Pubblicato il 25/11/2020
N. 07409/2020REG.PROV.COLL.
N. 08122/2011 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 8122 del 2011, proposto dal Ministero dell’economia e delle finanze, in persona del Ministro pro tempore, dal Comando Generale e dal Comando Regionale della Calabria della Guardia di Finanza, in persona dei rispettivi Comandanti pro tempore, tutti rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, n. 12,
contro
il signor -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Mario Intilisano, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Fabrizio Buttà  in Roma, via Ajaccio, n. 14,
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria -sezione staccata di Reggio Calabria- n. -OMISSIS- resa tra le parti, concernente il recupero di somme corrisposte a titolo di indennità  di imbarco.
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del signor -OMISSIS-;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 25 del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137 e l’art. 4 del d.l. 30 aprile 2020, n. 28, convertito con l. 25 giugno 2020, n. 70;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 novembre 2020, in collegamento da remoto in videoconferenza, il Cons. Antonella Manzione;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
1. Con l’odierno appello il Ministero dell’economia e delle finanze, il Comando Generale e il Comando Regionale della Calabria della Guardia di Finanza hanno impugnato la sentenza n. -OMISSIS-con la quale il T.A.R. per la Calabria ha accolto in parte il ricorso presentato dal signor -OMISSIS-, all’epoca dei fatti di cui in controversia -OMISSIS-, per l’annullamento della nota n. -OMISSIS-del Reparto logistico dell’Amministrazione di appartenenza finalizzata al recupero delle somme corrispostegli per l’anno 1997 a titolo di indennità  di imbarco. In particolare il giudice di prime cure, dopo aver dichiarato inammissibile il gravame avverso la circolare del 16 maggio 1995, in quanto interpretata in senso favorevole al ricorrente, annullava il provvedimento impugnato, affermando l’irripetibilità  delle somme già ricevute e condannando l’Amministrazione al pagamento di quelle non ancora corrisposte (relative al periodo 1 gennaio 1998-31 dicembre 1999). Quanto detto ad esclusione degli interessi anatocistici, pure richiesti, in quanto inapplicabili ai crediti retributivi, pena un’indebita locupletatio riveniente dalla sommatoria con l’automatica rivalutazione.
2. L’Amministrazione appellante, premessa una sintetica ricostruzione del quadro normativo sotteso alla istituzione della voce retributiva in controversia, ne ha difesa l’avvenuta esclusione della spettanza al-OMISSIS-, benchè la -OMISSIS-, nel periodo di riferimento, alle sue dirette dipendenze. Nel caso di specie, cioè, a prescindere dal diverso contenuto delle circolari interpretative intervenute sul punto, in quanto ovviamente inidonee ad introdurre precetti innovativi, e quindi modificativi, delle fonti di rango superiore, il tipo di gerarchia sussistente non avrebbe consentito di incidere sulle scelte logistico-operative della struttura sottordinata, sì¬ da non essere valutabile allo scopo di cui è causa; laddove manchino, infatti, le necessarie specialità  abilitative, quali, a seconda dei casi, il brevetto volo, l’abilitazione alla conduzione dei mezzi navali, ecc., il potere gerarchico esercitato non potrebbe che essere meramente funzionale. Diversamente opinando, si arriverebbe al paradosso di dover riconoscere l’emolumento a tutta la linea di comando in ordine ascendente fino al Comandante Generale. D’altro canto, la nota n. -OMISSIS-, concernente le “sostituzioni in caso di assenza dei comandanti titolari” nei Comandi dei Reparti navali, individuando come sostituto del Comandante di una -OMISSIS-il “sottufficiale nocch.A.C.” pìù anziano in servizio presso la stessa, dimostrerebbe per tabulas l’inesistenza nel caso di specie del tipo di gerarchia ritenuto necessario a far scattare i presupposti di fruizione dell’indennità  di imbarco.
3. Si è costituito in giudizio il militare ricorrente in primo grado, con memoria in controdeduzione, per insistere nella reiezione dell’appello con conseguente conferma della sentenza impugnata. Le circolari interpretative emanate dal Capo di Stato Maggiore della Guardia di Finanza hanno individuato le categorie di personale da imbarcare in soprannumero ai sensi del d.P.R. 11 ottobre 1988 per esigenze tecnico-operative, logistiche ed addestrative. Tra esse rientrerebbe anche il Comandante di Gruppo, laddove, come nel caso di specie, in forza di scelte riorganizzative attuate con decorrenza dal 3 febbraio 1997, posto in posizione sovraordinata rispetto ad una Squadriglia Navale. In Calabria, il -OMISSIS-Marina in precedenza preposto a ridetta -OMISSIS-(ma analoga opzione riorganizzativa ha riguardato Cosenza e Crotone). L’assetto attuato veniva peraltro successivamente confermato ed integrato con l’apposizione alle sue dipendenze anche della neoistituita -OMISSIS-). La nota che ha disposto il nuovo assetto organizzativo, d’altro canto, si riferisce al Comandante di Gruppo, genericamente inteso, qualificandolo “organo propulsore dell’attività  operativa ed informativa nell’organizzazione dei servizi preventivi e repressivi del contrasto ai traffici illeciti in generale“, che “prende saltuario imbarco, compatibilmente alle esigenze di servizio, a bordo dei dipendenti mezzi aereonavali, per verificare, di persona, l’affidabilità  del dispositivo di contrasto nonchè l’esatta conoscenza, da parte degli equipaggi, delle procedure operative“.
4. In vista dell’odierna udienza, entrambe le parti hanno presentato brevi note riepilogative delle rispettive, contrapposte prospettazioni.
5. Alla pubblica udienza dell’11 novembre 2020, svoltasi con modalità  da remoto ai sensi dell’art. 25, comma 2, del decreto legge 137 del 28 ottobre 2020, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
6. Il Collegio ritiene l’appello infondato e come tale da respingere.
7. Punto essenziale della controversia è la disciplina della erogazione della “indennità  di imbarco”, ovvero una voce salariale accessoria, remunerativa del comprensibile disagio correlato alla tipologia di servizio cui accede. Istituita con l’art. 4 della l. 23 marzo 1983, n. 78 per il personale militare dell’esercito, della marina e dell’aereonautica, essa è stata successivamente estesa, con l’art. 3, comma 18 bis, della l. 20 novembre 1987, n. 472, di conversione, con modificazioni, del d.l. 21 settembre 1987, n. 387, al personale della Guardia di Finanza, con misure e modalità  la cui fissazione era rimessa ad apposito decreto attuativo. La materia è stata pertanto disciplinata in dettaglio dal d.P.R. 11 ottobre 1988, avente appunto ad oggetto criteri e misure per l’attribuzione al personale della Guardia di Finanza di ridetta indennità  di imbarco. Sulla vicenda sono poi intervenute molteplici circolari interpretative, tra le quali la n. 170521/521 del 16 maggio 1995, contenente in allegato apposita tabella riepilogativa degli ufficiali e sottufficiali aventi astrattamente diritto alla relativa erogazione, fatta oggetto di impugnativa da parte del ricorrente in primo grado in quanto posta a base delle scelte di sfavore adottate dall’Amministrazione di appartenenza.
8. Rileva il Collegio come in linea generale è evidente che l’indennità  debba essere riferita al personale impiegato in navigazione, la cui attività  è ontologicamente atipica in ragione del particolare disagio derivante da una prestazione di servizio a bordo dell’unità  di imbarco, con una presenza necessariamente continua del militare nell’arco delle ventiquattro ore, seppure comprensiva di intervalli di non effettiva applicazione lavorativa.
Al riguardo, la giurisprudenza ha già avuto modo di chiarire, con affermazioni dalle quali non vi è ragione di discostarsi, peraltro riferite proprio al personale della Guardia di Finanza, che se la ratio della norma attributiva dell’indennità  è, appunto, quella di remunerare la peculiarità  del disagio correlato allo stile di vita imposto «Â si deve necessariamente concludere che la stessa spetti in ragione della effettiva presenza a bordo del militare, giusta la peculiarità  della situazione derivante da una prestazione di servizio a bordo dell’unità  navale. In altre parole, si deve ritenere che l’indennità  di "imbarco" vada riconosciuta ai militari solo nella misura in cui essi vengano effettivamente imbarcati, come, peraltro, espressamente previsto dal citato art. 4 L. 23 marzo 1983, n. 78, il quale, appunto, attribuisce l’indennità  agli ufficiali e ai sottufficiali della Marina, dell’Esercito e dell’Aeronautica "imbarcati" su navi di superficie in armamento o in riserva» (cfr. sul punto C.G.A.R.S., 28 ottobre 2019, n. 936). Da ciò discende l’affermazione, consolidata in giurisprudenza, che vuole riconosciuta tale indennità  ai militari per i soli giorni di effettivo imbarco, con inizio e cessazione dal passaggio di consegne tra gli equipaggi (cessante e subentrante), contrariamente a quanto avveniva in precedenza, con liquidazione dell’indennità  per l’intero mese indipendentemente dai giorni d’ imbarco effettivo (ex plurimis: Cons. Stato, sez. IV, 14 ottobre 2005, n. 5759). Tematica questa rilevante ai fini del computo anche per unità  soprannumerarie, e tuttavia estranea all’ambito dell’odierna trattazione.
9. Se questa è la regola generale, tuttavia, una deroga in senso ampliativo alla stessa è stata realizzata con l’art. 1, comma 2, del richiamato d.P.R. dell’11 ottobre 1988, che ne ha consentito l’erogazione, appunto, “anche al personale imbarcato in soprannumero rispetto alle tabelle di equipaggiamento stabilite ai sensi del d.P.R. 31 dicembre 1973, n. 1199, per esigenze tecnico-operative, logistiche ed addestrative“.
Punto essenziale dell’odierna controversia, pertanto, non è la mancanza del requisito della presenza continuativa a bordo dell’imbarcazione, come lascerebbe intendere il quadro normativo nazionale; bensì¬ la concretezza dell’azione di comando, quale potenziale propulsore dell’imbarco e della conseguente maturazione del diritto alla fruizione dell’emolumento.
10. Nel caso di specie, il militare non rivendica la voce retributiva collegandola astrattamente alla propria qualifica nel lasso di tempo di riferimento di Comandante interinale di Gruppo; egli la ascrive al peculiare assetto delle articolazioni sul territorio della Guardia di Finanza conseguite alla circolare n. 473792/310 del 31 dicembre 1996, che eliminando uno “scalino” intermedio ha posto direttamente la -OMISSIS-alle sue dipendenze, così¬ come successivamente avvenuto con l’analoga circolare del 1988 con riferimento alla neo istituita -OMISSIS-.
Come chiarito dalla difesa erariale nel giudizio di primo grado, a ciò avrebbe corrisposto, almeno nelle intenzioni dell’Amministrazione, la creazione di due tipologie di Comando di Gruppo, uno “ordinario”, corrispondente al nuovo modello nel quale veniva posta alle sue dipendenze la Squadriglia Navale; l’altro, denominato “pilota”, connotato da maggiore strategicità  ed operatività  territoriale pìù ampia, nel quale la cellula organizzativa immediatamente inferiore in ambito navale era costituita dalla pìù complessa Stazione Navale. La richiamata maggiore strategicità  dell’attività  operativa navale facente capo al Comandante “pilota” si sarebbe risolta sul piano delle incombenze tecniche nella attribuzione di quelle «indubbiamente pìù pressanti, avendo la responsabilità  di gestire il dispositivo navale d’altura e veloce», laddove il Comandante “ordinario”, che pur svolge incontestabilmente un’«attività  operativa navale», ha compiti di minore importanza, essendo quest’ultima «del tutto marginale, perchè riferita esclusivamente alle unità  di minori dimensioni e prestazioni, in un’ottica di vigilanza costiera a breve raggio» (così¬ testualmente la relazione del Servizio Amministrativo del Comando Generale della Guardia di Finanza versata in atti al fascicolo di prima grado, pag. 3, § 4.Controdeduzioni).
Non è chi non veda come venga all’evidenza un criterio di tipo qualitativo e, per certi versi, quantitativo, implicante un giudizio di merito sull’attività  svolta, estraneo alla cornice ordinamentale di riferimento.
11. A ben guardare, dunque, la circolare del 16 maggio 1995 non innova, modificandolo, il quadro normativo sopra descritto. Essa si limita a declinare l’assetto delle gerarchie con riferimento alle unità  navali, con l’evidente intento di circoscrivere la categoria dei beneficiari ai Comandanti di Gruppo solo ove abbiano alle dipendenze una Stazione Navale. La mancanza di chiarezza della stessa, tuttavia, in una con la mancanza di un supporto di diritto positivo, ha fatto sì¬ che il relativo contenuto sia stato letto in senso diametralmente opposto in primo luogo dalla medesima Amministrazione procedente, che ha erogato l’indennità  al ricorrente per tutto l’anno 1997; indi dal giudice di prime cure, che nel ritenere corretta ridetta erogazione non vi ha ravvisato ostacoli nella formulazione testuale della nota. Da qui il disconoscimento della sua portata quale fonte del diritto da parte della difesa erariale. Pretermettendo, tuttavia, che abbandonando l’avversa lettura della circolare del 1995 non solo si è finito per prestare acquiescenza a quella cristallizzata nella sentenza impugnata, ma si è contraddetta l’intera ricostruzione gestionale seguita, stante che in tutte le interlocuzioni intercorse tra gli uffici al fine di avere indicazioni chiare da tenere in riferimento alla erogazione dell’indennità  di imbarco, pro futuro e per le somme già versate, si fa riferimento al quadro ufficiali descritto nell’allegato a tale circolare.
12. Appare allora chiaro che il problema della individuazione degli ufficiali e sottufficiali cui riconoscere in qualità  di soprannumerari la voce retributiva in controversia non si è posto in maniera generale e astratta, ma avuto riguardo all’assetto organizzativo in concreto attuato nella Regione Calabria. La ritenuta differenziazione tra le due figure di Comandante di Gruppo che si sono intese creare, infatti, emerge dalla difesa pubblica nel giudizio di primo grado, ma non si ripercuote, almeno per quanto dimostrato in atti, nella individuazione di una tipologia di gerarchia normativamente diversificata che consenta anche di interpretare diversamente la cornice ordinamentale di riferimento, essa stessa oggetto di interpretazione applicativa.
Con l’organizzazione attuata in Calabria a far data dal febbraio 1997, dunque, si sarebbero create due distinte scale gerarchiche, di maggiore o minore articolazione in ragione della maggiore o minore intensità  dei compiti, anche in termini di estensione operativa, attribuiti ai vertici di ciascuna di esse. Il -OMISSIS-si è visto “annettere” in via diretta la -OMISSIS-del medesimo territorio, “stralciata” dalla dipendenza originaria dal -OMISSIS-, soppresso con pari decorrenza); operazione successivamente ripetuta anche, con decorrenza 20 aprile 1998, con riferimento alla neo istituita -OMISSIS-. Ma a ciò non corrisponderebbe, in ragione della minore strategicità  dell’assetto complessivo, un effettivo potere gestionale, evidentemente ritenendosi tale solo quello correlato ad interventi di maggiore impatto operativo. Il Comando Generale, dunque, riconosce il diritto all’indennità  al Comando di Gruppo cui faccia capo una Stazione Navale, mentre lo nega, per evidenti ragioni dimensionali e di responsabilità  piuttosto che di gerarchia, all’analoga figura all’interno della cui struttura sia collocata direttamente una Squadriglia Navale. Se la scelta, tuttavia, è insindacabile e presumibilmente ineccepibile sul piano organizzativo, in assenza di qualsivoglia aggancio di diritto non se ne comprende l’utilizzo allo scopo di attuare l’operato distinguo retributivo. Ciò a maggior ragione tenuto conto che la circolare del 16 maggio 1995, che ne affermava la sussistenza, egualmente senza motivare, è stata definitivamente letta in senso diametralmente opposto dal giudice di prime cure nell’ambito dell’odierno contenzioso. Ciò è talmente vero che la medesima relazione sopra già richiamata (v. § 10) finisce per affermare che «il presupposto per l’imbarco in soprannumero non è l’azione di comando, che per invero la citata circolare nr.473792/310 disponeva in uguali termini per entrambe le tipologie di gruppo, bensì¬ l’esigenza tecnica operativa di agevolare e rendere pìù efficace ed efficiente il complesso dispositivo operativo, incombenza questa demandata ai soli comandanti di gruppo pilota». Di fatto ammettendo una specifica funzione gerarchica, seppure di minore strategicità  nel riassetto complessivo realizzato che vuole come centrale il ruolo del Comando di Gruppo “pilota”. Afferma il Ministero appellante che il-OMISSIS- ha alle dipendenze operative solo militari che svolgono attività  a terra, mentre la -OMISSIS-ha una linea di comando tecnico-operativa costituita esclusivamente da ufficiali in possesso dei titoli di specializzazione connessi alla conduzione di imbarcazioni, che, in quanto appartenenti al contingente di mare, oggi sono confluiti nel ruolo aeronavale (d.lgs. n. 69/2001). Senza tuttavia chiarire per quale ragione e soprattutto in base a quale norma ordinamentale interna nel caso di Comando di Gruppo “ordinario” si creerebbe tale iato in termini di professionalità  tra ufficiale di vertice e personale della cellula sottordinata, dotato di specifici requisiti; laddove analoga frattura non sussisterebbe per il Comando di Gruppo “pilota”, che ingloba la assai pìù complessa Stazione Navale, nel cui organico figurano militari in possesso di analoghe specificità  curriculari e di competenze. Nè infine appare pertinente il richiamo effettuato dalla difesa erariale alla circolare del 13 maggio 1983 sulle sostituzioni in caso di assenza dei comandanti titolari: essa, infatti, mira semplicemente a prevenire, in una logica di fisiologica regolamentazione degli imprevisti, ovvero semplicemente di pianificazione della gestione delle assenze, le scelte organizzative omogeneizzando i criteri di gestione delle sostituzione tra i vari reparti navali, ivi comprese, non a caso, le Stazioni Navali.
13. In sintesi e per concludere: l’indennità  di imbarco riconosciuta anche al personale imbarcato in soprannumero dall’art. 1, comma 2, del d.P.R. 11 ottobre 1988, non può che essere correlata alle medesime esigenze di compenso del disagio riveniente dalla tipologia di servizio effettuato. Nel momento in cui se ne correla l’erogazione alla disponibilità  all’imbarco, intesa come potenziale accesso all’imbarcazione per ragioni connesse alle funzioni di comando attribuite, ammesso e non concesso che tale ne fosse la finalità  normativa, non è possibile avanzare distinguo in ragione della tipologia di attività  effettuata in termini di strategicità  o incidenza sul territorio, assumendo rilevanza soltanto ridetto rapporto gerarchico non mediato dall’inserimento di articolazioni intermedie. Il che è quanto accaduto con riferimento al -OMISSIS-alle cui dirette dipendenze sono state poste, in momenti distinti, sia la -OMISSIS-di Reggio Calabria, previa soppressione della Stazione Navale di -OMISSIS-, concepita ab origine come cellula a se stante. Del resto, di ciò è perfettamente consapevole anche l’Amministrazione appellante, stante che dopo aver erogato l’emolumento per il primo anno di esercizio delle funzioni di comando venutesi a creare con la riorganizzazione, melius re perpensa ed interpellato da parte del Comando Legione il Comando Generale sul punto, ha operato un radicale revirement interpretativo, risoltosi addirittura nella ripetizione di indebito contestata con l’odierno contenzioso. Il tutto peraltro sempre sulla base della lettura della norma –rectius, dell’assetto organizzativo- contenuta nella circolare del 16 maggio 1995.
14. Per quanto sopra detto, il Collegio ritiene di respingere l’appello, conseguentemente confermando la sentenza del T.A.R. per la Calabria, sezione staccata di Reggio Calabria, n. 120 del 2011.
15. La peculiarità  della vicenda giustifica la compensazione delle spese del grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso dalla Sezione Seconda del Consiglio di Stato con sede in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 novembre 2020, tenutasi con modalità  da remoto e con la contemporanea e continuativa presenza dei magistrati:
Carlo Deodato, Presidente
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere
Giancarlo Luttazi, Consigliere
Oreste Mario Caputo, Consigliere
Antonella Manzione, Consigliere, Estensore

 

Pubblicato il 25/11/2020
N. 02298/2020 REG.PROV.COLL.
N. 02078/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2078 del 2019, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Barbara Bari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Rho, Centrale Unica di Committenza tra i Comuni di Rho, Solbiate Olona, Cesate, Solaro e Inveruno, rappresentati e difesi dall’avvocato Tiziano Ugoccioni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
-OMISSIS-; non costituita in giudizio;
per l’annullamento
– della determinazione class. 6.5.0 Fasc. 191/2017, comunicata a mezzo pec il 30.7.2019, con la quale la CUC Rho ha disposto l’esclusione del -OMISSIS- dalla procedura di affidamento del servizio di riparazione e manutenzione dei veicoli di proprietà  comunale (CIG 7210701AB2);
– di tutte le comunicazioni pervenute, con le quali la CUC ha negato la possibilità  di procedere con la sostituzione dell’officina -OMISSIS- ex art. 48, con 7 bis D.Lgs. 50/16;
– nonchè, per l’annullamento dell’aggiudicazione del servizio eventualmente nelle more intervenuta a favore di altro operatore (non conosciuta), nonchè, per la declaratoria di inefficacia ex tunc, ai sensi degli artt. 121 e 122 c.pa. del contratto nelle more eventualmente stipulato e/o stipulando l’Amministrazione resistente e altro operatore, e per la conseguente condanna della Stazione Appaltante, in via principale, all’aggiudicazione del servizio al Consorzio ricorrente, ovvero, in subordine, per equivalente monetario dei danni subiti dal ricorrente in conseguenza dei provvedimenti impugnati.

Visti il ricorso ed i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Rho e della Centrale Unica di Committenza;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 novembre 2020 il dott. Mauro Gatti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con la procedura in epigrafe indicata, la centrale Unica di Committenza, a cui ha aderito il Comune di Rho, ha affidato il servizio di manutenzione e riparazione di veicoli di proprietà  comunale.
In sede di partecipazione, il Consorzio ricorrente, costituito tra imprese artigiane, ex art. 45 c. 2, lett. b) D.Lgs. n. 50/2016, ha indicato, ai sensi dell’art. 48 c. 7, D.lgs. n. 50 cit., quale esecutrice, la -OMISSIS-, dichiarando tuttavia successivamente, con nota prot. n. 0058442 del 8.10.2018, che quest’ultima non sarebbe pìù stata in grado di eseguire il servizio.
Con la medesima nota, il Consorzio ha provveduto ad indicare la società  -OMISSIS-, quale nuova consorziata esecutrice del servizio.
In esito ai controlli, la stazione appaltante ha tuttavia verificato la sussistenza di violazioni definitivamente accertate a carico della predetta società  (cartella di pagamento n. 11720180000746337, relativa all’anno di imposta 2014, per un debito di € 15.982,60, e un DURC negativo, a causa del mancato versamento dei contributi e accessori INPS per € 1.977,33), ciò che ha dato luogo all’impugnata esclusione del Consorzio.
Il Comune resistente e la CUC si sono costituiti in giudizio, insistendo per il rigetto del ricorso, in rito e nel merito.
Alla camera di consiglio del 23.10.2019 il ricorrente ha rinunciato alla sospensiva.
All’udienza pubblica del 4.11.2020 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
I.1) Con il primo motivo, il ricorrente deduce l’illegittimità  del provvedimento impugnato, nella parte in cui ha comminato l’esclusione dalla procedura a causa delle irregolarità  riscontrate in capo alla predetta -OMISSIS- laddove invece, con nota n. 34734 del 10.6.2019, il Consorzio ha indicato, in sua sostituzione, quale nuova esecutrice del servizio, la -OMISSIS-
Secondo l’istante, il solo concorrente sarebbe il Consorzio stesso, e non invece le singole consorziate, che in ogni caso, come disposto nel c. 7 bis dell’art. 48 cit., potrebbero essere sostituite anche pìù volte.
I.2) Il motivo è infondato.
Mentre i requisiti di idoneità  tecnica e finanziaria riguardano il consorzio, se quelli di ordine generale fossero accertati solamente in capo a quest’ultimo, e non anche ai consorziati che eseguono le prestazioni, il consorzio potrebbe agevolmente diventare uno schermo di copertura, consentendo la partecipazione di soggetti privi dei necessari requisiti, derivandone che i requisiti di ordine generale devono essere posseduti individualmente dalle singole imprese consorziate (C.S., Sez. V, 5.6.2018, n. 3384).
Conseguentemente, in base a quanto disposto nel c. 7 bis dell’art. 48 cit., la designazione di un’impresa diversa da quella indicata in sede di gara è consentita a condizione che la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all’impresa consorziata.
Contrariamente a quanto ritenuto dal ricorrente, l’assenza di requisiti in capo all’impresa consorziata, incide sulla partecipazione dell’intero consorzio, senza che sia pertanto possibile neutralizzare tale effetto ostativo attraverso il ricorso a modelli riparatori di tipo sostitutivo (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 6.3.2019, n. 1304).
In contrario non rileva la sentenza invocata dalla ricorrente a pag. 6 della memoria depositata in vista dell’udienza di merito (C.S., Sez. V, 31.11.2018, 632), in quanto riferita ad una fattispecie diversa da quella per cui è causa.
II) Con il secondo motivo, il ricorrente sostiene che il Consorzio designato avrebbe dovuto essere in possesso dei requisiti solo al momento dell’esecuzione del servizio, ciò che avrebbe avuto luogo nel caso di specie in cui, prima dell’avvio del contratto, -OMISSIS- ha ottenuto la rateizzazione dei proprie debiti fiscali e previdenziali.
Anche tale motivo è infondato.
Le consorziate indicate per l’esecuzione dell’appalto, per le quali è prevista l’assunzione della responsabilità  in solido con il consorzio nei confronti della stazione appaltante, sono infatti soggette agli obblighi dichiarativi relativi al possesso dei requisiti di ordine generale, che devono essere posseduti in sede di partecipazione, al fine di impedire che queste si giovino della copertura dell’ente collettivo, eludendo i controlli preventivi demandati alle amministrazioni aggiudicatrici (T.A.R. Campania, Napoli, n. 1304/19 cit., T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, Sez. II, 24.11.2014, n. 1127).
Come noto, in materia di requisiti di partecipazione, vale il c.d. principio di continuità , in base al quale, gli stessi devono essere posseduti ininterrottamente in tutte le fasi della procedura (C.S., Sez. III, 21.1.2019, n. 498), ciò che, non avendo avuto luogo nel caso di specie, ha giustamente dato luogo all’esclusione del Consorzio.
In conclusione, il ricorso va pertanto respinto.
Quanto alle spese, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali in favore delle Amministrazioni resistenti, equitativamente e complessivamente liquidate in Euro 3.000,00, oltre agli oneri di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  delle società  menzionate nella presente sentenza.
Così¬ deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 4 novembre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Domenico Giordano, Presidente
Mauro Gatti, Consigliere, Estensore
Fabrizio Fornataro, Consigliere

 

Pubblicato il 25/11/2020
N. 00479/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00388/2017 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 388 del 2017, proposto da
Associazione “Teramo Città  Solidale & Cittadinanza Attiva”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Luigi Licursi, con domicilio eletto presso il suo studio in Teramo, viale Giuseppe Mazzini, n. 2;
contro
Comune di Teramo, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Alessandra Gussago, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avv. Ugo Frasca in L’Aquila, via G. D’Annunzio, n. 28;
per l’accertamento dell’illegittimità ,
– del silenzio rigetto sopravvenuto all’istanza di accesso presentata al Comune di Teramo in data 27.7.2017 per ottenere la documentazione ivi dettagliatamente indicata, relativa ai procedimenti riguardanti l Contratto di Quartiere II “CONA” limitatamente a tre interventi di parte pubblica, il progetto di realizzazione del “Percorso interno scuole” per € 507.980,00, il progetto di completamento del “Parco fluviale Tordino” per € 271.012,00, il progetto di restauro della “Fornace Cona” per € 1.221.008,00, i programmi triennali delle opere pubbliche relativi al periodo 2006 – 2016;
per l’accertamento:
– dell’obbligo di provvedere in relazione alla medesima istanza, mediante l’adozione di un provvedimento espresso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Teramo;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 5 novembre 2020 la dott.ssa Maria Colagrande;
Uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
L’Associazione ricorrente riferisce di aver inoltrato al Comune di Teramo istanza del 27.7.2017 di accesso ex art. 5 del d.lgs. 14.3.2013, n. 33 ai documenti indicati in epigrafe, senza ricevere alcun riscontro nel termine di legge.
Il Comune di Teramo, costituitosi in resistenza, ha eccepito l’inammissibilità  o improcedibilità  del ricorso, perchè:
– con nota del 19.9.2017 l’Amministrazione comunale avrebbe dato riscontro all’istanza facendo presente che parte dei documenti richiesti, segnatamente i programmi triennali delle opere pubbliche 2006-2019, sono pubblicati sul sito web dell’Ente, gli altri invece sarebbero indisponibili perchè custoditi nei locali-archivio del Comune inagibili a seguito degli eventi sismici del 2106 e 2017;
– con successiva nota del 13.11.2017 l’Amministrazione comunale avrebbe consentito la consultazione degli atti pubblicati, previo appuntamento telefonico con il funzionario addetto, mentre per quelli non pubblicati ha differito l’accesso di quarantacinque giorni, dovendo recuperarli nei locali-archivio inagibili;
– l’istanza di accesso sarebbe stata, comunque, formulata in termini generici e riferita ad atti inesistenti per due degli interventi pubblici, denominati “Percorso Interno Scuole” e “Restauro Fornace Cona”, da tempo stralciati dal “Contratto di Quartiere Cona II” con deliberazione di G.C. n. 313 del 21.7.2015, che risulterebbe pubblicata sul sito web;
– con nota prot. n. 33026 dell’8.6.2018 sarebbe poi stata trasmessa la documentazione relativa al progetto di completamento del “Parco fluviale del Tordino” recuperato dall’archivio e indicato l’Ufficio presso il quale consultare i singoli elaborati progettuali;
– con deliberazione di Consiglio Comunale n. 32 del 20.12.2018 (pubblicata all’Albo Pretorio dell’Ente dal 16.1.2019 per 15 giorni consecutivi) si sarebbe dato atto dello stralcio dell’intervento – facente parte del “Contratto di Quartiere Cona II” – denominato “Restauro Fornace Cona”, con conseguente cessazione della relativa convenzione.
La ricorrente oppone l’irreperibilità  sul sito istituzionale degli atti che il Comune di Teramo sostiene di aver pubblicato e l’ostensione solo parziale, mediante nota prot. n. 33026 dell’8.6.2018, dei documenti richiesti (rubricati ai nn. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8 e 13 dell’istanza di accesso).
Il Comune sarebbe quindi ancora inadempiente con riferimento ai seguenti atti e informazioni richiesti con l’istanza di accesso:
1) in relazione al progetto di realizzazione del “Percorso interno scuole”: determinazioni riguardanti il procedimento espropriativo dalla fase di inizio alla fase di ultimazione ovvero di sospensione; laddove non sia stata possibile la conclusione del procedimento espropriativo, specificare le motivazioni della sospensione e relazionare sulle eventuali modifiche che la stazione appaltante intende adottare;
2) in relazione al progetto di “Restauro Fornace Cona”: la Delibera di approvazione progetto preliminare e visione degli elaborati progettuali; relazione responsabile del procedimento di supporto all’approvazione del progetto preliminare;
3) programma triennale Opere pubbliche 2017-2019 ed elenco annuale 2017 (allegato alla relativa delibera di Giunta Comunale, se non ancora approvata la deliberazione del Consiglio comunale).
Alla camera di consiglio del 5 novembre 2020 la causa è passata in decisione.
Non è fondata l’eccezione di inammissibilità  del ricorso avanzata dal Comune sul presupposto che, con nota del 19.9.2019, avrebbe riscontrato l’istanza di accesso indicando la possibilità  di consultarne alcuni sul sito web e l’indisponibilità  di altri perchè giacenti in locali non agibili.
Occorre premettere, in proposito, che il comma 6, secondo periodo, dell’art. 5 del d.lgs. n. 33/2013 dispone che: In caso di accoglimento [dell’istanza di accesso civico a dati e documenti], l’amministrazione provvede a trasmettere tempestivamente al richiedente i dati o i documenti richiesti, ovvero, nel caso in cui l’istanza riguardi dati, informazioni o documenti oggetto di pubblicazione obbligatoria ai sensi del presente decreto, a pubblicare sul sito i dati, le informazioni o i documenti richiesti e a comunicare al richiedente l’avvenuta pubblicazione dello stesso, indicandogli il relativo collegamento ipertestuale.
Il Comune di Teramo, nell’eccepire che molti dei documenti richiesti sarebbero stati pubblicati sul sito web, non ha adempiuto all’obbligo collaborativo, imposto dalla disposizione citata, di indicare all’istante il collegamento ipertestuale attraverso il quale disporne.
La disposizione esige, in sostanza, che l’utente possa accedere direttamente al documento “aprendo” il collegamento ipertestuale comunicatogli dall’Amministrazione da un computer collegato alla rete internet.
Il Comune invece, con la nota del 19.9.2017, si è limitato a indicare alla ricorrente l’indirizzo web istituzionale che rinvia alla pagina iniziale del sito contenente molteplici categorie di dati e documenti fra i quali non sono reperibili direttamente gli atti, dati e informazioni richiesti, che, se pubblicati, dovrebbero essere facilmente e direttamente accessibili mediante l’uso di un motore di ricerca, ai sensi dell’art. 9 del dl.gs. n. 33/2103
Ne consegue che detta nota non è satisfattiva dell’interesse all’accesso con riferimento ai documenti asseritamente pubblicati sul sito web,
Quanto agli altri documenti la risposta del Comune si limita a riferire che essi sono indisponibili perchè si trovano in locali inagibili, di fatto escludendone l’ostensibilità  in via assoluta.
La ricorrente, peraltro, non aveva l’onere d’impugnare detta nota del 19.9.2017.
L’accesso generalizzato costituisce infatti esercizio di un diritto fondamentale che ha titolo negli articoli 1, 2, 97 e 117 Cost., nell’art. 42 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea per gli atti delle istituzioni europee e nell’art. 10 CEDU (argomenta ex Consiglio di Stato A.P. n. 10/2020 e Consiglio di Stato sez. III, n.1546/2019), non comprimibile, nè conformabile dagli atti amministrativi.
La conseguente natura dichiarativa del giudizio sull’operato dell’Amministrazione civica demandato al tribunale non richiede, quindi, la rimozione degli atti amministrativi negatori del diritto in questione, in quanto inidonei ad incidere sul diritto di accesso generalizzato che, come in specie, non interferisca con opposti interessi ex art. 5 bis d.lgs. n. 33/2013.
Parimenti è infondata l’eccezione d’inammissibilità  che il Comune avanza sul presupposto che l’istanza di accesso sarebbe, per un verso, generica e, per altro, riferita ad atti inesistenti in relazione a due degli interventi pubblici – “Percorso Interno Scuole” e “Restauro Fornace Cona”- in quanto stralciati dal Contratto di Quartiere Cona II con deliberazione di G.C. n. 313 del 21.7.2015, con conseguente azzeramento delle relative risorse.
L’eccezione di genericità  dell’istanza è poi del tutto incompiuta perchè, a fronte del fitto e circostanziato elenco di documenti richiesti e, in parte ostesi, il Comune non indica quali sarebbero le richieste non riscontrabili perchè generiche, mentre la notizia dello stralcio di due dei tre progetti oggetto di istanza di accesso, riferita dal Comune solo in corso di causa, evidenzia semmai che si sarebbe potuto dare un eloquente e conclusivo riscontro alla richiesta della ricorrente indicandole proprio detta deliberazione.
Al contrario di quanto sostenuto dal Comune, un positivo riscontro all’istanza di accesso, ancorchè parziale, è stato dato solo con la successiva nota del 13.11.2017, pendente il ricorso.
L’eccezione di inammissibilità  pertanto è respinta.
Deve invece dichiararsi la cessazione della materia del contendere con riferimento, sia ai programmi delle opere pubbliche dal 2006 al 2018, che con la citata nota del 13.11.2017 il Comune ha reso disponibili, previo appuntamento telefonico, sia agli atti consegnati con nota prot. n. 33026 dell’8.6.2018, fra i quali figurano anche i due progetti stralciati, relativamente ai quali la produzione in corso di causa della deliberazione di G.C. n. 313 del 21.7.2015 completa l’ostensione degli atti rilevanti, e lo stato del procedimento espropriativo relativo al progetto “Percorso interno scuole”.
Non risulta invece consegnato, nè altrimenti reso disponibile alla ricorrente, il programma triennale Opere pubbliche 2017-2019 ed elenco annuale 2017 (allegato alla relativa delibera di Giunta Comunale, se non ancora approvata la deliberazione del Consiglio comunale), richiesto con l’istanza del 27.7.2017 per l’accesso al quale il Comune, ha sostenuto, ma non provato, che esso è pubblicato sul sito web www.comune.teramo.it., come agevolmente avrebbe potuto fare per superare l’avversa contestazione, indicando il relativo collegamento ipertestuale ex art. 5 d.lgs. n. 33/2013.
Deve pertanto ordinarsi al Comune di Teramo di consentire alla ricorrente, ai sensi del comma 1 dell’art. 5 del d.lgs. n. 33/2013, l’accesso a detto documento nel termine di trenta giorni dalla comunicazione o notificazione di questa sentenza.
In considerazione della violazione degli obblighi di trasparenza imposti dal d.lgs. n. 33/2013 sussistono le condizioni per trasmettere la presente sentenza all’ANAC e all’Organismo interno di valutazione del Comune di Teramo a sensi e per gli effetti degli articoli 44 e 45 del d.lgs. n. 33/2013.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in favore dello Stato in considerazione dell’ammissione della ricorrente al gratuito patrocinio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo (Sezione Prima), definitivamente pronunciando:
– dichiara in parte cessata la materia del contendere;
– accoglie, in parte, il ricorso e, per l’effetto, ordina al Comune di Teramo di consentire l’accesso al “programma triennale Opere pubbliche 2017-2019 ed elenco annuale 2017”;
– condanna il Comune di Teramo al pagamento delle spese di lite in favore dello Stato, che liquida in € 1.000,00;
– dispone la trasmissione della sentenza all’ANAC e all’Organismo interno di valutazione del Comune di Teramo a sensi e per gli effetti degli articoli 44 e 45 del d.lgs. n. 33/2013.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in L’Aquila nella camera di consiglio del giorno 5 novembre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Umberto Realfonzo, Presidente
Maria Colagrande, Primo Referendario, Estensore
Giovanni Giardino, Referendario

Il d. P.R. n. 484/1997 reca la disciplina dei requisiti per l’accesso alla direzione sanitaria aziendale e dei requisiti e dei criteri per l’accesso al secondo livello dirigenziale per il personale del ruolo sanitario del Servizio sanitario nazionale.
In particolare, l’articolo 4 del citato testo regolamentare si limita ad elencare le discipline (solo) all’interno delle quali devono essere scelte le professionalità  a cui affidare gli incarichi dirigenziali sanitari di secondo livello, ma non prescrive in alcun modo che la selezione di un incarico di direzione di una struttura che interessa pìù discipline debba essere limitata ad una sola categoria professionale.
Ne consegue che l’ unico limite all’estensione a pìù categorie professionali di un avviso pubblico per la selezione del dirigente di un’unità  complessa che comprende l’erogazione di prestazioni ascrivibili a diverse discipline è esclusivamente la riconducibilità  delle relative categorie professionali a quelle previste dal D.P.R. citato, (per quanto oggetto di causa, previsto per gli psicologi, individuati quale categoria professionale autonoma alla lett. h) del comma 2 del richiamato art. 4).
Il principio di fondo (rispetto alla vicenda de qua) è, pertanto, nel senso che, in caso di strutture multidisciplinari, debba essere privilegiato l’accesso pluricategoriale e ciò vieppìù nei casi in cui le funzioni direttive non comportino l’erogazione diretta di prestazioni mediche (nello specifdiico, psichiatriche), ma solo l’organizzazione e il coordinamento della sottostante struttura, dovendo, comunque, essere fatte salve, ove adeguatamente esplicitate, ragioni di maggior funzionalità  all’interesse pubblico che indirizzino verso opzioni diverse.
 

 
Pubblicato il 25/11/2020
N. 07410/2020REG.PROV.COLL.
N. 09293/2019 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9293 del 2019, proposto dall’Ordine degli Psicologi della Regione Emilia-Romagna, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Federico Gualandi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Azienda Usl di Ferrara, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Benito Magagna, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Paola Ramadori in Roma, via Marcello Prestinari 13;
nei confronti
Ordine dei Medici Chirurghi e degli Odontoiatri della Provincia di Ferrara, Federazione Nazionale degli Ordini dei Medici Chirurghi e degli Odontoiatri, Associazione Unitaria Psicologi Italiani non costituiti in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna, sede di Bologna, n. 760/2019 dell’8 ottobre 2019.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Usl di Ferrara;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 novembre 2020, svolta in modalità  da remoto, il Cons. Umberto Maiello e dato atto della presenza, ai sensi di legge, degli avvocati delle parti come da verbale dell’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. L’Ordine degli Psicologi della Regione Emilia-Romagna ha chiesto la riforma della sentenza n. 760/2019 del T.A.R. per l’Emilia Romagna, sede di Bologna, recante il rigetto del ricorso proposto avverso l’avviso pubblicato sul BURERT in data 8 maggio 2019 a mezzo del quale l’Azienda USL di Ferrara ha avviato una procedura selettiva per il conferimento dell’incarico di direttore dell’U.O. Complessa Centro Salute Mentale Centro/Nord riservandola ai soli Dirigenti Medici e precludendo ai Dirigenti Psicologi di potervi partecipare.
1.1. Il giudice di prime cure, con la sentenza qui appellata, dopo aver premesso che, sul piano normativo, non vi sono regole e principi cogenti che valgono ad orientare in modo rigido la soluzione in un senso o nell’altro, ha respinto il ricorso rilevando, nel caso di specie, la preponderanza dei profili che afferiscono alla competenza ed al sapere dei medici (psichiatrici) rispetto a quelli propri degli psicologi.
2. L’appellante, con il mezzo qui in rilievo, deduce:
a) l’intrinseca contraddittorietà  della sentenza di primo grado che, pur muovendo da premesse condivise, non ne avrebbe fatto coerente applicazione avendo immotivatamente confermato la scelta di “privilegiare” la figura dello psichiatra ai fini del conferimento di un incarico meramente organizzativo e gestionale. Se una prevalenza di profili di rilevanza medica è ravvisabile nell’avviso fatto oggetto di gravame, ciò sarebbe da ricondursi unicamente ad una illegittima impostazione impressa dell’Azienda USL di Ferrara che mortificherebbe la valenza multidisciplinare della funzione;
b) tale opzione sarebbe, oltretutto, immotivata, a nulla rilevando il “Manuale Organizzativo“, che confermerebbe la natura multidisciplinare e per nulla psichiatrica del CSM (Centro di Salute Mentale), oltretutto confermando l’importanza del ruolo dello psicologo e di approcci diagnostici e terapeutici diversi da quello esclusivamente farmacologico con un richiamo esplicito e assai netto al concetto di fondo secondo cui vi è “consapevolezza che la farmacoterapia da sola è insufficiente“
c) a nulla rileverebbe la delibera regionale n. 327/2004 (nella parte in cui riserva la direzione del CSM ad un medico psichiatra) che dovrebbe essere letta alla luce dei pìù recenti chiarimenti forniti dalla stessa Regione Emilia Romagna in risposta ad interrogazioni consiliari e con una mirata circolare, nelle quali si evidenzia che non si ravvisano motivi ostativi all’accesso da parte di dirigenti psicologi alla direzione (anche se vengono espressamente fatte salve le motivazioni condotte in sede aziendale sulle competenze e sulle conoscenze necessarie in relazione alle caratteristiche specifiche delle unità  da assegnare ndr). Il medesimo assetto varrebbe anche per altre Regioni;
d) la sentenza di primo grado avrebbe trascurato la natura eminentemente manageriale/organizzativa dell’incarico de quo, che renderebbe peraltro del tutto marginali le “conoscenze scientifiche e competenze professionali”, non essendo previsto un intervento professionale “diretto” del direttore dell’UOC del CSM nei rapporti con l’utenza.
2.1. Resiste in giudizio l’Ausl Ferrara che, con articolata memoria, evidenzia, invece, che la motivazione della prevalente componente medica si evince dagli atti presupposti (atto aziendale, piano triennale fabbisogno, manuale organizzativo) richiamati nell’avviso e, segnatamente, dalla particolare connotazione organizzativa che il CSM assume all’interno dell’Azienda.
2.3.All’udienza camerale del 12.12.2019 l’istanza cautelare volta a conseguire la sospensione dell’esecutività  della sentenza di primo grado veniva, su richiesta dell’appellante, abbinata al merito.
2.4. All’udienza del 14.5.2020 il ricorso veniva differito e, dunque, all’odierna udienza è stato trattenuto in decisione.
3. L’appello è infondato e, pertanto, va respinto.
4. Preliminarmente, va evidenziato che non possono trovare qui ingresso questioni afferenti al preteso difetto di giurisdizione dell’adito giudice amministrativo – tema introdotto nelle memorie difensive dell’ASL di Ferrara – siccome espressamente delibate dal TAR che ha fatto applicazione di precedenti decisioni di questo Consiglio in subiecta materia (CdS, Sezione III, sentenza 2210 del 3.4.2019) di guisa che il relativo capo della decisione avrebbe dovuto essere fatto oggetto di espressa impugnativa, sicchè, in difetto di una formale devoluzione quale tema controverso, la statuizione sulla giurisdizione deve intendersi passata in giudicato e, quindi, non pìù esaminabile nel presente grado di giudizio. E ciò anche in ragione del fatto che esula dal perimetro cognitivo del presente giudizio l’atto di conferimento dell’incarico al vincitore della selezione in argomento.
5. Venendo ai profili di merito della res iudicanda, privo di pregio si rivela il primo motivo di gravame con cui l’appellante lamenta l’intrinseca contraddittorietà  della sentenza di primo grado che, pur muovendo da premesse condivise, non ne avrebbe fatto coerente applicazione.
Segnatamente, l’appellante valorizza il passaggio argomentativo della sentenza appellata in cui il giudice di prime cure evidenzia che “nell’affrontare l’analisi indispensabile, sul punto va premesso che l’U.O. Centro Salute Mentale Centro Nord è inserita all’interno del Dipartimento Assistenziale Integrato Salute Mentale Dipendenze Patologiche che è sicuramente una struttura complessa con compiti quasi esclusivamente organizzativi e per la quale non puo’ esservi dubbio che anche uno psicologo possa ricoprire l’incarico” inferendo da esso la piena condivisione del proprio assunto di fondo secondo cui l’incarico in questione avrebbe natura organizzativo/gestionale e, come tale, non potrebbe ritenersi precluso agli psicologi.
5.1. Pur tuttavia, una serena lettura della sentenza appellata consente di escludere in radice l’opzione esegetica qui coltivata: ed, invero, è agevole constatare come nel passaggio suindicato il TAR si riferisca esclusivamente al Dipartimento Assistenziale Integrato Salute Mentale Dipendenze Patologiche, circoscrivendo ad esso la qualificazione sopra riportata.
5.2. Di contro, il TAR, nel rapportarsi all’U.O.C. CSM, unità  organizzativa qui in rilievo, espressamente afferma che “Se è vero che anche il Centro di salute mentale è una struttura complessa, i compiti del dirigente non sono meramente organizzativi e gestionali ma sono connessi all’assistenza dei pazienti nelle strutture interne e sul territorio e richiedono per lo pìù valutazioni di carattere medico come emerge dagli atti indicati in precedenza“.
5.3. Appare, dunque, di tutta evidenza sulla scorta di una piana lettura del decisum di prime cure come non possa che essere qui confermata la linearità  e la coerenza della trama argomentativa che regge la detta statuizione nella parte in cui, da un lato, impinge nell’assenza sul piano dell’ordinamento generale di preclusioni di ordine giuridico con conseguente necessità  di raccordare l’attività  delibativa allo specifico assetto organizzativo di riferimento e, dall’altro, conclude nel senso che, all’esito della concreta indagine condotta in relazione all’AUSL qui in rilievo, il dirigente preposto al CSM non svolga solo attività  di carattere organizzativo gestionale ma anche attività  direttamente rivolte all’utenza che implicano conoscenze scientifiche e competenze professionali tra le quali i saperi degli psichiatri sono assolutamente prevalenti rispetto alle competenze degli psicologi.
Superate, dunque, le censure incentrate sulle presunte deficienze strutturali della sentenza di primo grado occorre concentrare l’attenzione sulla correttezza giuridica e sulla logicità  dei relativi postulati, parimenti attratti nel fuoco della contestazione attorea.
6. Sul punto, mette conto, anzitutto, evidenziare che la cornice normativa di riferimento, rappresentata dal d. P.R. n. 484/1997, recante la disciplina dei requisiti per l’accesso alla direzione sanitaria aziendale e dei requisiti e dei criteri per l’accesso al secondo livello dirigenziale per il personale del ruolo sanitario del Servizio sanitario nazionale, non offre risolutive risposte ai quesiti sottesi al mezzo qui in rilievo. Ed, invero, l’articolo 4 del citato testo regolamentare “&si limita ad elencare le discipline (solo) all’interno delle quali devono essere scelte le professionalità  a cui affidare gli incarichi dirigenziali sanitari di secondo livello, ma non prescrive in alcun modo che la selezione di un incarico di direzione di una struttura che interessa pìù discipline debba essere limitata ad una sola categoria professionale” (cfr. Cons. St., Sez. III, 4 febbraio 2016, n. 448)
6.1. Si è, pertanto, affermato in giurisprudenza che l’ unico limite all’estensione a pìù categorie professionali di un avviso pubblico per la selezione del dirigente di un’unità  complessa che comprende l’erogazione di prestazioni ascrivibili a diverse discipline è esclusivamente la riconducibilità  delle relative categorie professionali a quelle previste dal d.p.r., come per quanto qui di interesse previsto per gli psicologi, individuati quale categoria professionale autonoma alla lett. h) del comma 2 del richiamato art. 4.
Il principio di fondo, tuttora condiviso dal Collegio, è, pertanto, nel senso che, in caso di strutture multidisciplinari, debba essere privilegiato l’accesso pluricategoriale e ciò vieppìù nei casi in cui le funzioni direttive non comportino l’erogazione diretta di prestazioni mediche psichiatriche, ma solo l’organizzazione e il coordinamento della sottostante struttura, dovendo, comunque, essere fatte salve, ove adeguatamente esplicitate, ragioni di maggior funzionalità  all’interesse pubblico che indirizzino verso opzioni diverse (cfr. CdS, III Sezione, n. 2735 del 29.4.2019 e 2799 del 30.4.2019).
6.2. Diventa, pertanto, dirimente, nella detta prospettiva, l’analisi in concreto dell’assetto organizzativo e funzionale del CSM della cui direzione si controverte, onde ricostruire le competenze assegnate a tale unità  organizzativa e verificare la coerenza rispetto ad esse del profilo professionale del direttore quale tracciato nell’avviso impugnato in prime cure: è, infatti, evidente che la struttura organizzativa e il sistema di attribuzione degli incarichi di direzione non può che declinarsi in funzione degli ambiti di competenza funzionale dei diversi servizi attribuiti alla struttura.
7. Nella detta ottica, mette conto evidenziare che, in via generale, all’interno dell’atto aziendale, le strutture complesse rappresentano le aggregazioni pìù ampie di competenze professionali e risorse umane, tecnologiche e strutturali espressamente finalizzate all’assolvimento di funzioni di programmazione, di produzione di prestazioni e di servizi sanitari e di amministrazione, la cui complessità  organizzativa o la valenza strategica sono tali da rendere opportuna l’individuazione di una posizione con responsabilità  di organizzazione e di gestione delle risorse assegnate, mentre le strutture semplici sono quelle che assicurano attività  riconducibili ad una linea di produzione chiaramente individuabile nell’ambito di quella assicurata dalla/e struttura/e organizzativa/e complessa/e di riferimento.
7.1. Già sulla scorta di tale primo rilievo deve escludersi, in radice, come possibile chiave di lettura quella incentrata su una rigida distinzione tra strutture complesse e strutture semplici nel senso che debbano intendersi riservati compiti assistenziali operativi alle sole strutture semplici.
7.2. Tale approdo valutativo trova, peraltro, ulteriore e coerente conferma nella lettura del manuale organizzativo in cui viene assegnato al CSM, che mette capo all’area psichiatria adulti all’interno del Dipartimento Assistenziale Integrato Salute Mentale Dipendenze Patologiche, un ruolo primario nella gestione e nel monitoraggio del trattamento del singolo paziente, con conseguente riconoscimento anche di compiti operativi.
Il suddetto manuale assegna, invero, al CSM la funzione essenziale di promozione dei processi di ripresa di salute mentale e lo descrive come il setting dove vengono formulati, attuati, governati e monitorati piani di trattamento multidimensionali (farmaci, trattamenti psicoterapici, trattamenti riabilitativi e interventi per la crisi acuta) e centrati sulla persona, evitando che l’invio in altre UUOO del DAISMDP porti alla frantumazione o alla duplicazione degli interventi. In tale ottica di continuità  assistenziale, il governo clinico e gestionale dei Centri Diurni e delle Residenze h 24 va, comunque, ricondotto in via generale in capo al CSM collocato nel territorio dove tali strutture espletano le loro attività ; e ciò anche nel caso in cui il setting di cura non abbia una dimensione ambulatoriale ma il paziente abbia bisogno di maggior intensità  assistenziale in cui è necessario il ricovero ovvero, all’opposto, nel caso in cui abbia bisogno di supporti meno intensivi, evenienze queste in cui resterà , comunque, in capo al CSM la responsabilità  complessiva del piano di cura.
7.3. Nel manuale organizzativo, l’U.O.C. Centro Salute Mentale è, a sua volta, articolata in U.O. semplici, individuate anche come moduli organizzativi, che erogano sul territorio, anche organizzati in residenze, servizi “psichiatrici“, vale a dire: U.O.S. Servizio Psichiatrico Territoriale Ferrara – Residenza Psichiatrica per trattamenti intensivi "La Luna" – Centro Diurno "Maccacaro" U.O.S. Servizio Psichiatrico Territoriale Copparo U.O.S. Residenza Psichiatrica per trattamenti protratti – Centro Diurno "Il Convento" e "Quality Life".
Sul piano funzionale, e ad integrazione di quanto già sopra riportato, il manuale organizzativo assegna al CSM la natura di struttura complessa polifunzionale, deputata all’organizzazione e al coordinamento degli interventi di prevenzione, cura, riabilitazione e reinserimento sociale, nel territorio di competenza, tramite l’integrazione funzionale con le attività  dei Distretti sanitari, precisando, al contempo, che il CSM garantisce interventi ambulatoriali, domiciliari, di risposta alla crisi e di accoglienza della domanda di urgenza ed emergenza.
7.4. E’, poi, indubbio, sotto distinto profilo, che il CSM operi avvalendosi di equipe multidisciplinare ed in sinergia con altri servizi socio-sanitari o soggetti coinvolti nel percorso medesimo sì¬ da fornire una risposta ad ampio raggio che tenga conto di pìù saperi scientifici.
Di ciò vi è un riscontro diretto anche nella tab. 5 funzioni e attività  del C.S.M. dove sono elencati i diversi tipi di trattamento, non solo farmacologici ma anche psicosociali, erogati dall’unità  organizzativa qui in rilievo; d’altro canto, la stessa elencazione dei corrispondenti profili professionali include Psichiatri, Psicologi, Assistenti Sociali, Tecnici della Riabilitazione Psichiatrica, Infermieri.
8. Pur tuttavia, la declinazione di tali trattamenti nel ventaglio delle specifiche ed articolate modalità  di intervento ivi descritte sembrerebbe confermare una prevalenza delle competenze mediche affiancandosi, anzitutto, alle funzioni di prevenzione e cura del paziente altre funzioni che evocano con immediatezza l’ascrivibilità  delle relative attività  alla disciplina della psichiatria, come ad esempio in relazione all’attività  di “Raccordo con i medici di medicina generale e con i professionisti operanti nelle Case della Salute, per fornire consulenza psichiatrica e per condurre, in collaborazione, progetti terapeutici e attività  formativa” ovvero rispetto alle “Attività  di autorizzazione, di filtro ai ricoveri e di controllo della degenza nelle case di cura neuropsichiatriche private, al fine di assicurare l’appropriatezza del ricovero e la continuità  terapeutica“.
8.1. Inoltre, anche rispetto alle ordinarie funzioni diagnostiche e terapeutiche, pur nell’assetto multidimensionale che dovrà  informare il singolo programma terapeutico, l’approccio privilegiato nel manuale organizzativo e volto a valorizzare trattamenti ulteriori, psicoterapeutici e psicosociali, sembrerebbe assegnare ad essi una valenza complementare rispetto a quello farmacologico, riservato esclusivamente all’ambito medico, sì¬ da far mutare i rapporti di equilibrio tra i due profili, dunque, complessivamente orientati in senso di una prevalenza a favore della componente psichiatrica rispetto a quella psicologica.
8.2. Vale, poi, soggiungere che tale caratterizzazione del CSM, valorizzata nell’avviso impugnato in prime cure, non può dirsi in distonia con le corrispondenti prescrizioni di rilievo regionale.
Ed, invero, la divisata impostazione di fondo risulta conforme a quanto previsto nella deliberazione della Giunta Regionale E.R. n. 327/2004, tuttora in vigore, che, peraltro, in via espressa nell’Allegato 1, pag. 122, punto 2, richiede che, con specifico riferimento alla direzione del Centro di Salute Mentale, «deve essere individuato un medico responsabile della struttura specializzato in psichiatria».
8.3. D’altro canto, i successivi interventi fatti registrare sul punto dalle altre strutture regionali (id est Assessore alla Sanità  e Direttore Generale del medesimo Assessorato) non contraddicono la valenza del suddetto principio di fondo ma si limitano ad ampliare l’orizzonte delle possibili opzioni organizzative e lasciano, a tal riguardo, alle Aziende sanitarie, in mancanza di indicazioni di segno contrario, un ampio margine di discrezionalità  con conseguente possibilità  di introdurre una disciplina di maggiore dettaglio nell’ambito della singola struttura aziendale (in tal senso le note di risposta ad interrogazione consiliare dell’assessore della Regione Emilia Romagna del 31.7.2013, che peraltro richiama come fonte di riferimento proprio la delibera di G.R. n. 327/2004, del 9.12.2013 e del 13.3.2014, nonchè la circolare del direttore generale della sanità  e delle politiche sociali della Regione del 13.04.2014 indirizzata ai direttori generali di tutte le Aziende della Regione).
E’, perà², evidente che, in presenza di un dato esplicito contenuto in una delibera di giunta regionale (327/2004), riferito specificamente alla direzione del CSM, le ulteriori sopra richiamate note, sia per il contenuto interpretativo sia per la loro provenienza, non possono che essere considerate, ove contrastanti, recessive.
9. Orbene, all’interno della descritta cornice di riferimento, l’avviso gravato in prime cure si dispiega in coerenza con le divisate risultanze nella parte in cui richiede una serie di conoscenze scientifiche e competenze professionali tra le quali i saperi degli psichiatri – come correttamente rilevato dal giudice di prime cure – sono prevalenti rispetto alle competenze degli psicologi.
E ciò dal momento che si inserisce nel solco delle coordinate tracciate dagli atti di valenza generale sopra richiamati sia rispetto all’attitudine anche operativa del CSM, che ben può involgere anche la figura del relativo direttore con conseguente necessità  di specifiche competenze professionali che si aggiungono a quelle manageriali, sia quanto alla preponderante afferenza di tali competenze alla disciplina di psichiatria.
Conclusivamente l’appello va respinto con conseguente conferma della decisione di prime cure.
Le spese, avuto riguardo alla complessità  ed alla obiettiva controvertibilità  delle questioni scrutinate, possono essere compensate.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso nella camera di consiglio del giorno 11 novembre 2020, svolta in modalità  da remoto, con l’intervento dei magistrati:
Marco Lipari, Presidente
Massimiliano Noccelli, Consigliere
Stefania Santoleri, Consigliere
Giulia Ferrari, Consigliere
Umberto Maiello, Consigliere, Estensore
 

1. L’art. 93 del cod. comunicazioni elettroniche costituisce espressione di un principio fondamentale della materia, in quanto persegue la finalità  di garantire a tutti gli operatori un trattamento uniforme e non discriminatorio, attraverso la previsione del divieto di porre a carico degli stessi oneri o canoni.
 
2. Va dichiarata l’illegittimità  costituzionale dell’art. 83, comma 4-sexies, della legge della Regione Veneto 13 aprile 2001, n. 11 (Conferimento di funzioni e compiti amministrativi alle autonomie locali in attuazione del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 112). La norma censurata della Regione veneto si pone, infatti, in netto contrasto con il principio espresso dall’art. 93 del Codice delle comunicazioni elettroniche, poichè impone agli operatori delle comunicazioni una prestazione pecuniaria che rientra nell’ambito di quelle colpite dal divieto.

SENTENZA
nel giudizio di legittimità  costituzionale dell’art. 83, comma 4-sexies, della legge della Regione Veneto 13 aprile 2001, n. 11 (Conferimento di funzioni e compiti amministrativi alle autonomie locali in attuazione del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 112), come aggiunto dall’art. 10, comma 1, della legge della Regione Veneto 14 dicembre 2018, n. 43 (Collegato alla legge di stabilità  regionale 2019), promosso dal Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, nel procedimento vertente tra la T. Italia spa e la Regione Veneto e altri, con ordinanza del 17 giugno 2019, iscritta al n. 172 del registro ordinanze 2019 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 43, prima serie speciale, dell’anno 2019.
Visti gli atti di costituzione della T. Italia spa e della Regione Veneto, nonchè l’atto di intervento della O. F.spa;
udito nell’udienza pubblica del 3 novembre 2020 il Giudice relatore Augusto Antonio Barbera;
uditi l’avvocato Nico Moravia per la O. F.spa, gli avvocati Francesco Caliandro per la T. Italia spa e Andrea Manzi per la Regione Veneto, in collegamento da remoto, ai sensi del punto 1), del decreto del Presidente della Corte del 30 ottobre 2020;
deliberato nella camera di consiglio del 3 novembre 2020.
 
Ritenuto in fatto
1.- Con ordinanza del 17 giugno 2019 (r.o. n. 172 del 2019), il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto ha sollevato questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 83, comma 4-sexies, della legge della Regione Veneto 13 aprile 2001, n. 11 (Conferimento di funzioni e compiti amministrativi alle autonomie locali in attuazione del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 112), aggiunto al testo originario dall’art. 10, comma 1, della legge della Regione Veneto 14 dicembre 2018, n. 43 (Collegato alla legge di stabilità  regionale 2019), in riferimento agli artt. 3, 117, secondo comma, lettera e), e terzo comma, della Costituzione.
La norma censurata dispone che in caso di occupazione di beni del demanio idrico per l’installazione e la fornitura di reti e per l’esercizio dei servizi di comunicazione elettronica, così¬ come per l’installazione e gestione di sottoservizi e di impianti di sostegno di servizi fuori suolo, il soggetto richiedente sia tenuto al pagamento dei canoni nella misura stabilita dalla Giunta regionale, oltre al versamento degli altri oneri previsti dalla normativa vigente in materia.
2.- Il giudizio principale è stato promosso da T. Italia spa, operatore di comunicazione elettronica autorizzato ai sensi dell’art. 25 del decreto legislativo 1° agosto 2003, n. 259 (Codice delle comunicazioni elettroniche).
Detta società  ha impugnato la nota n. prot. 100127 del 12 marzo 2019, con la quale la Regione Veneto – Genio Civile di Verona – le aveva comunicato che la sua istanza di rinnovo di una concessione idraulica, avente ad oggetto il fiancheggiamento telefonico del fiume Adige nel territorio del Comune di Bussolengo, sarebbe stata evasa solo all’esito del pagamento dell’importo ivi meglio specificato, a titolo di canone per l’occupazione di un tratto di bene demaniale, sulla base della menzionata disposizione regionale.
Nel ricorso, T. Italia spa ha dedotto, fra l’altro, l’illegittimità  costituzionale della norma regionale presupposta.
3.- In ordine alla rilevanza delle questioni, il rimettente osserva che l’unica questione dibattuta nel giudizio è l’applicabilità  della norma censurata, che condiziona il rinnovo della concessione all’assolvimento di un onere economico; donde la possibilità  di dar corso all’incidente di costituzionalità  anche nella fase cautelare del giudizio principale, come in effetti accaduto.
4.- Con riferimento alla non manifesta infondatezza, il giudice a quo rileva anzitutto che la materia delle telecomunicazioni riceve specifica disciplina dal menzionato codice delle comunicazioni elettroniche, destinato a prevalere, in quanto testo normativo successivo e speciale, sulle disposizioni contenute nel decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 112 (Conferimento di funzioni e compiti amministrativi dello Stato alle regioni ed agli enti locali, in attuazione del capo I della legge 15 marzo 1997, n. 59), che ha delegato alle Regioni l’esercizio delle funzioni di polizia idraulica, abilitandole ad imporre ai privati il pagamento di un canone per l’occupazione di aree demaniali.
4.1.- In particolare, l’art. 93, comma 1, del citato cod. comunicazioni elettroniche stabilisce una riserva di legge in materia, non consentendo alle pubbliche amministrazioni di imporre agli operatori della comunicazione elettronica oneri finanziari, reali o contributi al di fuori di quelli espressamente contemplati dal comma 2 (come interpretato autenticamente, e con efficacia retroattiva, dall’art. 12, comma 3, del decreto legislativo 15 febbraio 2016, n. 33 recante “Attuazione della direttiva 2014/61/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 15 maggio 2014, recante misure volte a ridurre i costi dell’installazione di reti di comunicazione elettronica ad alta velocità “); si tratta, nello specifico, delle spese necessarie alla sistemazione delle aree pubbliche coinvolte dagli interventi di installazione e manutenzione, dei costi di ripristino delle aree medesime, della tassa per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche (TOSAP) o del canone previsto al medesimo fine (COSAP).
4.2.- Il rimettente osserva che detta previsione, secondo il costante orientamento della giurisprudenza costituzionale (sono richiamate le sentenze n. 47 del 2015, n. 272 del 2010, n. 450 del 2006 e n. 336 del 2005), esprime un principio fondamentale della materia «ordinamento della comunicazione», poichè assicura a tutti gli operatori del settore un trattamento uniforme e non discriminatorio; su tali basi, la stessa giurisprudenza attribuisce all’art. 93 del cod. comunicazioni elettroniche anche una finalità  di tutela della concorrenza, con l’obiettivo di garantire parità  di trattamento e di non ostacolare l’ingresso di nuovi soggetti nel settore economico di riferimento.
4.3.- Ciò posto, il rimettente assume che la norma censurata si pone, anzitutto, in contrasto con l’art. 3 Cost., in quanto l’imposizione, da parte della Regione Veneto, di un onere finanziario diverso da quelli tassativamente previsti dalla citata legge statale per l’occupazione del demanio idrico comporta una disparità  di trattamento rispetto ad altre Regioni, nelle quali tale onere non è richiesto.
Il rimettente denunzia, inoltre, una violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., poichè l’intervento del legislatore regionale invade la competenza esclusiva dello Stato nella materia «tutela della concorrenza»; assume, infine, anche la violazione dell’art. 117, terzo comma, Cost., poichè la norma censurata contrasta con un principio fondamentale stabilito con legge dello Stato nella materia «ordinamento della comunicazione», di competenza legislativa concorrente.
5.- Con atto depositato il 23 ottobre 2019 si è costituita in giudizio T. Italia spa, ricorrente nel giudizio principale.
5.1.- La società  ha dapprima ricostruito i termini fattuali della vicenda, caratterizzata da un pregresso contenzioso originato dalla pretesa della Regione Veneto di ottenere, in relazione a diversi impianti di telecomunicazione realizzati previa concessione di aree del demanio idrico, il pagamento di canoni, il cui fondamento era rinvenibile nelle previsioni del d.lgs. n. 112 del 1998.
Detto contenzioso era stato definito con il rigetto delle pretese della Regione Veneto, in conformità  all’orientamento ormai consolidato della giurisprudenza della Corte di cassazione e del Consiglio di Stato, secondo cui l’art. 93, comma 2, del cod. comunicazioni elettroniche si pone in rapporto di specialità  rispetto alla disciplina dei canoni demaniali ricavabile dalle disposizioni del d.lgs. n. 112 del 1998.
5.2.- La Regione Veneto aveva allora adottato la disposizione censurata, con la quale era previsto il versamento di un canone, nella misura determinata dalla Giunta Regionale, a carico del richiedente la concessione per l’occupazione del demanio idrico ai fini dell’esercizio dei servizi di comunicazione; ed in tale contesto aveva preso avvio il giudizio principale, originato dalla pretesa della Regione di subordinare al pagamento di detto canone il rinnovo della concessione di un bene del demanio idrico regionale.
5.3.- Poste tali premesse, T. Italia spa ha concluso per l’accoglimento delle questioni sollevate, riportandosi alla giurisprudenza richiamata nella stessa ordinanza di rimessione.
6.- Con memoria depositata il 6 novembre 2019 si è costituita in giudizio la Regione Veneto.
6.1.- Pur dichiaratamente consapevole dell’orientamento della giurisprudenza costituzionale, la Regione ha sostenuto che la riserva di legge contenuta nell’art. 93, comma 2, del citato cod. comunicazioni elettroniche non varrebbe ad escludere la possibilità  di interventi normativi delle Regioni, in quanto la disciplina del demanio idrico interseca diverse materie, alcune delle quali (come le materie «governo del territorio» e «ordinamento della comunicazione») sono affidate alla competenza legislativa concorrente; in tal senso, ha pertanto sostenuto che una limitazione della potestà  legislativa regionale che giungesse ad escludere la possibilità  di imporre canoni demaniali sarebbe «inammissibile, anche e soprattutto alla luce delle indicazioni della Carta».
6.2.- Inoltre, avuto riguardo alla natura dello stesso art. 93, ha rilevato che la riconduzione ad unum della disciplina delle comunicazioni, in attuazione della Direttiva 2002/21/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 7 marzo 2002, che istituisce un quadro normativo comune per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica, non ha comportato una nuova articolazione del riparto delle competenze legislative stabilito dalla Costituzione, poichè le Regioni dispongono della competenza ad attuare ed eseguire gli atti normativi dell’Unione Europea nelle materie ad esse attribuite, come previsto dall’art. 117, quinto comma, Cost.
Secondo la Regione, pertanto, la norma censurata atterrebbe alle materie «governo del territorio» ed «ordinamento della comunicazione», rispetto alle quali non può prospettarsi l’adottabilità , da parte del legislatore statale, di principi fondamentali talmente pervasivi da «comprimere in modo pressochè assoluto ogni competenza delle Regioni, pena la violazione dei principi di sussidiarietà , differenziazione e adeguatezza».
6.3.- Su tali basi, la Regione ha sostenuto che l’art. 93 del cod. comunicazioni elettroniche farebbe comunque salva l’applicazione di leggi regionali che stabiliscono canoni e oneri per l’impianto di reti o l’esercizio di servizi di comunicazione; ed ha chiesto alla Corte di sollevare dinanzi a se stessa questione di legittimità  di tale norma (nonchè dell’art. 12, comma 3, del d.lgs. n. 33 del 2016, norma di interpretazione autentica con efficacia retroattiva), laddove interpretata come affermativa di una riserva di legge statale in relazione ad attività  che «implichino l’occupazione di beni demaniali affidati alla gestione delle Regioni».
6.4.- Nel merito, ha poi concluso per il rigetto delle questioni, assumendo che le disposizioni censurate sarebbero conformi «sia al diritto dell’Unione Europea, sia all’art. 23 della Costituzione [&], sia al riparto di competenze fissato nell’art. 117 della Costituzione, sia, infine e in particolare, all’esigenza di tutelare la concorrenza»; ed a tale ultimo riguardo ha sostenuto che le eventuali differenziazioni relative all’obbligo del pagamento di canoni sarebbero «giustificate dall’attenzione che ogni ente rivolge alle peculiarità  del proprio territorio», e che – in ogni caso – il canone demaniale sarebbe conforme ai requisiti di trasparenza, obiettiva giustificabilità , proporzionalità  e non discriminazione fissati dal citato cod. comunicazioni elettroniche.
7.- È infine intervenuta, con memoria depositata il 12 novembre 2019, O. F.spa, anch’essa operatrice autorizzata per le telecomunicazioni, deducendo la propria legittimazione ad intervenire in base a due distinte circostanze.
Da un lato, infatti, detta società  ha allegato di aver promosso un giudizio dal contenuto identico a quello del giudizio principale, poi sospeso dal TAR in attesa della definizione della presente questione di legittimità , ed ha sostenuto che da tale circostanza doveva desumersi l’esistenza di un suo interesse diretto ed immediato rispetto al rapporto sostanziale dedotto in giudizio; dall’altro lato, ha documentato di essere comunque intervenuta ad adiuvandum nel giudizio principale, seppur con atto successivo al deposito dell’ordinanza di rimessione.
Nel merito, ha concluso per l’accoglimento della questione.
8.- T. Italia spa e la Regione Veneto hanno depositato memorie in prossimità  dell’udienza, insistendo nelle conclusioni già formulate.
 
Considerato in diritto
1.- Il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto dubita della legittimità  costituzionale dell’art. 83, comma 4-sexies, della legge della Regione Veneto 13 aprile 2001, n. 11 (Conferimento di funzioni e compiti amministrativi alle autonomie locali in attuazione del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 112), aggiunto al testo originario dall’art. 10, comma 1, della legge della Regione Veneto 14 dicembre 2018, n. 43 (Collegato alla legge di stabilità  regionale 2019), in riferimento agli artt. 3, 117, secondo comma, lettera e), e terzo comma, della Costituzione.
Tale norma prevede che, in caso di occupazione di beni del demanio idrico per l’installazione e la fornitura di reti e per l’esercizio dei servizi di comunicazione elettronica, così¬ come per l’installazione e gestione di sottoservizi e di impianti di sostegno di servizi fuori suolo, il soggetto richiedente sia tenuto al pagamento dei canoni nella misura stabilita dalla Giunta regionale, oltre al versamento degli altri oneri previsti dalla normativa vigente in materia.
1.1.- Secondo il rimettente, la norma censurata derogherebbe all’art. 93, comma 1, del decreto legislativo 1° agosto 2003, n. 259 (Codice delle comunicazioni elettroniche), a mente del quale «Le Pubbliche amministrazioni, le Regioni, le Province ed i Comuni non possono imporre per l’impianto di reti o per l’esercizio dei servizi di comunicazione elettronica, oneri e canoni che non siano stabiliti per legge»; e siffatta deroga, riguardando costi ed oneri non contemplati in altre Regioni, determinerebbe una disparità  di trattamento tra operatori economici la cui attività  è distribuita sul territorio nazionale, con conseguente violazione dell’art. 3 Cost.
1.2.- La stessa imposizione, inoltre, darebbe luogo ad un’alterazione del sistema concorrenziale del mercato nazionale, con conseguente invasione della competenza legislativa esclusiva dello Stato nella materia «tutela della concorrenza»; e poichè, in base al costante orientamento della giurisprudenza costituzionale, l’art. 93 del già citato cod. comunicazioni elettroniche esprime un principio fondamentale nella materia «ordinamento della comunicazione», di competenza legislativa concorrente, la norma censurata, nel porsi in contrasto con tale principio, violerebbe altresì¬ l’art. 117, terzo comma, Cost..
2.- Esercitando il proprio potere di decidere l’ordine delle questioni da affrontare (sentenze n. 258 del 2019 e n. 148 del 2018), questa Corte ritiene di esaminare prioritariamente quest’ultima censura.
2.1.- Occorre anzitutto rilevare che, con la disposizione censurata, la Regione Veneto non ha esercitato la propria competenza legislativa nella materia «governo del territorio».
La norma, infatti, non concerne la progettazione tecnica, la realizzazione o l’allocazione degli impianti di produzione o trasmissione delle comunicazioni, aspetti certamente destinati ad interessare l’assetto urbanistico e le peculiarità  territoriali dell’area su cui tali attività  ricadono e, come tali, rientranti nella competenza legislativa delle Regioni, sia pure tenute «ad uniformarsi agli standard stabiliti dal gestore della rete di trasmissione nazionale» (sentenza n. 7 del 2004; in senso conforme, sentenza n. 336 del 2005).
Essa è, piuttosto, destinata a regolare l’esercizio, da parte della Regione, delle funzioni amministrative conferitele per effetto del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 112 (Conferimento di funzioni e compiti amministrativi dello Stato alle regioni ed agli enti locali, in attuazione del capo I della legge 15 marzo 1997, n. 59), ed in particolare di quelle in materia di risorse idriche, mediante la disciplina del relativo rapporto concessorio.
2.2.- In tale specifico ambito, la disposizione censurata prevede il pagamento di canoni a carico degli operatori della comunicazione, in relazione a tutte le ipotesi nelle quali l’esercizio della relativa attività  renda necessaria l’occupazione di beni del demanio idrico; il canone è, infatti, previsto «per l’installazione e fornitura di reti e per l’esercizio dei servizi di comunicazione elettronica, così¬ come per la installazione e gestione di sottoservizi e di impianti di sostegno di servizi fuori suolo».
Detta disposizione va, pertanto, ricondotta alla materia «ordinamento della comunicazione», laddove disciplina l’imposizione di oneri pecuniari.
2.3.- Nell’ambito di quest’ultima materia, la disciplina del settore della comunicazione elettronica persegue il duplice e concorrente obiettivo della libertà  nella fornitura del relativo servizio, in quanto di preminente interesse generale, e della tutela del diritto di iniziativa economica degli operatori, da svolgersi in regime di concorrenza proprio al fine di garantire il pìù ampio accesso all’uso dei mezzi di comunicazione elettronica.
Siffatti obiettivi hanno caratterizzato l’intervento del legislatore statale nel settore delle telecomunicazioni, avvenuto con il citato cod. comunicazioni elettroniche; tale intervento, fra l’altro, ha attuato una liberalizzazione del mercato con le finalità  (espressamente rappresentate nelle Direttive 2002/19/CE, 2002/20/CE, 2002/21/CE e 2002/22/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 7 marzo 2002) di garantire agli imprenditori l’accesso al settore con criteri di obiettività , trasparenza, non discriminazione e proporzionalità , nonchè di consentire agli utenti finali la fornitura del servizio universale, senza distorsioni della concorrenza.
2.4.- Su tali basi, questa Corte ha da tempo affermato che l’art. 93 del cod. comunicazioni elettroniche costituisce espressione di un principio fondamentale della materia, «in quanto persegue la finalità  di garantire a tutti gli operatori un trattamento uniforme e non discriminatorio, attraverso la previsione del divieto di porre a carico degli stessi oneri o canoni» (sentenza n. 336 del 2005; in senso conforme, sentenze n. 47 del 2015, n. 272 del 2010, n. 450 del 2006).
La norma censurata si pone, infatti, in netto contrasto con tale principio, poichè impone agli operatori delle comunicazioni una prestazione pecuniaria che rientra nell’ambito di quelle colpite dal divieto.
2.5.- In ordine alla finalità  perseguita dall’art. 93 del citato cod. comunicazioni elettroniche, questa Corte ha inoltre precisato che, in mancanza di tale divieto, ogni singola Regione «potrebbe liberamente prevedere obblighi “pecuniari” a carico dei soggetti operanti sul proprio territorio, con il rischio, appunto, di una ingiustificata discriminazione rispetto ad operatori di altre Regioni, per i quali, in ipotesi, tali obblighi potrebbero non essere imposti» (sentenza n. 272 del 2010).
Si deve, perciò, escludere che, come invece ritenuto dalla Regione resistente, la riserva di legge contenuta nell’art. 93 consenta anche un intervento del legislatore regionale.
Se così¬ non fosse, del resto, sarebbe contraddetta la stessa ratio legis, come individuata, con la decisione poc’anzi citata, nella finalità  di «evitare che ogni Regione possa liberamente prevedere obblighi “pecuniari” a carico dei soggetti operanti sul proprio territorio».
3.- La questione sollevata in relazione all’art. 117, terzo comma, Cost., è dunque fondata. Vengono assorbiti i restanti profili.
 
Per Questi Motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE
dichiara l’illegittimità  costituzionale dell’art. 83, comma 4-sexies, della legge della Regione Veneto 13 aprile 2001, n. 11 (Conferimento di funzioni e compiti amministrativi alle autonomie locali in attuazione del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 112).
Così¬ deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 3 novembre 2020.
F.to:
Mario Rosario MORELLI, Presidente
Augusto Antonio BARBERA, Redattore
Filomena PERRONE, Cancelliere
Depositata in Cancelleria il 25 novembre 2020.
Il Cancelliere
F.to: Filomena PERRONE
 

 
Pubblicato il 25/11/2020
N. 07416/2020REG.PROV.COLL.
N. 06027/2013 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6027 del 2013, proposto da Ministero per i Beni e Le Attivita’ Culturali, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
contro
Omissis, rappresentati e difesi dall’avvocato Federico Dinelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Dandolo n. 19/A;
Comune di Passignano Sul Trasimeno, non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima) n. 00221/2013, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Omissis;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 ottobre 2020 il Cons. Giovanni Orsini e uditi per le parti l’avvocato Federico Dinelli;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Con la sentenza impugnata indicata in epigrafe il Tar per l’Umbria ha accolto il ricorso e i motivi aggiunti proposti dagli odierni appellati per l’annullamento del provvedimento n. 16357 del 27 dicembre 2005 con cui il comune di Passignano sul Trasimeno ha notificato l’esercizio della prelazione artistica, ed il conseguente trasferimento in proprietà  del Comune ai sensi dell’articolo 59 del decreto legislativo n. 42 del 2004, sull’immobile sito in via Omissis e degli atti connessi.
I ricorrenti in primo grado avevano venduto in data 2 luglio 1999 l’immobile (consistente in due locali situati al piano terra) oggetto del provvedimento impugnato, che è quindi intervenuto dopo oltre cinque anni dall’atto di alienazione.
Sul ricorso originario il Tar con sentenza n. 290 del 5 maggio 2006 dichiarava il proprio difetto di giurisdizione; sentenza poi annullata da questa sezione con la sentenza n. 372 del 27 gennaio 2012 e conseguente rinvio al primo giudice.
2. Il Ministero con l’appello in esame contesta in primo luogo il rigetto da parte del Tar dell’eccezione di estinzione del giudizio proposta in primo grado a seguito della mancata riassunzione dello stesso nei termini previsti dall’articolo 307 del codice di procedura civile. Nel merito, deduce la erroneità  della sentenza impugnata nella parte in cui afferma che l’immobile non sarebbe stato soggetto al vincolo in quanto esso avrebbe riguardato solo la ex Chiesa soprastante e non anche i locali al piano terra.
3. Gli appellati si sono costituiti in giudizio con la memoria del 4 settembre 2013.
Non si è costituito in giudizio il comune di Passignano sul Trasimeno.
4. Nell’udienza del 22 ottobre 2020 la causa è stata trattenuta in decisione.
5. L’appello non è fondato.
5.1. Per quanto riguarda l’eccezione di estinzione del giudizio, il Ministero sostiene la tesi secondo cui, in virt๠del rinvio esterno previsto dall’articolo 39 cpa – anche prima dell’entrata in vigore del decreto legislativo n. 160 del 2012 (che ha modificato l’articolo 105 cpa) – in applicazione dell’articolo 307 del codice di procedura civile, la prosecuzione del giudizio a seguito della declaratoria sulla giurisdizione da parte del giudice di appello avrebbe richiesto uno specifico atto di riassunzione della parte interessata. Nel caso di specie, l’atto di riassunzione sarebbe intervenuto tardivamente solo a seguito dell’ordinanza del Tar n. 461 del 31 ottobre 2012.
L’eccezione non può essere accolta.
Al riguardo, occorre considerare che con il decreto dell’8 maggio 2012 il Tar aveva provveduto d’ufficio alla fissazione dell’udienza di trattazione nel merito del ricorso al 6 giugno 2012, con ciò ingenerando – come affermato dalla stessa sentenza impugnata – un affidamento nelle parti circa la prosecuzione del giudizio. Tale decreto non è stato oggetto di contestazione da parte del Ministero che, solo successivamente, ha eccepito l’estinzione del giudizio per mancata riassunzione ad opera del ricorrente.
Si deve ritenere in ogni caso che l’obbligo della parte di riassumere il processo a seguito della remissione al primo giudice della causa non si applichi nel caso in cui la causa sia stata fissata d’ufficio dopo la restituzione degli atti da parte del Consiglio di Stato e prima dell’entrata in vigore del decreto legislativo n.160 del 2012.
5.2. Nel merito, l’appellante contesta la sentenza di primo grado nella parte in cui afferma che il decreto ministeriale di vincolo risalente al 29 agosto 1988 non riguarderebbe l’immobile alienato, ma solo la ex Chiesa soprastante. Ciò in quanto al momento della apposizione del vincolo non si era ancora proceduto al frazionamento catastale che solo successivamente avrebbe distinto la Chiesa dalla parte restante dell’immobile.
La censura non è meritevole di accoglimento dato che appare decisiva l’argomentazione recepita dal primo giudice in ordine alla mancata indicazione nel decreto di vincolo delle motivazioni storico-artistiche che avrebbero giustificato l’apposizione dello stesso anche sui locali situati al piano terra. La documentazione anche fotografica prodotta nel corso del giudizio di primo grado dai ricorrenti vale a dimostrare, inoltre, senza che ciò sia adeguatamente contrastato dall’appellante, che il vincolo era riferito esclusivamente alla ex Chiesa risalente al 1500 e alla sagrestia edificata nel 1800.
6. Sulla base delle considerazioni esposte, l’appello deve essere respinto.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza nei termini indicati in dispositivo.

P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna l’appellante al pagamento delle spese di giudizio a favore dei soli appellati costituitisi che liquida in euro 3000.00 (3000/00).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 ottobre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Sergio De Felice, Presidente
Alessandro Maggio, Consigliere
Dario Simeoli, Consigliere
Davide Ponte, Consigliere
Giovanni Orsini, Consigliere, Estensore