece, oltre a produrre effetti risarcitori, produce anche effetti liberatori e restitutori (di norma retroattivi), effetti dunque diversi da, e pìù ampi di, quelli consentiti dalle domande di adempimento o di risarcimento. Così¬, ad esempio, nessuno dubiterebbe che possa chiedersi la risoluzione per inadempimento di un contratto d’appalto anche dopo che sia spirato il termine entro il quale l’appaltatore si era obbligato a completare l’opus. 
5.1. Per valutare l’ammissibilità  d’una domanda di risoluzione per inadempimento proposta dopo la scadenza del termine di adempimento o di durata cui il contratto era soggetto occorre dunque valutare non già se il termine contrattuale di efficacia sia spirato, ma se la risoluzione possa offrire a chi la invochi risultati diversi ed ulteriori rispetto a quelli che potrebbe conseguire con la sola domanda di risarcimento del danno da inadempimento. Questa Corte ha già stabilito, infatti, che la domanda di risoluzione d’un contratto di durata (in quel caso, un contratto di agenzia) è inammissibile quando essa non possa produrre "effetti sostanzialmente diversi da quelli già verificatisi" per effetto dello scioglimento del contratto per altra causa (così¬ Sez. 3, Sentenza n. 2643 del 22/07/1968, Rv. 335160 – 01). 
5.2. Ebbene, di norma la domanda di risoluzione per inadempimento d’un contratto ad esecuzione continuata o periodica, formulata dopo lo spirare del termine di efficacia del contratto, non può avere alcuna utilità  per chi l’abbia proposta. Infatti la scadenza del termine fa cessare gli effetti del contratto, rendendo inutile la pronuncia di scioglimento; i danni causati dall’inadempimento possono essere invocati dal danneggiato ai sensi dell’art. 1218 c.c., rendendo inutile invocare gli effetti risarcitori della risoluzione; le prestazioni scadute e non adempiute possono essere pretese dalla parte non inadempiente senza bisogno di passare per una pronuncia di risoluzione, giacchè l’effetto liberatorio di questa nei contratti di durata non travolge le prestazioni già scadute e non eseguite (art. 1458, comma primo, secondo periodo, c.c.; in tal senso già Sez. 3 – , Ordinanza n. 8760 del 29/03/2019, Rv. 653271 – 02; Sez. 3, Sentenza n. 4855 del 14/04/2000, Rv. 535715 – 01). Di norma, quindi, la domanda di risoluzione d’un contratto di durata proposta dopo la scadenza del termine di efficacia di esso sarà  inammissibile, perchè dal suo accoglimento non potrebbe discendere alcun effetto che non si sia già prodotto, o che non sia conseguibile con la generale azione di danno ex art. 1218 c.c.. 
5.3. Questi princìpi, perà², non valgono per il contratto di leasing traslativo. Sino ad oggi infatti la giurisprudenza ha ritenuto che, nel caso di risoluzione per inadempimento d’un contratto di leasing, si debba derogare alla regola generale di irretroattività  di cui all’art. 1458, comma primo, secondo periodo, c.c., e debba invece applicarsi la diversa regola di retroattività  dettata dall’art. 1526 c.c. . Ne discende che, in base all’orientamento tradizionale, gli effetti della domanda di risoluzione del contratto di leasing non potrebbero mai coincidere con gli effetti della domanda di condanna al pagamento delle obbligazioni sorte dal contratto e già scadute. La prima avrebbe infatti efficacia liberatoria retroattiva per le obbligazioni già scadute, che sarebbero sostituite dall’obbligo di pagamento dell’equo compenso; la seconda domanda invece non avrebbe alcuna efficacia liberatoria. 
5.4. Se, quindi, si ritenesse tuttora applicabile alla risoluzione del contratto di leasing l’art. 1526 c.c., non vi sarebbe coincidenza tra gli effetti della domanda di risoluzione e gli effetti della domanda di adempimento delle obbligazioni scadute. Da tale iato discende che la domanda di risoluzione avrebbe una sua autonomia operativa, e potrebbe essere formulata anche dopo la scadenza del termine di durata del contratto.
5.5. Se, invece, si ritenesse inapplicabile l’art. 1526 c.c. alla risoluzione del contratto di leasing (secondo quanto sostenuto dalla ricorrente col suo terzo motivo di ricorso), la domanda di risoluzione del contratto già scaduto non produrrebbe alcun effetto diverso od ulteriore rispetto a quelli che produrrebbe la domanda di adempimento: non liberatori, perchè il contratto è già dissolto; non restitutori, perchè sarebbero impediti dall’art. 1458 c.c.; non risarcitori, perchè già garantiti dall’art. 1218 c.c.. In questa ipotesi, pertanto, sarebbe effettivamente inammissibile una domanda di risoluzione proposta dopo lo scioglimento del contratto. 
5.6. Pertanto per stabilire se i primi due motivi di ricorso siano fondati, e se di conseguenza possa domandarsi la risoluzione per inadempimento d’un contratto di leasing successivamente allo spirare del termine di durata contrattualmente previsto, è giocoforza risolvere dapprima la questione posta dal terzo motivo, ovvero stabilire se la risoluzione per inadempimento del contratto di leasing sia disciplinata dall’art. 1526 c.c., ovviamente per i fatti avvenuti prima dell’entrata in vigore della L. 124/17. In caso affermativo, infatti, la risoluzione avrebbe effetti retroattivi, e ne sarebbe pensabile la proponibilità  anche dopo la scadenza del termine di durata apposto al contratto; nel secondo caso, invece, avrebbe effetti irretroattivi, e ne sarebbe impensabile la proponibilità  una volta cessata naturaliter l’efficacia del contratto. 
6. Stabilire se l’art. 1526 c.c. s’applichi ai contratti di leasing dichiarati risolti prima dell’entrata in vigore della L. 124/17 è questione che ha suscitato un vivo dibattito in dottrina, ed è già stata affrontata da varie decisioni di questa Corte.
6.1. Un primo gruppo di decisioni, motivatamente innovando la pregressa, pluridecennale e consolidata giurisprudenza di questa Corte, ha ritenuto che l’art. 1526 c.c. non possa trovare applicazione nel caso di risoluzione per inadempimento dei contratti di leasing, traslativi o di godimento che fossero. Queste decisioni muovono dal rilievo che l’art. 1526 c.c. era stato dalla passata giurisprudenza ritenuto applicabile alla risoluzione del contratto di leasing in via analogica, data la mancanza di una norma ad hoc. Proseguono osservando che il quadro normativo è stato innovato dapprima dall’introduzione dell’art. 72 quater L. fall., il quale ha unificato la disciplina ivi prevista per qualsiasi tipo di leasing, e quindi dalla citata L. 124/17, la quale ha dettato una disciplina organica ed unitaria del leasing, superando la distinzione tra leasing di godimento 1/1 e leasing traslativo. Queste novità  normative, secondo l’orientamento in esame, riverberano effetti anche sui contratti cui esse non sarebbero applicabili ratione temporis: non già per effetto di una non consentita applicazione retroattiva, ma per effetto di una "interpretazione storico -evolutiva, secondo cui una determinata fattispecie negoziale (…) non può che essere valutata sulla base dell’ordinamento vigente, posto che l’attività  ermeneutica non può dispiegarsi "ora per allora", ma all’attualità ". Il punto d’approdo dell’orientamento in esame è che gli effetti della risoluzione dei contratti di leasing sottratti ratione temporis all’efficacia diretta della L. 124/17, e seguita dal fallimento dell’utilizzatore, debbano essere disciplinati in via analogica dall’art. 72 quater L. fall. La sentenza "capostipite" in tal senso è Sez. 1, Sentenza n. 8980 del 29/03/2019, Rv. 653463 – 01, in seguito ripresa alla lettera da Sez. 1, Sentenza n. 12552 del 10/05/2019, Sentenza n. 18543 del 10.7.2019; Sez. 1, Sentenza n. 18545 del 10.7.2019; Sez. 1, Sentenza n. 24438 del 30.9.2019 e Sez. 1, Ordinanza n. 27545 del 28.10.2019. 
6.2. Un secondo gruppo di decisioni, pur non pronunciandosi direttamente sull’efficacia diretta o riflessa dell’art. 1 L. 124/17, ha tuttavia negato che gli effetti della risoluzione dei contratti di leasing possa essere disciplinata dall’art. 72 quater L. fall.. Secondo questo orientamento l’introduzione dell’articolo 72 quater L. fall. non ha determinato ipso iure il superamento della distinzione fra leasing di godimento e leasing traslativo, giacchè quella norma "non disciplina la risoluzione del contratto di leasing, bensì¬ il suo scioglimento quale conseguenza del fallimento dell’utilizzatore" (Sez. 3 – , Ordinanza n. 3965 del 12/02/2019, Rv. 652739 – 01; Sez. 6 – 1, Ordinanza n. 15975 del 18/06/2018, Rv. 649693 – 01; Sez. 1 -, e Ordinanza n. 3945 del 19/02/2018, Rv. 647415 – 02; Sez. 1, Sentenza n. 2538 del 09/02/2016, Rv. 638568 – 01; Sez. 3, Sentenza n. 8687 del 29/04/2015, Rv. 635080 – 01). Va rimarcato che le decisioni appena ricordate, pur essendo state tutte pronunciate dopo l’entrata in vigore della L. 124/17, non si sono soffermate affatto sul problema se tale norma imponesse una diversa ricostruzione del quadro normativo, nè hanno ritenuto che l’art. 72 quater L. fall., pur non applicabile in via diretta, potesse essere applicato in via analogica. 
6.3. Merita, ancora, d’esser segnalato che dopo l’affermazione di principio compiuta da Cass. 8980/19, sopra ricordata, sia la Prima che la Terza Sezione di questa Corte, chiamate a decidere fattispecie analoghe con le forme del rito camerale, hanno ritenuto di dovere sottoporre la questione al dibattito in pubblica udienza, rinviando i relativi ricorsi a nuovo ruolo (Sez. 3, Ordinanza interlocutoria n. 21313 del 10.8.2019, nonchè Sez. 6, Ordinanza interlocutoria n. 28459 del 5.11.2019; i suddetti ricorsi, tuttavia, non risultano essere stati ancora decisi). 
6.4. Questo Collegio ritiene che, per dare soluzione al problema interpretativo sopra evidenziato, è necessario affrontare e risolvere due questioni preliminari "di sistema": da un lato, il rilievo che nel caso di specie potrebbero o dovrebbero avere i princìpi sovranazionali di certezza del diritto e di tutela dell’affidamento; dall’altro, se possa applicarsi per analogia (tanto legis quanto iuris) una norma inesistente all’epoca in cui si realizzò la fattispecie concreta non prevista dall’ordinamento. Tuttavia l’una e l’altra di tali questioni sono di così¬ formidabile rilievo teorico, e così¬ gravide di conseguenze pratiche, che appare opportuno affidarne la soluzione all’autorevolezza delle Sezioni Unite di questa Corte. 
7. Sotto il primo profilo, va rilevato innanzitutto in punto di fatto che il contratto oggetto del presente giudizio venne stipulato quasi venti anni fa, il 7.5.2002. Per esso le parti concordarono una durata di 12 anni, con scadenza quindi nel 2014. Tanto all’epoca della stipula del contratto, quanto all’epoca della sua scadenza, e così¬ per tutto l’arco della sua durata, questa Corte ha costantemente affermato che la risoluzione del contratto di leasing c.d. traslativo è disciplinata dalle previsioni dell’art. 1526 c.c.. All’epoca della stipula del contratto, questa Corte già da venti anni veniva ripetendo unanimemente che il leasing è soggetto a regole diverse a seconda che abbia la natura di leasing di godimento o di leasing traslativo (a partire da Sez. 1, Sentenza n. 3023 del 06/05/1986, Rv. 446033 – 01 e Sez. 1, Sentenza n. 8766 del 26/11/1987, Rv. 456162 – 01), e che gli effetti della risoluzione per inadempimento del contratto di leasing traslativo sono regolati per analogia dall’art. 1526 c.c. (Sez. 1, Sentenza n. 5574 del 13/12/1989, Rv. 464580 – 01; Sez. 1, Sentenza n. 5573 del 13/12/1989, Rv. 464579 – 01; Sez. 1, Sentenza n. 5571 del 13/12/1989, Rv. 464578 – 01; Sez. 1, Sentenza n. 5569 del 13/12/1989, Rv. 464577 – 01). Tali princìpi vennero in seguito condivisi dall’autorità  delle Sezioni Unite (Sez. U, Sentenza n. 65 del 07/01/1993, Rv. 480164 – 01). Tra il 1983 (data della sentenza "capostipite") ed il 2019 (data della pronuncia n. 8980 di questa Corte, sopra ricordata), e dunque per l’arco di trentasei anni, la giurisprudenza di legittimità  non si è mai allontanata dai suddetti princìpi. 
7.1. La L. 124/17 (che ha disciplinato in modo organico il contratto di leasing) e il d.Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5 (che ha introdotto nella legge fallimentare l’art. 72 quater) sono entrati in vigore, rispettivamente, quindici anni e quattro anni dopo la stipula del contratto oggetto del presente giudizio. La prima, inoltre, è stata emanata non solo dopo la stipula del contratto, ma anche dopo la sua scadenza, dopo il maturare dell’inadempimento dell’utilizzatore, dopo la contestazione di esso da parte del concedente, dopo il fallimento dell’utilizzatore e dopo la domanda di insinuazione al passivo del concedente. 
7.3. Ciò posto in fatto, rileva il Collegio in punto di diritto che l’art. 6, comma 3, del Trattato sull’Unione Europea (c.d. "Trattato di Lisbona", ratificato e reso esecutivo con L. 2 agosto 2008, n. 130), stabilisce che "i diritti fondamentali, garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà  fondamentali (…) fanno parte del diritto dell’Unione in quanto principi generali". Per effetto di tale norma i princìpi della CEDU sono stati "comunitarizzati", e sono divenuti "princìpi fondanti dell’Unione Europea". Tra questi princìpi la giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea da tempo include quello di certezza del diritto. 
7.4. Il principio della certezza del diritto secondo la Corte di giustizia discende dall’art. 6 CEDU; è recepito dall’ordinamento comunitario dall’art. 6 TUE, ed ha tre corollari: il principio di irretroattività  delle norme; il principio di tutela del legittimo affidamento ed il principio di salvaguardia dei diritti quesiti. Questi princìpi vennero affermati e definiti dalle tre decisioni pronunciate da Corte giust. CE, 14 aprile 1970, Bundesknappschaft, in causa C-68/69, in particolare § 7; Corte giust. 7 luglio 1976, IRCA, in causa C-7/76, e Corte giust. CE 16 giugno 1998, Racke, in causa C- 162/96, in particolare § 20. La prima di tali decisioni ha stabilito che "il principio della certezza del diritto osta, come norma generale, a che l’efficacia nel tempo di un atto comunitario decorra da una data anteriore alla sua pubblicazione"; la seconda e la terza hanno stabilito in quali casi possa derogarsi a tale regola generale, e cioè quando ricorrano condizioni: se la retroattività  d’una norma è imposta dallo stesso scopo da essa perseguito, e sempre che sia salvaguardato il legittimo affidamento degli interessati. 
7.5. I princìpi affermati dalle sentenze Bundesknappschaft, IRCA e Racke sono stati dalla Corte di Lussemburgo successivamente applicati tanto in campo sostanziale, quanto in materia processuale. In campo sostanziale si è affermato che, in virt๠del principio di certezza del diritto, qualunque norma che comporti conseguenze svantaggiose per i privati sia chiara e precisa, e che la sua applicazione sia prevedibile (così¬ Corte giust. UE, 7 giugno 2005, VEMW, in causa C-17/03, § 80; Corte giust. UE, 12 dicembre 2013, Franked Investment, in causa C-362/12). In campo processuale i principi affermati dalla Corte di Lussemburgo sono stati ripresi e sviluppati dalla Corte EDU, la quale ne ha tratto il corollario che è impedito ai giudizi degli Stati membri interpretare le norme processuali in modo che conducano all’inammissibilità  d’una domanda giudiziale, quando tali interpretazioni siano "troppo formalistiche", adottate "a sorpresa" e niente affatto chiare ed univoche (Corte EDU, sez. I, 15.9.2016, Tre visanato c. Italia, in causa n. 32610/07, §§ 42-44; Corte EDU, sez. II, 18.10.2016, Miessen c. Belgio, in causa n. 31517/12, §§ 71-73). 
7.6. E’ vero che tutti i princìpi sopra indicati sono stati affermati in giudizi in cui si controverteva della compatibilità  con l’ordinamento comunitario di norme (nazionali o comunitarie) retroattive. Non è men vero, tuttavia, che d’un orientamento giurisprudenziale consolidato da tradizione pluritrentennale, e divenuto "diritto vivente", il men che possa dirsi è che abbia assunto una funzione paranormativa: il diritto quo utimur, infatti, per esperienza comune non è solo quello scritto nelle fonti di produzione, ma è quello scritto nelle fonti di produzione per come applicato nelle aule di giustizia. A meno di non volere negare che la giurisprudenza sia uno dei formanti dell’esperienza giuridica, dovrà  di conseguenza ammettersi che essa concorre alla formazione della norma da applicare, e massimamente ciò dovrà  dirsi per la giurisprudenza di legittimità , il cui fine ultimo è non solo giurisdizionale, ma anche costituzionale, poichè consiste nella coordinazione tra la funzione legislativa e la funzione giudiziaria, ed attiene alla fase di formazione e formulazione del diritto, pìù e oltre che alla fase di applicazione del diritto al caso concreto. Ove si condivida tale rilievo, dovrebbe ammettersi che anche la Corte di cassazione, con la sua giurisprudenza, rientri tra quegli "organi nazionali" cui la Corte di Lussemburgo ha fatto divieto, salve le deroghe sopra ricordate, di violare il principio di certezza del diritto, ed esercitare nel corso del tempo le loro competenze in modo da ledere imprevedibilmente situazioni e rapporti giuridici soggettivi (così¬ già Corte giust. UE, 15 Febbraio 1986, Duff, in causa C-63/93; nello stesso giudizio, e nello stesso senso, si vedano in particolare le conclusioni dell’avvocato generale Georgios Cosnnas, in Raccolta, p. 1-572, ma specialmente 581 e ss., § 24). Princìpi, quelli che precedono, del resto già condivisi dalle Sezioni Unite di questa Corte, sia pure limitatamente all’interpretazione delle norme processuali, allorchè stabilirono che il mutamento di un orientamento consolidato in materia di norme processuali "è giustificato solo quando l’interpretazione fornita dal precedente risulti manifestamente arbitraria e pretestuosa o dia luogo a risultati disfunzionali, irrazionali o ingiusti, atteso che l’affidabilità , prevedibilità  e uniformità  dell’interpretazione delle norme processuali costituisce imprescindibile presupposto di uguaglianza tra i cittadini e di giustizia del processo"(Sez. U, Ordinanza n. 23675 del 06/11/2014, Rv. 632844 – 01). 
7.6. Per le ragioni sopra esposte, ritiene il Collegio di sottoporre alle Sezioni Unite della Corte il seguente quesito di diritto: se l’interpretazione dell’art. 1, commi 136-140, della legge 4.8.2017 n. 124, secondo cui tale norma imporrebbe di abbandonare (anche per i fatti avvenuti prima della sua entrata in vigore) il tradizionale orientamento che applica alla risoluzione del contratto di leasing traslativo l’art. 1526 c.c., sia coerente coi princìpi comunitari di certezza del diritto e tutela dell’affidamento. 
8. Vi è poi, come accennato, una seconda questione "di sistema" che occorrerebbe affrontare, per decidere il terzo motivo di ricorso. Come accennato la tesi della ricorrente (già condivisa dalle decisioni di questa Corte sopra indicate) è che anche per i contratti di leasing stipulati prima del 2017 non possa sostenersi alcuna distinzione quoad effectum tra risoluzione del leasing traslativo e risoluzione del leasing di godimento; e che nell’uno come nell’altro caso gli effetti della risoluzione dovrebbero essere identici, e ricavarsi in via analogica dall’art. 72 quater L. fall.. La soluzione proposta, dunque, si fonda pur sempre sul ricorso all’interpretazione analogica: con l’unica differenza, rispetto alla tesi tradizionale, che mentre per quest’ultima la norma applicare analogicamente sarebbe l’art. 1526 c.c., per la tesi innovativa la norma da applicare analogicamente sarebbe l’art. 72 quater L. fall.. Come noto, il procedimento analogico consiste nell’applicazione ad una fattispecie concreta, non espressamente disciplinata dall’ordinamento giuridico, la norma prevista per una fattispecie diversa ma comparabile con quella non prevista, in virt๠del principio ubi eadem ratio, ibi eadem dispositio. Nel caso di specie, tuttavia, come già detto il contratto venne stipulato nel 2002, mentre l’art. 72 quater L. fall. venne introdotto nell’ordinamento nel 2006, e la sua applicabilità  al caso concreto viene fondata sulla "evoluzione dell’ordinamento" rappresentata dalla L. 124/17. Per potere dunque negare l’applicazione al caso di specie dell’art.1526 c.c., occorrerebbe ammettere la pensabilità , accanto alla tradizionale analogia sincronica (per effetto della quale si applica alla fattispecie non disciplinata una norma già esistente nell’ordinamento, al momento in cui quella fattispecie ebbe a verificarsi), anche una analogia diacronica, per effetto della quale la norma da applicare per analogia al caso concreto potrebbe anche non esistere al momento di realizzazione della fattispecie, purchè esista al momento della decisione.
L’ammissibilità  d’una analogia diacronica, anche soltanto iuris, tuttavia, appare al Collegio fortemente problematica. Ove se ne ammettesse l’esistenza, infatti, dovrebbe di risulta ammettersi che, realizzatasi una fattispecie A nel tempo t0, essa possa essere decisa in applicazione d’una norma dettata per la analoga fattispecie B, ma sopravvenuta nel tempo t1. Ipotesi, tuttavia, che parrebbe di assai dubbia compatibilità  coi princìpi già ricordati di certezza del diritto e tutela dell’affidamento. A condividerla, infatti, si perverrebbe al seguente risultato: che la controversia sarebbe decisa in virt๠d’una norma che non esisteva all’epoca in cui si verificarono i fatti da giudicare; che le parti non potevano nè conoscere, nè prevedere; e che – almeno nel caso di specie – è sopraggiunta dopo l’esaurimento del rapporto contrattuale. 
8.1. Infine, anche a volere ammettere in via di ipotesi che la L. 124/17 imponga di adottare una interpretazione "storico-evolutiva" dell’ordinamento, appare dubbio concludere che tale interpretazione evolutiva debba condurre all’applicazione analogica dell’art. 72 quater L. fall., per disciplinare gli effetti della risoluzione del contratto di leasing avvenuta prima del fallimento. In primo luogo, infatti pretendere di ricavare dalla legge fallimentare le regole da applicare in caso di risoluzione del contratto di leasing presupporrebbe che la legge non disciplinasse questa fattispecie. In realtà  così¬ non è, perchè proprio la presenza dell’art. 1526 c.c. (che è norma generale rispetto all’art. 72 quater cit.) rende impensabile il ricorso all’analogia, per mancanza del suo primo presupposto, cioè la lacuna nell’ordinamento. In secondo luogo, anche ad ammettere che nell’ordinamento vi fosse una lacuna, essa non potrebbe essere colmata con l’applicazione analogica dell’art. 72 quater L. fall.. Tale norma, infatti, non disciplina la risoluzione del contratto di leasing, ma il suo scioglimento quale conseguenza del fallimento dell’utilizzatore. La norma fallimentare è dunque destinata a disciplinare una fattispecie concreta diversa da quella disciplinata dalla norma generale, cioè la risoluzione per inadempimento di cui all’art. 1453 c.c.. Pertanto, mancando la eadem ratio, non sembra consentito all’interprete il ricorso all’interpretazione analogica. In terzo luogo, la tesi dell’applicabilità  in via analogica alla risoluzione del contratto di leasing dell’art. 72 quater L. fall. prova troppo: tale norma infatti stabilisce che alle somme già riscosse dal concedente "si applica l’art. 67, comma 3" L. fall.: vale a dire che non possono essere travolte dall’azione revocatoria fallimentare. L’art. 67, comma 3, L. fall., tuttavia, è norma che sancisce la irrevocabilità  di vari e molteplici atti e contratti, non solo di godimento come il leasing, ma anche di scambio come la vendita, ivi compresa quella con riserva di proprietà . Pertanto, a seguire la suddetta tesi, si dovrebbe di necessità  ammettere che anche la risoluzione per inadempimento di uno qualsiasi dei contratti indicati dall’art. 67, comma 3, L. fall. non avrebbe effetti retroattivi, perchè anche per essi in caso di fallimento del solvens "si applica l’art. 67, comma 3, L. fall.", ai sensi dell’art. 72 quater L. fall.. E l’evidente insostenibilità  di tale conseguenza rende palese la fallacia della premessa.
 8.2. Per le ragioni sopra esposte, ritiene il Collegio di sottoporre alle Sezioni Unite della Corte il seguente quesito di diritto: se possa applicarsi in via analogica, anche solo per analogia iuris, una norma inesistente al momento in cui venne ad esistenza la fattispecie concreta non prevista dall’ordinamento; ed in caso affermativo se, con riferimento al caso di specie, tale norma da applicarsi in via analogica possa ravvisarsi nell’art. 72 quater L. fall. . omissis

2.Il conferimento di posizioni organizzative al personale non dirigente delle pubbliche amministrazioni esula dall’ambito degli atti amministrativi autoritativi e s’iscrive nella categoria degli atti negoziali, adottati con la capacità  e i poteri del datore di lavoro, in particolare configurandosi l’attività  della Amministrazione nell’applicazione della disposizione contrattuale non come esercizio di un potere di organizzazione, bensì¬ come adempimento di un obbligo di ricognizione e di individuazione degli aventi diritto, con la conseguenza che una siffatta qualificazione comporta che le relative controversie siano devolute alla giurisdizione ordinaria.
 

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 655 del 2019, proposto da La Q. S.r.l. in Amministrazione Giudiziaria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giovanni Spataro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Gestore Servizi Energetici – Gse S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Arturo Cancrini, Francesco Vagnucci, Antonio Pugliese, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Ministero dell’Economia e delle Finanze, Ministero dello Sviluppo Economico, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
per l’annullamento
1) della nota gse/p2019003532 del 15.11.2018, successivamente pervenuta, con cui il G.S.E. Gestore Servizi Energetici SpA – a seguito della nota di diffida della società  La Q. srl datata 30.10.2018 – ha confermato, in relazione all’impianto fotovoltaico (rif. pratica n.509508) – la risoluzione della convenzione per il riconoscimento delle tariffe incentivanti n.C02I27121307 e della convenzione per l’erogazione del servizio di scambio sul posto n.SSP00595437;
2) della nota gse/p20180050832 datata 14.06.2018, successivamente pervenuta, del G.S.E. Gestore Servizi Energetici SpA;
3) della nota gse/p20188814858 datata 28.02.2018 del G.S.E. – Gestore Servizi Energetici SpA, recante la comunicazione della risoluzione di diritto delle due convenzioni di cui sub 1);
4) di ogni altro atto anteriore, preordinato, connesso e conseguenziale che, comunque, possa ledere gli interessi della ricorrente.
Nonchè per l’accertamento e la declaratoria della perdurante, ininterrotta, validità , efficacia e vigenza delle due convenzioni di cui sub 1) con condanna del G.S.E. Gestore Servizi Energetici SpA all’immediata riattivazione delle predette convenzioni con effetto e decorrenza dal 28.02.2018, nonchè al pagamento, se del caso a titolo indennitario o risarcitorio, dei contributi ivi previsti e dovuti sin dalla data del 28.02.2018.
 
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Gestore Servizi Energetici – Gse S.p.A., del Ministero dell’Economia e delle Finanze e del Ministero dello Sviluppo Economico;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 febbraio 2020 il dott. Luca De Gennaro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
In data 25.1.2012 La Q. S.r.l., odierna ricorrente, stipulava con il GSE una convenzione per il riconoscimento delle tariffe incentivanti (n. C02127121307) in relazione all’impianto fotovoltaico n. 509508, di proprietà  della medesima ricorrente, nonchè una convenzione per l’erogazione del servizio di scambio sul posto n. SSP00595437.
La società  ricorrente, nei cui confronti veniva emesso decreto di sequestro preventivo ex art. 321 c.p.p., veniva successivamente posta in amministrazione giudiziaria; l’amministratore giudiziario si immetteva nel possesso del compendio aziendale sin dal 09.01.2018.
In data 14.2.2018, il GSE riceveva dalla Prefettura di Cosenza la nota n. 0012070, contenente informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli artt. 84, co. 4, e 91 del D.Lgs. n. 159/2011 nei confronti della società  La Q., sulla base del rilievo che “dalle risultanze istruttorie è emerso un quadro indiziario complessivo dal quale deve ritenersi attendibile l’esistenza di idonei e specifici elementi di fatto, obiettivamente sintomatici e rivelatori di concrete connessioni con la criminalità  organizzata”.
Con nota GSE/P20180014858 del 28.2.2018, il GSE provvedeva dunque, ex art. 94, comma 2, d.lgs. n. 159/2011 e in forza delle clausole risolutive espresse contenute nelle Convenzioni, a comunicare a La Q. la risoluzione di diritto delle Convenzioni medesime.
In data 25.5.2018, il GSE riceveva una comunicazione dall’Avv. Maria Antonietta Del Vecchio, amministratore giudiziario de La Q. srl, giusta nomina del GIP presso il Tribunale di Catanzaro del 30.12.2017, la quale domandava al GSE la riattivazione delle Convenzioni in quanto con atto del 7.3.2018 della Prefettura la società  era stata iscritta nella white list con validità  per l’intero periodo di efficacia dei provvedimenti di sequestro dell’azienda, in applicazione dell’art. 35-bis del D.Lgs. n. 159/2011.
Con nota GSE/P20180050832 del 14.6.2018, il GSE, in risposta all’istanza di riattivazione, la respingeva precisando di aver disposto la risoluzione delle Convenzioni in oggetto “in forza dell’informazione antimafia ad esito positivo emessa dalla Prefettura di Cosenza in data 14 febbraio 2018”.
L’amministratore giudiziario della società  ricorrente, con missiva del 30.10.2018, rinnovava la richiesta di riattivazione delle Convenzioni stipulate a suo tempo.
A fronte di tale richiesta, il GSE, con nota GSE/P20180103532 del 15.11.2018, alla luce di rinnovata valutazione, premettendo che La Q. a rl – in amministrazione giudiziaria – costituirebbe un “differente “soggetto giuridico” rispetto alla società  La Q. a r.l., confermava la risoluzione della Convenzione in parola vista l’insussistenza “di provvedimenti giudiziari utili a rivalutare l’efficacia della precedente interdittiva antimafia”, non potendo il provvedimento di iscrizione in White List costituire “titolo idoneo a sovvertire gli effetti causati dalla precedente informazione antimafia ad esito positivo”.
Con il ricorso in epigrafe, la Società  istante impugnava gli atti suindicati denunziando i seguenti vizi:
– violazione e falsa applicazione degli artt. 34 bis, 35, 35 bis, 84, 67, 91 e 94 del d.lgs n.159/2011; violazione e falsa applicazione dell’art. 1, commi 52 e 52 bis, della L. 190/2012 nonchè dell’art.7, comma 1, dpcm 18.04.2013, violazione del decreto n. 0018296 del 07.03.2018 emesso dalla Prefettura di Cosenza, violazione degli artt. 1175 e 1375 c.c., violazione dei principi di correttezza, diligenza e buona fede in ambito contrattuale, manifesta illogicità , risarcimento del danno.
Si è costituito in giudizio il Gestore Servizi Energetici spa chiedendo la reiezione del ricorso.
Si è costituito in giudizio il Ministero dello Sviluppo Economico con comparsa di mero stile.
A seguito della camera di consiglio del 13.2.2019, con ordinanza n. 2090/2019 questa Sezione fissava l’udienza di discussione ex art. 55 co. 10 c.p.a., ai fini di una sollecita definizione della controversia.
All’udienza pubblica del 5 febbraio 2020 il ricorso veniva trattenuto per la decisione.
Il ricorso è fondato nei termini di seguito indicati.
Va preliminarmente delibata l’eccezione di tardività  dell’azione di annullamento, eccezione avanzata dal Gestore Servizi Energetici.
L’eccezione è infondata.
L’azione risulta infatti tempestivamente proposta (la notifica del ricorso è dell’8.1.2019) nella parte in cui impugna la nota GSE del 15.11.2018 con cui l’amministrazione ha negato la possibilità , sulla base di una rinnovata valutazione in punto di diritto e fatto, della riattivazione della convenzione risolta.
In questa prospettiva, previa ricostruzione dell’istituto dell’interdittiva antimafia e dei suoi effetti, il ricorso proposto avverso la mancata riattivazione della convenzione presenta profili di fondatezza.
E’ noto infatti che al fine di intrattenere rapporti giuridici con soggetti pubblici, ai sensi all’art. 83, comma 1 e 2, del D.Lgs 159/2011, occorre acquisire l’informazione antimafia ovvero l’attestazione “della sussistenza o meno di una delle cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui all’articolo 67” nonchè “della sussistenza o meno di eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società  o imprese interessate”.
Nel caso in esame, come si desume dall’allegata nota della Prefettura di Cosenza n.0012070 del 14.02.2018, il provvedimento interdittivo assunto nei riguardi della società  La Q., parimenti datato 14.02.2018, è stato reso a seguito della ritenuta sussistenza di un quadro indiziario complessivo rivelatore di concrete connessioni dell’attività  di impresa con la criminalità  organizzata.
Per orientamento consolidato, la preclusione ad avere rapporti giuridici con la Pubblica Amministrazione in capo al soggetto destinatario di un provvedimento di c.d. interdittiva antimafia è qualificabile come una particolare forma di incapacità  speciale ad tempus.
In tale prospettiva l’interdittiva antimafia è provvedimento amministrativo al quale deve essere riconosciuta natura cautelare e preventiva, in un’ottica di bilanciamento tra la tutela dell’ordine e della sicurezza pubblica e la libertà  di iniziativa economica; tale atto dunque determina un incapacità  “parziale”, in quanto limitata ai rapporti giuridici con la Pubblica Amministrazione e “tendenzialmente temporanea” potendo venire meno per il tramite di un successivo provvedimento dell’autorità  amministrativa competente (in termini Consiglio di Stato Adunanza plenaria n. 3/2018).
L’interdittiva antimafia, dunque, non incide sull’obbligazione dell’Amministrazione, bensì¬ sulla idoneità  dell’imprenditore ad essere titolare (ovvero a persistere nella titolarità ) del diritto di credito o per quanto concerne la presente causa, ad essere parte del rapporto di incentivazione.
Una volta che dunque venga meno l’incapacità  determinata dall’interdittiva, il diritto di credito o la titolarità  del rapporto, nel caso di specie derivante dalla Convenzione incentivante, devono ritenersi suscettibili di rientrare pienamente nel patrimonio giuridico del soggetto, con tutte le facoltà  ed i poteri allo stesso connessi (così¬ sempre Ad. Plen. 3/2018 cit.).
In questa prospettiva appare dunque erronea la motivazione con la quale il Gestore, rilevando l’inesistenza “di provvedimenti giudiziari utili a rivalutare l’efficacia della precedente interdittiva antimafia” e qualificando il provvedimento di iscrizione in White List titolo “non idoneo a sovvertire gli effetti causati dalla precedente informazione antimafia ad esito positivo”, ha negato la riviviscenza della Convenzione stipulata, riviviscenza che discende direttamente dall’applicazione delle disposizioni che compongono il quadro legislativo in materia.
La Prefettura con decreto del 7.3.2018 ha infatti iscritto la società  ricorrente nella c.d. White List, disponendo espressamente che l’iscrizione “tiene luogo” dell’informativa antimafia liberatoria ex art. 84 del D.Lgs n.159/2011 in quanto equipollente ad essa, ai sensi dell’art. 1, comma 52 bis della L. 190/2012 (“L’iscrizione nell’elenco di cui al comma 52 tiene luogo della comunicazione e dell’informazione antimafia liberatoria anche ai fini della stipula, approvazione o autorizzazione di contratti o subcontratti relativi ad attività  diverse da quelle per le quali essa è stata disposta”) nonchè in base all’art. 7, comma 1, dell’allegato DPCM 18.04.2013 (“l’informazione antimafia non è richiesta nei confronti delle imprese iscritte nell’elenco per l’esercizio delle attività  per cui è stata disposta l’iscrizione”).
In ragione della successiva informativa prefettizia, sorgeva dunque in capo al Gestore, una volta ricevuta la domanda di riattivazione del 30.10.2018 (e dunque a decorrere da tale data) il dovere di rivalutare la situazione complessivamente afferente alla società  ricorrente la quale, sin dal giorno dell’iscrizione in white list, e per il tempo di iscrizione in tale lista, risulta essere esente da qualsivoglia tentativo di infiltrazione mafiosa e, come tale, non pìù assoggettabile alla misura della decadenza dagli incentivi di cui all’art. 95 del d.lgs. n. 159 del 2011 (cfr. in termini questa Sezione 2692/2017, in tema di doverosità  del riesame a seguito di successiva informativa liberatoria), con conseguente possibilità  di ottenere l’incentivazione dal giorno della domanda di riattivazione.
Il ricorso va dunque accolto nei termini indicati.
La domanda risarcitoria va respinta in quanto l’interesse azionato è stato soddisfatto in ragione dell’accoglimento della domanda impugnatoria, che comporta l’obbligo dell’amministrazione di provvedere nuovamente nei termini indicati.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei termini indicati.
Condanna il GSE alla rifusione delle spese di lite in favore della società  ricorrente, liquidate in euro 3.500 oltre accessori di legge. Spese compensate tra le altre parti
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 febbraio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Giampiero Lo Presti, Presidente
Mario Alberto di Nezza, Consigliere
Luca De Gennaro, Consigliere, Estensore.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 443 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da 
Polis Soc. Coop. Sociale, rappresentata e difesa dall’avvocato Eugenio Dalli Cardillo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 
contro
Unione Montana dei Monti Azzurri, rappresentata e difesa dall’avvocato Mario Cavallaro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 
nei confronti
Cooperativa Sociale Cooss Marche Onlus, rappresentata e difesa dagli avvocati Antonella Storoni e Sara Api, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 
per l’annullamento
– della Determinazione n. 40 del 2/9/2019, con la quale è stato affidato alla Società  COOSS Marche Soc. Coop. Soc. l’appalto dei servizi di assistenza per l’autonomia e la comunicazione dei soggetti disabili in ambito scolastico come intervento di integrativa scolastica ed educativa domiciliare;
– del Verbale di verifica della congruità  dell’offerta del 6/8/2019;
– della nota prot. n. 9516 dell’11/7/2019 (indicata nei “Preso atto” della Determinazione di aggiudicazione n. 40 del 2/9/2019 come nota prot. n. 9516 del 28/6/2019), recante invito alla Società  COOSS Marche Soc. Coop. Soc. a presentare le giustificazioni dell’offerta;
– del Decreto presidenziale n. 12 del 28/6/2019, avente ad oggetto “nomina a R.U.P. del dott. Valerio Valeriani nei procedimenti di competenza del Settore V – Servizi Sociali anche per gli affidamenti in cui era R.U.P. il sig. Angelo Seri, cessato dal servizio per pensionamento in data 01/07/2019”. 
– della Determinazione n. 31 del 12/6/2019 con la quale è stata nominata la Commissione giudicatrice per la valutazione dell’offerta tecnica e per l’apertura delle buste contenenti l’offerta economica, ex art. 77 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50;
– del Verbale della seduta pubblica tenuta dalla Commissione seggio di gara in data 10/6/2019;
– del Verbale della seduta pubblica tenuta dalla Commissione seggio di gara in data 19/6/2019;
– del Verbale della seduta riservata tenuta dalla Commissione giudicatrice in data 26/6/2019, con il quale è stata formulata la proposta di aggiudicazione del servizio nei confronti della Società  COOS Marche Soc. Coop.;
– della nota prot. n. 12291, a firma del RUP, Geom. Giordano Saltari, con la quale si è stabilito di procedere all’esecuzione anticipata del servizio nelle more della sottoscrizione del contratto d’appalto;
– della Determinazione a contrarre n. 13 dell’11/3/2013;
– della Determinazione a contrarre n. 14 del 15/4/2019;
– del Disciplinare di gara;
– del Capitolato speciale d’appalto;
– della Lettera d’invito a presentare offerta;
– della nota del 21/10/2019, a firma del Responsabile dell’Esecuzione del Contratto, Dott.ssa Laura Luciani,
e per 
– accertare che la Polis Soc. Coop. Sociale era la legittima affidataria del servizio;
– dichiarare il diritto della Società  ricorrente a sottoscrivere il contratto di affidamento o, comunque, a subentrare nello stesso anche qualora fosse stato sottoscritto nelle more del giudizio.
In subordine:
– per la declaratoria di annullamento della gara.
Nonchè per 
– la caducazione ex tunc o, in subordine, ex nunc nella parte del contratto ancora da eseguire il quale fosse stato nel frattempo eventualmente stipulato;
– la condanna dell’Amministrazione resistente al risarcimento dei danni arrecati a polis Soc. Coop Sociale dagli atti e dai comportamenti amministrativi impugnati.
 
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Unione Montana dei Monti Azzurri e della Cooperativa Sociale Cooss Marche Onlus;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 febbraio 2020 il dott. Gianluca Morri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
1. La ricorrente partecipava alla procedura negoziata per l’affidamento dei servizi di assistenza per l’autonomia e la comunicazione dei soggetti disabili in ambito scolastico come intervento di integrativa scolastica ed educativa domiciliare, di cui alla determina a contrattare n. 14/2019, collocandosi al secondo posto della graduatoria finale con un punteggio complessivo pari a 88,052. La controinteressata si collocava invece al primo posto con punti 91,152.
Si sono costituiti, per resistere al gravame, la stazione appaltante e la controinteressata aggiudicataria.
2. Con il primo motivo, del ricorso introduttivo del giudizio, viene dedotta l’illegittima omessa esclusione dell’aggiudicataria per incompletezza delle dichiarazioni rese singolarmente dai propri soci-amministratori (ritenute carenti dello specifico riferimento al possesso del requisito di ordine morale previsto dall’art. 80, comma 1, lett. b-bis, del D.Lgs. n. 50/2016) e per incompletezza del proprio DGUE (nel quale manca la dichiarazione di assenza dei motivi di esclusione previsti dall’art. 80, comma 5, lett. c-bis, c-ter, f-bis ed f-ter, del D.Lgs. n. 50/2016).
La censura è infondata.
Al riguardo va osservato che tali documenti (dichiarazioni individuali e DGUE) sono stati redatti conformemente alla modulistica predisposta dalla stazione appaltante.
Non può quindi ricadere sull’offerente la conseguenza negativa del mancato aggiornamento dei moduli.
Del resto il disciplinare prevedeva espressamente l’attivazione del soccorso istruttorio. Stabiliva, in particolare, che “l’omessa o incompleta nonchè irregolare presentazione delle dichiarazioni sul possesso dei requisiti di partecipazione e ogni altra mancanza, incompletezza o irregolarità  del DGUE e della domanda, ivi compreso il difetto di sottoscrizione, sono sanabili, ad eccezione delle false dichiarazioni” (cfr. art. 14, pag. 16). Sotto tale profilo la “lex specialis” non è stato oggetto di specifiche contestazioni.
Non si può quindi ritenere, in via generale, come invece sostiene la ricorrente, che la controinteressata abbia voluto rendere una falsa dichiarazione o tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante ovvero abbia volontariamente omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura.
Da ultimo va poi osservato che il possesso di tutti i requisiti è stato comunque definitivamente accertato con provvedimento 26/9/2019 n. 14004, non oggetto di specifica contestazione.
3. Con la prima parte del secondo motivo del ricorso introduttivo del giudizio (paragrafi A e B), viene dedotta l’omessa esclusione dell’offerta aggiudicataria poichè condizionata e indeterminabile sotto il profilo del miglioramento delle risorse aggiuntive e dell’organico complessivamente messo a disposizione per l’esecuzione del servizio. In particolare la ricorrente si duole che la controinteressata, al punto A.3 della propria offerta tecnica, si impegnava, oltre ad assumere il personale di cui alla clausola sociale, a concede anche la disponibilità  di oltre 20 lavoratori, senza tuttavia specificarne il numero, il ruolo e le funzioni, nè tantomeno le ore lavorative in cui saranno impiegati.
Vanno disattese anche queste ulteriori censure poichè muovono da una errata e distorta interpretazione dell’offerta redatta dalla controinteressata.
Con il punto A.3, l’aggiudicataria si è solo impegnata ad assorbire il personale attualmente impiegato nel servizio. Ha poi ritenuto opportuno aggiungere che “in ogni caso” sarebbe in grado di svolgere il servizio anche con risorse proprie mettendo a disposizione “gli oltre 20 educatori afferenti alla sede operativa di San Benedetto del Tronto/Fermo, residenti nel territorio dell’Unione e del fermano”.
Si tratta, pertanto, di un chiarimento che avrebbe semmai potuto operare solo nel caso in cui non fosse stato possibile riassorbire tutto il personale precedentemente impiegato nel servizio.
Dal punto A.3 non si può invece desumere la volontà  di aggiungere altri educatori oltre a quelli previsti dal progetto, e ciò anche ai fini della verifica di congruità  dell’offerta. Per tale ragione risultano altresì¬ infondate le ulteriori censure (paragrafi C, D ed E) secondo cui l’offerta risulterebbe incongrua perchè l’onere economico aggiuntivo di 20 educatori non sarebbe stato giustificato.
4. Devono invece essere condivisi i successivi motivi III, IV e V, nella parte in cui denunciano il conflitto di interessi del RUP (dott. Valerio Valeriani) che ha gestito, seppure nella fase iniziale, il procedimento di verifica di anomalia dell’offerta aggiudicataria. 
Al riguardo il Collegio osserva che il conflitto di interessi (ancorchè potenziale) non può essere stato in qualche modo sanato dal fatto che, nel concreto, la valutazione di anomalia sia stata poi svolta da altri soggetti e che dott. Valeriani sia stato velocemente sostituito.
Il dott. Valeriani ha sottoscritto l’iniziale ed articolata richiesta di giustificazioni (nota datata 11/7/2019 prot. 9516), sulla quale si è sviluppato tutto l’ulteriore corso di un procedimento “inquinato”, fin dall’origine, da un conflitto di interessi poi formalmente riconosciuto dall’amministrazione.
Del resto risulterebbe lecito chiedersi per quale ragione il dott. Valeriani, socio dipendente della Cooss Marche dal 1997 al 2002 e poi collocato in aspettativa per intraprendere una nuova carriera nella pubblica amministrazione, abbia tuttavia atteso fino al 2019 per regolarizzare la sua posizione presso la citata Cooperativa, rassegnando formalmente le proprie dimissioni (si presume quindi anche con cessazione della qualità  di mero socio).
Ciò non può tuttavia comportare, come chiede la ricorrente, l’annullamento integrale della gara e neppure l’esclusione “tout court” dell’aggiudicataria, ma comporta soltanto la ripetizione della valutazione di anomalia nel contraddittorio tra le parti ed eliminando ogni possibile situazione di conflitto di interessi.
5. Quanto sopra determina l’assorbimento delle ulteriori censure riguardanti la contestata anomalia dell’offerta aggiudicataria, poichè la questione degli altri costi pretesemente non giustificati (motivo II, paragrafo F) dovrà  comunque essere riesaminata dall’amministrazione. 
6. Non essendo stato contestato il ricordato provvedimento n. 14004/2019, diventa irrilevante il sesto motivo di gravame con cui si censura la consegna anticipata del servizio in assenza di una completa verifica della sussistenza dei requisiti. Valuterà  poi l’amministrazione in che modo garantire lo svolgimento del servizio nelle more di conclusione della nuova procedura di aggiudicazione.
7. Risulta infine improcedibile il settimo e ultimo motivo di gravame con cui si chiede, a questo Tribunale, l’acquisizione d’ufficio della nota prot. n. 12291 del 27/8/2019 non essendo stata fornita dall’amministrazione in riscontro all’istanza di accesso della ricorrente.
Tale nota risulta ora depositata in giudizio (cfr. all. 12 depositato dall’amministrazione in data 2/11/2019) come ha riconosciuto anche la ricorrente con memoria depositata in data 3/2/2020.
8. Per le ragioni di cui al precedente paragrafo 5, deve considerarsi assorbito anche il ricorso per motivi aggiunti (con cui si contesta il ruolo della dottoressa Lanciani nel procedimento di verifica di congruità  che dovrà  comunque essere rinnovato).
Ciò rende irrilevante trattare le corrispondenti eccezioni in rito.
9. L’accoglimento parziale del gravame comporta anche integrale risarcimento in forma specifica non essendo al momento possibile prevedere l’esito della nuova verifica di congruità  dell’offerta aggiudicataria.
Il contratto, eventualmente stipulato nelle more del giudizio, va dichiarato inefficace dalla data di comunicazione della presente sentenza.
10. Le spese di giudizio possono essere compensate considerata la complessità  della vicenda in esame nonchè la parziale fondatezza del ricorso che determina soccombenza reciproca.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe nei limiti di cui motivazione e, per l’effetto, annulla gli atti di gara a partire dal Decreto presidenziale n. 12 del 28/6/2019 recante nomina a RUP del dott. Valerio Valeriani. Dichiara inefficace il contratto eventualmente stipulato nelle more del giudizio.
Spese compensate.
La presente sentenza sarà  eseguita dall’Autorità  amministrativa ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà  a darne comunicazione alle parti.
Così¬ deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 19 febbraio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Sergio Conti, Presidente
Gianluca Morri, Consigliere, Estensore
Simona De Mattia, Consigliere