Presidente Cartabia, Redattore Grossi

In tema di organizzazione, riduzione della dotazione organica e della spesa del personale e attuazione della Legge di stabilità 2014

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 25/2/2016 n.37 proviene da Giustamm.

Presidente Criscuolo, Redattore de Pretis

In tema di utilizzo dei proventi delle alienazioni degli alloggi di edilizia residenziale pubblica

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Pres. Torsello – Est. Durante

Sull’insufficienza della richiesta online per la dimostrazione dei requisiti di iscrizione alla Camera di commercio

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 25/2/2016 n.754 proviene da Giustamm.

Pres. Maruotti Est. Puliatti

Sulla responsabilità solidale tra stazione appaltante e aggiudicatario illegittimo nell’ipotesi di annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione e risarcimento del danno

Contratti della P.A. – Aggiudicazione illegittima – Annullamento del G.A. – Risarcimento –Amministrazione e aggiudicatario – Responsabilità solidale – Conseguenze. 
 

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Pres. Lignani – Est. Puliatti.

Sulla riparametrazione dell’offerta

Contratti della P.A. – Stazione appaltante –  Gare – Valutazione offerta  – Riparametrazione – Unico concorrente in gara – Applicabilità – Ragioni.

La c.d. riparametrazione ha la funzione di preservare l’equilibro fra i diversi elementi – qualitativi e quantitativi – per la valutazione dell’offerta e di assicurare la completa attuazione della volontà espressa al riguardo dalla Stazione appaltante. Nella lex specilas, l’Amministrazione deve prendere posizione in proposito, stabilendo fino a che punto si imponga la tutela dell’equilibrio astratto corrispondente ai massimali di punteggio da essa stessa rispettivamente contemplati. Ne consegue che, nei casi in cui viene effettuata la scelta di riposizionare la valutazione complessiva e assoluta dell’offerta sulla base del coefficiente massimo conseguito, e non vengano contemplate espressamente ex ante eccezioni di sorta, si ritiene che detto meccanismo di “riparametrazione interna” debba valere anche se una sola è la concorrente rimasta in gara.
 

sul ricorso numero di registro generale 7786 del 2015, proposto da Prometeia Advisor Società di Intermediazione Mobiliare Spa, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gennaro Terracciano e Vincenzo Barrasso, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Gennaro Terracciano in Roma, largo Arenula, n. 34;

Fondazione Enpam – Ente Nazionale di Previdenza ed Assistenza dei Medici e degli Odontoiatri, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Domenico Gentile, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Via Orsini, n. 19;

Mercer Italia Srl, in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituita;

della sentenza del T.A.R. Lazio – Roma, Sezione III Bis, n. 8155 del 10.6.2015.
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Fondazione Enpam – Ente Nazionale di Previdenza ed Assistenza dei Medici e degli Odontoiatri;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 dicembre 2015 il Cons. Paola Alba Aurora Puliatti e uditi per le parti gli avvocati Terracciano e Di Nitto, su delega di Gentile;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

1. – Con ricorso al T.a.r. per il Lazio, la società Prometeia Advisor Società di Intermediazione Mobiliare S.p.A. (d’ora in poi Prometeia) impugnava gli esiti della procedura ristretta, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, indetta dalla Fondazione Enpam per l’affidamento dei servizi di supporto nella definizione delle modalità di investimento del patrimonio mobiliare e immobiliare della Fondazione, nonché gli atti successivi con i quali è stata indetta la procedura negoziata, ai sensi dell’art. 57, comma 2, lettera a) del d.lgs. n.163/2006, a seguito dell’esito negativo della precedente procedura ristretta.
Difatti, venuta meno l’offerta di altra società (Towers Watson Limited), la ricorrente è stata esclusa per aver ottenuto un punteggio che non le consentiva di superare la c.d. soglia di sbarramento.
1.1.- La società Prometeia sosteneva l’illegittimità della sua esclusione per l’errata applicazione della lex di gara, e, indipendentemente da tale censura, l’erronea valutazione dell’offerta per evidenti vizi di illogicità nel percorso motivazionale.
Con riguardo al primo profilo, deduceva che:
a)- la Towers avrebbe dovuto essere esclusa immediatamente dalla gara per avere proposto un’offerta condizionata;
b)- il meccanismo della c.d. riparametrazione delle offerte tecniche sarebbe stato praticabile anche in presenza di una sola offerta;
c)- a seguito della prevista prima riparametrazione della propria offerta avrebbe superato la soglia di sbarramento (37/75) e l’aggiudicazione avrebbe dovuto essere pronunciata a suo favore, unica rimasta in gara (primo motivo).
Riguardo al secondo profilo, denunciava che:
a) – il coefficiente attribuito al fattore sub ponderale A9a dell’offerta tecnica, relativo a “indipendenza ed obiettività nell’esecuzione dell’incarico, qualità” ( 0,10 “assolutamente inadeguato”) si paleserebbe non corretto per un’errata percezione del contenuto dell’offerta tecnica nella quale non è indicato che la società “incassa ricavi, sulla relazione con il cliente, anche da chi vende il prodotto”;
b) – l’attribuzione anche solo del coefficiente 0,20 avrebbe comportato in sede di c.d. prima riparametrazione l’attribuzione di punti 1,5000 su 6 disponibili e l’offerta tecnica della ricorrente avrebbe ottenuto un punteggio pari a 37,192 superiore alla soglia di sbarramento;
c) – in ogni caso, erroneamente è stato sottovalutato il fatto che la SIM non può che operare conformemente al Regolamento Consob, di cui alla delibera n. 16190 del 29 ottobre 2007;
d) – il parametro, per come contemplato nel disciplinare di gara e nella lettera d’invito, è illegittimo per genericità e indeterminatezza (secondo motivo);
e) – le valutazioni della Commissione di 14 dei 22 sottocriteri previsti dalla lex specialis sono affette da indizi di irragionevolezza, abnormità, incongruità (terzo motivo);
d) – l’indizione della procedura negoziata, ex art. 57, comma 2, del d.lgs. 163/2006 è affetta da illegittimità derivata e da autonomi vizi di legittimità (quarto motivo).
1.2. – La Fondazione intimata eccepiva l’inammissibilità e infondatezza del ricorso in quanto:
– la ricorrente contesta solo il mancato superamento della soglia di sbarramento, mentre l’offerta è stata esclusa anche per autonomo motivo, ex punto 2.2.V “informazioni generali” (disciplinare di gara, pagina 11 -lettera di invito, pag. 13) che riserva
– il provvedimento impugnato è stato emanato proprio sulla base di questa clausola che a sua volta rispetta il disposto dell’art. 81 del d.lgs. n. 163/2006;
– nel merito, l’offerta della ricorrente non avrebbe potuto beneficiare del massimo del punteggio derivante dal meccanismo della riparametrazione essendo l’unica offerta in gara;
– l’offerta è stata motivatamente giudicata inidonea dalla Commissione.
2. – Con la sentenza in epigrafe, il ricorso è stato respinto.
2.1. – Premessa la ricostruzione del meccanismo della c.d. “riparametrazione”, la cui applicazione avrebbe determinato, secondo la tesi della ricorrente, il conseguimento di un punteggio idoneo al superamento della “soglia di sbarramento”, la sentenza ha richiamato la modalità operativa del metodo «aggregativo-compensatore» – al cui interno trova applicazione il meccanismo della “riparametrazione” – ed ha ritenuto, per quanto rileva nella fattispecie, che:
a) la riparametrazione come criterio per stabilire il corretto peso tra gli elementi quantitativi e quelli qualitativi delle offerte postula, come sua condizione, la presenza almeno di due offerte, in quanto ha la finalità di evitare che l’elemento del prezzo finisca con l’avere un rilievo preponderante rispetto all’elemento qualitativo nella competizione concorrenziale, la qual cosa risulterebbe contrastante con la scelta del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (“il disciplinare della gara prevedeva in tema di c.d. riparametrazione che la stessa sarebbe avvenuta “riportando ad uno la media più alta e proporzionando a tale media massima le medie provvisorie”).
b) la circostanza che, nella fase di valutazione delle offerte tecniche, fosse ancora in vita l’offerta di Towers, solo successivamente esclusa, non ha determinato l’errata attribuzione del punteggio alla ricorrente, che, comunque, non si sarebbe potuta giovare del meccanismo della “riparametrazione” se fosse rimasta la sola offerta in gara.
2.2. – La sentenza ha escluso poi l’illogicità e il difetto di istruttoria della valutazione operata dalla Commissione, con riguardo al sottocriterio di cui al Punto A9a della lettera di invito, poiché “la scelta di considerare con attenzione e cautela l’aspetto dei potenziali conflitti di interesse dei concorrenti da parte della stazione appaltante attiene alla discrezionalità delle scelte della stessa”.
Né la circostanza che la normativa di settore garantisca un elevato grado di indipendenza degli operatori implicherebbe per la stazione appaltante il divieto di prevedere l’attribuzione di un punteggio più elevato in caso di offerte da parte di soggetti che non svolgano attività di intermediazione e non percepiscano ricavi anche da soggetti terzi.
2.3. – La sentenza ha, infine, dichiarato inammissibili le censure nei confronti delle valutazioni espresse dalla Commissione in merito all’attribuzione dei punteggi assegnati a 14 dei 22 indicatori previsti dalla lex specialis, poiché il giudice amministrativo non può entrare nel merito delle valutazioni tecnico-discrezionali dell’amministrazione; in ogni caso, le ha ritenuto infondate.
2.4. – Da ultimo, il primo giudice ha respinto per infondatezza le censure sia di invalidità derivata che autonome avverso la procedura negoziata, ai sensi dell’art. 57, comma secondo, lettera a) del d.lgs. 163/2006, a prescindere dalla questione di ammissibilità, in quanto non sarebbe riscontrabile una limitazione della concorrenza e della “par condicio” a seguito dell’integrazione delle condizioni contrattuali originarie.
3. – Con l’appello in esame, vengono proposti i seguenti motivi:
I – Error sul fatto, error in iudicando, irragionevolezza e carenza di motivazione (violazione e falsa applicazione dell’art. 83 del D.lgs 163/2006 – violazione e falsa applicazione del paragrafo II, lett. a) 2° punto, n. 4 dell’allegato “P” al DPR 207/2010; violazione e falsa applicazione del disciplinare di gara (paragrafo IV.1 – criteri di aggiudicazione – capo A) rubricato “valutazione offerta tecnica max 75 punti ); violazione dei principi del giusto procedimento; violazione dei principi di economicità, efficacia, proporzionalità, correttezza dell’azione amministrativa, violazione dei principi in tema di affidamento, buona fede e correttezza; eccesso di potere in tutte le sue forme sintomatiche, e in particolare per palese sviamento di potere, erroneità del presupposto, erronea valutazione dei fatti, difetto di istruttoria, illogicità, difetto, carenza e irragionevolezza della motivazione, ingiustizia manifesta – violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost..
Per quanto riguarda la “riparametrazione”, il primo giudice avrebbe erroneamente richiamato il precedente del C.d.S, V sezione, n. 1371/2015, che concerne fattispecie diversa (possibilità di effettuare la seconda riparametrazione in assenza di disposizione contraria nella lex specialis); è avvenuto che è stata valutata per prima l’offerta della Towers, e, per effetto della prima riparametrazione, le sono stati attribuiti 75 punti, mentre alla ricorrente, a seguito della prima riparametrazione sono stati assegnati punti 36,442, al di sotto della soglia di sbarramento; inoltre, alla Towers sono stati chiesti chiarimenti e solo successivamente è stata esclusa.
Viceversa, se la Towers fosse stata esclusa immediatamente, l’appellante sarebbe stata l’unica ditta rimasta in gara e per effetto della prima riparametrazione avrebbe ottenuto un coefficiente tecnico di moltiplicazione di parametri e sottoparametri pari a 1; così, già prima della seconda riparametrazione, avrebbe conseguito un punteggio di 75/100.
II – error sul fatto, error in iudicando – irragionevolezza e carenza di motivazione; illogicità – omessa pronuncia (violazione e falsa applicazione dell’art. 83 del d.lgs. 163/2006; violazione e falsa applicazione dell’art. 6 del d.lgs. 24.2.1998, n. 58 – violazione e falsa applicazione degli artt. 29 e 52 del relativo regolamento di attuazione in materia di intermediari adottato dalla Consob con delibera 16190 del 29.10.2007 e ss.mm.ii. – violazione dei principi del giusto procedimento; violazione dei principi di economicità, efficacia, proporzionalità, correttezza dell’azione amministrativa, violazione dei principi in tema di affidamento, buona fede e correttezza; eccesso di potere in tutte le sue forme sintomatiche, e in particolare per palese sviamento di potere, erroneità del presupposto, erronea valutazione dei fatti,difetto di istruttoria, illogicità, difetto, carenza e irragionevolezza della motivazione, ingiustizia manifesta – violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost..
Il giudice ha erroneamente percepito il contenuto dell’offerta tecnica dell’appellante, così da non poter valutare l’illogicità del giudizio della Commissione con riguardo al fattore ponderale A9.a, che avrebbe dovuto essere valutato almeno “sufficiente”, con attribuzione di coefficiente pari a 0,60, in quanto:
– Prometeia ha attestato sotto la rubrica “consulenza e incentivi”, a soli fini di trasparenza, che non percepisce compensi da terzi;
– il divieto di percepire compensi da terzi è posto direttamente dalla normativa di settore;
– non è stato valutato l’allegato 9, da cui risulterebbe l’elevato livello di indipendenza assicurato da Prometeia e la accurata gestione dei conflitti di interesse;
Inoltre, è stata omessa la pronuncia sulla censura di genericità del sotto-criterio ponderale in questione.
III – Error sul fatto – error in iudicando – irragionevolezza e carenza di motivazione – illogicità omessa pronuncia (violazione e falsa applicazione dell’art. 83 del D.lgs 163/2006 – violazione dei principi del giusto procedimento – violazione dei principi di economicità, efficacia, proporzionalità, correttezza dell’azione amministrativa – violazione dei principi in tema di affidamento, buona fede e correttezza – eccesso di potere in tutte le sue forme sintomatiche, e in particolare per palese sviamento di potere, erroneità del presupposto, erronea valutazione dei fatti, difetto di istruttoria, illogicità, difetto, carenza e irragionevolezza della motivazione, ingiustizia manifesta – violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost.).
Le censure svolte avverso la valutazione dell’offerta tecnica per numerosi sottocriteri sarebbero state genericamente e contraddittoriamente rigettate e/o dichiarate inammissibili, senza specificare le motivazioni per cui per alcuni sottocriteri la valutazione sarebbe stata logica e per altri no; si chiede, dunque, al giudice d’appello la pronuncia sulle doglianze disattese.
IV – Error sul fatto – error in iudicando – irragionevolezza e carenza di motivazione – illogicità (illegittimità derivata della lettera d’invito alla procedura negoziata, ex art. 57, comma 2, lett.a d.lgs. 156/2006 per l’affidamento in appalto dei servizi di “Investment Advisory” e di supporto agli organi della Fondazione Enpam (omissis) per violazione e falsa applicazione dell’art. 83 del d.lgs 163/2006; – violazione e falsa applicazione dell’art. 6 del d.lgs. 24.2.1998, n.58 – violazione e falsa applicazione degli artt. 29 e 52 del relativo regolamento di attuazione in materia di intermediari adottato dalla Consob con delibera 16190 del 29.10.2007 e ss.mm.ii. -; violazione dei principi del giusto procedimento; violazione dei principi di economicità, efficacia, proporzionalità, correttezza dell’azione amministrativa, violazione dei principi in tema di affidamento, buona fede e correttezza; eccesso di potere in tutte le sue forme sintomatiche, e in particolare per palese sviamento di potere, erroneità del presupposto, erronea valutazione dei fatti, difetto di istruttoria, illogicità, difetto, carenza e irragionevolezza della motivazione, ingiustizia manifesta – violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost.).
Sarebbe erronea l’affermazione a pag. 9 della sentenza, secondo cui “la ricorrente assume che con tale (nuova) procedura la stazione appaltante avrebbe aggravato il regime della responsabilità richiesto alle imprese interessate”, mentre la ricorrente avrebbe affermato il contrario e cioè che la stazione appaltante ha alleviato irragionevolmente e sensibilmente il regime di responsabilità dell’affidatario del servizio.
La nuova procedura sarebbe, comunque, illegittima per violazione dell’art. 57, comma 2, lett. a) del d.lgs. 156/2006 perché modificate le condizioni del contratto allegato alla lettera di invito, che contiene tre paragrafi non presenti nella formulazione iniziale, e la modifica sembrerebbe orientata palesemente ad eludere i motivi che comportarono l’esclusione dalla gara della Towers Watson Limited (che sarebbe, poi, divenuta aggiudicataria).
4.- Si è costituita in giudizio la Fondazione eccependo:
I – l’inammissibilità del ricorso di primo grado per omessa impugnazione di un motivo di esclusione in sé idoneo a sorreggerla e, comunque, per omessa censura della lex specialis, nella parte in cui prevedeva la facoltà della Fondazione di non aggiudicare la gara in caso di offerte inadeguate, ex art. 81, comma 3, d.lgs 163/2006;
II – l’inammissibilità della censura proposta con il primo motivo di appello, perché meramente riproduttiva della doglianza posta in primo grado, in violazione dell’art. 101 c.p.a., e la sua infondatezza nel merito, atteso che, come rilevato dal primo giudice, per la stessa “ratio” della riparametrazione è necessaria la presenza di almeno due imprese in gara;
III – l’inammissibilità della nuova censura introdotta surrettiziamente in appello, secondo cui l’Enpam avrebbe dovuto procedere alla “riparametrazione assoluta” (cd. seconda riparametrazione) e l’infondatezza della censura per le medesime ragioni di cui al punto II; in ogni caso, sarebbe insostenibile anche sul piano logico la tesi dell’appellante di applicazione della riparametrazione anche in presenza di una sola offerta, perché porterebbe alla fittizia valorizzazione sul piano qualitativo dell’offerta in assenza di ogni termine di confronto;
IV – l’inammissibilità del secondo motivo di appello per violazione dell’art. 101 c.p.a. e per insindacabilità delle valutazioni di merito espresse dalla Commissione (non affette da manifesta irragionevolezza o abnormità) e, comunque, infondatezza delle censure proposte in primo grado sotto ogni profilo, per la ragionevolezza della valutazione e anche per ciò che concerne la genericità del sottocriterio di valutazione; infine, inammissibilità per mancata allegazione di prova di resistenza;
V – l’infondatezza del terzo motivo di appello;
VI – l’inammissibilità del quarto motivo di appello per difetto di interesse e violazione dell’art. 40 c.p.a., nonché per violazione dell’art. 101 non essendo censurato il capo di sentenza che esclude la violazione della par condicio a seguito delle integrazioni delle condizioni originarie; l’infondatezza nel merito;
VII – l’inammissibilità per difetto di utilità della pronuncia, posto che non potrebbe essere dichiarato inefficace il contratto stipulato con l’aggiudicataria della nuova gara, non essendo stata impugnata in questo giudizio l’aggiudicazione.
5. – Con successive memorie e repliche le parti hanno ribadito e precisato le loro difese e, all’udienza del 17 dicembre 2015, la causa è stata trattenuta in decisione.

1. – L’appello va accolto per la fondatezza del primo motivo.
2. – Pregiudizialmente, va rilevato che non presenta carattere di pregiudizialità il ricorso r.g.n. 8538 del 2015 proposto dall’odierna appellante dinanzi al T.a.r. per il Lazio avverso l’aggiudicazione definitiva della procedura ristretta indetta con delibera del Presidente della fondazione n. 1 del5 febbraio 2015, ai sensi dell’art. 57, comma 2, lett. a) del d.lgs n.163/2006, sul presupposto che sia andata deserta la gara oggetto del presente giudizio.
L’accoglimento dell’appello, infatti, determina in via derivata l’invalidità dell’atto di indizione della successiva gara negoziata impugnato, fermo restando che dinanzi al T.a.r. potranno farsi valere gli effetti della presente pronuncia.
Né ha fondamento l’eccezione concernente il difetto di interesse alla pronuncia, sollevata da ultimo dalla difesa dell’Enpam, atteso che la mancata impugnazione in questo giudizio dell’aggiudicazione definitiva a Towers della gara è dipesa unicamente dalla circostanza che la stessa è stata comunicata a Prometeia solo in data 29 maggio 2015, con nota prot. 0047335, e la sentenza di primo grado gravata è stata incamerata per la decisione all’udienza del 7 maggio 2015.
Dunque, non poteva proporsi l’impugnazione con motivi aggiunti in primo grado.
2. – In via preliminare, va esaminata l’eccezione sollevata dalla Fondazione secondo cui il ricorso introduttivo sarebbe inammissibile in quanto l’esclusione della ricorrente dalla gara sarebbe fondata su due autonomi motivi, uno solo dei quali oggetto di contestazione, ovvero il mancato superamento della soglia di sbarramento in esito alla valutazione dell’offerta tecnica e alla c.d. prima riparametrazione e l’error in procedendo in cui sarebbe incorsa la stazione appaltante.
L’ulteriore motivo di esclusione, consistente nell’inidoneità nel suo complesso dell’offerta tecnica, che troverebbe il suo fondamento nella previsione del punto V.2.2. “Ulteriori informazioni” del disciplinare, il quale prevede la riserva a favore della Fondazione di non procedere all’aggiudicazione nel caso in cui nessuna delle offerte venga ritenuta idonea sotto il profilo tecnico, non sarebbe stato, invece, oggetto di contestazione; così pure non impugnata sarebbe la clausola del bando che prevede tale potere della stazione appaltante.
2.1 – L’eccezione non è fondata.
Il Collegio ritiene che non sia stato esercitata la facoltà che il punto V 2.2. del disciplinare riserva alla Fondazione, facoltà che trova il suo fondamento normativo nell’art. 81, comma 3, del codice dei contratti.
La dichiarazione di “inidoneità” dell’offerta di Prometeia è, infatti, contenuta in un atto della Commissione (verbale del 2 febbraio 2015) e non della Fondazione, che, richiamato il precedente verbale del 17 dicembre 2014, n. 4, ed il quadro conclusivo dei punteggi ottenuti dalle due offerte in gara, a seguito della prima riparametrazione, (Towers punti 75/100 e Prometeia punti 36,442) ha dichiarato di escludere l’offerta tecnica di Prometeia per non aver superato la soglia di sbarramento e per la sua inidoneità assoluta e, insieme, ha dato atto che la gara è andata deserta perché non presentata alcuna offerta appropriata (essendo stata già esclusa Towers con verbale n. 5 del 23 gennaio 2015).
La motivazione non può che intendersi unica, ovvero l’inidoneità dell’offerta tecnica cui sono stati attribuiti punteggi insufficienti per numerosi elementi di valutazione che non hanno consentito il superamento del limite di sbarramento (punti 37/75) fissato dal bando.
L’atto non è, dunque, espressione del potere della stazione appaltante che trova la sua fonte nel citato art. 81, comma 3, del codice dei contratti pubblici, il quale prevede che le stesse “possono decidere di non procedere all’aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto”, in forza di un potere di carattere amplissimo, diverso da quello tecnico che compete alla commissione giudicatrice, che non risulta condizionato dalle decisioni della commissione stessa, ben potendo essa sempre disporre in merito al contratto con i suoi “poteri trasversali di controllo”, in relazione al quale la giurisprudenza ha avuto modo di sottolineare la natura, quale esternazione concreta della possibilità per la stazione appaltante di non procedere all’aggiudicazione del contratto per specifiche ed obiettive ragioni di pubblico interesse (ex multis, Consiglio di Stato, sez. IV, 31 maggio 2007, n. 2838; Consiglio di Stato, sez. IV, 26/03/2012, n. 1766)
In ogni caso, va aggiunto che il giudizio di inidoneità della Commissione è stato ampiamente censurato dall’appellante attraverso il secondo e terzo motivo del ricorso introduttivo, nonché il secondo ( pag. 7-11) e terzo motivo ( pagg.11-13) dell’appello.
Peraltro, avendo censurato la valutazione dell’offerta, la concorrente non era tenuta all’impugnazione della clausola del bando che riserva alla Fondazione la facoltà di non procedere all’aggiudicazione.
2.2. – Neppure è fondata l’eccezione d’inammissibilità dei motivi di appello formulata dalla Fondazione, con riguardo a quasi tutte le censure svolte, per la mera riproposizione “per relationem” dei motivi dedotti in primo grado.
Vero è che ai sensi dell’art. 101 comma 1, c.p.a. s’impone alla parte appellante di formulare specifiche censure contro i capi della sentenza gravata, con conseguente inammissibilità di una mera riproduzione dei motivi di primo grado, atteso che l’appello non è un iudicium novum. Tuttavia, il rispetto della suddetta prescrizione va commisurato alla specificità delle singole vicende processuali ed alla natura dei rilievi mossi dalla parte appellante alla pronuncia contro la quale insorge; in particolare, ove tali rilievi, come nela fattispecie, si traducano in un radicale dissenso rispetto al percorso motivazionale seguito dal primo giudice, al quale se ne contrappone uno totalmente alternativo, o, peggio, nell’affermazione del non avere il primo giudice dato realmente riscontro alle censure articolate in ricorso, è naturale che l’atto di impugnazione, pur avendo a proprio oggetto la decisione di primo grado, finisca per sollecitare al giudice di appello un vero e proprio riesame dei motivi originariamente formulati (Consiglio di Stato, sez. IV, 12/11/2015, n. 5136).
3. – Merita accoglimento il primo motivo di appello nella parte in cui si lamenta che erroneamente il primo giudice non ha accolto la censura rivolta avverso il “modus procedendi” della Commissione che, pur avendo valutato le offerte delle due concorrenti secondo l’ordine di arrivo, non ha però proceduto immediatamente all’esclusione della Towers, nonostante che la stessa avesse presentato un’offerta condizionata (come è risultato palese in esito ai richiesti chiarimenti) ed abbia così falsato i risultati delle successive operazioni della c.d. prima riparametrazione, in danno della ricorrente.
Se, infatti, la Commissione avesse concluso le operazioni concernenti l’ammissione della Towers (anche eventualmente sospendendo le operazioni in attesa dell’acquisizione dei chiarimenti e decidendo, poi, di conseguenza all’esclusione), prima di procedere alla c.d. prima riparametrazione (ovvero “trasformare la media dei coefficienti attribuiti dai commissari alle prestazioni A dei singoli concorrenti, riportando ad 1 la media più alta e proporzionando a tale media massima le medie provvisorie prima calcolate” – pag. 27 del verbale del 17.12.2014) la ricorrente, unica rimasta in gara, avrebbe conseguito un diverso punteggio, maggiore di quello fissato come soglia di sbarramento, come effetto dell’attribuzione del valore 1 alla media dei coefficienti più alta tra quelle da essa riportate, in relazione alla valutazione dei singoli elementi e fattori ponderali.
Né vale a modificare le considerazioni sopra svolte l’eccezione della Fondazione secondo cui il mantenimento in gara di Towers avrebbe già comportato per l’appellante nella fase di prima riparametrazione una rivalutazione verso l’alto del punteggio complessivo della propria offerta (che avrebbe altrimenti conseguito il punteggio di 25,1, anziché 36,4).
Si tratta di un rilievo non condivisibile in quanto il punteggio così riportato viene ottenuto comunque applicando in modo non corretto il meccanismo della prima riparametrazione che, in effetti, in assenza dell’altra concorrente, avrebbe dato luogo ad una maggiore valorizzazione dell’offerta di Prometeia, per effetto della riconduzione all’unità del coefficiente maggiore.
3.1. – Va condivisa, in secondo luogo, la tesi dell’appellante secondo cui la prima riparametrazione, così come prevista dalla lex di gara, andava effettuata anche in presenza di una sola concorrente in gara, innanzitutto perché non esclusa espressamente tale ipotesi dal disciplinare stesso.
3.2. – Il Collegio ritiene, inoltre, che la stessa ratio della prima riparametrazione (come prevista dal disciplinare) non è incompatibile con l’ipotesi che sia rimasta in gara una sola offerta.
Si tratta, infatti, di un meccanismo di riequilibrio interno all’offerta, tendente a innalzarne la valorizzazione complessiva, riportando all’unità il coefficiente maggiore tra quelli conseguiti (eventualmente – ma non necessariamente – tra più concorrenti, ove presenti) e riparametrando proporzionalmente tutti gli altri coefficienti.
Il risultato finale modifica sostanzialmente la valutazione, in quanto un punteggio utile all’ammissione, sul versante qualitativo, può essere ottenuto anche dall’offerta di qualità oggettivamente media, sol perché occasionalmente migliore, anche sotto un solo profilo; l’offerta che si vede assegnato -grazie appunto alla riparametrazione interna- il punteggio massimo astrattamente previsto, viene apprezzata come lo sarebbe un’offerta qualitativamente eccellente, ed essa compete nella singola procedura come se fosse un’offerta eccellente, pur non essendo intrinsecamente tale.
Nella specie, il risultato di tale operazione, che tende a fissare il valore assoluto dell’offerta, è apprezzabile anche se in gara è rimasta una sola concorrente; a differenza di quanto accade, invece, per la c.d. seconda riparametrazione che ha ragione di operare solo se vi è un termine di paragone.
Secondo la giurisprudenza di questo Consiglio (Cons. St., sez. III, 21 gennaio 2015, n. 205; sez. V, 27 agosto 2014, n. 4359), la discrezionalità che pacificamente compete alla stazione appaltante nella scelta, alla luce delle esigenze del caso concreto, dei criteri da valorizzare ai fini della comparazione delle offerte, come pure nella determinazione della misura della loro valorizzazione, non può non rivestire un ruolo decisivo anche sul punto della c.d. riparametrazione.
Questa, infatti, avendo la funzione di preservare l’equilibro fra i diversi elementi – qualitativi e quantitativi – stabiliti nel caso concreto per la valutazione dell’offerta e, perciò, di assicurare la completa attuazione della volontà espressa al riguardo dalla Stazione appaltante, non può che dipendere dalla stessa volontà, e rientrare quindi già per sua natura nel dominio del potere di disposizione ex ante della stessa Amministrazione.
Nella lex specialis l’Amministrazione deve, pertanto, prendere posizione in proposito, stabilendo fino a che punto si imponga la tutela dell’equilibrio astratto corrispondente ai massimali di punteggio da essa stessa rispettivamente contemplati.
In definitiva, il Collegio ritiene che, ove sia stata effettuata tale scelta, come nella fattispecie, di riposizionare la valutazione complessiva e assoluta dell’offerta sulla base del coefficiente massimo conseguito, e non vengano contemplate espressamente ex ante eccezioni di sorta, non vi è motivo logico per non ritenere che detto meccanismo di “riparametrazione interna” debba valere anche se una sola è la concorrente rimasta in gara, ai fini della sua ammissibilità.
Il motivo deve ritenersi, pertanto, fondato, con assorbimento delle ulteriori censure svolte dall’appellante.
4. – Va annullata per illegittimità derivata anche la delibera presidenziale d’urgenza n. 1 del 5 febbraio 2015 che indice la nuova procedura negoziata ex art. 57, comma 2, lett.a) d.lgs. 163/2006, sul presupposto, testé dichiarato illegittimo, che la precedente gara sia andata deserta.
5. – Le spese di giudizio attesa la novità delle questioni trattate possono compensarsi tra le parti.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, dichiara illegittimi gli atti impugnati con il ricorso introduttivo di primo grado.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 dicembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Pier Giorgio Lignani, Presidente
Salvatore Cacace, Consigliere
Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere
Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere, Estensore
Pierfrancesco Ungari, Consigliere

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Pres. Est. Sapone

Sull’esclusione dalla gara delle imprese riconducibili ad un unico centro decisionale

1. Contratti della P.A.  – Gara – Unico centro decisionale –  Esclusione – Lotti diversi – Aggiudicazione – Irrilevanza.

2. Contratti della P.A. – Avvalimento di garanzia – Dichiarazione – Specifici beni negoziali – Indicazione – Necessità – Non sussiste.
 

1. Nel caso in cui le offerte presentate dalle imprese siano riconducibili ad un unico centro decisionale e risultino riferibili ad aggiudicazioni di lotti diversi, non trova applicazione la clausola del bando che stabilisce il divieto per i singoli concorrenti di aggiudicarsi più di un lotto. Ne deriva che la disposizione di cui all’art.38, comma 1, lett. m-quater, del D.lgs. 163/2006 non può trovare applicazione [1].

2. Nell’avvalimento di garanzia l’impresa ausiliaria presta all’impresa ausiliata il suo valore aggiunto in termini di solidità finanziaria e di acclarata esperienza di settore. Pertanto non è necessario che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o ad indici materiali atti ad esprimere una determinata consistenza patrimoniale e, dunque, alla messa a disposizione di beni individuati con precisione. In effetti è sufficiente che da tale dichiarazione emerga l’impegno contrattuale della società ausiliaria a prestare ed a mettere a disposizione della società ausiliata la sua complessiva solidità finanziaria ed il suo patrimonio esperienziale, garantendo con essi una determinata affidabilità ed un concreto supplemento di responsabilità [2].

sul ricorso integrato da motivi aggiunti n.14253 del 2015 proposto dalla srl Ferrari & C, in persona del legale rappresentante pro-tempore, in proprio e quale mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo con la Parenti Impianti srl, rappresentata e difesa, anche disgiuntamente, dal prof. avv. Angelo Clarizia e dall’avv. Giovanni La Fauci ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Clarizia in Roma, Via Principessa Clotilde n.2;
 

l’Azienda Territoriale per l’Edilizia Residenziale Pubblica del Comune di Roma, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Alfonsina Di Domenico e dall’avv. Stefania Troiani ed elettivamente domiciliata presso la sede dell’Avvocatura aziendale in Roma, Via Fulcieri Paulucci de’ Calboli n.20/E;
 

– Del Bo Roma srl, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa, anche disgiuntamente, dagli avv.ti Raffaele Ferola, Renato Ferola e Bianca Luisa Napolitano presso il cui studio in Roma, Corso Vittorio Emanuele n.18, è elettiva
– Del Vecchio srl, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonio Parisi e Marcello Russo ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Domenico De Stefano Donzelli in Roma, Via Golametto n.4;
– Marrocco Elevators srl, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Lilli e Fabio Massimo Pellicano presso il cui studio in Roma, Viale di Val Fiorita n.90, è elettivamente domiciliata;
– Del Bo Servizi spa, in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituita in giudizio;
– Del Bo Impianti srl, in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituita in giudizio;
– Del Bo spa, in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituita in giudizio;
– Consorzio Del Bo s.c.a.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituito in giudizio;

– con il ricorso principale:
a) l’annullamento della determinazione direttoriale ATER n.324 del 26 novembre 2015 recante l’aggiudicazione dei tre lotti della procedura aperta per l’affidamento dei lavori di manutenzione straordinaria e servizio di conduzione degli impianti meccanici negli edifici ATER;
b) di tutti gli atti presupposti e/o conseguenziali, così come indicati nell’epigrafe del gravame;
– con i motivi aggiunti:
a) l’annullamento:
a1) della citata determinazione dirigenziale già impugnata in sede principale;
a2) di tutti gli atti presupposti e/o conseguenziali, così come indicati nell’epigrafe dell’atto di proposizione dei motivi aggiunti;;
b) la declaratoria di nullità dei contratti relativi ai lotti de quibus ove stipulati.
 
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Territoriale per l’Edilizia Residenziale Pubblica del Comune di Roma, della srl del Bo Roma e della srl Del Vecchio e della Marrocco Elevators srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2016 il dott. Giuseppe Sapone e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

La società ricorrente ha partecipato, come mandataria di un costituendo rti con la Parenti Impianti srl, alla gara, strutturata in tre autonomi lotti, indetta dall’intimata amministrazione per l’affidamento dei lavori di manutenzione straordinaria e servizio di conduzione degli impianti meccanici negli edifici Ater, classificandosi al secondo posto delle relative graduatorie dietro rispettivamente le società aggiudicatarie Del Vecchio srl (lotto 1), Marrocco Elevators srl (lotto 2) e Del Bo Roma srl (lotto 3).
Con il proposto gravame la Ferrari pur impugnando formalmente la delibera di aggiudicazione, in epigrafe indicata, ha contestato unicamente la mancata esclusione dell’offerta della Del Bo Roma srl, prospettando a tal fine la violazione e falsa applicazione degli artt.36 e 49 del D.lgvo n.163/2006, la violazione dell’art.88 del DPR n.207/210 e l’eccesso di potere sotto svariati profili.
Successivamente ha proposto un atto di motivi aggiunti di doglianza con i quali ha contestato prioritariamente l’aggiudicazione del lotto n.1 e in via subordinata quella del lotto n.2 e del lotto n.3.
Si è costituita l’intimata amministrazione contestando la fondatezza delle prospettazioni ricorsuali e concludendo per il rigetto delle stesse.
Si sono costituite anche le tre società aggiudicatarie dei lotti de quibus, le quali hanno confutato analiticamente la fondatezza delle dedotte doglianze chiedendone il rigetto.
Inoltre la Del Vecchio srl e la Del Bo Roma hanno proposto ricorso incidentale contestando la mancata esclusione per i lotti in cui erano risultate aggiudicatarie dell’offerta presentata dal raggruppamento ricorrente.
Il ricorso – chiamato all’odierna camera di consiglio del 23.2.2016 per la delibazione dell’istanza cautelare proposta da parte ricorrente – viene ritenuto per la decisione del merito, ai sensi dell’art. 60 del d.lgvo n.104/2010, il quale stabilisce che ” In sede di decisione della domanda cautelare, purchè siano trascorsi almeno venti giorni dall’ultima notificazione del ricorso, il Collegio, accertata la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria, sentite sul punto le parti costituite, può definire, in camera di consiglio, il giudizio con sentenza in forma semplificata, salvo che una delle parti dichiari che intende proporre motivi aggiunti, ricorso incidentale o regolamento di competenza ovvero regolamento di giurisdizione”
Ricorrono, così come comunicato alle parti e scritto a verbale ai sensi dell’art. 73, comma 3, c.p.a., i presupposti contemplati dalla citata disposizione al fine di consentire un’immediata definizione della controversia mediante decisione da assumere “in forma semplificata”.
Al riguardo relativamente al ricorso principale il Collegio, pur in presenza di un ricorso incidentale avente natura escludente, ritiene di anticipare l’esame delle doglianze formulate in via principale per ragioni di economia processuale, risultando le stesse palesemente infondate.(Ad. plen. nn. 9/2014 e 4/2011; C.d.S., V, 10.2.2015, n. 692).
Ciò premesso, con la terza delle doglianze de quibus la ricorrente ha fatto presente che l’offerta dell’aggiudicataria del lotto n.3 doveva essere esclusa in quanto quest’ultima risultava in palese collegamento con altre imprese partecipanti alla gara in questione.
A sostegno di tale affermazione è stato evidenziato che:
a) alla suddetta gara avevano partecipato la Del Bo Servizi spa (lotto 1), la Del Bo Spa (lotto 2) e la Del Bo Roma (lotto 3);
b) socio unico delle tre società era la Del Bo Impianti srl;
c) tutte e quattro le società in questione erano consorziate per una quota del 25% cadauna nel Consorzio Del Bo s.c.a r.l. , il quale figurava altresì come impresa ausiliaria nell’offerta presentata dalla Del Bo Roma.
Sulla base di tale situazione fattuale la ricorrente ha sostenuto che era individuabile la riconducibilità delle rispettive offerte ad un centro decisionale, con la conseguenza che l’offerta dell’aggiudicataria doveva essere esclusa.
La censura de qua è infondata in quanto l’unicità del centro decisionale che legittima l’esclusione delle imprese appartenenti a tale centro postula la partecipazione delle suddette imprese ad una specifica e determinata gara, perchè solo in presenza di tale circostanza può essere ravvisato la lesione del principio della concorrenza e un potenziale condizionamento dell’esito della procedura.
Poichè nella fattispecie in esame è dato riscontrare che:
I) la gara era strutturata in autonomi lotti, e che ciascun lotto, come correttamente dimostrato dalla stazione appaltante e dall’aggiudicataria Del Bo Roma, doveva essere considerato un’autonoma procedura;
II) le imprese appartenenti al gruppo Del Bo avevano partecipato a lotti diversi;
ne discende, pertanto, in linea con il consolidato indirizzo giurisprudenziale (ex plurimis Tar Lazio, sez.II, n.6408/2015) che la disposizione di cui all’art.38, comma 1, lett. m-quater del D.lgvo 163/2006 non poteva trovare applicazione, in quanto le offerte presentate dalle imprese asseritamente riconducibili ad un unico centro decisionale erano riferibili ad aggiudicazioni di lotti diversi, con la conseguenza ulteriore che non trovava applicazione, come è dato individuare nella controversia in esame, la clausola del bando che stabiliva il divieto dei singoli concorrenti di aggiudicarsi più di un lotto.
Pure da rigettare è la prima delle doglianze dedotte in via principale con cui la società ricorrente, avuto presente che l’aggiudicataria del lotto n.3 aveva fatto ricorso all’istituto dell’avvalimento, ex art.49 del codice degli appalti, indicando quale impresa ausiliaria il Consorzio del Bo s.c.a.r.l. , al cui capitale partecipavano anche le altre società del gruppo Del Bo che avevano presentato offerta per i lotti 1 e 2 nonchè la controllante delle stesse, ha sostenuto che era riscontrabile una palese violazione dell’art.4 del Disciplinare di gara, il quale stabiliva a pena di esclusione la preclusione per l’ausiliaria di partecipare alla gara in proprio, associata o consorziata o in situazione di controllo, collegamento con altro concorrente.
Al riguardo il Collegio sottolinea che il divieto de quo non vale nel caso in esame in quanto il termine “gara” deve essere circoscritto alla procedura avente ad oggetto l’aggiudicazione di un singolo e determinato lotto, con la conseguenza che l’impresa ausiliaria può partecipare secondo le modalità previste dal menzionato art.4 del Disciplinare a gare aventi ad oggetto un lotto diverso da quello in cui è stata indicata come ausiliaria da una concorrente.
Da rigettare sono anche le altre doglianze sempre prospettate in via principale con cui l’odierna istante, avuto presente che la Del Bo Roma aveva fatto ricorso all’avvalimento facendosi prestare un requisito di fatturato, ha concluso che l’offerta dell’aggiudicataria del lotto n.3 doveva essere esclusa per la mancata produzione del contratto di avvalimento nonché per la genericità della dichiarazione a tal fine presentata.
In merito il Collegio sottolinea che:
a) nella fattispecie in esame si è in presenza di un avvalimento infragruppo in quanto la Del Bo Roma srl è consorziata del Consorzio Del Bo e pertanto trova applicazione l’art.49 lett.g) del D.lgvo n.163/2006 il quale stabilisce che nel caso di avvalimento di un’impresa che appartiene al medesimo gruppo in luogo del contratto di cui alla lettera f) l’impresa concorrente può presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo;
b) trattandosi di un avvalimento avente ad oggetto i requisiti finanziari di un’altra impresa ( c.d. avvalimento di garanzia) trova applicazione il consolidato orientamento giurisprudenziale (ex plurimis CS, sez.III, n.5038/2015) secondo il quale poiché nell’avvalimento di garanzia l’impresa ausiliaria presta all’impresa ausiliata il suo valore aggiunto in termini di solidità finanziaria e di acclarata esperienza di settore, dei quali il fatturato costituisce indice significativo, ne discende che non necessita che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o ad indici materiali atti ad esprimere una determinata consistenza patrimoniale, e dunque, alla messa a disposizione di beni da descrivere e da individuare con precisione, essendo sufficiente che da essa dichiarazione emerga l’impegno contrattuale della società ausiliaria a prestare ed a mettere a disposizione della società ausiliata la sua complessiva solidità finanziaria ed il suo patrimonio esperienziale, garantendo con essi una determinata affidabilità ed un concreto supplemento di responsabilità.
Ciò considerato, pertanto, le doglianze dedotte in via principale devono essere rigettate.
Inammissibili devono invece essere dichiarati i successivi motivi aggiunti con cui la ricorrente ha impugnato tutte e tre le aggiudicazioni dei lotti in questione.
Al riguardo il Collegio intende uniformarsi a quanto statuito in materia dalla recente sentenza di questa sezione n.4164/2015, che ha dichiarato inammissibile un ricorso con cui erano state impugnate aggiudicazioni di lotti autonomi ed indipendenti, alle cui argomentazioni si rinvia ai sensi dell’art.74 del c.p.a.
Ciò premesso, il gravame in trattazione in parte deve essere rigettato e in parte deve essere dichiarato inammissibile.
Le spese del presente giudizio, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III quater, definitivamente pronunciando sul ricorso n.14253 del 2015, come in epigrafe proposto, in parte lo rigetta e in parte lo dichiara inammissibile, con conseguente improcedibilità dei ricorsi incidentali proposti.
Condanna la società ricorrente al pagamento, in parti uguali, a favore dell’Azienda Territoriale per l’Edilizia Residenziale Pubblica del Comune di Roma e delle tre società resistenti, delle spese del presente giudizio, liquidate in complessivi Euro 20.000,00 (Euro ventimila/00).
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Sapone, Presidente FF, Estensore
Pierina Biancofiore, Consigliere
Alfredo Storto, Consigliere

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Pres. Pajno – Est.re Tarantino

Sulla sussistenza dell’onere di bonifica e ripristino ambientale in capo agli eredi del responsabile dei fenomeni di inquinamento, nonché in capo a qualsiasi altro soggetto in grado di esercitare una funzione di custodia e protezione del fondo da fenomeni di inquinamento.

1.Ambiente – Rifiuti e bonifiche – Abbandono e deposito incontrollato di rifiuti – Suolo –Bonifica e ripristino ambientale – Responsabilità per omessa custodia – Responsabilità del proprietario dell’area – Responsabilità del soggetto in rapporto di mero fatto con il fondo – Sussiste.

2. Ambiente – Rifiuti e bonifiche – Abbandono e deposito incontrollato di rifiuti – Suolo – Bonifica e ripristino ambientale – Responsabilità – Requisito della colpa – Omissione di cautele per la custodia dell’area – Sussiste
 

1. – Posto che è accertata anche all’indomani dell’acquisizione in proprietà del bene da parte degli odierni appellati l’attività di sversamento di rifiuti nel fondo in questione, da un lato, è irrilevante la circostanza che sia intervenuto un contratto di locazione (…), atteso che la giurisprudenza è ferma nel riconoscere sia la responsabilità del proprietario di un terreno sul quale siano depositati rifiuti, ai sensi del D.Lgs. n. 22/1997, art. 14, comma 3, nel caso in cui il terreno sia oggetto di un rapporto di locazione (cfr. Cass. civ. Sez. III, 22 marzo 2011, n. 6525), sia la responsabilità di qualunque soggetto che si trovi con l’area interessata in un rapporto, anche di mero fatto, tale da consentirgli – e per ciò stesso imporgli – di esercitare una funzione di protezione e custodia finalizzata ad evitare che l’area medesima possa essere adibita a discarica abusiva di rifiuti nocivi per la salvaguardia dell’ambiente.

2. – Il requisito della colpa postulato dall’art. 14, d.lgs. 22/1997, ben può consistere proprio nell’omissione degli accorgimenti e delle cautele che l’ordinaria diligenza suggerisce per realizzare un’efficace custodia e protezione dell’area, così impedendo che possano essere in essa indebitamente depositati rifiuti nocivi.

N. 00765/2016REG.PROV.COLL.
N. 08308/2005 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 8308 del 2005, proposto da:
Comune di Cerro al Lambro, rappresentato e difeso dagli avvocati Caterina Solimini, Roberto Colagrande, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, viale Liegi, n. 35 B.;
contro
Danelli Ambrogio, Danelli Daniele, rappresentati e difesi dagli avvocati Vincenzo Negri, Giuseppe Bozzi, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, Via degli Scipioni n. 268/A; Papetti Antonia, Vitali Giuseppina;
e con l’intervento di
ad adiuvandum:
Viscolube S.p.A., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Cristina Pagni, Massimiliano Sambri, Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, Via Principessa Clotilde, n. 2;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO, SEZIONE I, n. 5443/2004, resa tra le parti, concernente bonifica località e ripristino ambientale.
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 dicembre 2015 il Cons. Luigi Massimiliano Tarantino e uditi per le parti gli avvocati Roberto Colagrande, Mariaida Leonardo su delega dell’avvocato Vincenzo Negri, Angelo Clarizia;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
1. I Sig.ri Danelli Ambrogio, Danelli Daniele, Papetti Antonia e Vitale Giuseppina adivano il TAR per la Lombardia per ottenere l’annullamento dell’ordinanza del sindaco del Comune di Cerro al Lambro n. 9 del 6 ottobre 2003, notificata ai ricorrenti in data 9 ottobre 2003, nella parte in cui si ordinava ai ricorrenti la messa in sicurezza, la bonifica ed il ripristino ambientale, unitamente agli adempimenti connessi, della località in Cerro al Lambro, denominata “cascina Gazzera”, a termini degli artt. 14 e 17 del D. Lgs. 22/97; di tutti gli atti connessi e presupposti ed in particolare del verbale della conferenza di servizi del 30 giugno 2000 – non nota-, della nota 1.6.2002 prot. N. 5033.
2. Il primo giudice accoglieva il ricorso rilevando che in relazione ad alcuni terreni per i fenomeni di inquinamento sino al 1979 gli stessi non potessero essere imputabili ai ricorrenti, atteso che gli immobili in questione non risultavano essere di loro proprietà, ma del defunto padre. Mentre per gli eventi successivi il comune di Cerro al Lambro non aveva fornito la prova della causazione dei fenomeni in questione da parte di quest’ultimi. Mentre quanto ai restanti terreni i fenomeni di inquinamento riguardavano un periodo temporale antecedente al 2000, anno in cui il Sig. Danelli Ambrogio, li acquistava in proprietà, né risultava provato li avesse condotti in locazione o ne avesse avuto altrimenti la disponibilità.
3. Con l’odierno appello il Comune di Cerro al Lambro rivendica a legittimità del provvedimento impugnato in prime cure, invocando la riforma della sentenza del TAR.
3.1. In prima battuta l’appellante sostiene che erroneamente il primo giudice non avrebbe dichiarato inammissibile il ricorso per la mancata notifica dello stesso al Sindaco del Comune di Cerro al Lambro, nella parte in cui detta ordinanza sarebbe stata adottata, oltre che ai sensi dell’art. 17 del D. Lgs. 22/97, anche ai sensi dell’art. 14 del medesimo corpo normativo.
3.2. L’amministrazione comunale, inoltre, lamenta che il provvedimento impugnato avrebbe imposto ai sensi del citato art. 14, la rimozione dei rifiuti, prima ancora della bonifica, attività la prima di cui sarebbe onerato il titolare del diritto reale sull’area unitamente al responsabile della violazione.
3.3. Quanto, invece, all’obbligo di bonifica, sarebbe erronea l’affermazione contenuta nella sentenza secondo la quale l’obbligo di bonifica non sarebbe trasmissibile agli eredi. Del resto il Sig. Danelli Francesco sarebbe stato responsabile della contaminazione del sito per averlo concesso in locazione alla società ICEP per lo scarico dei propri residui di lavorazione. In ogni caso gli eredi sarebbero responsabili anche iure proprio per non essersi attivati nel porre rimedio alla contaminazione. Né appare corretto ritenere che anche per il periodo di tempo successivo al momento in cui ne divenivano proprietari quest’ultimi non dovessero attivarsi almeno per recintare l’area. Ancora sarebbe lacunosa la motivazione del TAR che avrebbe preso in considerazione solo la posizione del Sig, Danelli Ambrogio.
4. Costituitisi in giudizio gli originari ricorrenti invocano la conferma della sentenza di primo grado, eccependo, inoltre, che sulla stessa questione tra le stesse parti si sarebbe già pronunciato lo stesso TAR per la Lombardia con sentenza n. 760/2000.
5. Interviene ad adiuvandum Viscolube S.p.a. che pone in luce come con sentenza 27 marzo 2009, n. 1826, il Consiglio di Stato avrebbe confermato la legittimità dell’ordinanza sindacale n. 8/1997 con la quale su terreni limitrofi era stata ordinata la bonifica nei confronti degli originari ricorrenti. Altra controversia avente ad oggetto la stessa ordinanza sindacale sarebbe stata portata all’attenzione del Consiglio su appello proposto da ICEP s.r.l.
6. Nelle successive difese l’amministrazione appellante ribadisce le proprie conclusioni, evidenziando che in ragione della sentenza del Consiglio di Stato 27 marzo 2009, n. 1826, avrebbe ottenuto la condanna al risarcimento del danno in sede civile da parte degli originari ricorrenti con sentenza del Tribunale di Lodi del 25 novembre 2014.
7. All’udienza del 17 febbraio 2015 la trattazione dell’odierno contenzioso si differisce in attesa della pronuncia della Corte di Giustizia sul tema dei limiti della responsabilità del proprietario per i fenomeni di inquinamento presenti sugli immobili di cui risulti titolare.
8. Infine, con memoria depositata in data 12 novembre 2015 l’amministrazione comunale argomenta in ordine al principio di diritto contenuto nella sentenza della Corte di Giustizia, 4 marzo 2015, C-534/13, affermandone l’irrilevanza nell’odierna controversia, dal momento che resa su quesito avente ad oggetto la direttiva 2004/35/CEE, che si applica ai danni causati da emissione, evento o incidente verificatosi dopo il 30 aprile 2007, mentre l’ordinanza sindacale impugnata in prime cure farebbe applicazione della previgente disciplina nazionale d.lgs. 22/1997 adottata in recepimento delle direttive del 1991 e del 1994. In ogni caso la pronuncia non potrebbe andare a vantaggio degli appellati sia perché gli stessi non avrebbero richiamato la disciplina che ne è oggetto, sia perché gli stessi non sarebbero proprietari incolpevoli del sito inquinato, avendo dato causa all’inquinamento in questione.
8. L’appello è parzialmente fondato e merita di essere accolto nei sensi di seguito indicati.
8.1. Innanzitutto, va confermato il capo della sentenza di prime cure, che respinge l’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado per la mancata notifica dello stesso al sindaco in proprio, quale ufficiale di governo. Infatti, l’ordinanza emessa ai sensi dell’art. 14, d.lgs. 22/1997, come già chiarito da Cons. Stato Sez. V, 12 giugno 2009, n. 3765, ha un diverso fondamento rispetto alle ordinanze disciplinate dall’art. 54 T.U. enti locali. Pertanto, impregiudicata la questione non sottoposta nemmeno allo scrutinio del primo giudice circa la corretta individuazione dell’organo comunale competente, il Sindaco non agisce in qualità di ufficiale di Governo, ma di organo del comune.
9. Sono fondate, invece, le doglianze con la quale l’amministrazione sostiene la legittimità dell’ordinanza impugnata contenente l’obbligo di rimozione dei rifiuti e di bonifica in capo agli odierni appellati.
Va precisato che la pronuncia della Corte di Giustizia, 4 marzo 2015, C-534/13 non contiene principi di diritto utili ai fini della decisione della presente controversia. Infatti, non solo si pronuncia su una disciplina europea, ratione temporis, non applicabile alla controversia in esame, ma in ogni caso giunge a conclusioni non esportabili alla vicenda de qua, dal momento che esclude l’addebitabilità in capo al proprietario degli obblighi di bonifica e di ripristino discendenti dalla mera qualifica di titolare di un diritto reale sul bene. Esclude, quindi, la compatibilità comunitaria di una disciplina nazionale che preveda una responsabilità oggettiva discendente dalla mera qualifica di titolare di un diritto reale sul bene.
9.1. Appare opportuno, inoltre, precisare che questa Sezione in altro contenzioso proposto da I.C.E.P. S.r.l. per ottenere la caducazione dell’ordinanza impugnata anche dagli odierni appellati ha escluso con la pronuncia n. 5305/2014, la ricorrenza delle censure di legittimità ivi denunciate. Sempre questa Sezione con sentenza n. 1026/2009, ha respinto il ricorso proposto dagli odierni appellati avverso l’ordinanza n. 8/1997 del Sindaco del comune di Cerro al Lambro con la quale venivano disposti obblighi per la bonifica ambientale delle aree di proprietà di quest’ultimi sui mappali n. 57 e 59 del foglio 10 del comune di Cerro al Lambro, prossime a quelle oggetto dell’ordinanza impugnata con il ricorso di prime cure, così riformando la sentenza del TAR Lombardia n. 760/2000.
9.2. Tanto premesso va chiarito che nella fattispecie in esame, contrariamente a quanto affermato dal primo giudice, sono ravvisabili elementi di imputazione in capo agli originari ricorrenti degli obblighi di bonifica e di ripristino discendenti dal loro comportamento colposo.
Innanzitutto, è utile precisare che la giurisprudenza di questo Consiglio ha precisato che l’obbligo ripristinatorio è trasmissibile agli eredi, trattandosi di obblighi di natura patrimoniale (cfr. Cons. St., Sez. II, 6 marzo 2013, n. 2417). Quanto, invece, agli obblighi di bonifica posto che è accertata anche all’indomani dell’acquisizione in proprietà del bene da parte degli odierni appellati l’attività di sversamento di rifiuti nel fondo in questione, da un lato, è irrilevante la circostanza che sia intervenuto un contratto di locazione tra la società ICEP e Francesco Danelli, atteso che la giurisprudenza è ferma nel riconoscere sia la responsabilità del proprietario di un terreno sul quale siano depositati rifiuti, ai sensi del D.Lgs. n. 22/1997, art. 14, comma 3, nel caso in cui il terreno sia oggetto di un rapporto di locazione (cfr. Cass. civ. Sez. III, 22 marzo 2011, n. 6525), sia la responsabilità di qualunque soggetto che si trovi con l’area interessata in un rapporto, anche di mero fatto, tale da consentirgli – e per ciò stesso imporgli – di esercitare una funzione di protezione e custodia finalizzata ad evitare che l’area medesima possa essere adibita a discarica abusiva di rifiuti nocivi per la salvaguardia dell’ambiente. Pertanto, sia il proprietario locante, che colui che conduce in locazione possono risultare responsabili per l’inquinamento dei suoli. Dall’altro, deve rinvenirsi una responsabilità in proprio in capo agli aventi causa di Franceso Danelli, poiché il requisito della colpa postulato dall’art. 14, d.lgs. 22/1997, ben può consistere proprio nell’omissione degli accorgimenti e delle cautele che l’ordinaria diligenza suggerisce per realizzare un’efficace custodia e protezione dell’area, così impedendo che possano essere in essa indebitamente depositati rifiuti nocivi (cfr. Cass., Sez. Un., 25 febbraio 2009, n. 4472; Cons. Stato Sez. V, 16 luglio 2010, n. 4614). Nella fattispecie, infatti, gli atti amministrativi acquisiti al fascicolo di causa danno atto del verificarsi dei fenomeni di inquinamento nell’arco di oltre trent’anni e della loro riconducibilità agli odierni appellati ed al loro dante causa, che in alcun modo hanno impedito lo sversamento dei rifiuti sui loro suoli, né hanno provveduto alla rimozione degli stessi, non attivandosi per impedire che l’attività di devastazione delle aree oggetto dell’ordinanza impugnata proseguisse nel corso degli anni.
10. L’odierno appello deve, quindi, essere accolto con ciò che ne consegue in termini di riforma della sentenza impugnata e di reiezione del ricorso di primo grado.
11. Nella particolare complessità delle questioni in fatto ed in diritto trattate si ravvisano validi motivi per compensare le spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,
accoglie l ‘appello e, per l’effetto, in riforma sentenza respinge il ricorso di primo grado.
Spese doppio grado compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Alessandro Pajno, Presidente
Antonio Amicuzzi, Consigliere
Fabio Franconiero, Consigliere
Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere, Estensore
Sabato Guadagno, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 25/02/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 25/2/2016 n.765 proviene da Giustamm.

Pres. Daniele, Est. Vivarelli

Sulla rilevanza e fondatezza delle questioni di legittimità costituzionale sollevate con riferimento alle tariffe incentivanti per la produzione di energia di un impianto fotovoltaico.

Ambiente – Energia – Fonti rinnovabili- Impianto fotovoltaico
 

Sulla rilevanza e fondatezza delle questioni di legittimità costituzionale sollevate riguardo alle tariffe incentivanti per la produzione di energia: se la rimodulazione si applica soltanto agli impianti di potenza nominale superiore a 200 kW (ai soggetti fruitori di tariffe incentivanti per l’energia elettrica prodotta da tali impianti) si restinge il campo applicativo con conseguente creazione di sottoinsiemi di imprese distinte, in base alla  potenza nominale dell’impianto, destinatarie di trattamento differenziato.
 

N. 02592/2016 REG.PROV.COLL.
                                                                                                                     N. 14802/2014 REG.RIC.
                                                                              
                                                                                
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
                                                                        (Sezione Terza Ter)
                                                                ha pronunciato la presente
                                                                            ORDINANZA
sul ricorso numero di registro generale 14802 del 2014, proposto da:
 
Gesuina Energy Srl, Arborea I Sas Galilea Srl, Marchetti Stasi Srl, Ag Acerbi Tonino Sas, Società Agricola Benedetti Ss di Benedetti Battista Daniele e Marconi Maria Luigia, rappresentati e difesi dagli avv. Romina Zanvettor, Maria Bruschi, con domicilio eletto presso Roberto Colagrande in Roma, viale Liegi, 35/B;
 
contro
Ministero dello Sviluppo Economico, Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, Autorità Per L’Energia Elettrica e il Gas, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, 12; Gestore dei Servizi Energetici Gse Spa;
nei confronti di
SocVrg Wind 840 Srl;
Per l’annullamento previa sospensiva
– dei decreti del MISE di data 16 ottobre 2014 e 17 ottobre 2014, rispettivamente riferiti art. 26, comma 2 ed all’art. 26 comma 3 del d.l. 24 giugno 2014, n. 91, convertito con modificazione, nella legge 11 agosto 2014. n, 1.16, con relativi allegati e t
– del Parere di data 16.10.2014 dell’Autorità per l’Energia Elettrica e il GAS n. 504/2014/1/EFR, al Ministero dello Sviluppo Economico sullo schema di Decreto recante criteri per la rimodulazione degli incentivi spettanti per gli impianti fotovoltaici di
– delle Tabelle contenenti i valori dei coefficienti di rimodulazione (1-Xi) da moltiplicare ai previgenti incentivi (I old) sulla base di quanto previsto dall’Allegato I dei DM 17/1012014 nel caso di scelta dell’opzione b) individuata dall’art. 26 comma
– delle Istruzioni Operative per gli interventi sulle tariffe incentivanti relative agli impianti fotovoltaici, ai sensi dell’art. 26 della Legge 116/2014 (c.d. Legge cotnpetitività), pubblicate sul sito web del GSE in data 03.11.2014 ;
– nonché di ogni altro atto connesso, preordinato e consequenziale ai precedenti impugnati anche non conosciuto, ivi compreso il decreto-legge 24 giugno 2014. n. 91 e la legge dì conversione 1egge 11 agosto 2014 n. 116;
previa disapplicazione
dell’art. 26 della Legge 11 agosto 2014 n. 116 di conversione, con modificazioni, del decreto-legge 24 giugno 2014 n. 91, recante disposizioni urgenti per il settore agricolo, la tutela ambientale e l’efficientamento energetico dell’edilizia scolastica e universitaria, il rilancio e lo sviluppo delle imprese, il contenimento dei costi gravanti sulle tariffe elettriche, nonché per la definizione immediata di adempimenti derivanti dalla normativa europea (14G00128) (GU Serie Generale n.192 del 20.8.2014 – Suppl. Ordinario n. 724), per violazione dei principi della Direttiva 2009/28/CE e dei principi generali del diritto comunitario di tutela dell’affidamento, della certezza del diritto, della parità di trattamento,
in subordine, previa remissione
alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea dell’interpretazione pregiudiziale ai sensi dell’art. 267 TFUE (ex art. 234 TCE) della conformità dell’art. 26 della suddetta Legge 11 agosto 2014 n. 116 di conversione. con modificazioni, del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 91 e dei Decreti del MISE di data 16 ottobre 2014 e 17 ottobre 2014 ai principi di diritto comunitario e alle norme della Direttiva 2009/28/CE;
ovvero, in alternativa, previa remissione
alla Corte Costituzionale della questione di legittimità costituzionale dell’art. 26 della suddetta Legge 11 agosto 2014 n. 116 di conversione, con modificazioni. del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 91, per violazione degli artt. 2, 3, 24, 25, 41, 42, 77 e 97 della Costituzione e/o per violazione degli artt. 11, 113 e 117 comma 1 della Costituzione..
 
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dello Sviluppo Economico e di Presidenza del Consiglio dei Ministri e di Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare e di Autorità Per L’Energia Elettrica e il Gas;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 giugno 2015 la dott.ssa Maria Grazia Vivarelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
 
I) Rilevato in FATTO
Con ricorso notificato il 20.11.2014 e depositato il 27.11.2014, le società ricorrenti dichiarando di essere ciascuna titolare di un impianto fotovoltaico di potenza superiore ai 200 kW ammesso a godere delle tariffe incentivanti previste dal d.m. 19 febbraio 2007 in base a specifiche convenzioni stipulate con il GSE per un periodo di venti anni decorrenti dalla rispettiva data di entrata in esercizio, illustrati gli effetti pregiudizievoli dell’art. 26 d.l. n. 91/2014 (qualificabile come legge-provvedimento in presenza dei presupposti del “numero determinato di destinatari” e del “contenuto particolare e concreto”) e degli inerenti provvedimenti attuativi, hanno contestato tale intervento normativo prospettando i seguenti motivi:
I. Violazione e falsa applicazione degli artt.: 7 D.Lgs. 387/2003; 6 co. 1 D.M. 19.02.2007; 1 d.l. 145/2013 conv. in L. 9/2014; 25 co. 11 d.lgs. 28/2011e 20 DM 05.07.2012;; 1321 e 1372 cod. civ.; violazione dei diritti quesiti; violazione della garanzia dell’equa remunerazione dei costi di investimento prevista dall’art. 24, comma 2 e 25 co. 1 d.lgs. 28/2011; violazione del divieto di retroattività di cui all’art. 11 preleggi; eccesso di potere per irragionevolezza e contraddittorietà; ingiustizia manifesta, disparità di trattamento e discriminazione; eccesso di potere. Violazione del principio di leale collaborazione e dell’art. 76 Cost.; violazione del diritto di partecipazione al procedimento e del giusto procedimento; violazione degli artt. 2, 3 7, 8 e 10 l. 241/90; difetto di istruttoria; carenza di motivazione e di istruttoria; sviamento di potere per contraddittorietà in atti:
A) Violazione dei diritti quesiti e divieto di irretroattività:
l’art. 26 avrebbe inciso su rapporti di durata cristallizzati in contratti di diritto privato (convenzioni) col GSE, venendo pertanto a ledere in modo consistente l’affidamento degli operatori; il vulnus arrecato alla posizione dei produttori sarebbe aggravato dalla diversa scansione temporale delle modalità erogative (26, co. 2), non risultando le nuove misure nemmeno compensate dalla possibilità, prevista dall’art. 26, co. 5, ma ancora incerta (per l’assenza, allo stato, dei necessari provvedimenti attuativi) di accedere ai finanziamenti bancari;
B) Violazione dei principi partecipativi e del giusto procedimento:
sarebbero stati violati tutti i principi partecipativi, di trasparenza, del buon andamento della p.a. e del giusto procedimento costituzionalmente garantiti dall’art. 97 Cost., atteso che anche le leggi-provvedimento dovrebbero conformarsi alle regole di fondo dell’azione amministrativa (partecipazione degli interessati e obbligo di motivazione);
C) Violazione del principio di parità di trattamento e di imparzialità:
l’art. 26 sarebbe intervenuto in modo discriminatorio nei confronti dei soli impianti fotovoltaici, mentre l’art. 1 d.l. n. 145/2013, riferibile a tutti gli impianti di produzione di energia da fonte rinnovabile, avrebbe concesso agli interessati una facoltà di scelta del regime cui sottoporsi, in modo da consentire la salvaguardia degli investimenti in corso;
II. Violazione dei principi comunitari della tutela dell’affidamento e certezza del diritto e della dir. 2009/28/CE:
la normativa e gli indirizzi europei in materia di fonti rinnovabili precluderebbero al legislatore nazionale di introdurre disposizioni peggiorative in materia di energia elettrica rinnovabile e di regimi di sostegno, le quali lederebbero i principi di tutela dell’affidamento e di certezza del diritto; l’art. 26 d.l. n. 91/2014 sarebbe in contrasto con tali canoni, avendo introdotto misure retroattive tali da sovvertire le condizioni iniziali di investimenti già realizzati, e dovrebbe pertanto essere disapplicato (o, in subordine, rimesso alle valutazioni della Corte di giustizia UE) per contrasto con la dir. 2009/28/CE; sotto altro profilo, esso violerebbe l’art. 16 della Carta di Nizza, sulla libertà di impresa, e l’art. 10 della Carta dell’energia;
III. Illegittimità costituzionale per violazione degli artt. 2, 3, 24, 25, 41, 42, 77, 97 della Costituzione, nonché degli artt. 113 e 117 Cost. in relazione ai principi comunitari della tutela dell’affidamento e certezza del diritto e della dir. 2009/28/CE; irragionevolezza e arbitrarietà per violazione del principio di affidamento, dell’irretroattività delle norme e della tutela della libera iniziativa economica, nonché per violazione della parità di trattamento, uguaglianza e imparzialità:
l’art. 26, quale “legge-provvedimento”, sarebbe affetto dai vizi già dedotti con i precedenti motivi, ridondanti in profili di illegittimità costituzionale; in particolare, detto articolo contrasterebbe: con l’art. 3 Cost., applicandosi in modo discriminatorio e irragionevole ai soli impianti fotovoltaici, a fronte della facoltatività delle decurtazioni per gli altri impianti ai sensi dell’art. 1 d.l. 145/13 e del favor riservato a quelli riconducibili a scuole e a enti locali; con il principio di tutela del legittimo affidamento ex artt. 3, 97 e 2 Cost., consistendo in un regolamento irrazionale e lesivo delle situazioni sostanziali degli interessati; con l’art. 41 Cost., alla luce della peculiare natura delle leggi di incentivazione e dell’insufficienza degli obiettivi evidenziati dall’art. 26, co. 1, d.l. n. 91/2014; sotto altro profilo, sarebbero violati anche gli artt. 11 e 117, 1° co., Cost. in relazione alla dir. 2009/28/CE e ai principi di diritto comunitario nonché, da ultimo, l’art. 77 Cost., per insussistenza dei presupposti di necessità e urgenza.
Le ricorrenti hanno pertanto chiesto l’annullamento degli atti impugnati e l’accertamento del “diritto […] al percepimento degli inventivi nella misura indicata nelle rispettive convenzioni” (previa disapplicazione dell’art. 26 o, in subordine, previa rimessione di detto articolo alla Corte di giustizia o alla Corte costituzionale).
Si sono costituite in resistenza le Amministrazioni intimate.
All’odierna udienza, in vista della quale la ricorrente ha depositato memoria (16.5.2015), il giudizio è stato trattenuto in decisione.
II) Considerato in DIRITTO
Definite con separata sentenza parziale le questioni in rito relative alla giurisdizione del giudice amministrativo e all’ammissibilità della domanda di accertamento avanzata dalla parte ricorrente, osserva il Collegio che la soluzione della controversia richiede la preliminare sottoposizione dell’art. 26 d.l. 24 giugno 2014, n. 91, al giudizio della Corte costituzionale.
A tale riguardo, possono essere richiamate (ai sensi dell’art. 88, co. 2, lett. d), c.p.a., espressivo del generale principio di economia dei mezzi giuridici), tra le altre, le ordinanze 24 giugno 2015, nn. 8671 e 8674, 25 giugno 2015, n. 8689, e 3 luglio 2015, n. 8898, con cui questa Sezione, in analoghe controversie, ha sollevato, in quanto rilevanti e non manifestamente infondate, alcune questioni relative all’art. 26 cit., previa illustrazione del contesto normativo e degli effetti di detta disposizione.
Nel rinviare pertanto all’esposizione, svolta in tali pronunce, dei dati normativi e giurisprudenziali in materia di produzione di energia elettrica da fonte solare, con specifico riferimento all’evoluzione dei cc.dd. conti energia, nella presente sede vanno ribadite le conclusioni sulla rilevanza e sui profili di non manifesta infondatezza delle questioni relative alle norme in argomento.
II.1) L’art. 26 d.l. n. 91/2014.
L’art. 26 concerne “interventi sulle tariffe incentivanti dell’elettricità prodotta da impianti fotovoltaici”:
“1. Al fine di ottimizzare la gestione dei tempi di raccolta ed erogazione degli incentivi e favorire una migliore sostenibilità nella politica di supporto alle energie rinnovabili, le tariffe incentivanti sull’energia elettrica prodotta da impianti solari fotovoltaici, riconosciute in base all’articolo 7 del decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387, e all’articolo 25, comma 10, del decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28, sono erogate secondo le modalità previste dal presente articolo.
2. A decorrere dal secondo semestre 2014, il Gestore dei servizi energetici S.p.A. eroga le tariffe incentivanti di cui al comma 1, con rate mensili costanti, in misura pari al 90 per cento della producibilità media annua stimata di ciascun impianto, nell’anno solare di produzione ed effettua il conguaglio, in relazione alla produzione effettiva, entro il 30 giugno dell’anno successivo. Le modalità operative sono definite dal GSE entro quindici giorni dalla pubblicazione del presente decreto e approvate con decreto del Ministro dello sviluppo economico.
3. A decorrere dal 1° gennaio 2015, la tariffa incentivante per l’energia prodotta dagli impianti di potenza nominale superiore a 200 kW è rimodulata, a scelta dell’operatore, sulla base di una delle seguenti opzioni da comunicare al GSE entro il 30 novembre 2014:
a) la tariffa è erogata per un periodo di 24 anni, decorrente dall’entrata in esercizio degli impianti, ed è conseguentemente ricalcolata secondo la percentuale di riduzione indicata nella tabella di cui all’allegato 2 al presente decreto;
b) fermo restando il periodo di erogazione ventennale, la tariffa è rimodulata prevedendo un primo periodo di fruizione di un incentivo ridotto rispetto all’attuale e un secondo periodo di fruizione di un incentivo incrementato in ugual misura. Le percentuali di rimodulazione sono stabilite con decreto del Ministro dello sviluppo economico, sentita l’Autorità per l’energia elettrica, il gas e il sistema idrico, da emanare entro il 1° ottobre 2014 in modo da consentire, nel caso di adesione di tutti gli aventi titolo all’opzione, un risparmio di almeno 600 milioni di euro all’anno per il periodo 2015-2019, rispetto all’erogazione prevista con le tariffe vigenti;
c) fermo restando il periodo di erogazione ventennale, la tariffa è ridotta di una quota percentuale dell’incentivo riconosciuto alla data di entrata in vigore del presente decreto, per la durata residua del periodo di incentivazione, secondo le seguenti quantità:
1) 6 per cento per gli impianti aventi potenza nominale superiore a 200 kW e fino alla potenza nominale di 500 kW;
2) 7 per cento per gli impianti aventi potenza nominale superiore a 500 kW e fino alla potenza nominale di 900 kW;
3) 8 per cento per gli impianti aventi potenza nominale superiore a 900 kW.
In assenza di comunicazione da parte dell’operatore il GSE applica l’opzione di cui alla lettera c).”
I successivi commi riguardano misure di “accompagnamento” – quali i finanziamenti bancari (co. 5), l’adeguamento della durata dei titoli (co. 6, per il solo caso di scelta dell’opzione sub lett. a), l’“acquirente selezionato” (commi da 7 a 10, 12 e 13) – e disposizioni varie sull’operazione in questione.
Si può così notare:
– che il comma 2 ha introdotto, a far tempo dall’1.7.2014, un sistema di erogazione delle tariffe incentivanti imperniato sul meccanismo acconti-conguaglio (acconto pari al 90% della “producibilità media annua stimata di ciascun impianto” nell’anno di pro
– che il comma 3 attiene alla disciplina sostanziale della rimodulazione (operativa dall’1.1.2015), con ambito applicativo limitato ai soli “impianti di potenza nominale superiore a 200 kW” (’art. 22-bis, co. 1, d.l. 12 settembre 2014, n. 133, conv., con
Secondo questa disposizione, gli operatori avrebbero dovuto optare entro il 30.11.2014 fra tre modalità alternative di rimodulazione: lett. a): estendere la durata dell’incentivazione sino a 24 anni, decorrenti dalla data di entrata in esercizio dell’impianto (con applicazione delle riduzioni indicate nella tabella allegata al d.l. n. 91/2014; all. 2); lett. b): ferma la durata dell’incentivazione (20 anni), suddividerla in due “periodi”: “un primo periodo di fruizione di un incentivo ridotto rispetto all’attuale” e “un secondo periodo di fruizione di un incentivo incrementato in ugual misura” (a tale previsione è stata data attuazione con il d.m. 17.10.2014 (pubbl. nella G.U. n. 248 del 24.10.2014); lett. c): ferma la durata dell’incentivazione (20 anni), applicare una riduzione “dell’incentivo riconosciuto alla data di entrata in vigore del presente decreto, per la durata residua del periodo di incentivazione”, secondo percentuali determinate in relazione alla potenza (6% per gli impianti con potenza nominale maggiore di 200 e inferiore a 500 kW; 7% per quelli con potenza superiore a 500 e inferiore a 900 kW; 8% per gli impianti con potenza superiore a 900 kW).
La legge ha poi stabilito che in caso di mancato esercizio della scelta venisse applicata la riduzione “secca” (terza opzione).
Le previsioni dell’art. 26, co. 3, incidono sugli incentivi percepiti dai titolari degli impianti fotovoltaici aventi potenza superiore a 200 kW in base alle convenzioni stipulate con il GSE in attuazione dei vari conti energia: a parte la riduzione secca delle tariffe di cui alla lett. c), avente chiaro impatto negativo, la lett. a) opera un’estensione della durata dell’incentivazione, portata a 24 anni, con proporzionale riduzione delle quote annuali (l’allungamento del periodo, oltre a comportare una differita percezione degli incentivi, di per sé pregiudizievole, non può non incidere sui parametri iniziali dell’investimento, impattando anche sui costi dei fattori produttivi (durata degli eventuali finanziamenti bancari, dei contratti stipulati per la disponibilità delle aree, assicurazioni, ecc.), mentre la lett. b) determina una riduzione degli importi per il quadriennio 2015-2019 (tale da generare un risparmio di “almeno 600 milioni” di euro per l’ipotesi di adesione di tutti gli interessati all’opzione) e un incremento nel periodo successivo (secondo l’algoritmo definito col d.m. 17.10.2014), senza che però sia considerato il fisiologico invecchiamento degli impianti, assoggettati nel corso del tempo a una diminuzione di produttività.
II.2) Rilevanza e non manifesta infondatezza.
Si riportano di seguito i passi di interesse dell’ord. n. 8898/2015 cit. (parr. 4 ss.).
<<4. Rilevanza.
In ordine alla rilevanza, l’art. 26 d.l. n. 91/2014, della cui legittimità si dubita, è parametro normativo necessario, stante il tenore dei motivi di ricorso, ai fini della valutazione della fondatezza delle domande di annullamento e di accertamento proposte dalla parte ricorrente, alla luce della (incontestata) titolarità di impianti di produzione di energia di potenza superiore a 200 kW che usufruiscono degli incentivi previsti dagli artt. 7 d.lgs. n. 387/2003 e 25 d.lgs. n. 28/2011, oggetto di convenzioni stipulate con il GSE.
Precisato che i motivi di illegittimità avanzati in via autonoma sono logicamente subordinati rispetto a quelli poggianti sugli aspetti di dedotta incostituzionalità dell’art. 26, i quali devono essere perciò affrontati in via prioritaria, ritiene il Collegio che la relativa questione sia rilevante in relazione a entrambe le domande, atteso che gli atti impugnati sono stati emanati dall’autorità amministrativa in dichiarata attuazione dell’art. 26, commi 2 e 3, d.l. n. 91/2014 (tali commi sono le norme di provvista dei dd.mm. 16 ottobre 2014 e 17 ottobre 2014) e che con la domanda di accertamento [la cui ammissibilità è stata riconosciuta nella menzionata sentenza parziale] la parte ricorrente chiede, in sostanza, di affermare il proprio diritto di mantenere invariate le condizioni contrattualmente pattuite col Gestore. […]>>.
Sempre in relazione alla rilevanza, il Tribunale osserva che le norme in esame, per il loro contenuto univoco, non si prestano in alcun modo a una interpretazione costituzionalmente orientata, imponendo la rimessione della questione alla Corte costituzionale in relazione agli aspetti di seguito evidenziati.
<<5. Profili di non manifesta infondatezza.
5.1. Violazione degli artt. 3 e 41 Cost.: irragionevolezza, sproporzione e violazione del principio del legittimo affidamento.
Il comma 3 dell’art. 26 d.l. n. 91/2014 presenta profili di irragionevolezza e risulta di possibile incompatibilità con gli artt. 3 e 41 Cost., poiché incide ingiustificatamente sulle posizioni di vantaggio consolidate, riconosciute da negozi “di diritto privato”, e sul legittimo affidamento dei fruitori degli incentivi.
5.1.1. La questione rientra nel tema dei limiti costituzionali alle leggi di modificazione dei rapporti di durata (e della c.d. retroattività impropria, quale attributo delle disposizioni che introducono “per il futuro una modificazione peggiorativa del rapporto di durata”, con riflessi negativi “sulla posizione giuridica già acquisita dall’interessato”; C. cost. sent. n. 236/2009).
La Corte costituzionale ha più volte ricordato come nella propria giurisprudenza sia ormai “consolidato il principio del legittimo affidamento nella sicurezza giuridica, che costituisce elemento fondamentale dello Stato di diritto e non può essere leso da disposizioni retroattive, che trasmodino in regolamento irrazionale di situazioni sostanziali fondate su leggi anteriori” (sent. n. 236/2009 cit. e giurispr. ivi richiamata).
Più precisamente, il Giudice delle leggi ha precisato che “nel nostro sistema costituzionale non è affatto interdetto al legislatore di emanare disposizioni le quali vengano a modificare in senso sfavorevole per i beneficiari la disciplina dei rapporti di durata, anche se l’oggetto di questi sia costituito da diritti soggettivi perfetti (salvo, ovviamente, in caso di norme retroattive, il limite imposto in materia penale dall’art. 25, secondo comma, della Costituzione). Unica condizione essenziale è che tali disposizioni non trasmodino in un regolamento irrazionale, frustrando, con riguardo a situazioni sostanziali fondate sulle leggi precedenti, l’affidamento del cittadino nella sicurezza giuridica, da intendersi quale elemento fondamentale dello Stato di diritto” (sent. n. 64/2014, che cita testualmente la sent. n. 264 del 2005, e richiama , in senso conforme, le sentt. n. 236 e n. 206 del 2009).
E ha in proposito richiamato “la giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea, che ha sottolineato che una mutazione dei rapporti di durata deve ritenersi illegittima quando incide sugli stessi in modo «improvviso e imprevedibile» senza che lo scopo perseguito dal legislatore imponga l’intervento (sentenza del 29 aprile 2004, in cause C-487/01 e C-7/02)” (così sent. n. 64/2014 cit.). […].
Più in generale, sul tema dell’efficacia retroattiva delle leggi, la Corte ha più volte affermato che il divieto di retroattività delle leggi non riceve nell’ordinamento la tutela privilegiata di cui all’art. 25 Cost., ben potendo il legislatore emanare norme retroattive “purché la retroattività trovi adeguata giustificazione nell’esigenza di tutelare principi, diritti e beni di rilievo costituzionale, che costituiscono altrettanti «motivi imperativi di interesse generale», ai sensi della Convenzione europea dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU)” e con una serie di limiti generali, “attinenti alla salvaguardia, oltre che dei principi costituzionali, di altri fondamentali valori di civiltà giuridica, posti a tutela dei destinatari della norma e dello stesso ordinamento, tra i quali vanno ricompresi il rispetto del principio generale di ragionevolezza, che si riflette nel divieto di introdurre ingiustificate disparità di trattamento; la tutela dell’affidamento legittimamente sorto nei soggetti quale principio connaturato allo Stato di diritto; la coerenza e la certezza dell’ordinamento giuridico; il rispetto delle funzioni costituzionalmente riservate al potere giudiziario” (sentt. 160/2013 e 209/2010).
Tali conclusioni non si discostano (e anzi sembrano permeate) dagli esiti raggiunti dalla giurisprudenza della Corte di giustizia UE sull’operatività del principio di legittimo affidamento (cui è sotteso quello della certezza del diritto) nel campo dei rapporti economici, in relazione al quale è stato elaborato il criterio dell’operatore economico “prudente e accorto” (o dell’“applicazione prevedibile”): la possibilità di far valere la tutela del legittimo affidamento è bensì “prevista per ogni operatore economico nel quale un’autorità nazionale abbia fatto sorgere fondate aspettative”, ma non “qualora un operatore economico prudente ed accorto sia in grado di prevedere l’adozione di un provvedimento idoneo a ledere i suoi interessi” (nel caso in cui il provvedimento venga adottato); in tale prospettiva, “gli operatori economici non possono fare legittimamente affidamento sulla conservazione di una situazione esistente che può essere modificata nell’ambito del potere discrezionale delle autorità nazionali” (cfr. punto 53 della menzionata sent. C. giust. 10 settembre 2009, in causa C-201/08, Plantanol).
Per completezza, si può sottolineare come nel campo dei rapporti tra privati e pubblica amministrazione lo stesso legislatore nazionale abbia conferito valenza pregnante all’affidamento.
Si considerino le rilevanti innovazioni apportate alla legge n. 241/90 dal d.l. 12 settembre 2014, n. 133 (conv. in l. con modif., dalla l. 11 novembre 2014, n. 164), recante “Misure urgenti per l’apertura dei cantieri, la realizzazione delle opere pubbliche, la digitalizzazione del Paese, la semplificazione burocratica, l’emergenza del dissesto idrogeologico e per la ripresa delle attività produttive”.
Con l’art. 25, co. 1, lett. b-ter), di detto d.l. (lettera aggiunta dalla legge di conversione) è stato infatti modificato l’art. 21-quinquies, co. 1, l. n. 241/90 cit., sulla “revoca del provvedimento”, nel duplice senso: a) di circoscrivere il presupposto del “mutamento della situazione di fatto”, che per la nuova disposizione deve essere “non prevedibile al momento dell’adozione del provvedimento”; b) di precludere, nell’ipotesi di “nuova valutazione dell’interesse pubblico originario”, la revoca dei provvedimenti “autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici” (a efficacia durevole).
Ciò che costituisce un ulteriore e significativo passo nell’articolato processo di emersione della centralità del principio di sicurezza giuridica.
5.1.2. Tanto premesso, ritiene il Collegio che in capo ai soggetti titolari di impianti fotovoltaici, fruitori delle relative incentivazioni pubbliche in forza di “contratto di diritto privato” (ex art. 24 d.lgs. n. 28/2011) o convenzione (avente la medesima natura […]) stipulati col GSE, sussista una posizione di legittimo affidamento nei sensi innanzi precisati, non essendo mai emersi nel corso del tempo elementi alla stregua dei quali un operatore “prudente e accorto” avrebbe potuto prevedere (al momento di chiedere gli incentivi, di decidere se far entrare in esercizio il proprio impianto e di stipulare con il Gestore il negozio che disciplina l’erogazione degli incentivi) l’adozione da parte delle autorità pubbliche di misure lesive del diritto agli incentivi stessi.
La ratio dell’intervento pubblico nel settore è chiaramente desumibile dalla rassegna normativa innanzi riportata [scil. nelle ordinanze richiamate in apertura del punto II]: attraverso il meccanismo dei conti energia il legislatore nazionale, in adesione alle indicazioni di matrice europea, ha consentito la nascita e favorito lo sviluppo di un settore di attività economica ritenuto particolarmente importante e, quel che più rileva, lo ha presentato sin dalla sua genesi con caratteristiche di “stabilità” con specifico riferimento (non già all’accesso agli incentivi, ma) alla circostanza che gli stessi, una volta riconosciuti, sarebbero rimasti invariati per l’intera durata del rapporto.
Ciò si desume anzitutto dal contesto internazionale di favore per la produzione di energia da fonti rinnovabili, tale da avere determinato a livello europeo l’introduzione di obiettivi prima soltanto indicativi (dir. 2011/77) e poi divenuti obbligatori (dir. 2009/28) e l’individuazione di specifici regimi di sostegno per ovviare all’assenza di iniziativa da parte del mercato.
In secondo luogo, il legislatore nazionale ha mostrato una piena e convinta adesione agli indirizzi sovranazionali di politica energetica e in particolare all’obiettivo di promozione della produzione energetica da fonti rinnovabili.
Sin dal d.lgs. n. 387/03, e nonostante la non obbligatorietà dell’obiettivo nazionale, è stato introdotto un regime di sostegno con incentivi che avrebbero dovuto, tra l’altro, “garantire una equa remunerazione dei costi di investimento e di esercizio” (art. 7, co. 2, lett. d), tanto che i primi tre conti energia hanno chiaramente enucleato l’immutabilità per vent’anni dell’incentivazione riconosciuta al singolo operatore.
All’indomani della determinante connotazione degli obiettivi nazionali in termini di vincolatività, il d.lgs. n. 28/2011 ha amplificato la percezione di “stabilità”, individuando:
a) all’art. 23, tra i “principi generali” dei “regimi di sostegno applicati all’energia prodotta da fonti rinnovabili”: la predisposizione di criteri e strumenti che promuovessero, tra l’altro, “la stabilità nel tempo dei sistemi di incentivazione” (co. 1); “la gradualità di intervento a salvaguardia degli investimenti effettuati […]” (co. 2);
b) all’art. 24, tra gli specifici “criteri generali” dei meccanismi di incentivazione, quelli indicati al co. 2, lettere b), c) e d), secondo cui, rispettivamente, “il periodo di diritto all’incentivo è pari alla vita media utile convenzionale delle specifiche tipologie di impianto” (il principio si collega a quello dell’“equa remunerazione dei costi di investimento e di esercizio”, confermato dalla precedente lettera a), “l’incentivo resta costante per tutto il periodo di diritto” e “gli incentivi sono assegnati tramite contratti di diritto privato fra il GSE e il soggetto responsabile dell’impianto”;
c) all’art. 25, comma 11, la clausola di salvezza dei “diritti acquisiti”.
Ed è significativo che il legislatore delegato utilizzi ripetutamente i termini “diritto” (all’incentivo) o “diritti”.
In terzo luogo, il d.l. n. 145/2013 ha rafforzato questo convincimento, essendo stato adottato successivamente alla conclusione del sistema dei conti energia e dunque in un contesto nel quale il novero dei destinatari delle incentivazioni era ormai definito (o in via di definizione).
Tale provvedimento, pur muovendo dalla ritenuta “straordinaria necessità ed urgenza di emanare misure” (tra le altre) “per il contenimento delle tariffe elettriche […], quali fattori essenziali di progresso e opportunità di arricchimento economico, culturale e civile e, nel contempo, di rilancio della competitività delle imprese” (v. preambolo), e al dichiarato duplice fine di “contenere l’onere annuo sui prezzi e sulle tariffe elettriche degli incentivi alle energie rinnovabili e massimizzare l’apporto produttivo nel medio-lungo termine dagli esistenti impianti”, ha, tuttavia, introdotto meccanismi di tipo facoltativo e dunque non pregiudizievoli per i fruitori degli incentivi.
In questa prospettiva, sia gli interventi divisati ex ante, in corso di vigenza dei conti energia, dal d.lgs. n. 28/2011, quali l’anticipata cessazione del III° conto e la connotazione di immanente temporaneità dei due conti successivi (la cui operatività è stata collegata […] al raggiungimento di specifici obiettivi indicati negli inerenti provvedimenti), sia quelli previsti dal d.l. n. 145/2013 ex post, ossia dopo la chiusura del regime di sostegno, dimostrano come lo stesso legislatore abbia comunque preservato il “sinallagma” tra incentivi e iniziative imprenditoriali in corso.
E infatti, l’incontestato “boom del fotovoltaico” sotteso alle inerenti determinazioni delle autorità pubbliche, puntualmente elevato dall’art. 23, co. 2, d.lgs. n. 28/2011 a parametro di esercizio della discrezionalità nella parte in cui individua la finalità di “tener conto dei meccanismi del mercato e dell’evoluzione delle tecnologie delle fonti rinnovabili”, è stato affrontato con misure operanti pro futuro, perché applicabili a impianti non ancora entrati in esercizio (come attestato dalle riferite [nelle ridette ordinanze cui si fa rinvio] vicende giudiziali relative al passaggio dal III° al IV° conto), mentre sono state accuratamente evitate scelte aventi efficacia pro praeterito tempore.
In altri termini, anche l’anticipata cessazione del III° conto, ancorché abbia prodotto effetti negativi nei confronti degli investitori che avessero intrapreso attività preliminari allo svolgimento della propria iniziativa, non ha tuttavia messo in discussione il “patto” stipulato con gli interessati, consentendo a ciascun operatore non ancora “contrattualizzato” di ponderare consapevolmente e adeguatamente il merito economico della propria iniziativa e di assumere le conseguenti determinazioni.
È pertanto possibile ravvisare il vulnus arrecato dall’art. 26, co. 3, in esame al “diritto all’incentivo” e al principio del legittimo affidamento, stante l’imprevedibilità, da parte di un soggetto “prudente e accorto”, titolare di un incentivo ventennale a seguito dell’adesione a uno dei conti energia, delle modificazioni in pejus del rapporto.
5.1.3. Le precedenti considerazioni non paiono superate dagli elementi addotti dalla parte pubblica al fine di escludere che l’art. 26 abbia dato vita a un “regolamento irrazionale di situazioni sostanziali fondate su leggi anteriori” (quale aspetto sintomatico dell’incostituzionalità della disposizione), potendo dubitarsi della ragionevolezza e proporzionalità dell’intervento.
L’art. 23 d.l. n. 91/2014, rubricato “Riduzione delle bollette elettriche a favore dei clienti forniti in media e bassa tensione”, prevede quanto segue:
“1. Al fine di pervenire a una più equa distribuzione degli oneri tariffari fra le diverse categorie di consumatori elettrici, i minori oneri per l’utenza derivanti dagli articoli da 24 a 30 del presente decreto-legge, laddove abbiano effetti su specifiche componenti tariffarie, sono destinati alla riduzione delle tariffe elettriche dei clienti di energia elettrica in media tensione e di quelli in bassa tensione con potenza disponibile superiore a 16,5 kW, diversi dai clienti residenziali e dall’illuminazione pubblica.
2. Alla stessa finalità sono destinati i minori oneri tariffari conseguenti dall’attuazione dell’articolo 1, commi da 3 a 5, del decreto-legge 23 dicembre 2013 n. 145, convertito, con modificazioni, in legge 21 febbraio 2014 n. 9.
3. Entro 60 giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto-legge, l’Autorità per l’energia elettrica, il gas e il sistema idrico adotta i provvedimenti necessari ai fini dell’applicazione dei commi 1 e 2, garantendo che i medesimi benefici siano ripartiti in modo proporzionale tra i soggetti che ne hanno diritto e assicurando che i benefici previsti agli stessi commi 1 e 2 non siano cumulabili a regime con le agevolazioni in materia di oneri generali di sistema, di cui all’articolo 39 del decreto-legge 22 giugno 2012, n. 83, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 2012, n. 134.”.
Ora, non sono certo contestabili gli scopi complessivi avuti di mira dal legislatore, che intende “pervenire a una più equa distribuzione degli oneri tariffari fra le diverse categorie di consumatori elettrici”, distribuendo tra costoro “i minori oneri per l’utenza” derivanti, tra le altre, dalle misure dell’art. 26 e, in ultima analisi, alleggerendo i costi dell’energia elettrica per i “clienti […] in media tensione e […] in bassa tensione con potenza disponibile superiore a 16,5 kW, diversi dai clienti residenziali e dall’illuminazione pubblica”.
Sennonché, tale obiettivo – oltre a non sembrare del tutto consonante con la finalità specificamente declinata dal comma 1 dell’art. 26, nel senso di “favorire una migliore sostenibilità nella politica di supporto alle energie rinnovabili”, non risultando in particolare chiaro il nesso tra la “migliore sostenibilità nella politica di supporto alle energie rinnovabili” e la “più equa distribuzione degli oneri tariffari” tra gli utenti – è perseguito attraverso una “leva” che appare irragionevole e sproporzionata.
Il reperimento delle necessarie risorse finanziarie è infatti attuato attraverso una modificazione unilaterale e autoritativa dei rapporti in essere, di cui è dubbia di per sé la proporzionalità rispetto all’obiettivo avuto di mira, tenuto conto del rango e della natura degli scopi del regime di sostegno (basti por mente all’evocazione, da parte della dir. 2001/77, delle norme del Trattato UE sulla tutela dell’ambiente), e che comunque non appare bilanciata da adeguate misure compensative (art. 26, commi 5 e ss.), con ulteriore profilo di irragionevolezza.
Quanto ai “finanziamenti bancari” (co. 5), è sufficiente rilevare – in disparte gli aspetti collegati all’onerosità per i beneficiari dei meccanismi ipotizzati e ai costi di transazione comunque derivanti dall’impalcatura giuridico-finanziaria dei nuovi contratti – che la garanzia dello Stato non copre l’intero importo dell’eventuale operazione finanziaria (sino all’80% dell’ammontare dell’“esposizione creditizia […] di CDP nei confronti della banca” o della “somma liquidata da CDP alla banca garantita”) e che comunque si tratta di “finanziamenti” non automatici (residuando uno spazio di apprezzamento circa i requisiti dei beneficiari finali, che devono a es. essere soggetti “economicamente e finanziariamente sani”, e circa il “merito di credito”; cfr. artt. 1 e 2 d.m. 29.12.2014).
Né presenta natura compensativa l’adeguamento della durata dei titoli autorizzatori (co. 6), che costituisce piuttosto una conseguenza necessitata – peraltro, non priva, in sé, di costi aggiuntivi – della protrazione del periodo di incentivazione oltre i venti anni nel caso di scelta dell’opzione di cui al co. 3, lett. a).
Quanto all’“acquirente selezionato” (commi da 7 a 12), va osservato come lo stesso legislatore sia consapevole della natura solo eventuale della misura, tenuto conto dell’art. 26, co. 13, che ne subordina l’efficacia “alla verifica da parte del Ministero dell’economia e delle finanze della compatibilità degli effetti delle operazioni sottostanti sui saldi di finanza pubblica ai fini del rispetto degli impegni assunti in sede europea”.
Verifica tanto più stringente alla luce del relativo ambito di applicazione, non riservato ai soli produttori da fonte solare, ma esteso a tutti i percettori di incentivi per la produzione di energia da fonti rinnovabili.
In ogni caso, ferma l’impossibilità di apprezzarne compiutamente il contenuto in assenza delle necessarie disposizioni attuative (si pensi, a es., al co. 9, lett. d, […]), anche qui è posto un limite quantitativo agli incentivi cedibili (80%), mentre non paiono disciplinate le conseguenze sui rapporti di finanziamento eventualmente accesi dai produttori di energia (i quali, attraverso la cessione, intendano monetizzare immediatamente l’incentivo).
La possibilità di un recesso anticipato del produttore dal contratto di finanziamento sembra in effetti presa in considerazione dal co. 11, che reca però un impegno per il Governo assolutamente generico (“assumere ogni iniziativa utile a dare piena esecuzione alle disposizioni del presente articolo, inclusi eventuali accordi con il sistema bancario per semplificare il recesso totale o parziale dei soggetti beneficiari di incentivi pluriennali dai contratti di finanziamento stipulati”).
5.1.4. In considerazione di quanto detto, e all’esito del bilanciamento tra l’interesse perseguito dal legislatore e la lesione dei diritti dei fruitori delle agevolazioni, emerge la possibile irragionevolezza e la possibile assenza di proporzionalità, ai sensi dell’art. 3 Cost., delle norme dell’art. 26, co. 3, d.l. n. 91/2014 (come convertito dalla l. n. 116/2014), apparendo altresì violato anche l’art. 41 Cost., alla luce dell’irragionevole effetto della frustrazione delle scelte imprenditoriali attraverso la modificazione degli elementi costitutivi dei rapporti in essere come contrattualizzati o, comunque, già negoziati.
Ciò in quanto, e riassuntivamente: il sistema degli incentivi perde la sua stabilità nel tempo nonostante lo stesso sia stato già individuato e predeterminato in una convenzione o contratto di diritto privato; gli investimenti effettuati non sono salvaguardati; viene meno l’equa remunerazione degli investimenti effettuati; il periodo di tempo per la percezione dell’incentivo, invariato nella misura complessiva, viene prolungato indipendentemente dalla vita media convenzionale degli impianti (lett. a); l’incentivo non è più costante per tutto il periodo di diritto, ma si riduce in assoluto per tutto il periodo residuo (lett. c) o varia in diminuzione nell’ambito del ventennio originario di durata della convenzione (lett. a) o per cinque anni (lett. b).
5.2. Violazione degli artt. 11 e 117, 1° co., Cost. in relazione all’art. 1, Protocollo addizionale n. 1 alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e all’art. 6, par. 3, Trattato UE.
Il comma 3 dell’art. 26 d.l. n. 91/2014 si pone in rapporto di possibile incompatibilità anche con gli artt. 11 e 117, comma 1, Cost. in relazione, quali norme interposte, all’art. 1, Protocollo addizionale n. 1, alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (di cui è stata autorizzata la ratifica e disposta l’esecuzione con l. 4 agosto 1955, n. 848) e all’art. 6, par. 3, Trattato UE, che introduce nel diritto dell’Unione “in quanto principi generali”, i “diritti fondamentali” garantiti dall’anzidetta Convenzione.
Secondo la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo detto art. 1 – che afferma il principio di “protezione della proprietà”, ammettendo al contempo l’adozione delle misure legislative “ritenute necessarie per disciplinare l’uso dei beni in modo conforme all’interesse generale” – conferisce protezione anche ai diritti di credito (e alle aspettative legittime; si veda, tra le altre, Maurice c. Francia [GC], del 6 ottobre 2005, n. 11810/03, parr. 63 e ss.), reputando ammissibili le “interferenze” (ingerenze) da parte della pubblica autorità in presenza di un interesse generale (cfr. Arras e altri c. Italia, n. 17972/07, 14 febbraio 2012 e 14 maggio 2012, final, parr. 77-79).
In questa prospettiva, l’ingerenza costituita dalla sottrazione di parte dei crediti spettanti ai produttori di energia in forza delle convenzioni stipulate con il GSE non appare giustificata ed è in contrasto con il principio di proporzionalità, non risultando l’intervento ablatorio adeguatamente bilanciato dalla finalità di diminuire le tariffe elettriche in favore di alcune categorie di consumatori.
5.3. Ulteriore violazione degli artt. 3 e 41 Cost.: disparità di trattamento ed ulteriori profili di irragionevolezza e sproporzione.
È dubbia la costituzionalità dell’art. 26, co. 3, d.l. n. 91/2014, rispetto all’art. 3 Cost., eventualmente anche in relazione all’art. 41 Cost., nella parte in cui prevede che la rimodulazione si applichi soltanto agli “impianti di potenza nominale superiore a 200 kW” (recte: ai soggetti fruitori di tariffe incentivanti per l’energia elettrica prodotta da tali impianti).
5.3.1. Tale restrizione del campo applicativo comporta la creazione, nell’insieme dei titolari degli impianti fotovoltaici incentivati, di due sottoinsiemi di imprese distinte in base alla “potenza nominale” (dell’impianto), destinatarie di un trattamento differenziato.
A dire della parte pubblica le ragioni di tale scelta sarebbero da ricondurre essenzialmente alla circostanza che i soggetti incisi dalla rimodulazione, pur costituendo un’esigua percentuale (4%) del totale di quelli agevolati, fruirebbero di benefici pari alla maggior parte della spesa totale per l’incentivazione.
In disparte l’esattezza del dato numerico, questa considerazione non integra, tuttavia, un profilo idoneo a sorreggere la contestata differenziazione di trattamento e, in particolare, la deteriore disciplina riservata a quelli di maggiori dimensioni, occorrendo tener conto delle modalità di funzionamento delle tariffe incentivanti.
La relativa entità dipende infatti dalla quantità di energia prodotta, sicché è evenienza del tutto normale, e insita nel sistema, che i soggetti dotati di più elevata capacità produttiva, fruendo di incentivi proporzionati, possano assorbire un ammontare di benefici più che proporzionale rispetto al relativo numero.
In altri termini, nel regime di sostegno delineato dai conti energia rileva la quantità dell’energia prodotta, non già il numero dei produttori, con la conseguenza che misure dirette a colpire soltanto alcuni di costoro sortiscono l’effetto di differenziare posizioni giuridiche omogenee.
Le precedenti considerazioni dimostrano al contempo l’ulteriore irragionevolezza delle misure in argomento, foriere di un trattamento peggiorativo per alcuni produttori in assenza di adeguata causa giustificativa, non risultando percepibili le ragioni di interesse pubblico poste a base della distinzione.
La sussistenza dei vizi innanzi indicati pare avvalorata dall’ulteriore esonero disposto dall’art. 22-bis, co. 1, d.l. n. 133/14 cit. in favore degli impianti i cui soggetti responsabili erano, alla data di entrata in vigore della legge di conversione del d.l. 91/2014, “enti locali o scuole”: la norma opera infatti un distinguo fondato sulla peculiare qualità dei percettori dei benefici, indipendentemente dalla quantità di energia prodotta.
5.3.2. Altro profilo di discriminazione si desume dal trattamento degli impianti di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili diverse dal solare.
Nell’ambito dell’art. 26 il legislatore prende in considerazione anche tali soggetti nella parte relativa all’“acquirente selezionato” (commi 7 e ss.).
Sennonché, non si comprendono le ragioni del deteriore trattamento dei produttori da fonte solare rispetto agli altri percettori di incentivi, parimenti finanziati dagli utenti attraverso i cc.dd. oneri generali di sistema (e dunque con il versamento delle componenti della bolletta elettrica A3 o assimilate).
5.3.3. La creazione di categorie differenziate determina anche un vulnus alla concorrenza e una lesione della libertà di iniziativa economica ex art. 41 Cost. dei produttori di energia elettrica destinatari dell’art. 26, comma 3, i quali, ancorché in un contesto economico connotato dal sostegno pubblico, vedono pregiudicata la possibilità di operare sul mercato a parità di condizioni con gli altri produttori da fonte solare e, più, in generale, di energia rinnovabile.
Sotto questo profilo risultano pertanto lesi gli artt. 3 e 41 Cost..
5.4. Violazione dell’art. 77 Cost.
Secondo la Corte costituzionale “la preesistenza di una situazione di fatto comportante la necessità e l’urgenza di provvedere tramite l’utilizzazione di uno strumento eccezionale, quale il decreto-legge, costituisce un requisito di validità dell’adozione di tale atto, la cui mancanza configura un vizio di legittimità costituzionale del medesimo, che non è sanato dalla legge di conversione” (sent. n. 93 del 2011).
Essa precisa anche che il relativo sindacato “va […] limitato ai casi di «evidente mancanza» dei presupposti di straordinaria necessità e urgenza richiesti dall’art. 77, secondo comma, Cost. o di «manifesta irragionevolezza o arbitrarietà della relativa valutazione»” (v., tra le altre, sent. n. 10/2015).
Ai fini della relativa indagine la Corte ha rimarcato la centralità dell’elemento dell’“evidente estraneità” della norma censurata rispetto alla materia disciplinata da altre disposizioni del decreto-legge in cui è inserita, dovendo risultare una “intrinseca coerenza delle norme contenute in un decreto-legge, o dal punto di vista oggettivo e materiale, o dal punto di vista funzionale e finalistico. La urgente necessità del provvedere può riguardare una pluralità di norme accomunate dalla natura unitaria delle fattispecie disciplinate, ovvero anche dall’intento di fronteggiare situazioni straordinarie complesse e variegate, che richiedono interventi oggettivamente eterogenei, afferenti quindi a materie diverse, ma indirizzati all’unico scopo di approntare rimedi urgenti a situazioni straordinarie venutesi a determinare” (sent. n. 22/2012 nonché sentt. nn. 128/2008 e 171/2007).
Ciò in quanto “l’inserimento di norme eterogenee all’oggetto o alla finalità del decreto spezza il legame logico-giuridico tra la valutazione fatta dal Governo dell’urgenza del provvedere ed «i provvedimenti provvisori con forza di legge»” di cui all’art. 77 Cost., con l’ulteriore precisazione che “il presupposto del «caso» straordinario di necessità e urgenza inerisce sempre e soltanto al provvedimento inteso come un tutto unitario, atto normativo fornito di intrinseca coerenza, anche se articolato e differenziato al suo interno” e ponendosi “la scomposizione atomistica della condizione di validità prescritta dalla Costituzione […] in contrasto con il necessario legame tra il provvedimento legislativo urgente ed il «caso» che lo ha reso necessario, trasformando il decreto-legge in una congerie di norme assemblate soltanto da mera casualità temporale”.
In tale ottica, la Corte ha conferito rilievo anche all’art. 15, co. 3, l. 23 agosto 1988, n. 400, che “pur non avendo, in sé e per sé, rango costituzionale, e non potendo quindi assurgere a parametro di legittimità in un giudizio davanti a questa Corte, costituisce esplicitazione della ratio implicita nel secondo comma dell’art. 77 Cost., il quale impone il collegamento dell’intero decreto-legge al caso straordinario di necessità e urgenza, che ha indotto il Governo ad avvalersi dell’eccezionale potere di esercitare la funzione legislativa senza previa delegazione da parte del Parlamento” (sent. n. 22/2012 cit., in cui è preso in esame anche il preambolo dell’atto sottoposto a scrutinio).
Ora, premesso che ai sensi dell’art. 15, co. 1, l. n. 400/88 cit. i decreti-legge sono presentati per l’emanazione “con l’indicazione, nel preambolo, delle circostanze straordinarie di necessità e di urgenza che ne giustificano l’adozione”, mentre il co. 3 sancisce che “i decreti devono contenere misure di immediata applicazione e il loro contenuto deve essere specifico, omogeneo e corrispondente al titolo”, il dubbio di costituzionalità dell’art. 26, co. 3, d.l. n. 91/2014 insorge con riferimento alla circostanza che, pur rinvenendosi nel titolo del d.l. n. 91/2014 il riferimento al “rilancio e [al]lo sviluppo delle imprese” e al “contenimento dei costi gravanti sulle tariffe elettriche”, nel preambolo del provvedimento non si rinviene tuttavia esplicitazione di tali punti.
Risulta infatti presa in considerazione unicamente (con riguardo alla materia in esame) “la straordinaria necessità e urgenza di adottare disposizioni volte a superare alcune criticità ambientali, alla immediata mitigazione del rischio idrogeologico e alla salvaguardia degli ecosistemi, intervenendo con semplificazioni procedurali, promuovendo interventi di incremento dell’efficienza energetica negli usi finali dell’energia nel settore pubblico e razionalizzando le procedure in materia di impatto ambientale” (gli altri enunciati del preambolo riguardano la straordinaria necessità e urgenza di adottare “disposizioni finalizzate a coordinare il sistema dei controlli e a semplificare i procedimenti amministrativi”, di “prevedere disposizioni finalizzate alla sicurezza alimentare dei cittadini”, di adottare “disposizioni per rilanciare il comparto agricolo, quale parte trainante dell’economia nazionale, e la competitività del medesimo settore […]”; di adottare “disposizioni per semplificare i procedimenti per la bonifica e la messa in sicurezza dei siti contaminati e per il sistema di tracciabilità dei rifiuti, per superare eccezionali situazioni di crisi connesse alla gestione dei rifiuti solidi urbani, nonché di adeguare l’ordinamento interno agli obblighi derivanti, in materia ambientale, dall’appartenenza dell’Italia all’Unione europea”);
Il testo è poi articolato in un titolo unico (tit. I “misure per la crescita economica”) e in 3 capi (“disposizioni urgenti per il rilancio del settore agricolo”; “disposizioni urgenti per l’efficacia dell’azione pubblica di tutela ambientale, per la semplificazione di procedimenti in materia ambientale e per l’adempimento degli obblighi derivanti dall’appartenenza all’unione europea”; “disposizioni urgenti per le imprese”).
L’art. 26 è contenuto nel capo III, “disposizioni urgenti per le imprese”, insieme a una serie di articoli omogenei (da 23 a 30), effettivamente attinenti al tema della “più equa distribuzione degli oneri tariffari fra le diverse categorie di consumatori elettrici” (così l’art. 23 cit., che individua gli artt. da 24 a 30 quali generatori di “minori oneri per l’utenza”), ma in un contesto di norme del tutto eterogenee (cfr. artt. 18 ss).
Appare dunque carente l’elemento finalistico, non sembrando ravvisabile “l’intento di fronteggiare situazioni straordinarie complesse e variegate, che richiedono interventi oggettivamente eterogenei, afferenti quindi a materie diverse, ma indirizzati all’unico scopo di approntare rimedi urgenti a situazioni straordinarie venutesi a determinare”.
Sotto altro profilo, esso contiene anche misure che non sono “di immediata applicazione”, come sancito dall’art. 15, co. 3, l. n. 400/88, essendo sufficiente considerare le menzionate norme sull’“acquirente selezionato” e sul recesso dai contratti di finanziamento (commi da 7 a 12).
6. Profili di non manifesta infondatezza dell’art. 26, comma 2: violazione degli artt. 3, 41 e 77 Cost.
L’art. 26, comma 2, d.l. n. 91/2014, interviene sulle modalità di corresponsione delle tariffe incentivanti, prevedendo, “dal secondo semestre 2014”, che il GSE le eroghi “con rate mensili costanti, in misura pari al 90 per cento della producibilità media annua stimata di ciascun impianto, nell’anno solare di produzione”, con effettuazione del “conguaglio, in relazione alla produzione effettiva, entro il 30 giugno dell’anno successivo”.
Il d.m. 16 ottobre 2014, nel dare attuazione al comma 2, sancisce, all’all. 1 (punto 1.1), che ai fini dell’individuazione del “valore della rata di acconto”, la “producibilità media annua” sia determinata sulla base:
– della c.d. “produzione storica”, qualora disponibile, consistente nelle “ore di produzione del singolo impianto relative all’anno precedente”: nelle “Istruzioni operative” del 3.11.2014 il Gestore precisa che tale criterio si applica “qualora siano disp
– della c.d. “stima regionale”, consistente in una “stima delle ore di produzione regionali”: sempre nelle Istruzioni si chiarisce che qualora le anzidette “misure valide riferite a tutti i mesi dell’anno precedente” non siano disponibili, si applica il c
In relazione a questa disposizione possono essere richiamate le considerazioni sviluppate ai precedenti punti 5.1 e 5.4, potendosi dubitare della sua compatibilità con gli artt. 3, 41 e 77 Cost.
Essa, oltre a risentire della medesima eterogeneità ipotizzata con riferimento al comma 3, incide parimenti su rapporti in corso di esecuzione, definendo autoritativamente le modalità di attuazione dell’obbligazione di pagamento degli incentivi incombente sul Gestore.
Il comma 2 modifica infatti le condizioni contrattuali in essere, sostituendo il criterio della “produzione effettiva” – fondato dunque su un dato di realtà (le modalità di erogazione delle tariffe per i vari conti energia si basano sulla misure dell’energia prodotta; cfr. a es. art. 6, co. 4, d.m. 5.7.2012; si ricorre a criteri suppletivi, quale la “producibilità attesa”, nel caso di mancata comunicazione delle misure; cfr. art. 5.3, all. A, delib. Aeeg n. 181/10 del 20.10.2010, in riferimento al III° conto) – con quello della “producibilità media annua” (a sua volta supplito, in assenza di “misure valide”, dalle “ore equivalenti medie per Regione”), senza considerare che il singolo beneficiario ha acceduto al regime di sostegno confidando nella possibilità di disporre di un flusso di cassa commisurato all’effettiva produzione, sulla base del quale provvedere alle proprie esigenze di tipo finanziario, continuative (es. rimborso dei finanziamenti) o contingenti che siano.
In altri termini, anche questa misura comporta un’alterazione dei rapporti giuridici in corso, e, con riferimento al primo anno di operatività del meccanismo, un pregiudizio economico certo (consistente nella ritardata percezione del 10% dell’incentivo spettante, qualificato dalla legge in termini di “conguaglio”).
Sicché il raggiungimento di quella che pare essere la sua dichiarata finalità – “ottimizzare la gestione dei tempi di raccolta ed erogazione degli incentivi” (art. 26, co. 1) – avviene a scapito del fruitore degli incentivi, che non è messo in condizione di acconsentire al mutamento delle condizioni alle quali avviene la regolazione delle partite economiche del rapporto.>>.
III) Tanto premesso, il Collegio ritiene rilevanti e non manifestamente infondate le esposte questioni di costituzionalità e, per l’effetto, sospende il giudizio, mandando alla Segreteria di trasmettere alla Corte la presente ordinanza, di notificarla alle parti in causa e al Presidente del Consiglio dei Ministri nonché di comunicarla ai Presidenti della Camera dei Deputati e del Senato della Repubblica.
P.Q.M.
Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sez. III-ter:
a) visti gli artt. 134 Cost., 1 l. cost. 9 febbraio 1948, n. 1, e 23 l. 11 marzo 1953, n. 87, dichiara rilevanti e non manifestamente infondate le questioni di legittimità costituzionale:
– dell’art. 26, comma 3, del decreto legge n. 91/2014, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge n. 116/2014, in relazione agli articoli 3, 11, 41, 77 e 117, 1° comma, della Costituzione, nonché 1, Protocollo addizionale n. 1 alla Convenzione pe
– dell’art. 26, comma 2, d.l. n. 91/2014, in relazione agli articoli 3, 41 e 77 Cost.;
b) dispone la sospensione del presente giudizio;
c) ordina l’immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale, unitamente alla prova delle previste comunicazioni e notificazioni;
d) ordina che, a cura della Segreteria, la presente ordinanza sia notificata alle parti del giudizio e al Presidente del Consiglio dei Ministri e comunicata ai Presidenti della Camera dei Deputati e del Senato della Repubblica.
Così deciso in Roma nelle camere di consiglio dei giorni 25 giugno 2015, 29 ottobre 2015, con l’intervento dei magistrati:
                                                            
 
 
                                                              Giuseppe Daniele, Presidente
                                                              Michelangelo Francavilla, Consigliere
                                                              Maria Grazia Vivarelli, Consigliere, Estensore

 
                                                             DEPOSITATA IN SEGRETERIA
                                                                           Il 25/02/2016
 

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Pres. A. Pozzi, Est. P. Grauso

Sulla necessità di applicare il favor partecipationis nelle gare di appalto, accogliendo offerte non rispettose delle specifiche tecniche richieste dal bando laddove sostanzialmente equivalenti; e sulla natura di facoltà non già di obbligo dell’impugnativa del diniego di autotutela ex art. 243 bis

N. 00367/2016 REG.PROV.COLL.
N. 01617/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1617 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Gardhen Bilance S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Maddalena Carotenuto, Felice Leone e Pasquale Fornaro, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. Toscana in Firenze, Via Ricasoli 40;
contro
E.S.T.A.R. – Ente di Supporto Tecnico-Amministrativo Regionale, in persona del direttore generale pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Ivan Marrone, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Firenze, Via dei Rondinelli 2;
nei confronti di
Malvestio S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Tiziano Ferrante, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Leonardo Bonechi in Firenze, viale Mazzini 35;
per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
– del provvedimento di aggiudicazione definitiva, Determinazione del direttore di area della ESTAR, N. 1089 del 03.08.2015 relativa alla gara CIG 62501001AF, per la fornitura di letti bilancia (LOTTO 1) e poltrone bilancia ( LOTTO 2) da destinare alle azi
 
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’E.S.T.A.R. e della controinteressata Malvestio S.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 gennaio 2016 il dott. Pierpaolo Grauso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
1. La ricorrente Gardhen Bilance S.r.l. impugna, con l’atto introduttivo del giudizio, l’aggiudicazione della procedura telematica indetta dall’E.S.T.A.R. – ente istituito dall’art. 100 della l.r. toscana n. 40/2005, come sostituito dalla l.r. n. 26/2014, per l’esercizio delle funzioni tecniche, amministrative e di supporto delle aziende sanitarie e degli enti del servizio sanitario regionale – per la fornitura di letti bilancia e poltrone bilancia da destinare alle Aziende U.S.L. di Massa Carrara, Lucca, Pisa e Livorno. L’aggiudicazione è stata disposta secondo il criterio del prezzo più basso, con provvedimento del 3 agosto 2015, in favore dell’impresa Malvestio S.p.a..
1.2. Costituendosi in giudizio, sia la stazione appaltante, sia la controinteressata, hanno eccepito l’improcedibilità del gravame, per non avere la società ricorrente impugnato la nota del 22 settembre 2015, mediante la quale E.S.T.A.R. aveva confermato l’esito della procedura, respingendo l’istanza presentata da Gardhen Bilance ai sensi dell’art. 243-bis del D.Lgs. n. 163/2006.
1.3. Nella camera di consiglio del 21 ottobre 2015, il difensore della società ricorrente ha dichiarato di rinunciare all’istanza incidentale di sospensione del provvedimento impugnato. Quindi, proposti dalla medesima ricorrente motivi aggiunti nei confronti della sopra citata nota E.S.T.A.R. del 22 settembre 2015, la causa è stata discussa e trattenuta per la decisione nella pubblica udienza del 13 gennaio 2016.
2. Con un unico, articolato motivo di impugnazione, la società Gardhen Bilance lamenta che la stazione appaltante, nell’aggiudicare la gara, avrebbe trascurato di approfondire le caratteristiche dei prodotti offerti dall’impresa aggiudicataria, che risulterebbero il frutto di assemblaggio (si tratterebbe cioè non di letti e poltrone bilancia, ma di letti e poltrone con annesso sistema di pesatura) e non sarebbero muniti di certificazione del prodotto finale assemblato, oltre che della necessaria approvazione CE del tipo di dispositivo medico con funzione di pesatura.
Più in particolare, con riferimento ai letti bilancia (lotto n. 1 di gara), la ricorrente sostiene che il dispositivo offerto dalla Malvestio – letto regolabile in altezza tramite meccanismo a pantografo – non risponderebbe alle specifiche tecniche allegate alla lex specialis, le quali richiedevano un letto bilancia con altezza variabile tramite colonne motorizzate. Né potrebbe invocarsi nella specie l’equivalenza dei prodotti, giacché nessuna attestazione al riguardo sarebbe stata prodotta dalla controinteressata e, in ogni caso, perché il sistema di regolazione dell’altezza mediante colonne motorizzate costituirebbe un’evoluzione tecnologica del meccanismo a pantografo, di modo che l’uno e l’altro non potrebbero mai considerarsi equipollenti.
Ancora, il certificato di approvazione CE prodotto in gara dalla controinteressata non sarebbe afferente a letti o poltrone bilancia, ma a strumenti per pesare a funzionamento non automatico, tanto che la dichiarazione di compatibilità del prodotto esibita dalla Malvestio non sarebbe nota al Ministero dello Sviluppo Economico. Il visualizzatore digitale modello T8, oggetto dell’offerta, non sarebbe a sua volta incluso in alcun certificato di approvazione CE e l’irregolarità metrologica dei prodotti offerti dall’aggiudicataria sarebbe confermata dalle dichiarazioni equivoche rese dalla Malvestio, la quale avrebbe indotto in errore la stazione appaltante anche attraverso l’indicazione di codici identici per prodotti differenti, ovvero di codici non aventi nessuna corrispondenza nell’elenco dei dispositivi medici tenuto presso il Ministero della Salute, e la produzione di immagini incomplete dei prodotti. La dichiarazione di conformità prodotto dalla Malvestio si riferirebbe, del resto, ai soli letti elettrici dalla stessa offerti, e non al prodotto assemblato, di modo che non sarebbe possibile attestare la conformità CE dei letti bilancia.
Analogamente, la poltrona bilancia (lotto n. 2) offerta dalla controinteressata non risulterebbe dall’elenco dei dispositivi medici del Ministero della Salute e pertanto non potrebbe venire commercializzata. Si tratterebbe, peraltro, di una poltrona per prelievi e non di una poltrona bilancia, indicata nell’offerta con un codice non corrispondente ad alcun dispositivo medico e sprovvista di certificazione di conformità CE (la dichiarazione di un terzo soggetto, esibita in gara dalla Malvestio, sarebbe del tutto inattendibile); ed anche in questo caso sarebbe stato adoperato il modello di visore T8, mancante dell’approvazione CE.
I motivi aggiunti estendono l’impugnativa alla nota con cui l’amministrazione procedente, riscontrando il preavviso di ricorso presentato dalla Gardhen Bilance, ha confermato l’esito della procedura. Essi riproducono le censure già svolte con il ricorso introduttivo e hanno il dichiarato fine di superare l’eccezione di improcedibilità sollevata dalle difese resistenti, sul punto essendo peraltro appena il caso di osservare come vi sia una facoltà, ma non un onere, di impugnare il diniego totale o parziale, espresso o tacito, di autotutela ex art. 243-bis D.Lgs. n. 163/2006 (la giurisprudenza è da tempo consolidata in tal senso: fra le più recenti, cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 marzo 2015, n. 1543; id., 9 marzo 2015, n. 1176).
2.1. Le censure saranno esaminate congiuntamente.
2.1.1. Ai sensi dell’art. 68 co. 4 del D.Lgs. n. 163/2006, quando si avvalgono della possibilità di prescrivere determinate specifiche tecniche, le stazioni appaltanti non possono respingere un’offerta per il motivo che i prodotti e i servizi offerti non sono conformi alle specifiche alle quali hanno fatto riferimento, se nella propria offerta l’offerente prova in modo ritenuto soddisfacente dalle stazioni appaltanti, con qualsiasi mezzo appropriato, che le soluzioni da lui proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche.
Alla disposizione risulta essersi correttamente conformata la stazione appaltante, la quale, a fronte della specifica tecnica che, per i letti bilancia, richiedeva la possibilità di variarne l’altezza tramite colonne motorizzate, non ha potuto far altro che giudicare tecnicamente equivalente il sistema di verticalizzazione offerto dall’aggiudicataria e caratterizzato dall’impiego di attuatori elettrici in luogo delle colonne motorizzate: avuto riguardo all’unica esigenza tecnica evincibile dalla legge di gara, che l’altezza dei letti potesse venire modificata per mezzo di un meccanismo motorizzato, un’eventuale esclusione dell’offerta Malvestio sarebbe risultata ingiustificatamente discriminatoria alla luce dell’ampia prescrizione della stessa legge di gara, la quale, non evidenziando ragioni univoche di oggettiva superiorità del sistema di sollevamento a colonne piuttosto che per quello a pantografo in relazione alle esigenze da soddisfare con l’appalto, deve essere interpretata secondo il consueto criterio del favor partecipationis (in altri termini, la legge di gara non consente di affermare che la necessità della stazione appaltante di disporre di letti regolabili in altezza potesse essere soddisfatta unicamente dall’acquisto di letti che la ricorrente definisce “di ultima generazione”, e non anche di letti “di vecchia generazione”, ma pur sempre muniti di un sistema motorizzato di regolazione dell’altezza).
D’altro canto, in ordine alla specifica tecnica in questione la prova dell’equivalenza è apprezzabile ictu oculi dalla stazione appaltante pur in mancanza di espresse allegazioni o giustificazioni ad opera del concorrente, trattandosi unicamente di stabilire se i letti offerti siano dotati di meccanismi automatici (motorizzati) di sollevamento/abbassamento. E quelli offerti dalla controinteressata Malvestio lo sono certamente.
2.1.2. Tanto premesso, dalla scheda dettaglio dell’offerta, in atti, la controinteressata risulta aver offerto il letto elettrico identificato dal codice 346760H e munito di bilancia elettronica (visualizzatore mod. T8) codice 346065. Come chiarito dalla stessa controinteressata, il prodotto è la risultante dell’assemblaggio di componenti provenienti da aziende diverse, le quali operano in collaborazione fra loro per dare vita a un unicum finale a partire dal letto elettrico prodotto, appunto, da Malvestio e corredato della dichiarazione di conformità alla Direttiva 93/42/CE e della relativa certificazione rilasciata dall’ente accreditato IMQ, nonché dell’iscrizione nell’elenco dei dispositivi medici tenuto presso il Ministero della Salute.
Al letto elettrico viene applicato il sistema di pesatura prodotto invece da 5.9 Care Weighting System S.r.l., o meglio per conto di questa prodotto dalla società I Bilanciai, e commercializzato con un proprio codice identificativo da Malvestio. Si veda, a riscontro, la scheda tecnica dei prodotti presentata in gara, nella quale sono separatamente descritti il letto elettrico (codice 346760H), le quattro ruote sbloccabili (cod. 300224), le sponde laterali a compasso (cod. 346080) e la bilancia elettronica (cod. 346065), vale a dire i quattro prodotti cui si riferisce l’offerta economica della controinteressata, ciascuno con l’indicazione del relativo prezzo, a conferma della natura composita del letto bilancia offerto e della coincidenza tra offerta economica e oggetto della fornitura.
Si aggiunga che, richiesta di chiarimenti dalla stazione appaltante, con nota del 13 luglio 2015 la Malvestio ha precisato che il nome commerciale del letto bilancia da essa offerto, come risultante dall’assemblaggio, è “Master” e che tale identificativo viene apposto al prodotto, già recante l’etichetta di riconoscimento della Malvestio con codice 346760H, dalla 5.9 Care Weighting System dopo l’inserimento della bilancia elettronica. La spiegazione è coerente con la titolarità, da parte della predetta 5.9 S.r.l., della certificazione CE del sistema di garanzia della qualità riferita, appunto, a letti e poltrone bilancia a uso medicale, modelli “Kelly”, “Master” e “Start” commercializzati con marchio “5.9” (doc. B 1 delle produzioni Malvestio), ed attestante nella sua forma più ampia la conformità dei prodotti alle prescrizioni di cui al D.Lgs. n. 46/1997, attuativo della Direttiva 93/42/CE, in tutte le fasi, dalla progettazione al controllo finale (art. 11 co. 5 e allegato VII del D.Lgs. n. 46/1997).
La conformità dei dispositivi ai requisiti metrologici è assicurata, ai sensi delle norme sopra richiamate, dal certificato di approvazione del tipo rilasciato dal Ministero dello Sviluppo Economico alla società I Bilanciai, che, come detto, fornisce a 5.9 Care Weighting System gli strumenti di pesatura da applicare ai letti elettrici per dare vita ai letti bilancia assemblati: si tratta, come chiarito dall’aggiudicataria alla stazione appaltante, dei visori DFWCB di cui alla certificazione ministeriale del 26 ottobre 2011, ai quali la Malvestio attribuisce il proprio codice commerciale 346065 modello T8.
Infine, la società 5.9 è anche titolare dell’iscrizione dei prodotti offerti in gara da Malvestio – letti bilancia e poltrone bilancia assemblati – nell’elenco dei dispositivi medici presso il Ministero della Salute (doc. prodotto dal Malvestio il 17 dicembre 2015), il che dimostra l’assolvimento degli obblighi comunicativi gravanti sui produttori di dispositivi medici. Dall’iscrizione risultano, accanto al codice attribuito al prodotto dal fabbricante/assemblatore, il numero identificativo della registrazione, il nome commerciale, la classificazione CND e la classe CE (i letti “Master” e “Start” sono classificati come letti a bilancia e inseriti nella classe CE “IM – Classe I con funzioni di misura”), risultandone con ciò confermata l’idoneità all’acquisto da parte del servizio sanitario nazionale (si vedano, di nuovo, il D.Lgs. n. 46/1997, l’art. 1 co. 409 della legge n. 266/2005 e il D.M. 21 dicembre 2009, che ha sostituito il D.M. 20 febbraio 2007).
2.1.3. In definitiva, la documentazione agli atti conferma l’adeguatezza dei controlli eseguiti dalla stazione appaltante e smentisce, di contro, la tesi della ricorrente, la quale si risolve, a ben vedere, nell’enfatizzare alcune apparenti incongruenze dell’offerta vincitrice. Incongruenze che debbono però ritenersi superate alla luce delle plausibili giustificazioni rese in gara dalla controinteressata e recepite dall’E.S.T.A.R. con il diniego di autotutela.
In questa sede non può, del resto, disporsi alcun controllo sui presupposti per l’iscrizione dei dispositivi nell’elenco CND, trattandosi di attività rimessa all’autorità di sorveglianza e vigilanza in sede amministrativa e, in ogni caso, non sussistendo significativi elementi di dubbio al riguardo; fermo restando che la corrispondenza tra prodotti offerti e prodotti effettivamente forniti, nonché la presenza su questi ultimi della marcatura CE, potranno e dovranno essere verificate da E.S.T.A.R. e dalle aziende sanitarie interessate nel corso dell’esecuzione del contratto.
2.1.4. Considerazioni simili valgono per le poltrone bilancia oggetto del lotto 2.
La poltrona offerta dalla controinteressata con il codice PG84012 e con il nome commerciale “Kelly” è descritta già nel modulo contenente l’offerta economica come “poltrona prelievi… e sistema di pesatura integrato alla struttura”. Nella scheda tecnica trasmessa alla stazione appaltante si parla inequivocabilmente di “poltrona bilancia” identificata dal codice CND Z12099003, che corrisponde, nell’elenco ministeriale dei dispositivi medici, all’identificativo della poltrona bilancia “Kelly” prodotta dalla 5.9 S.r.l. e munita della medesima certificazione CE del sistema di garanzia della qualità già vista per i letti bilancia “Master” e “Start”, oltre che del medesimo certificato di conformità al tipo relativo allo strumento di pesatura DFWCB.
3. In forza delle considerazioni esposte il gravame va respinto, con condanna della ricorrente Gardhen Bilance S.r.l. alla rifusione delle spese processuali, liquidate come in dispositivo.
3.1. La ricorrente, per inciso, ha depositato il 15 dicembre 2015 un’istanza di esenzione dal pagamento del contributo unificato relativo ai motivi aggiunti proposti in corso di causa, invocando a sostegno la nota decisione della Corte di Giustizia UE, sez. V, 6 ottobre 2015, in causa C-61/14.
Non vi è, tuttavia, luogo a provvedere da parte del collegio, trattandosi di atto non notificato ad alcuna delle parti in causa, né all’amministrazione finanziaria, ovvero all’ufficio giudiziario incaricato della riscossione del contributo, dovendosi perciò escludere che ci si trovi in presenza di una domanda giurisdizionale ritualmente introdotta. Per come formulata e proposta, l’istanza di esenzione dal contributo unificato presentata dalla ricorrente Gardhen Bilance dovrà dunque essere trattata in via amministrativa e rimessa alla Segreteria generale del T.A.R..
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, respinge le impugnative proposte con il ricorso introduttivo del giudizio e con motivi aggiunti dalla Garhen Bilance S.r.l..
Condanna la società ricorrente alla rifusione delle spese processuali, che liquida in complessivi euro 3.000,00, oltre agli accessori di legge, in favore di ciascuna delle parti resistenti.
Rimette al Segretario generale del T.A.R. ogni determinazione in ordine all’istanza di esenzione dal pagamento del contributo unificato per i motivi aggiunti, depositata dalla ricorrente il 15 dicembre 2015.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Armando Pozzi, Presidente
Gianluca Bellucci, Consigliere
Pierpaolo Grauso, Consigliere, Estensore

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Pres. Pajno, est. Tarantino

Sulla legittimità dell’ordinanza sindacale di messa in sicurezza, bonifica e recupero ambientale di un fondo ai sensi dell’art. 14 D.lgs. 22/1997 emessa a carico degli eredi, e sulla sufficienza della sola notifica al Comune e non anche al Sindaco quale Ufficiale di Governo

1.  Il ricorso avverso l’Ordinanza Sindacale emessa ai sensi dell’art. 14 D.lgs. 22/1997 recante ordine di messa in sicurezza, bonifica e recupero ambientale di un fondo, deve ritenersi ammissibile qualora sia stato notificato al Comune in persona del Sindaco p.t., ma non al Sindaco in proprio quale Ufficiale di Governo, poiché tale tipo di ordinanza contingibile ed urgente ha un diverso fondamento rispetto all’Ordinanza ex art. 54 TUEL. (1)
 
2. Deve ritenersi legittimo l’ordine di bonifica di un terreno emesso a carico degli eredi del proprietario un fondo laddove anche all’indomani dell’acquisizione in proprietà del bene sia stata accertata l’attività di sversamento di rifiuti, essendo irrilevante la circostanza che quei terreni siano stati oggetto di una locazione, atteso che la giurisprudenza è ferma nel riconoscere la responsabilità sia del proprietario di un terreno sul quale vengono depositati i rifiuti, sia di qualunque altro soggetto che si trovi in condizione di esercitare una funzione di protezione e custodia del fondo. (2)

(1) cfr. Cons. Stato Sez. V, 12/6/2009 n. 3765.
(2) cfr. Cons. Stato, Sez. II, 6/3/2013 n. 2417.
 
 

N. 00765/2016REG.PROV.COLL.
N. 08308/2005 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 8308 del 2005, proposto da: 
Comune di Cerro al Lambro, rappresentato e difeso dagli avvocati Caterina Solimini, Roberto Colagrande, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, viale Liegi, n. 35 B.; 
contro
Danelli Ambrogio, Danelli Daniele, rappresentati e difesi dagli avvocati Vincenzo Negri, Giuseppe Bozzi, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, Via degli Scipioni n. 268/A; Papetti Antonia, Vitali Giuseppina;
e con l’intervento di
ad adiuvandum:
Viscolube S.p.A., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Cristina Pagni, Massimiliano Sambri, Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, Via Principessa Clotilde, n. 2; 
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO, SEZIONE I, n. 5443/2004, resa tra le parti, concernente bonifica località e ripristino ambientale.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 dicembre 2015 il Cons. Luigi Massimiliano Tarantino e uditi per le parti gli avvocati Roberto Colagrande, Mariaida Leonardo su delega dell’avvocato Vincenzo Negri, Angelo Clarizia;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. I Sig.ri Danelli Ambrogio, Danelli Daniele, Papetti Antonia e Vitale Giuseppina adivano il TAR per la Lombardia per ottenere l’annullamento dell’ordinanza del sindaco del Comune di Cerro al Lambro n. 9 del 6 ottobre 2003, notificata ai ricorrenti in data 9 ottobre 2003, nella parte in cui si ordinava ai ricorrenti la messa in sicurezza, la bonifica ed il ripristino ambientale, unitamente agli adempimenti connessi, della località in Cerro al Lambro, denominata “cascina Gazzera”, a termini degli artt. 14 e 17 del D. Lgs. 22/97; di tutti gli atti connessi e presupposti ed in particolare del verbale della conferenza di servizi del 30 giugno 2000 – non nota-, della nota 1.6.2002 prot. N. 5033.
2. Il primo giudice accoglieva il ricorso rilevando che in relazione ad alcuni terreni per i fenomeni di inquinamento sino al 1979 gli stessi non potessero essere imputabili ai ricorrenti, atteso che gli immobili in questione non risultavano essere di loro proprietà, ma del defunto padre. Mentre per gli eventi successivi il comune di Cerro al Lambro non aveva fornito la prova della causazione dei fenomeni in questione da parte di quest’ultimi. Mentre quanto ai restanti terreni i fenomeni di inquinamento riguardavano un periodo temporale antecedente al 2000, anno in cui il Sig. Danelli Ambrogio, li acquistava in proprietà, né risultava provato li avesse condotti in locazione o ne avesse avuto altrimenti la disponibilità.
3. Con l’odierno appello il Comune di Cerro al Lambro rivendica a legittimità del provvedimento impugnato in prime cure, invocando la riforma della sentenza del TAR.
3.1. In prima battuta l’appellante sostiene che erroneamente il primo giudice non avrebbe dichiarato inammissibile il ricorso per la mancata notifica dello stesso al Sindaco del Comune di Cerro al Lambro, nella parte in cui detta ordinanza sarebbe stata adottata, oltre che ai sensi dell’art. 17 del D. Lgs. 22/97, anche ai sensi dell’art. 14 del medesimo corpo normativo.
3.2. L’amministrazione comunale, inoltre, lamenta che il provvedimento impugnato avrebbe imposto ai sensi del citato art. 14, la rimozione dei rifiuti, prima ancora della bonifica, attività la prima di cui sarebbe onerato il titolare del diritto reale sull’area unitamente al responsabile della violazione.
3.3. Quanto, invece, all’obbligo di bonifica, sarebbe erronea l’affermazione contenuta nella sentenza secondo la quale l’obbligo di bonifica non sarebbe trasmissibile agli eredi. Del resto il Sig. Danelli Francesco sarebbe stato responsabile della contaminazione del sito per averlo concesso in locazione alla società ICEP per lo scarico dei propri residui di lavorazione. In ogni caso gli eredi sarebbero responsabili anche iure proprio per non essersi attivati nel porre rimedio alla contaminazione. Né appare corretto ritenere che anche per il periodo di tempo successivo al momento in cui ne divenivano proprietari quest’ultimi non dovessero attivarsi almeno per recintare l’area. Ancora sarebbe lacunosa la motivazione del TAR che avrebbe preso in considerazione solo la posizione del Sig, Danelli Ambrogio.
4. Costituitisi in giudizio gli originari ricorrenti invocano la conferma della sentenza di primo grado, eccependo, inoltre, che sulla stessa questione tra le stesse parti si sarebbe già pronunciato lo stesso TAR per la Lombardia con sentenza n. 760/2000.
5. Interviene ad adiuvandum Viscolube S.p.a. che pone in luce come con sentenza 27 marzo 2009, n. 1826, il Consiglio di Stato avrebbe confermato la legittimità dell’ordinanza sindacale n. 8/1997 con la quale su terreni limitrofi era stata ordinata la bonifica nei confronti degli originari ricorrenti. Altra controversia avente ad oggetto la stessa ordinanza sindacale sarebbe stata portata all’attenzione del Consiglio su appello proposto da ICEP s.r.l.
6. Nelle successive difese l’amministrazione appellante ribadisce le proprie conclusioni, evidenziando che in ragione della sentenza del Consiglio di Stato 27 marzo 2009, n. 1826, avrebbe ottenuto la condanna al risarcimento del danno in sede civile da parte degli originari ricorrenti con sentenza del Tribunale di Lodi del 25 novembre 2014.
7. All’udienza del 17 febbraio 2015 la trattazione dell’odierno contenzioso si differisce in attesa della pronuncia della Corte di Giustizia sul tema dei limiti della responsabilità del proprietario per i fenomeni di inquinamento presenti sugli immobili di cui risulti titolare.
8. Infine, con memoria depositata in data 12 novembre 2015 l’amministrazione comunale argomenta in ordine al principio di diritto contenuto nella sentenza della Corte di Giustizia, 4 marzo 2015, C-534/13, affermandone l’irrilevanza nell’odierna controversia, dal momento che resa su quesito avente ad oggetto la direttiva 2004/35/CEE, che si applica ai danni causati da emissione, evento o incidente verificatosi dopo il 30 aprile 2007, mentre l’ordinanza sindacale impugnata in prime cure farebbe applicazione della previgente disciplina nazionale d.lgs. 22/1997 adottata in recepimento delle direttive del 1991 e del 1994. In ogni caso la pronuncia non potrebbe andare a vantaggio degli appellati sia perché gli stessi non avrebbero richiamato la disciplina che ne è oggetto, sia perché gli stessi non sarebbero proprietari incolpevoli del sito inquinato, avendo dato causa all’inquinamento in questione.
8. L’appello è parzialmente fondato e merita di essere accolto nei sensi di seguito indicati.
8.1. Innanzitutto, va confermato il capo della sentenza di prime cure, che respinge l’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado per la mancata notifica dello stesso al sindaco in proprio, quale ufficiale di governo. Infatti, l’ordinanza emessa ai sensi dell’art. 14, d.lgs. 22/1997, come già chiarito da Cons. Stato Sez. V, 12 giugno 2009, n. 3765, ha un diverso fondamento rispetto alle ordinanze disciplinate dall’art. 54 T.U. enti locali. Pertanto, impregiudicata la questione non sottoposta nemmeno allo scrutinio del primo giudice circa la corretta individuazione dell’organo comunale competente, il Sindaco non agisce in qualità di ufficiale di Governo, ma di organo del comune.
9. Sono fondate, invece, le doglianze con la quale l’amministrazione sostiene la legittimità dell’ordinanza impugnata contenente l’obbligo di rimozione dei rifiuti e di bonifica in capo agli odierni appellati.
Va precisato che la pronuncia della Corte di Giustizia, 4 marzo 2015, C-534/13 non contiene principi di diritto utili ai fini della decisione della presente controversia. Infatti, non solo si pronuncia su una disciplina europea, ratione temporis, non applicabile alla controversia in esame, ma in ogni caso giunge a conclusioni non esportabili alla vicenda de qua, dal momento che esclude l’addebitabilità in capo al proprietario degli obblighi di bonifica e di ripristino discendenti dalla mera qualifica di titolare di un diritto reale sul bene. Esclude, quindi, la compatibilità comunitaria di una disciplina nazionale che preveda una responsabilità oggettiva discendente dalla mera qualifica di titolare di un diritto reale sul bene.
9.1. Appare opportuno, inoltre, precisare che questa Sezione in altro contenzioso proposto da I.C.E.P. S.r.l. per ottenere la caducazione dell’ordinanza impugnata anche dagli odierni appellati ha escluso con la pronuncia n. 5305/2014, la ricorrenza delle censure di legittimità ivi denunciate. Sempre questa Sezione con sentenza n. 1026/2009, ha respinto il ricorso proposto dagli odierni appellati avverso l’ordinanza n. 8/1997 del Sindaco del comune di Cerro al Lambro con la quale venivano disposti obblighi per la bonifica ambientale delle aree di proprietà di quest’ultimi sui mappali n. 57 e 59 del foglio 10 del comune di Cerro al Lambro, prossime a quelle oggetto dell’ordinanza impugnata con il ricorso di prime cure, così riformando la sentenza del TAR Lombardia n. 760/2000.
9.2. Tanto premesso va chiarito che nella fattispecie in esame, contrariamente a quanto affermato dal primo giudice, sono ravvisabili elementi di imputazione in capo agli originari ricorrenti degli obblighi di bonifica e di ripristino discendenti dal loro comportamento colposo.
Innanzitutto, è utile precisare che la giurisprudenza di questo Consiglio ha precisato che l’obbligo ripristinatorio è trasmissibile agli eredi, trattandosi di obblighi di natura patrimoniale (cfr. Cons. St., Sez. II, 6 marzo 2013, n. 2417). Quanto, invece, agli obblighi di bonifica posto che è accertata anche all’indomani dell’acquisizione in proprietà del bene da parte degli odierni appellati l’attività di sversamento di rifiuti nel fondo in questione, da un lato, è irrilevante la circostanza che sia intervenuto un contratto di locazione tra la società ICEP e Francesco Danelli, atteso che la giurisprudenza è ferma nel riconoscere sia la responsabilità del proprietario di un terreno sul quale siano depositati rifiuti, ai sensi del D.Lgs. n. 22/1997, art. 14, comma 3, nel caso in cui il terreno sia oggetto di un rapporto di locazione (cfr. Cass. civ. Sez. III, 22 marzo 2011, n. 6525), sia la responsabilità di qualunque soggetto che si trovi con l’area interessata in un rapporto, anche di mero fatto, tale da consentirgli – e per ciò stesso imporgli – di esercitare una funzione di protezione e custodia finalizzata ad evitare che l’area medesima possa essere adibita a discarica abusiva di rifiuti nocivi per la salvaguardia dell’ambiente. Pertanto, sia il proprietario locante, che colui che conduce in locazione possono risultare responsabili per l’inquinamento dei suoli. Dall’altro, deve rinvenirsi una responsabilità in proprio in capo agli aventi causa di Franceso Danelli, poiché il requisito della colpa postulato dall’art. 14, d.lgs. 22/1997, ben può consistere proprio nell’omissione degli accorgimenti e delle cautele che l’ordinaria diligenza suggerisce per realizzare un’efficace custodia e protezione dell’area, così impedendo che possano essere in essa indebitamente depositati rifiuti nocivi (cfr. Cass., Sez. Un., 25 febbraio 2009, n. 4472; Cons. Stato Sez. V, 16 luglio 2010, n. 4614). Nella fattispecie, infatti, gli atti amministrativi acquisiti al fascicolo di causa danno atto del verificarsi dei fenomeni di inquinamento nell’arco di oltre trent’anni e della loro riconducibilità agli odierni appellati ed al loro dante causa, che in alcun modo hanno impedito lo sversamento dei rifiuti sui loro suoli, né hanno provveduto alla rimozione degli stessi, non attivandosi per impedire che l’attività di devastazione delle aree oggetto dell’ordinanza impugnata proseguisse nel corso degli anni.
10. L’odierno appello deve, quindi, essere accolto con ciò che ne consegue in termini di riforma della sentenza impugnata e di reiezione del ricorso di primo grado.
11. Nella particolare complessità delle questioni in fatto ed in diritto trattate si ravvisano validi motivi per compensare le spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,
accoglie l ‘appello e, per l’effetto, in riforma sentenza respinge il ricorso di primo grado.
Spese doppio grado compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Alessandro Pajno, Presidente
Antonio Amicuzzi, Consigliere
Fabio Franconiero, Consigliere
Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere, Estensore
Sabato Guadagno, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 25/02/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
 
 

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